CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Número único de radicación: 250002341000 2014 00917 01 Demandante: Fiduciaria Petrolera S.A. - Fidupetrol S.A Demandado: Contraloría General de la República1
Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Elementos de la responsabilidad fiscal.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 24 de abril de 2024 por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
- ANTECEDENTES
La demanda
Fiduciaria Petrolera S.A – Fidupetrol S.A.2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114.
1 Cfr. Caratula del expediente.
2 Por intermedio de apoderado
3 Cfr. Folios 1 a 104 cuaderno principal del expediente
4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
Pretensiones
La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:
“[…] DECLARACIONES Y CONDENAS5:
Que se declare la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 001756 del 24 de octubre de 2013 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, por medio del cual se declaró a la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA S.A. FIDUPETROL S.A. responsable fiscal en forma solidaria con otros sujetos procesales en cuantía de $33.837.225.813.00 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD-000207 y del Fallo de Apelación y Consulta No. 006 del 24 de enero de 2014, emitido por la Contralora General de la República, a través del cual se confirma el mismo.
PRETENSION SUBSIDIARIA A LA ANTERIOR PRETENSION
Que se declare la Nulidad Parcial del fallo con responsabilidad fiscal No. 00175 (sic) del 24 de octubre de 2013 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, por medio del cual se declaró a la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA S.A. FIDUPETROL S.A. responsable fiscal en forma solidaria con otros sujetos procesales en cuantía de $33.837.225.813.00 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD-000207 y del Fallo de Apelación y Consulta No. 006 del 24 de enero de 2014, emitido por la Contralora General de la República, a través del cual se confirma el mismo, en lo que respecta con la imputación y la declaración de la responsabilidad fiscal asignada a la Fiduciaria Petrolera S.A. "FIDUPETROL en tanto y en cuanto en lo relacionado con tal vinculación y responsabilidad se produjeron las vulneraciones de los derechos señalados en los cargos de esta demanda.
Que se restablezca el derecho de mi representada y, en consecuencia, se le exonere del pago de la suma de $33.837.225.813.oo establecida en los actos administrativos acusados
Que se ordene, de igual forma, a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA el levantamiento de las medidas cautelares que se hayan dispuesto sobre los activos de propiedad de la entidad que represento. [...]". (negrillas y subrayado del texto original)
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
“[…] 5. Que como consecuencia de la Nulidad solicitada, a título de reparación se condene a la Contraloría General de la República a resarcir y pagar a la entidad demandante por concepto de perjuicios la (sic) sumas de dinero que se relacionan a continuación o las que el Honorable Tribunal considere acreditadas o probadas a saber:
El daño emergente estimado es la suma de $ 15.000.000.000 el que se discrimina así:
5 Cfr. Folios 2 a 4 cuaderno principal
La pérdida del valor comercial de la entidad demandante como consecuencia de la situación causada por el actuar contrario a derecho de la Contraloría General de la República estimado en la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS MCTE.
La pérdida del buen nombre o good well (sic) como consecuencia de la pérdida de su imagen comercial estimada en la suma de CINCO MIL MILLONES DE PESOS MCTE ($5.000.000.000)
Que como consecuencia de la anterior nulidad de los actos administrativos demandados y a título de reparación, se condene a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA a resarcir y pagar al demandante el LUCRO CESANTE representado en las utilidades dejadas de recibir al tener que desmontar su operación y salir del mercado fiduciario estimado en la suma de $62.400.000.000.
Que se condene a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA a pagar al accionante los gastos que ha tenido que asumir para adelantar el presente proceso y para asumir su defensa en las diversas actuaciones que se adelantaron en su contra.
Que la condena respectiva se actualice de conformidad con lo previsto en la normatividad vigente.
Que se reconozcan los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso
Que se condene en costas a la demandada. […] (negrillas del texto original)
Presupuestos fácticos
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones6:
El 4 de septiembre de 2007, la parte demandante celebró un contrato de fiducia mercantil con la Unión Temporal Carbones Likuen, y como consecuencia de ello, se constituyó un patrimonio autónomo con recursos provenientes del fideicomitente destinados al desarrollo de su objeto social y servir de fuente de pago de sus obligaciones con sus acreedores.
El 5 de septiembre de 2007, la Gobernación de Casanare suscribió un contrato de oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con la Unión Temporal Carbones Likuen por un valor de $25.000.000.000, con promesa de readquisición al termino de dos (2) años por un valor de $ 30.250.000.000.
6 Cfr. Folios 6 a 14 cuaderno principal
El contrato de oferta comercial antes referido, fue remitido al contrato de fiducia mercantil, para lo cual se constituyó un patrimonio autónomo conformado por los derechos económicos cedidos a los fideicomitentes por Likuen Corporation Limited respecto del contrato de suministro de carbón suscrito con C.I Fecoke Colombia Ltda., los cuales fueron cedidos de manera irrevocable al fideicomiso.
En cumplimiento del contrato de oferta comercial, se produjo el giro del precio allí estipulado, en las condiciones y términos pactados por los contratantes.
Mediante auto núm. 000546 de 26 de octubre de 2009, la Contraloría Departamental de Casanare, ordenó la apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal núm. CD-000207.
En auto núm. 008 de noviembre 4 de 2011, la parte demandada declaró los hechos de impacto nacional.
Mediante auto núm. 1228 de 9 de noviembre de 2011 se remitió el expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la parte demandada.
A través del fallo núm. 001756 de 24 de octubre de 2013, la parte demandada decidió el proceso de responsabilidad con condena fiscal solidaria en cuantía de $ 33.837.225.813 en contra de Whitman Herney Porras Pérez, José Humberto Hernández Garavito, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, Fiduciaria Petrolera S.A. "FIDUPETROL", Asociación Grupo Esquema, Agua Blanca -Construcciones y Servicios Ltda., Inversiones CARBOMIN Ltda. y Jimmy Fredy Osorio Guevara.
Mediante fallo de apelación y consulta 006 de 24 de enero de 2014, la parte demandada confirmó el grado de consulta y la decisión inicialmente proferida.
Normas violadas
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 22, 23, 26, 29, 30, 32, 48, 53, 54 y 65 de la Ley
610 de 20007.
Artículos 1,2, 4, 6, 29 y 58 de la Constitución Política.
Artículos 4,11 y 12 del Código Civil.
Concepto de violación
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así:
Primer Cargo: “[…] Violación de las Normas en las que debía fundamentarse LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA para fectos (sic) de la declaratoria de RESPONSABILIDAD FISCAL (1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 22, 23, 26, 48 ó 53) ó demás normas concordantes que hacen parte de la Ley 610 de 2.000 e Inexistencia de La Responsabilidad Fiscal Atribuida a la Fiduciaria Petrolera S.A. "Fidupetrol". […]”8
La parte demandante fundamentó este cargo, así:
Celebró un contrato de fiducia mercantil con la unión temporal Carbones Likuen, conformándose un patrimonio autónomo con recursos privados provenientes del fideicomitente, destinados al desarrollo del objeto social de este, y servir de fuente de pago de sus obligaciones con los acreedores.
Lo anterior determinó, que el contrato de fiducia se suscribió entre particulares, con recursos privados aportados por el fideicomitente, por lo cual no podía atribuírsele la calidad de gestor fiscal.
No fue parte del contrato de oferta de cesión de beneficio con pacto de readquisición, pues este se celebró entre la Gobernación de Casanare y la Unión Temporal Carbones Likuen, siendo la gobernación responsable de haber verificado si la inversión era segura y estaba acorde con su régimen particular de inversiones.
7 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]"
8 Cfr. 15 a 76
En el auto que señaló la imputación de responsabilidad fiscal a varias personas naturales y jurídicas, se relacionan varias normas vulneradas, sin especificarse el concepto de violación respectivo para su caso específico.
No se comprobó a lo largo de la investigación un acuerdo defraudatorio entre la parte demandante y la Gobernación de Casanare, pues lo que, si se comprobó fehacientemente en esta instancia, fue que nunca existió contacto entre uno y otro.
Los actos acusados adolecen de falta de motivación, pues no se determinan las normas que se indican como violadas por la parte demandante y tampoco se hizo concreción de los hechos que obligatoriamente deben servir de sustento al concepto de violación.
No se encontraron pruebas dentro del proceso que determinen una culpa grave de la parte demandante, frente a los hechos que dieron lugar al juicio de responsabilidad fiscal.
La parte demandante cumplió fielmente sus deberes en desarrollo del contrato de fiducia, conforme a lo dispuesto a la Circular 46 de 2008, expedida por la Superintendencia Financiera.
La parte demandada no tenía competencia para declarar responsable fiscal a la parte demandante, pues al momento de la inversión el único que ostentaba tal calidad era la Gobernación de Casanare, y con posterioridad a esta, la decisión sobre la disposición de los recursos era del fideicomitente, o sea la Unión Temporal Carbones Likuen
No se puede afirmar en el presente caso que existió coligación contractual entre el contrato de fiducia y el contrato de oferta de cesión de beneficio.
En los fallos de responsabilidad fiscal no es posible aplicar el principio de solidaridad, pues esta no puede presumirse ni ser sobrentendida, mucho menos para el caso de la parte demandante, pues se plasmó todo lo contrario, o sea que no existiría jamás.
Segundo Cargo: “[…] Violación del Debido Proceso y del Derecho de Defensa consagrados en el Artículo 29 de la C.P., y del Artículo 48 de la Ley 610 de 2.000 como consecuencia de la total incongruencia entre el daño esgrimido en el auto de imputación y el daño por el cual se impuso la responsabilidad fiscal a la Fiduciaria Petrolera S.A. "Fidupetrol" en los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República cuya nulidad se solicita. […]”9
El daño imputado a la parte demandante en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, es totalmente diferente al daño relacionado en el fallo proferido el 24 de octubre de 2013 y por el cual se le impone responsabilidad fiscal.
La anterior dicotomía, viola el derecho al debido proceso, ya que no es legal ni procedente imputar a una persona natural o jurídica una responsabilidad fiscal por haber ocasionado con su conducta un supuesto daño y posteriormente imponer una responsabilidad fiscal por un daño totalmente diferente al que se le imputó.
Tercer Cargo: “[…] Nulidad de los Actos administrativos Demandados como consecuencia de la Violación del Principio Nom (sic) Bis In IDEM que Constitucionalmente le asistía como Derecho Fundamental a la Fiduciaria Petrolera S.A. "Fidupetrol". […]”10
La parte demandada vulneró el principio Non bis in idem, teniendo en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, condenó a la parte demandante en calidad de tercero civilmente responsable al pago solidario a favor de la Gobernación de Casanare de la suma de $ 22.500.000.000 más intereses del 10.5.% anual , por concepto de los perjuicios materiales causados con ocasión de la operación con la Unión Temporal Carbones Likuen, actualizada a partir de la ejecutoria de la sentencia y la fecha en que se efectué la cancelación.
Cuarto Cargo: “[…] Nulidad de los Actos Administrativos Demandados como consecuencia de la Falta de Recaudo Y Legal Valoración del Material Probatorio por parte de la Contraloría General de la República. […]”11
Se cometió una gravísima irregularidad ya que se profirió el fallo de responsabilidad fiscal contra la parte demandada sin que se haya decretado, practicado y allegado una sola prueba que permita acreditar los argumentos esgrimidos en el citado fallo.
Quinto Cargo: “[…] Nulidad de los Actos Administrativos Demandados por la Violación del Derecho al Debido Proceso y de la Garantía a la Defensa como Consecuencia de la Incongruencia existente entre la Responsabilidad Determinada en el Fallo de Responsabilidad Fiscal cuya Nulidad se solicita […]”12
No resulta legal ni lógico que a una persona natural o jurídica se le realice una imputación y después de haber ejercido su derecho a la defensa, se emita en su contra un fallo de responsabilidad fiscal por una imputación diferente.
Sexto Cargo: “[…] Nulidad de los Actos Administrativos Demandados como consecuencia de la indebida aplicación retroactiva del artículo 119 de la ley 1474 de 2011. […]”13
En los actos acusados se aplicó de manera indebida y retroactiva del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto se aplicó tal disposición a hechos ocurridos con anterioridad al 12 de julio de 2011, circunstancia que se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
Séptimo Cargo: “[…] Nulidad de los Actos Administrativos demandados como consecuencia de la indebida aplicación retroactiva del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, del artículo 6 de la Resolución Reglamentaria 135 de 2011 y de la Resolución 6397 del 12 de octubre de 2011. […]”14
11 Cfr. Folios 84 a 85 del cuaderno principal
12 Cfr. Folios 85 a 88 del cuaderno principal
Se presentó una aplicación retroactiva e indebida del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, del artículo 6 de la Resolución Reglamentaria 135 de 2011 y de la Resolución 6397 del 12 de octubre de 2011, ya que la declaratoria de impacto nacional no era procedente frente a hechos sucedidos antes del 12 de julio de 2011.
Octavo Cargo: “[…] Nulidad de los Actos Administrativos Demandados por la Violación del Derecho al Debido proceso que Constitucionalmente le asistía a la Fiduciaria Petrolera S.A. “Fidupetrol” como consecuencia de haberse proferido el fallo de responsabilidad fiscal cuya nulidad se solicita por un funcionario que no tenía competencia para ello. […]”15
Los actos acusados fueron proferidos por un funcionario sin competencia para ello, al no ser viable la declaratoria de impacto nacional, por lo que no era posible que la Contraloría General de la Republica asumiera el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal.
Contestación de la demanda
La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así16:
Los actos acusados fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales y con observancia de cada una de las etapas del proceso de responsabilidad fiscal conforme a lo dispuesto en las leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011.
Supuesta inexistencia de la responsabilidad fiscal atribuida a la parte demandante
En primer lugar, se encuentra configurado un daño patrimonial con ocasión a que el Departamento de Casanare con recursos provenientes de las regalías, suscribió una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición con la Unión Temporal Carbones Likuen por un valor de $ 25.000.000.000, recursos
15 Cfr. Folios 91 a 92 del cuaderno principal
16 Cfr. Folios 177 a 201 del cuaderno principal
entregados en desarrollo del negocio fiduciario y fuente de pago a la parte demandante.
Respecto de la calidad de gestor fiscal de la parte demandante, se deduce de acuerdo al contrato de fiducia mercantil suscrito el 4 de septiembre de 2007, que la parte demandante tenía conocimiento previo de la calidad de público del inversionista, ya que se condicionaba a que, en el caso de tratarse de una entidad estatal, se aportara el certificado de disponibilidad correspondiente.
El fallo de responsabilidad fiscal demostró la existencia de los elementos constitutivos de dicha responsabilidad, a efectos de demostrar que la acción de la parte demandante constituyó una conducta dolosa que coadyuvó a generar un detrimento patrimonial a la Gobernación de Casanare.
Presunta violación del debido proceso y el derecho de defensa como consecuencia de la incongruencia entre el daño en el auto de imputación y el daño en el fallo de responsabilidad fiscal.
Este argumento no está llamado a prosperar, por cuanto pese a que la parte demandante no manifiesta en que consiste la diferencia, se observa que la conducta que se reprocha y se identificó en las providencias citadas como las generadoras de daño es coincidente y hace referencia a la colocación de recursos públicos en manos de particulares, sin garantía alguna, y valiéndose del contrato de fiducia mercantil.
Al expedirse el auto de imputación apenas se cuentan con diversas probanzas o indicios que luego de surtirse la actividad probatoria y los descargos correspondientes tienen la potencialidad de ser desvirtuados o variar el concepto inicial del fallador fiscal, lo cual no implica de suyo una variación en las actuaciones procesales ya referidas.
Supuesta nulidad de los actos administrativos demandados por violación del principio de non bis in ídem, por la existencia de un fallo de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, donde se condenó a Fidupetrol por los mismos hechos.
En este punto, es menester recordar que el proceso de responsabilidad fiscal es completamente independiente y autónomo del proceso penal, como lo ha indicado la Corte Constitucional en sentencias como la C-619-02 y C-832-02.
Adicionalmente, a la fecha no existe prueba acerca del cumplimiento de la sentencia del proceso penal dictada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual la parte demandante resultó condenada en su condición de tercero civilmente responsable.
Además, se debe tener en cuenta que la cuantía del proceso de responsabilidad fiscal es superior a la condena proferida el interior del proceso penal, motivo por el cual, en el evento de verificarse el pago de esta última, lo que procedería sería un descuento del monto y la continuación del proceso hasta tanto no se repare de manera íntegra la lesión al patrimonio departamental.
Presunta nulidad de los actos administrativos como consecuencia de la falta de recaudo y legal valoración del material probatorio.
La parte demandada tiene la potestad de acoger y denegar los distintos medios de prueba que considere pertinentes para llegar a la mayor certeza posible sobre el caso que se tiene a su cargo.
Analizando las situaciones planteadas por la parte demandante, durante todo el desarrollo de las diferentes etapas del proceso de responsabilidad fiscal, la demandante tuvo varias ocasiones de controvertir todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso.
Supuesta violación del debido proceso y de la garantía como consecuencia de la incongruencia existente entra la responsabilidad determinada en el fallo de responsabilidad fiscal.
El hecho que la determinación de responsabilidad fiscal de la investigación haya variado, de acuerdo a lo señalado en el auto de apertura, imputación y posterior fallo, no significa que la decisión no se encuentre ajustada a derecho, pues
dentro del ejercicio probatorio oficioso y los medios de defensa aportados por todos aquellos vinculados en calidad de presuntos responsables fiscales, es lógico que de acuerdo a la sana crítica y al estudio minucioso de la comunidad de pruebas se varíe en estas instancias procesales la misma responsabilidad del proceso.
Presunta nulidad por indebida aplicación de la Ley 1474 de 2011.
Aunque la Ley 610 de 2000, de manera expresa no establece una responsabilidad de carácter solidario, si deja claro que la responsabilidad fiscal se imputa a quienes directamente produzcan o contribuyan en la causación del daño al patrimonio del Estado, de lo cual se infiere que a pesar de ser la responsabilidad fiscal individual o subjetiva, no significa que la misma no pueda ser solidaria.
La declaratoria de hechos de impacto nacional no corresponde a caprichos de la entidad sino a un juicioso estudio que permite inferir la importancia de un hecho por lo que se le da un trámite especial.
No existió aplicación indebida de la Ley 1474 de 2011 en el caso concreto, pues las decisiones adoptadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, se encuentran soportadas legal y constitucionalmente.
Intervención de los coadyuvantes.
El Tribunal mediante auto de 17 de noviembre de 201517, tuvo como coadyuvantes a Jimmy Osorio Guevara, Likuen Col S.A. y a la Unión Temporal Carbones Likuen.
Mediante escrito de 15 de diciembre de 201418, solicitaron la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal No 001756 de 24 de octubre de 2013, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 000207 adelantado por la parte demandada, particularmente en lo que concernía a la vulneración de su derecho a la defensa,
17 Cfr. Folios 376 a 378 cuaderno principal.
18 Cfr. Folios 1 a 53 cuaderno de coadyuvancias
En la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 201719, se precisó que la intervención de los coadyuvantes solo se consideraría si estaba en oposición a la demanda, esto conforme al artículo 71 del Código General del Proceso, razón por la cual todas las manifestaciones y pretensiones adicionales que no se adviertan en la demanda no serían evaluadas al momento de proferir la decisión definitiva.
Intervención de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado
El apoderado de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención el 5 de agosto de 202020, en los siguientes términos:
De la solicitud de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos.
La calidad de gestor fiscal que ostentó la parte demandante, se entiende configurada desde la etapa contractual, antes de la suscripción y entrega de los dineros públicos objeto del proceso de responsabilidad fiscal, pues en ese momento conoció el origen de los recursos invertidos y cedidos a particulares.
En los actos acusados se logró demostrar, más allá de toda duda razonable, el cabal cumplimiento de los elementos que constituyen el juicio de responsabilidad fiscal, con ocasión de la participación de la parte demandante en el daño al erario, y que su contribución al mismo fue absolutamente esencial.
De la incongruencia entre el daño imputado y el daño por el cual se impuso la responsabilidad fiscal a la parte demandante.
De los elementos de conocimiento que obran en el plenario, no se observa la incongruencia sobre el daño imputado y el daño objeto de fallo que alega el demandante.
19 Cfr. Folios 450 a 459
20 Folios 686 a 705 del cuaderno principal
En este sentido, el acto de imputación y el fallo de responsabilidad constituyen actos administrativos con finalidades disimiles, por lo que sobre los mismos podrán existir variaciones propias de la practica probatoria en virtud de la investigación realizada por el ente de control.
De la violación al principio non bis in ídem alegado en la demanda
Los procedimientos de responsabilidad penal y fiscal son completamente independientes y con finalidades distintas, pues uno es sancionatorio y el otro es resarcitorio.
No obra dentro del plenario medio de conocimiento que permita afirmar con probabilidad de verdad, el cumplimiento de la parte demandante de la sentencia dictada por la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal.
De la falta de recaudo y legal valoración del material probatorio por la parte demandada.
De los medios de conocimiento que obran dentro del proceso, no se observa que la parte demandada haya pretermitido la práctica de pruebas que alega la parte demandante, por el contrario, se tiene que los actos acusados fueron emitidos con el debido sustento factico y probatorio.
De la indebida aplicación retroactiva de la Ley 1474 de 2011
Está acreditado que la parte demandante participó en la generación de un mismo daño, lo que permite determinar la solidaridad que deriva para su resarcimiento.
La declaratoria de impacto nacional que conllevó el cambio de competencia para el conocimiento del Contralor Delegado Intersectorial, es aplicable con sustento en normas como el inciso segundo del artículo 128 de la Ley 1474 y la Resolución 6397 de 2011 de la parte demandada.
El Contralor Delegado Intersectorial contaba con plena competencia para expedir el fallo de responsabilidad fiscal objeto del presente medio de control.
Concluyó, solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda
Alegatos de conclusión
El Magistrado Sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto de 27 de noviembre de 202321, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegarán de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda22.
La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda23.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardo silencio en esta oportunidad procesal24.
Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado
La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado25 reitero los argumentos de oposición a las pretensiones de la demanda.
Sentencia proferida, en primera instancia
La Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca26, mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2024, resolvió:
21 Cfr. Folios 829 a 830 cuaderno principal
22 Cfr. Folios 841 a 845
23 Cfr. Folios 841 a 845
24 Cfr. Folio 854 cuaderno principal
25 Cfr. Folios 831 a 840
26 Cfr. Folios 855 a 871
“[…] PRIMERO. - NEGAR las pretensiones del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - SIN CONDENA en costas a la parte vencida en juicio.
TERCERO. - Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.
CUARTO. - En firme la presente decisión, archívese el expediente previas las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. […]” (negrillas de texto original)
Consideraciones del Tribunal
La Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente:
Si bien la parte demandante formuló varios cargos de nulidad, la Sala observó que todos tenían que ver con los elementos de la responsabilidad fiscal, por lo que, atendiendo las facultades de interpretación del juez, agrupó los cargos así:
“[…] De la concurrencia de los elementos para que se configure la responsabilidad fiscal […]”
La Sala consideró que, al estar relacionados entre sí, era posible analizar los siguientes cargos en su conjunto a través del estudio de los elementos que deben concurrir para que se configure la responsabilidad fiscal: i) la inexistencia de prueba del acuerdo defraudatorio entre la Gobernación de Casanare y FIDUPETROL, ii) la inexistencia de recursos públicos recibidos por la fiduciaria, iii) la responsabilidad de la fiduciaria se encontraba limitada en los términos del contrato de fiducia suscrito,
iv) inexistencia de los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal v) inexistencia de coligación contractual, y vi) deficiencia probatoria de las decisiones atacadas.
La calidad de sujeto de control fiscal o gestor fiscal deriva del manejo de los fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, sin importar la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre la cual recae aquel, ni su régimen jurídico.
La parte demandante administró recursos o fondos públicos girados por la Gobernación de Casanare, como inversionista beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 5 de septiembre de 2007, por valor de
$25.000.000.000, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 4 de septiembre de 2007 con la Unión Temporal CARBONES LIKUEN, cuyo objeto consistió en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera la mencionada Unión Temporal, en calidad de fideicomitente, con el Departamento de Casanare.
Existía una interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado y la suscripción de la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre la Unión Temporal Carbones Likuen y el inversionista beneficiario el Departamento de Casanare.
La Gobernación de Casanare, como inversionista beneficiario, en los términos del contrato de Fiducia Mercantil, giró directamente al patrimonio autónomo que constituyó la parte demandante las sumas descritas por la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 5 de septiembre de 2007 para que las administrara, el dinero que ingresó al patrimonio autónomo son recursos públicos.
Del daño patrimonial al Estado
El daño como primer elemento constitutivo de responsabilidad fiscal se configuró, toda vez que el mismo se circunscribió a la suma de la inversión realizada por valor de $ 25.000.000.000 que fueron desembolsados en su momento por el Departamento de Casanare y respecto de los cuales no existe prueba de su restitución al patrimonio de la entidad, ni mucho menos de los rendimientos o utilidades esperadas al momento de la readquisición de beneficio.
El nexo de causalidad y la calificación de la conducta
De conformidad al artículo 17 de la Ley 819 de 2003, se deduce que las entidades territoriales están obligadas a invertir excedentes de liquidez en títulos de
deuda pública interna de la Nación o en títulos con un alta de calificación de riesgo crediticio o en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
La parte demandante permitió que el negocio fiduciario fuera utilizado como mecanismo para desconocer las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en el sentido que estas normas establecen que las entidades allí relacionadas solo podrán participar en los contratos de fiducia previo cumplimiento de un proceso licitatorio o de concurso, sin que esto conlleve la transferencia de dominio de los recursos públicos, exigencias que, no se verificaron en este asunto.
Está demostrada la inobservancia de los deberes normativos a cargo de la parte demandante y se evidencia que la falta de diligencia en su conducta es palmaria, al omitirse realizar de manera diligente y eficaz lo que en efecto soporta la calificación a título de culpa grave analizada por la parte demandada.
El actuar negligente y omisivo de la parte demandante, permitió que la operación contractual sirviera de instrumento para la realización de actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico, por lo que se considera que tales circunstancias fueron causa eficiente del daño al patrimonio del Estado que sirvió como fundamento de la responsabilidad Fiscal en cabeza de la parte demandante.
Si la parte demandante hubiese realizado un análisis previo de los recursos a recibir, esto de conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 1234 del Código de Comercio, habría determinado la naturaleza de los mismo y, de suyo, la imposibilidad de ser utilizados para la financiación de la actividad económica de particulares, garantizar deudas del fideicomitente o su integración al patrimonio autónomo en desconocimiento de la especial naturaleza jurídica de las regalías.
En consecuencia, los cargos analizados en precedencia no cuentan con vocación de prosperidad.
“[…] De la congruencia entre el auto de imputación y el fallo proferido. […]”
Los elementos particulares de la estructuración del daño, inclusive su cuantificación, en sede de imputación, no necesariamente deben coincidir con aquella determinación del daño y su intensidad en el marco de la decisión que defina la responsabilidad fiscal, ello en la medida que tales variaciones deben ser entendidas como resultado natural de las etapas probatorias surtidas al interior del procedimiento administrativo, pues en caso contrario, se acudiría a un juicio de responsabilidad en el que indefectiblemente la imputación realizada por la parte demandada, permanecería invariable e inamovible al momento de proferir la decisión de fondo, en abierto desconocimiento al mandato contenido en el artículo 23 de la Ley 610 de 2000.
En consecuencia, el cargo analizado en precedencia no cuenta con vocación de prosperidad.
“[…] De la vulneración de los derechos de defensa y contradicción probatoria. […]”.
Se encuentra que el fallo No 001756 de 24 de octubre de 2013, destinó su acápite VI a enunciar y describir los medios de prueba recaudados al interior del proceso y que sirvieron como fundamento de la decisión finalmente adoptada, por lo que se infiere que los actos acusados fueron proferidos con fundamento en la valoración objetiva e integral de los elementos de prueba.
En la medida que la parte demandante no realiza ningún reparo concreto y preciso respecto de la valoración probatoria realizada por la parte demandada, y ante el análisis previo de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, se desestima el cargo formulado.
“[…] De la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011. […]”-|
Frente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011, el a quo afirmó:
“[…] Para la Sala resulta palmario que, en el caso concreto, no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante al aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 al proceso de responsabilidad fiscal, particularmente aquellas relativas a la aplicación de la figura de la solidaridad y la declaratoria de impacto nacional, ello si se considera que, tal y como lo expuso la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en los artículos 97 y 118 de la Ley 1474 de 2011, refirió:
"A partir de lo previsto en los artículos 29 y 58 de la Constitución este tribunal afirmó que, en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla es la de la irretroactividad, "entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia", y la excepción es la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando la nueva ley es más favorable al reo. No obstante, cuando existen situaciones jurídicas en curso, "que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo va surtido bajo la ley antigua.
(…) las normas procesales que aluden a ritos, formas o procedimientos, como es la que aquí se examina, tienen vigencia inmediata, mientras que las normas sustantivas o relativas a derechos y garantías de las personas, estén en una ley sustancial o en una ley procesal, no tienen este tipo de vigencia en virtud del principio de legalidad27, (Destacado de la Sala)
Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece la orden perentoria, para todas las autoridades, de aplicar de manera inmediata las leyes procedimentales.
Ello sin perjuicio del contenido del artículo 135 de la Ley 1474 de 2011, que señaló que la misma "rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias", y por lado alguno esta ley dispuso que los procesos de responsabilidad fiscal que hubieran iniciado en vigencia de la Ley 610 de 2000 se regirían, para todos los efectos, por la misma hasta el final. […]”.
La solidaridad en los casos de responsabilidad fiscal resulta aplicable incluso de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, ello conforme a la normatividad vigente del Código Civil Colombiano (artículos 1568,1571,1579 y 2344), que permiten frente a quienes han sido declarados responsables fiscales, se les pueda reclamar y/o exigir la totalidad de la suma o monto atribuido como daño patrimonial debidamente acreditado en el proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de la cuota o parte que le corresponda a cada uno por la participación del daño.
Por lo anterior, el cargo no encuentra prosperidad.
27 Sentencia C-512 de 31 de julio de 2013
“[…] Del desconocimiento del principio de Non Bis In Idem de Fidupetrol. […]”
El a quo al referirse al desconocimiento del principio de Non Bis Idem de la parte demandante, mencionó:
“[…] Con fundamento en lo previamente expuesto, la Sala concluye sin asomo de dudas que no se vulneró el derecho a no ser juzgado dos veces por la misma causa de FIDUPETROL, esto en la medida que:
Los procesos en los que se profirió condena en su contra, a saber, el proceso penal adelantado ante la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal y el Proceso de Responsabilidad Fiscal adelantado por la C.G.R., ostentan naturaleza y finalidad diametralmente opuestas, esto en la medida que el primero de ellos pretendió en forma principal establecer el grado de responsabilidad penal del procesado, y accidentalmente determinar la procedencia de la indemnización de perjuicios causados con la comisión del delito; esto en tanto que el proceso de Responsabilidad Fiscal tuvo como única y exclusiva finalidad, determinar la existencia de un detrimento al patrimonio del Estado y la eventual recuperación de los recursos comprometidos.
Mientras que el proceso penal impuso la condena en contra de FIDUPETROL en el ejercicio jurisdiccional de las facultades legal y constitucionalmente asignadas a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, la condena impuesta en el marco del proceso de responsabilidad fiscal se originó de un proceso administrativo, que en todo caso cuenta con control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Los referidos procesos pretendieron amparar o proteger bienes jurídicamente relevantes diferentes, esto es, en materia penal la administración pública, mientras que en el marco de la responsabilidad fiscal el bien tutelado corresponde al patrimonio del Estado.
Finalmente, las disposiciones normativas que gobiernan cada proceso son ajenas y distinguibles, ya que el proceso penal adelantado se rigió por las disposiciones de las leyes 599 de 2000 y 906 de 2004, mientras que el proceso adelantado por la C.G.R. se rigió por las disposiciones de las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. […]”.
En todo caso debe precisarse, como lo afirmó la parte demandada en el proceso de responsabilidad fiscal que las condenas no pueden ser acumulativas, sino que, ante el eventual cumplimiento de la condena impuesta en el proceso penal, dichos valores deberán ser considerados a efectos de cumplimiento de la decisión adoptada en el marco del proceso de responsabilidad fiscal.
Se desestima el cargo de la parte demandante, precisando que no se juzgó dos veces por los mismos hechos, ni se impuso una doble sanción con fundamento en las mismas circunstancias.
Recurso de apelación28
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:
De la concurrencia de los elementos para que se configure la Responsabilidad Fiscal.
Tanto la parte demandada como el Tribunal confunden los roles contractuales de las partes y el origen de los fondos aportados por los fideicomitentes, considerándolos como públicos y dándole a los entes de carácter estatal la calidad de fideicomitentes.
Lo anterior, se constituye en una falsa motivación que salta a la vista de la lectura del contrato de fiducia mercantil, pues en ninguno de ellos participó entidad pública alguna como constituyente, ni dineros públicos de cualquier índole.
Las entidades públicas jamás tuvieron el carácter de depositantes como se pretende erróneamente asegurar y, mucho menos aportaron recursos públicos a los fideicomisos, por lo que jamás se le puede atribuir la calidad de gestor fiscal a la parte demandada.
No puede endilgarse responsabilidad fiscal a la parte demandante, cuando ésta nada tiene que ver con el negocio celebrado entre la Unión Temporal Carbones Likuen y el Departamento de Casanare, jamás recibió recursos de naturaleza publica al provenir de un pago realizado por un particular y el incumplimiento frente a terceros beneficiarios se presentó exclusivamente por obligaciones que eran exigibles al fideicomitente.
No se pone en duda que los recursos provenientes de regalías son de naturaleza pública, lo que se alega es que cuando llegaron al patrimonio autónomo ya no ostentaban dicha calidad, al provenir del pago del negocio celebrado entre la Unión Temporal Carbones Likuen y el Departamento de Casanare.
28 Cfr. Folios 883 a 905. Incluye CD
A manera de conclusión, la parte demandante jamás tuvo la condición de gestor fiscal ni puede ser declarado fiscalmente responsable por los hechos investigados y la parte demandada nunca ha sido competente para adelantar actuación en su contra por esos conceptos, razones más suficientes para revocar la decisión que se recurre y acceder a las pretensiones de la demanda.
Del daño patrimonial al Estado
El daño imputado a la parte demandante en el auto de imputación de responsabilidad fiscal es totalmente diferente al daño relacionado en el fallo proferido el 24 de octubre de 2013 y por el cual se le impone responsabilidad fiscal, dicotomía que viola el derecho fundamental al debido proceso, ya que no es legal ni procedente imputar a una persona natural o jurídica una responsabilidad fiscal por haber ocasionado con suconducta un supuesto daño y posteriormente imponer una responsabilidad fiscal por un daño totalmente diferente del que se le imputó.
El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra taxativamente diseñado y estructurado en la ley 1474, estableciéndose de imputación como condición y requisito previo e ineludible del fallo que ponga fin a la actuación.
La irregular actuación de la parte demandada, quebrantó de manera ostensible los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la recta administraciónde justicia y a la igualdad ante la ley que constitucionalmente le asistía a la parte demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, lo que debe derivar entonces en la revocatoria de la decisión que se recurre.
Del nexo de causalidad y calificación de la conducta
En el presente caso no existe una omisión del cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de fiducia de administración como fuente de pago, por el contrario, es abundante el acervo probatorio que demuestra en forma concluyente que la parte demandante actuó con diligencia, prudencia y
especialidad, desplegando todos los medios, gestiones y herramientas no solo necesarias sino previsivas frente al desarrollo del negocio en el cual actuó.
Respecto del deber de información, la diligencia, gestión y actuaciones de la parte demandante, se llevó a cabo a través de las múltiples comunicaciones al Fideicomitente y al Inversionista Beneficiario sobre el estado del fideicomiso y la comunicación diligente y oportuna del incumplimiento del contrato, las cuales obran en el expediente.
En lo relacionado al deber de asesoría, se cumplió con las múltiples comunicaciones remitidas al Fideicomitente y al Inversionista Beneficiario en las cuales se les recomienda determinadas conductas, así como el desmonte del negocio y la recomposición de la fuente de pago.
Frente al deber de protección de los bienes fideicomitidos, se encuentra que la parte demandante envío varias comunicaciones a la Gobernación de Casanare y al fideicomitente relacionadas con los flujos presupuestados, la recomposición de las fuentes de pagos, el incumplimiento de los flujos proyectados y la cesión de derechos derivados del contrato, entre otros aspectos.
Respecto del deber de lealtad y buena fe, la conducta de la parte demandante siempre estuvo dirigida a constituir una fuente efectiva de pago subsidiario de las obligaciones del Fideicomitente y administrar los recursos de acuerdo a los parámetros legales y contractuales.
En cuanto a los deberes de diligencia, profesionalidad y especialidad, estos fueron desarrollados a cabalidad por la parte demandante en las etapas preliminar, de ejecución y de terminación del contrato fiduciario.
No se comprobó a lo largo de la investigación un acuerdo defraudatorio entre los funcionarios de la Gobernación del Casanare y la parte demandante.
Revisada la actuación adelantada dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en ninguna de sus partes se observa prueba de donde se desprenda pacto
entre la Gobernación de Casanare y la parte demandante, tendiente a defraudar la entidad territorial.
El contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración de recursos y fuente de pago, en virtud del cual se constituyó un patrimonio autónomo, se suscribió en agosto de 2007 entre la parte demandante y la Unión Temporal Carbones Likuen, sin que haya existido contacto alguno con funcionarios del departamento y mucho menos un acuerdo defraudatorio.
De otro lado, la Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición fue celebrada exclusivamente entre la Gobernación del Casanare y la Unión Temporal Carbones Likuen, por lo que es claro que los recursos que se entregaron a ésta por concepto de un negocio, y nunca, como se pretende hacer ver como depósito de recursos públicos.
La Gobernación de Casanare conocía más que bien la operación que realizaba, dimensionaba sus implicaciones, era consciente plenamente del papel que jugaba la parte demandante y esta jamás tuvo contacto o acordó algo con ella.
La responsabilidad establecida en los contratos de fiducia celebrados e, incluso, en las mismas Ofertas de Cesión de Derechos con Pacto de Readquisición fue clara y nunca fueestablecida por “capricho de las partes"
No quedó demostrado en momento alguno un “acuerdo defraudatorio” entre los funcionarios de la Gobernación el Casanare y la parte demandante, argumento sustancial en que se basa la parte demandada para declarar responsable fiscal a esta última y que, por ende, ladeja sin soporte fáctico, por lo que la suerte del cargo debe prosperar.
Los actos administrativos de imputación y de fallo p r o f e r id o e n primera instancia adolecen de falta de motivación.
Revisado el texto del fallo recurrido y el auto de imputación, es notoria la falta de determinación de las normas que específicamente se le imputan como violadas a la parte demandante y como tampoco se hizo concreción de los hechos
que obligatoriamente deben servir de sustento al concepto de la violación, pues se utilizan frases genéricas que no permiten un ejercicio adecuado del derecho de defensa.
Inexistencia de coligación contractual en el caso sub examine
Indicó la parte demandada que la responsabilidad de la parte demandante y su calidad de gestor fiscal se encuentra determinada en la existencia de contratos coligados, más específicamente, entre el celebrado entre la parte demandante y la UT Carbones Likuen, y el llevado a cabo entre ésta última y la Gobernación del Casanare.
Inaplicabilidad de la solidaridad en los fallos de responsabilidad fiscal
La figura jurídica de la solidaridad se desprende de lo dispuesto por el artículo 1568 del Código Civil, norma traída a colación por la parte demandada en el acto acusado.
Sobre el particular, la parte demandante jamás ha contraído una obligación con la Gobernación del Casanare, afirmación más que demostrada dentro del acervo probatorio allegado al expediente.
No ofrece discusión que la parte demandante nada tuvo que ver con el negocio celebrado entre la entidad pública y la UT CARBONES LIKUEN, que la responsabilidad, riesgos y efectos del negocio los asumía directamente el cesionario (Gobernación del Casanare) y que no existía consecuentemente ningún tipo de obligación para la Fiduciaria diferente a la de cumplir con el objeto contractual, el cual fue evacuado a cabalidad y con diligencia.
En este orden de ideas, mal puede invocarse el citado artículo de nuestro ordenamiento civil, para atribuir un pago sobre una obligación inexistente.
De la congruencia entre el auto de imputación y el fallo acusado
El principio al debido proceso se desconoció y quebrantó al proferirse el fallo de responsabilidad fiscal por parte de los accionados por un daño que además de no haber sido objeto de imputación es totalmente diferente al imputado, irregular actuación que quebrantó de manera ostensible los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la recta administración de justicia y a la igualdad ante la ley que constitucionalmente le asistía a la parte demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra.
De la vulneración de los derechos de defensa y contradicción probatoria
Se cometió una gravísima irregularidad ya que se profirió un fallo con responsabilidad fiscal en contra de la Fiduciaria Petrolera S.A. sin que se haya decretado, practicado y allegado una sola prueba que permita acreditar los argumentos esgrimidos en el citado fallo para la asignación de la citada responsabilidad fiscal.
De la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1474 de 2011 y la falta de competencia del funcionario quese pronunció sobre el caso
La figura jurídica de la declaratoria de impacto nacional fue regulada en la Ley 1474 y, en razón de ello, los hechos sucedidos en septiembre de 2007 no pueden ser declarados de impacto nacional ya que la norma citada no existía para esta fecha. En consecuencia, el artículo 128 de la Ley 1474 que creó la figura de impacto nacional sólo puede aplicarse a los hechos sucedidos con posterioridad a su promulgación, es decir, a hechos que se hubieran presentado a partir de julio 12 de 2011.
Del desconocimiento del principio Non bis in idem de la parte demandante
La parte demandante fue sancionada dos veces por el mismo hecho, desconociéndose el principio del non bis in ídem que se encuentra previsto en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución y que expresamente dispone que “Quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
Teniendo en cuenta entonces que en ese caso ya hay un pronunciamiento que otorga una indemnización de perjuicios dentro de un proceso penal a la Gobernación de Casanare, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través del proceso fiscal pues se trasgrede este fundamental principio a la luz de nuestra jurisprudencia constitucional.
De la violación del derecho al debido proceso y de la garantía a la defensa como consecuencia de la incongruencia existente entre la responsabilidad determinada en el fallo con responsabilidad fiscal cuya nulidad se solicita y la imputación formulada.
Los derechos al debido proceso y el derecho a la defensa implican que en el proceso de responsabilidad fiscal haya una coherencia entre la imputación formulada y el fallo con responsabilidad fiscal. No resulta legal ni lógico entonces que a una persona natural o jurídica se le realice una imputación y, después de haber ejercido su derecho de defensa frente a ella, se emita en su contra un fallo de responsabilidad fiscal por una imputación diferente.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en precedencia,interpuesto el recurso de apelación y sustentado, se revoque en su integridad la sentencia de 24 de abril de 2024 proferido por la Sección Primera – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se concedan la totalidad de las declaraciones y Condenas solicitadas en el acápite respectivo del mismo documento.
Actuación en segunda instancia
El Despacho, mediante auto de 12 de agosto de 2024 de 202429, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 24 de abril de 2024 por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Alegatos de conclusión en segunda instancia
29 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 4 “[…] Auto que admite recurso de apelación […]”
Atendiendo a que no se solicitaron pruebas, en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24730 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que:
Parte demandante
La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal.31
Parte demandada
La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal.32
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.33
Intervención Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, reiteró los argumentos de su intervención en la primera instancia.
- CONSIDERACIONES
La Sala procederá al estudio de las consideraciones en las siguientes partes:
i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejercidas por la Nación – Contraloría General de la República; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo y jurisprudencial de la gestión fiscal; viii) marco normativo del daño patrimonial al Estado; ix) el marco normativo del debido proceso administrativo; x) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal;
30 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021
31 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 11
32 Ibidem
33 Ibidem
xi) el marco normativo de los deberes de las sociedades fiduciarias y xii) el análisis del caso en concreto.
Competencia
Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.
Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201234.
Actos acusados
Los actos acusados son los siguientes35:
Fallo de Responsabilidad Fiscal Núm. 001756 de 24 de octubre de 2013 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial núm. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República 36 , que resolvió:
“[…] ARTICULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal solidaria de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS
34 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”
35 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.
36 Cfr. Anexo 2
VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS M/CTE ($ 33.837.225.813), en
contra de; WHITMAN HERNEY PORRAS PEREZ, en su condición de Ex Gobernador del Casanare, identificado con cedula de ciudadanía No. 9.658.821 de Yopal, JOSE HUMBERTO HERNANDEZ GARAVITO, en calidad de Secretario de Hacienda del Departamento de Casanare, titular de la cédula de ciudadanía No. 6.758.062 de Tunja, VICTOR MANUEL ALFONSO SANCHEZ, en calidad de Tesorero del Departamento del Casanare, portador de la cédula de ciudadanía No 4.130.853 de Guateque Boyacá, FIDUCIARIA PETROLERA S.A FIDUPETROL. Identificado con Nit.800.247.490.-9, ASOCIACION GRUPO ESQUEMA, identificada con Nit Número 830-065-203-9, AGUABLANCA -CONSTRUCIONES Y SERVICIOS LIMITADA con Nit Número 832-000-720-3, INVERSIONES CARBOMIN LTDA con Nit 900-081-420-
1, JIMMY FREDDY OSORIO GUEVARA, titular de la cédula de ciudadanía No. 19.496.836 de Bogotá.
ARTICULO SEGUNDO. Declarar en su calidad de garante a la Compañía Aseguradora LA PREVISORA DE SEGUROS S.A. Nit. 860.002.400-2, como tercero civilmente responsable, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia, son afectación a la póliza global de manejo de entidades públicas No. 1002637 cuyo asegurado es el Departamento de Casanare.
ARTICULO TERCERO. El contenido del presente fallo se notifica en estrados de acuerdo a lo establecido por el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, a las personas naturales o Jurídicas indicadas en los artículos anteriores. […]" (Negrillas del texto original)
Fallo de Apelación y Consulta 006 de 24 de enero de 201437, “[…] Por el cual se deciden los Recursos de Apelación y el Grado de Consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD000207 […]”, expedido por la Contralora General de la República que resolvió:
“[…] Artículo Primero: Confirmar en grado de consulta el Fallo con Responsabilidad Fiscal N 001756 del 24 de octubre de 2013, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción en contra de los Implicados JOSÉ HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO en su condición de Secretario de Hacienda del DEPARTAMENTO DEL CASANARE para la época de ocurrencia de los hechos, AGUABLANCA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LIMITADA e INVERSIONES CARBOMIN LIMITADA, de acuerdo con los
argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído.
Artículo Segundo: Confirmar el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 001756 del 24 de octubre de 2013 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción en contra de la FIDUCIARIA PETROLERA S.A -FIDUPETROL-, la ASOCIACIÓN GRUPO
ESQUEMA y del señor JIMMY FREDDY OSORIO GUEVARA, quienes interpusieron recurso de apelación mediante apoderado de confianza y conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo. […]”
37 Cfr. ibidem
Problema jurídico
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de abril de 2024 proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, determinar:
Si existió violación de las normas en que debía fundarse la entidad para efectos de la declaratoria de responsabilidad fiscal, en lo relacionado a: i) si se probó la gestión fiscal de la parte demandante; ii) si se probó el daño patrimonial al Estado causado por la parte demandante; iii) si se probó el nexo causal entre el daño al patrimonio al Estado y que esté sea consecuencia del actuar de la parte demandante como gestor fiscal; y iv) si se probó la existencia de coligación contractual;
Si existió violación del debido proceso y del derecho de defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 48 de la Ley 610 de 2000, como consecuencia de: i) La incongruencia entre el daño esgrimido en el auto de imputación y el daño por el cual se impuso la responsabilidad fiscal a la parte demandante en los actos acusados; y ii) falta de recaudo de pruebas y valoración probatoria de la parte demandada.
Si existió violación del principio Non bis idem que le asistía a la parte demandante.
Si existió una aplicación retroactiva de las disposiciones contenidas en la ley 1474 de 2011.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia.
Marco normativo de las atribuciones ejercidas por la Nación – Contraloría General de la República
Visto el numeral 5.° del artículo 26838 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal
El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece:
“[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.
Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 39 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de
38 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]”
39 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”39.
cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.
Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad.
Visto el artículo 5.° ibidem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías40.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor
40 Artículo 6. ° de la Ley 610
o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo del daño patrimonial al Estado
De conformidad con el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”41 (Destacado fuera de texto).
Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal
Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos:
“[…] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
41 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”. (Destacado fuera de texto)
Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso:
“[…] "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto)
La Corte Constitucional42 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos:
“[…] 6. (…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.
(…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […]
En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […]
Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […]
[…] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales
42 Corte Constitucional. Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002
en otros supuestos. Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […]
Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […]
Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […]
6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […]
6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”. (Destacado fuera de texto)
Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.
Marco normativo y jurisprudencial de la gestión fiscal
Vistos, por un lado el artículo 2.° de la Ley 4243 de 26 de enero de 199344, son sujetos de control fiscal, entre otros, “[…] los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos […]”; y, por el otro, el artículo 4.° ibidem, “[…] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles […]”. (Destacado fuera de texto).
Vistos, por un lado, el artículo 9.° ibidem, en el ejercicio del control fiscal se puede acudir a los siguientes sistemas de control: i) financiero; ii) de legalidad; iii) de gestión; iv) de resultados; v) de revisión de cuentas; y, vi) de evaluación de control interno; y, por el otro, el artículo 13 ibidem “[…] El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado […]” (Destacado fuera de texto).
El artículo 3.° de la Ley 610, destaca que por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto).
Visto el artículo 4.º ibidem, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal
43 Norma vigente para la época de los hechos.
44 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”.
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto).
La Sección Primera de esta Corporación, explicó que la responsabilidad fiscal necesariamente debe recaer sobre el manejo o administración de bienes, recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado sobre los cuales tengan la capacidad o poder de decisión; de ahí que, en criterio de esta Sala, para atribuir responsabilidad fiscal, resulte necesario estudiar las funciones a desempeñar por el funcionario público o el particular. Sobre el citado asunto, consideró:
“[…] La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio.
Al revisar detenidamente las funciones asignadas a la Jefe de la Oficina Asesora en mención, se observa que no encajan dentro del concepto de gestión fiscal, por no estar referidas a la ordenación, control, dirección, administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, o por no implicar poder decisorio sobre dichos bienes o fondos.
Además, debe señalarse que la misma denominación del referido cargo “Jefe de Oficina Asesora de Jurídica”, es la que indica que éste tiene relación con funciones de asesoría, de conceptuar, absolver consultas y brindar soporte legal, pero no involucra poder decisorio sobre bienes o recursos del Estado, elemento necesario para pregonar responsabilidad fiscal […]”45 (Destacado fuera de texto).
El pronunciamiento expuesto supra está en concordancia con la sentencia C- 840 de 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional que, al hablar sobre la intervención directa o contribución indirecta en la gestión fiscal ejercida por los servidores públicos o por los particulares, manifestó lo siguiente:
45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. CP. María Elizabeth García González. Sentencia de 19 de mayo de 2016. Número único de radicación: 68001233300020130102401.
“[…] Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]” (Destacado fuera de texto).
Ahora bien, es cierto que la Corte Constitucional, en esta providencia, se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión “[…] o con ocasión de ésta […]”, contenida en el artículo 1.° de la Ley 610 de 2000, en el sentido de señalar que por conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal quienes suscriben contratos con el Estado pueden, eventualmente, ser objeto de responsabilidad fiscal; sin embargo, la Corte Constitucional aclaró que la atribución excepcional de responsabilidad fiscal por aplicación de la expresión citada supra está supeditada a ciertos parámetros, lo que, en criterio de esta Sala, descarta la posibilidad de que aquella se pueda aplicar de manera objetiva. En concreto, la Corte Constitucional, señaló:
“[…] 5. Artículo 1 de la ley 610 de 2000.
El demandante sostiene que el artículo 1 de la ley 610 de 2000 vulnera los artículos 90 y 267 de la Constitución, al establecer que el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta cuando se cause un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de ésta.
No obstante, de la lectura del cargo se desprende que la acusación del actor va dirigida solamente contra la expresión “o con ocasión de ésta”, pues considera que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
El artículo 1 de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma:
El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
En primer lugar debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión “con ocasión de ésta”, a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal.
Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo porque se hace o acaece una cosa."
A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público.
El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.
De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.
Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.
Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de
responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.
En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610:
“(...) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”.
Y a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, “la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal”. (Destacado original del texto).
En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal […]”.
Marco normativo del debido proceso administrativo
Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”.
El Decreto 1 de 2 de enero de 198446 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.
Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento
46 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”
en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal
Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente:
El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado47.
“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”48.
El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba49 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional50.
El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal51.
47 Artículo 23
48 Artículo 24
49 Artículo 25
50 Artículo 26
51 Artículo 32
El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer.
El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes.
La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas.
Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal.
Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.
Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.
Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes
técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este.
El marco normativo de los deberes de las sociedades fiduciarias
Vistos los numerales los numerales 152 y 453 del artículo 1234 del Código de Comercio, son deberes indelegables del Fiduciario, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia y llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos.
Visto el artículo 1° del Decreto 1049 de 6 de abril de 200654, el fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia.
Acervo probatorio
La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes55:
Contrato de fiducia mercantil y fuente de pago56 suscrito entre la Unión Temporal Carbones Likuen y la Fiduciaria Petrolera S.A. Fidupetrol S.A, el 4 de septiembre de 2007.
Oferta mercantil de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición57, suscrito entre la Unión Temporal Carbones Likuen y el Tesorero de la Gobernación de Casanare, el 5 de septiembre de 2007, cuyo objeto es el siguiente:
52“1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”
53“4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”.
54“Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio”
55 Las pruebas aportadas por la parte demandante. Cfr. folios 109 a 618 del Cuaderno principal; y copia de los actos acusados.
56 Cfr. Folios 54 a 68 expediente administrativo.
57 Cfr. Folios 6 a 9 expediente administrativo.
“[…] Objeto de la oferta de cesión: Por medio de la presente Oferta Mercantil, EL OFERENTE ofrece ceder a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICIO que éste tiene en el FIDEICOMISO cuyos activos están representados en derechos económicos, hasta por el valor señalado en el numeral 4 de este documento. Así mismo, EL OFERENTE ofrece readquirir los DERECHOS DE BENEFICIO cedidos, en la fecha prevista en el numera! 4) del presente documento, en los términos y condiciones que más adelante se describen. […]”.
La Sala procederá a apreciar y valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 156458, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.
Análisis del caso en concreto Gestión fiscal de la parte demandante
El cargo hace referencia a que la parte demandante no participó en ningún tipo de negocio con la entidad pública y no recibió recursos de naturaleza pública.
No puede endilgársele responsabilidad fiscal a la parte demandante, cuando no tuvo que ver en el contrato celebrado entre el Departamento de Casanare y la Unión Temporal Carbones Likuen, no recibió recursos de naturaleza publica pues estos provenían de un particular y el incumplimiento a terceros beneficiarios se presentó exclusivamente por obligaciones que eran exigibles al fideicomitente.
Al respecto, la parte demandada en el Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 001756 de 24 de octubre de 2013, mencionó: “La Responsabilidad de la Fiduciaria FIDUPETROL S.A dentro del presente proceso de Responsabilidad, se desprende, primero, de la naturaleza pública de los recursos que fueron invertidos en el Patrimonio Autónomo, lo cuales no mutaron por el simple tránsito de los mismos en las figuras negóciales implementadas. Estos recursos y su condición de excedentes de regalías petroleras tenían una destinación específica en determinados negocios
58 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.
que implicaran un bajo riesgo de la inversión, tal como lo establece el artículo 13 de la ley 756 de 2002, la cual, no permitía la celebración de este negocio fiduciario, pudiendo generar la celebración de un contrato comercial con objeto ilícito”.
Sobre el particular, en el fallo recurrido el Tribunal de primera instancia determinó: “Según lo expuesto, para la Sala es claro que Fidupetrol ejerció gestión fiscal al administrar recursos públicos que ingresaron al patrimonio autónomo, mientras tuvo el manejo y administración de recursos estatales, transferidos con ocasión de la citada cesión y del contrato de fiducia mercantil”.
Para la Sala no hay duda acerca de la condición de gestor fiscal de la parte demandante, por recibir y administrar recursos de naturaleza publica, con base en lo siguiente:
La gestión fiscal es definida en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.”. (resaltado fuera de texto)
En lo relacionado al concepto gestor fiscal, este ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional, en la sentencia C- 167 de 199559, al referirse al ejercicio del control fiscal, mencionó:
“ […] En efecto, según lo preceptuado por el artículo 267 del Estatuto Superior, es función pública exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República
59 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 167 de 20 de abril de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, núm. único de radicación D-754.
ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, o sea de los que pertenecen al erario con el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos, conforme con las determinaciones legales del caso, o sea en armonía con presupuestos válidamente adaptados sobre el monto de las rentas por recaudos y los gastos e inversiones en servicios por hacer. […]”.
Con posterioridad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-557 de 20 de agosto de 200960, al hacer referencia a las características del control fiscal, enfatizó que este control cobija a todos los sectores y actividades en los cuales se administren bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, ya sea pública o privada:
“[…] Ahora bien, respecto de las características específicas del control fiscal, de conformidad con lo establecido por el artículo 267 Superior, la Sala encuentra que el control fiscal (i) constituye una función autónoma ejercida por la Contraloría General de la República, (ii) se ejerce en forma posterior y selectiva; (iii) sigue los procedimientos, sistemas y principios definidos por el Legislador; (iv) constituye un modelo integral de control que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, para cuya efectividad se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia; (v) se ejerce en los distintos niveles de administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, (vi) cubre todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y (vii) debe estar orientado por los principios de eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales. 61
[…]
5.4.6 En sexto lugar, el control fiscal se caracteriza por su amplitud, respecto de lo cual esta Corporación ha manifestado que la vigilancia de la gestión estatal incorpora un amplio espectro de entidades, nivel territorial y operaciones susceptibles de ese control y que por tanto su ejercicio es posible “en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico”62 (resalta la Sala)
En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que como el fisco o el erario público
60 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 557 de 20 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, núm. único de radicación 7587.
61 Ver Sentencias C-374 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-1176 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández y C-382 de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
62 Sentencia C-374/95, ver también sentencia C-529 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño.
está integrado por los bienes o fondos públicos cualquiera sea su origen y su administración, por lo tanto, la vigilancia de la gestión fiscal se orienta a establecer “si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales a las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, recursos, públicos y, finalmente los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen en un período determinado la meta y proyectos de la administración”” […]” (resaltado fuera de texto).
La Sala en sentencia de 15 de diciembre de 201663, al referirse a los sujetos de control fiscal, precisó:
“[…] El artículo 4º de la Ley 106 de 1993 (incisos 2º, 3º y 4º) fue objeto de estudio de constitucionalidad y mediante la sentencia C-1148 de 2001, la Corte Constitucional resolvió declarar exequible el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en este artículo, por las siguientes razones:
“Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada. En la sentencia C- 167 de 1995, se dijo: (…)
Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares. 64 (…)
De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos. (…). Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta legítimo y la finalidad es constitucional
.
[…]
ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración
63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 13001-33-31-004-2004-00575-01. 64 Sentencia C-167 de 1995
nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. (Resalta la Sala fuera de texto)
Y el artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispuso:
ARTICULO 4. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Son sujetos de
vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:
Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público;
Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;
Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas;
La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas;
Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;
Las universidades estatales autónomas que administren bienes y recursos nacionales, o que tengan origen en la nación;
El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga;
Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía;
Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 199865;
Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;
65 ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […]
Del Sector descentralizado por servicios:
Los establecimientos públicos;
Las empresas industriales y comerciales del Estado;
Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
Los institutos científicos y tecnológicos;
Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;
Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación. (resaltado fuera de texto).
[…]
De conformidad con las normas transcritas, es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo […]”.
En igual sentido la Sala, en sentencia de 11 de febrero de 202166, mencionó
“[…] Por consiguiente, conforme se puso de presente anteriormente, la calidad de sujeto de control fiscal o gestor fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.
En tal sentido, dicha calidad no emana únicamente de la condición de ser servidor público o persona jurídica de derecho privado, razón por las personas jurídicas de derecho público o entidades estatales también son sujetos de control fiscal o gestores fiscales.
Es decir, los sujetos pasivos en el proceso de responsabilidad fiscal son las entidades o personas, públicas o privadas, que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado. […]” .
Todo lo anteriormente mencionado, permite concluir que la calidad de gestor fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, siendo indiferente la condición o naturaleza de la persona o entidad, ya sea pública o privada, que realiza tal función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.
En el caso que nos ocupa, se observa que la parte demandante es una sociedad anónima de carácter privado. Asimismo, se tiene que en su condición de persona jurídica privada, administró recursos o fondos públicos, que le fueron girados por el Departamento del Casanare, como Inversionista Beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos
66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 50001-23-31-000-2012-00248-02
.
de Beneficio con Pacto de Readquisición de 5 de septiembre de 2007, por valor de
$25.000.000.000, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 4 de septiembre de 2007 con la Unión Temporal Carbones Likuen, cuyo objeto consistió, construir un patrimonio autónomo con los recursos aportado por el fideicomitente con el producto de las ofertas de cesión con pacto de readquisición.
Así mismo, la parte demandante, al ser una entidad privada, que manejó y administró recursos públicos, que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil, es un sujeto de control fiscal o gestor fiscal, conforme lo expuesto en los actos acusados.
De lo anterior, la Sala concluye que la decisión del Tribunal en la sentencia proferida en primera instancia, respecto de que la parte demandante es gestor fiscal y por ende sujeto de control fiscal, resulta acertada y por ello será confirmada.
Respecto a que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son recursos públicos.
La parte demandante afirmó que en virtud del traslado de los recursos del departamento de Casanare al Fideicomitente estos dejaron de ser públicos.
Sobre este argumento, la Sala considera que el hecho que hayan ingresado los recursos al patrimonio autónomo administrado por la parte demandante, no determina que dichos recursos cambiaron o perdieron naturaleza de públicos, pues la procedencia u origen estatal o pública de dichos fondos y que los mismos conservan su naturaleza a pesar de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y del contrato de fiducia mercantil; ni mucho menos que por esta razón la parte demandante no pueda ser objeto de control fiscal por parte de la parte demandada, por cuanto al ingresar recursos públicos del Departamento del Casanare al referido Patrimonio Autónomo, la parte demandante como su administradora se convirtió en gestor fiscal, como se explicó anteriormente.
Esta Sección en sentencia de 15 de septiembre de 201667, al hacer referencia a la naturaleza de los dineros públicos que ingresan a un patrimonio autónomo, determinó:
“[…] El Departamento del Casanare, previo conocimiento del Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA., suscribió con esta última una Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, por lo cual dineros públicos, que no dejaron de serlo al ingresar al Patrimonio Autónomo, pasaron a ser parte del Patrimonio Autónomo administrado por FIDUAGRARIA S.A.; de manera que el ente territorial se convirtió en Inversionista Beneficiario en los términos del Contrato de Fiducia Mercantil.
[…]
Precisamente atendiendo la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional, citada por el actor, al ingresar dineros públicos al Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A. como administradora se convirtió en gestor fiscal […]” (Resaltado fuera de texto).
Lo anterior, permite determinar que la parte demandante administró recursos públicos que ingresaron al patrimonio autónomo.
Del daño patrimonial al Estado
En el caso sub examine, y conforme a las pruebas obrantes en el proceso, la Sala considera que se presentó un detrimento patrimonial del Estado con ocasión del desembolso de $ 25.000.000.000 efectuado por el Departamento de Casanare y frente a los cuales no existe prueba que hayan sido restituidos a la entidad territorial, ni los rendimientos o utilidades esperadas al momento de la readquisición de los derechos de beneficio.
Sobre el particular, está acreditado que el Departamento de Casanare suscribió con la Unión Temporal Carbones Likuen el contrato de Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, cuyo objeto era que el oferente ofrecía al inversionista beneficiario los derechos de beneficio que este tiene en el fideicomiso, cuyos activos están representados en derechos económicos, hasta por el valor señalado en el numeral 4 del mencionado contrato.
67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de septiembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-41-000-2013-02564-01
Igualmente, que en virtud de la oferta comercial, la Gobernación de Casanare consignó a nombre del fideicomiso U.T. Carbones Luken la suma de $ 25.000.000.000 y se estableció un valor de readquisición por $30.250.00.000.
El patrimonio autónomo se constituyó en el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable suscrito por Fidupetrol S.A y la Unión Temporal Carbones Likuen suscrito el 4 de septiembre de 2007.
En ese entendido, esta Sala considera que, con la suscripción de los contratos indicados supra, se generó un daño patrimonial al Estado, pues no cumplieron con el objetivo y los fines propuestos y por lo tanto los recursos destinados al pago de dichos contratos constituyen una lesión al patrimonio público no solo por el empleo de recursos públicos destinados a fines distintos a los previstos en la normativa y en los documentos contractuales, sino porque el uso indebido de los mismos impidió otros cometidos superiores que desde la legislación y los contratos se previeron.
En consecuencia, la suscripción de los contratos y el pago de los mismos, ocasionó un detrimento y perjuicio patrimonial al Estado, tal y como quedo probado en el proceso de Responsabilidad Fiscal.
De la culpa grave
Establecido el daño patrimonial, corresponde a la Sala analizar si la parte demandante, incurrió en culpa grave.
Sobre el particular, la parte demandada en el acto acusado, le atribuyó culpa grave a la parte demandante justificado así:
“[…] Dentro del asunto sub-examine el detrimento patrimonial sufrido por el Departamento fue perpetrado con la anuencia y colaboración efectiva de la sociedad fiduciaria, la cual tanto en la etapa pre contractual como ya en vigencia del negocio fiduciario no desplegó las acciones pertinentes para la protección del patrimonio estatal, circunstancia que no resulta excusable en la también conducta gravemente culposa desempeñada por los funcionarios de la administración departamental, cuyo accionar será objeto del reproche correspondiente por este ente de control en el acápite respectivo, puesto que como más adelante se expondrá, la contribución causal de la conducta de la Sociedad fiduciaria implicada fue determinante para permitir y coadyuvar el transitar Indebido de los recursos provenientes de excedentes de regalías, de manera simulada, artificiosa y falaz por parte de un particular,
operación desprovista de las garantías suficientes en aras de garantizar la readquisición pactada, adelantando también este fallador, que no es óbice la suscripción del pluricitado documento de "Constitución de garantías adicionales y pago de la oferta de cesión comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición", para que se exima de responsabilidad fiscal a la Fiduciaria Petrolera, en tanto que, en su condición de gestor fiscal dio vía libre y aval de legalidad a las pretendidas inversiones y a los Inversionistas particulares, generando como ya se había dicho la perdida de los dineros del Estado y en consecuencia la generación del DAÑO, el cual a la fecha sigue vigente puesto que no se ha resarcido el mismo y el acuerdo de pago en mención -aun en el evento que tuviera la virtualidad de novar la obligación primigenia- no repara el desmedro sufrido, existiendo mérito para efectuar un juicio de responsabilidad fiscal frente a los sujetos procesales involucrados en razón a que se verifica la existencia de los tres elementos constitutivos de este tipo de responsabilidad.
La mecánica negocial estructurada con el objeto de permitir el desvío de los recursos que le permite considerar a esta Delegada que al celebrarse el Contrato de Fiducia Mercantil y la Oferta Mercantil, la finalidad perseguida se juridiza (sic) mediante un sistema de estructuras relacionadas: la cesión de derechos de beneficio que el patrimonio autónomo tiene, derivados del contrato de fiducia, representados en los activos fideicomitidos presente y futuros, para readquirir el oferente los derechos cedidos en la fecha prevista y en los términos y condiciones establecidas en el contrato de fiducia; todo ello tendiente a la misma causa-fin-sistemática global perseguida de la que hablamos supra: la cesión y readquisición de derechos económicos.
Vale decir, que detrás de la apariencia formal de Independencia de estos distintos acuerdos se oculta un único negocio (global) puesto que todos responden al mismo propósito económico, pues refiérase a una única actividad económica que representa el negocio realizado - la cesión de derechos económicos - ha sido fraccionada en dos relaciones distintas.
Este nexo económico funcional entra ambos acuerdos que se confluyen, lleva a que desde el aspecto jurídico estos no puedan ser considerados como absolutamente independientes, pues ello implicaría desvincularlos de la operación que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separado lo que, desde el plano del contenido económico-jurídico, constituye una indisoluble unidad.
En tal virtud, dentro de la teoría de los negocios coligados se admite como principio general que las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual pueden dar vida, con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aun conservando la individualidad de cada tipo negocial y aun permaneciendo sometidos a su propia disciplina, están sin embargo coligados entre si funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, que trae como consecuencia que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución. (...)
Para que la conducta del gestor fiscal sea relevante en términos de responsabilidad fiscal, ha de realizarse con dolo o culpa grave. Teniéndose la conducta como dolosa, cuando el agente quiere la realización de un hecho contrario a las finalidades del servicio del Estado, en tanto que se considera la conducta como gravemente culposa cuando el daño emana de una transgresión directa de la Constitución o de la ley, o de una omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. […]”
La parte demandante, en el recurso de apelación señaló que:
“[…] Es así como FIDUPETROL siempre obró de buena fe contractual y cumplió con los deberes legales en la constitución, ejecución, terminación y liquidación del contrato de fiducia como fuente de pago.
En conclusión, vista la actuación diligente y acorde con las obligaciones contractuales de FIDUPETROL, conforme se ha expuesto, resulta evidente que no hay forma alguna de atribuirle culpa grave en su actuar, mucho menos un vínculo de causalidad entre sus actuaciones y la pérdida de los indicados recursos del departamento de Casanare.
En efecto, de la actuación cumplida por la fiduciaria en desarrollo del contrato mencionado, no surge ninguna de las hipótesis de culpa grave que la propia ley indica, pues no hubo de su parte violación manifiesta einexcusable alguna de las normas de derecho. Mucho menos carencia o abuso de competencia para tomar alguna decisión. Tampoco omisión deformas sustanciales para la validez de sus actuaciones.
En el peor de los casos, aun extendiendo los deberes de la fiduciaria a un límite más allá de lo contractual y sobre una base meramente discrecional o subjetiva, como lo hace la C.G.R. en el fallo de responsabilidad fiscal, lo máximo que podría atribuirse a FIDUPETROL sería una mera culpa leve, que como bien se sabe no genera responsabilidad fiscal. […]”.
Mencionado lo anterior, es pertinente precisar que los recursos entregados a la parte demandante por la Gobernación de Casanare al patrimonio autónomo Carbones Likuen, son recursos fiscales generados por excedentes de liquidez recibidos por regalías.
Sobre la inversión de los mencionados recursos, el artículo 17 de la Ley 819 de 2000, determinó que:
“[…] Artículo 17. Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
Parágrafo. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley. […]”.
La mencionada norma, permite determinar que los recursos provenientes de los excesos de liquidez de las entidades territoriales, deben ser invertidos en títulos de deuda pública, o en títulos que cuenten con una alta calificación crediticia o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de riesgo crediticio.
De otro lado, los numerales 168 y 469 del artículo 1234 del Código de Comercio, mencionan que son deberes indelegables del Fiduciario, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia y llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos.
En igual sentido, el artículo 1° del Decreto 1049 de 6 de abril de 200670, establece que el fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia.
Así mismo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indica “(…) La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.”.
Además, resulta pertinente mencionar, que el artículo 13 de la Ley 756 de 2002, que se encontraba vigente cuando se suscribieron los contratos, establecía lo siguiente:
“[…] Artículo 13. El artículo 14 de la Ley 141 de 1994 quedará así:
"Artículo 14. Utilización por los departamentos de las participaciones establecidas en esta ley:
Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos productores, tendrán la siguiente destinación:
El noventa por ciento (90%), a inversión en proyectos prioritarios que estén contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios, y de estos, no menos del cincuenta por ciento (50%) para los proyectos prioritarios que estén contemplados en los planes de desarrollo de los municipios del mismo departamento, que no reciban regalías directas, de los cuales no podrán destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo municipio. En cualquier caso, tendrán prioridad aquellos proyectos que beneficien a dos o más municipios;
68“1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”
69“4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”.
70“Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio”
El cinco por ciento (5%), para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos, y
El cinco por ciento (5%), para gastos de funcionamiento u operación. El cincuenta por ciento (50%), y solo cuando estos recursos no provengan de proyectos de hidrocarburos, para sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones.
Mientras las entidades departamentales no alcancen coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud y educación, agua potable y alcantarillado la entidad departamental correspondiente deberá asignar no menos del sesenta por ciento (60%) del total de sus regalías para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los sectores aquí señalados.
El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a cobertura mínima. […]”.
En el caso sub examine, está demostrado que la parte demandante tenía el deber de verificar que los recursos entregados por el Departamento de Casanare al patrimonio autónomo, fueran administrados y destinados conforme a los mandatos legales, máxime que estos provenían del Sistema General de Regalías.
Sobre este particular, como se manifestó con anterioridad, los recursos de excedentes de regalías tenían una destinación especifica, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 756 de 2002, por lo que el negocio si no cumplía esa condición, podía tener un objeto ilícito.
Ahora, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1983, la fiducia que se autoriza para el sector público, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial.
En el caso que nos ocupa, y por virtud de la ley indicada supra, no se podía conformar un patrimonio autónomo, ni la entidad territorial estaba autorizada para transferir el dominio de los bienes entregados para conformar el fideicomiso.
Conforme a lo establecido en el artículo 1.° del Decreto 1049 de 2006, el fiduciario además de ser el vocero y administrador del patrimonio autónomo, debe adelantar todas las actuaciones para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para
ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.
Unido a lo anterior, en el parágrafo del mencionado artículo 1.°, se menciona que el fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.
Dicho lo anterior, se encuentra establecido que la parte demandante tenía conocimiento de la naturaleza de los recursos que iban a hacer parte del patrimonio autónomo, pues en el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable suscrito por Fidupetrol S.A y la Unión Temporal Carbones Likuen, se determinó en su Consideración 571, la necesidad de incorporar por parte del inversionista beneficiario el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal cuando fuere el caso.
Como lo mencionó la parte demandada, el contrato de fiducia mercantil no debió haberse suscrito, pues no era viable legalmente que la Gobernación de Casanare transfiriera los recursos de excedentes de regalías al patrimonio autónomo, contraviniendo con ello el artículo 17 de la Ley 819 de 2000.
La parte demandante tenía el deber de verificar, antes de suscribir el contrato de fiducia, si era viable aceptar o no los recursos públicos que se transferirían al patrimonio autónomo, pues el negocio fiduciario no podía convertirse en instrumento para realizar actos o contratos que no podía suscribir el fideicomitente, según la prohibición legal.
En ese sentido, esta Sala considera que la entrega de recursos públicos por parte de una Entidad está condicionada a que sean utilizados para el objeto para el cual estaban destinados, a efectos de garantizar la adecuada protección de los recursos públicos invertidos.
En consecuencia, esta Sala considera que la afirmación efectuada por la parte demandante en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad.
71 Cfr. Folio 381 cuaderno principal
Del nexo causal entre el daño patrimonial y la conducta ejercida por la parte demandante
Conforme lo indicado supra, esta Sala considera que esta demostrado el detrimento patrimonial del Estado en la indebida destinación de los recursos públicos, con ocasión de la celebración de los contratos de Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición suscrito por el Departamento de Casanare con la Unión Temporal Carbones Likuen y de Fiducia Mercantil Irrevocable suscrito por Fidupetrol S.A y la Unión Temporal Carbones Likuen
Así las cosas, esta Sala considera que, está demostrado la configuración del nexo causal entre la conducta o la gestión fiscal atribuida a la parte demandante, y el daño patrimonial ocasionado al Estado.
Coligación contractual
La parte demandada manifestó que la responsabilidad de la parte demandante y su calidad de gestor fiscal se encuentra determinada en la existencia de contratos coligados, como lo son el celebrado entre la parte demandante y la Unión Temporal Carbones Luken, y el llevado por esta última y la Gobernación de Casanare.
A su vez, la parte demandante, consideró que en el presente asunto los contratos de fiducia y cesión de derechos no se encontraban coligados, teniendo en cuenta lo siguiente:
“[…] Si la C.G. R. reconoce que los contratos son coligados, es porque tiene claro que son diferentes. Pero, si bien pueden tener un objeto común encuanto hace a un resultado comercial específico, jamás se puede afirmar,como lo hace, que éste era el de vincular a una entidad pública, por lo que, de la misma, no se puede desprender calidad de gestor fiscal, al no existir el requisito teleológico exigido por nuestra jurisprudencia civil. […]”.
Sobre la coligación contractual la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 14 de julio de 2016, manifestó
“[…] La doctrina se ha referido a la coligación o conexidad negocial como el fenómeno que se presenta cuando dos o más contratos autónomos, esto es, que tienen existencia propia y sus propios requisitos de validez y disciplina normativa, están vinculados en una relación de dependencia o interdependencia genética, funcional o teleológica, para la obtención de un resultado práctico, social o económico común.
Así, los elementos característicos de la coligación o coaligación negocial son, fundamentalmente, dos: (i) que exista una pluralidad de contratos y (ii) que entre esos contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las prestaciones que surgen de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un interés único y común72.
No es necesario que los negocios individualmente considerados sean celebrados por las mismas partes; de hecho, puede ser que solo alguna de ellas sea común a los contratos conexos, que lo sean ambas o que ninguna, pues lo que importa, realmente, es la función (práctica, económica o social) que, en conjunto, cumplen los negocios vinculados, lo que, contrario sensu, implica que no se presenta una coligación negocial cuando simplemente existe una pluralidad de negocios celebrados por las mismas partes sin que exista nexo funcional alguno entre los contratos, por cuanto la conexidad se predica de los negocios jurídicos y, específicamente, de la finalidad de los mismos, mas no de las partes que intervienen en la creación de dichos actos.
Esa conexidad de un contrato con otro u otros puede darse por una relación de dependencia unilateral o bilateral. La primera se presenta cuando uno de los negocios jurídicos vinculados predomina respecto de los demás y, a su turno, los demás están subordinados a aquél. A su vez, la segunda se produce cuando el vínculo funcional que se genera entre los negocios es interdependiente entre sí, es decir, no existe un contrato conexo que predomine sobre los demás, sino que todos los negocios tienen igual preponderancia y, por lo mismo, se relacionan de forma coordinada.
Es también importante precisar que la conexidad no surge por la declaración de la voluntad de las partes en tal sentido, sino: (i) por la naturaleza de los actos, como sucede entre el contrato de promesa y el contrato prometido, (ii) por las obligaciones creadas por ellos, como ocurre cuando se condiciona el cumplimiento de las obligaciones del contrato subordinado a las del contrato predominante o (iii) por disposición legal.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, acogiendo la doctrina foránea, ha dicho que el nexo de dependencia negocial puede surgir “… ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico …”73, lo cual puede dar lugar a que se presente una “... coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce influencia en su formación, en la modificación o en la extinción del otro …”74, una coligación funcional “… que se manifiesta no solo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común …” o una coligación mixta, es decir, que al mismo tiempo es genética y funcional75. […]”
72 LÓPEZ FRÍAS, Ana: “Los contratos conexos (estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal)”, Ed. Bosch, 1994, pág. 273.
73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, casación del 1 de junio de 2009, exp. 05001-3103-009- 2002-00099-01.
74 Ibídem.
75 BRIGLIAZZI GERI, Humberto, BUNESLLI Francesco y NATOLI, Ugo: “Derecho Civil, Tomo I, Volumen II”, traducido al castellano por HINESTROSA, Fernando, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pág. 942 (cita original de la sentencia del pie de página anterior).
De acuerdo a la mencionada sentencia, son elementos característicos de la coligación contractual: i) la existencia de pluralidad de contratos; y ii) que entre esos contratos exista un nexo o vínculo por su función, es decir, que las prestaciones que surgen de uno y otro negocio estén interrelacionadas para alcanzar una finalidad específica o un interés único y común.
De otro lado, en ese mismo pronunciamiento, se indicó que no es necesario que los contratos individualmente considerados sean suscritos por las mismas partes, de hecho, puede que una de ellas sea común a los contratos conexos, que lo sean ambas o ninguna, pues lo que importa, realmente, es la función (práctica, económica o social) que, en conjunto, cumplen los negocios vinculados.
En el presente caso, se encuentra demostrado que: i) entre la Unión Temporal Carbones Likuen y Fidupetrol suscribieron el 4 de septiembre de 2007, un contrato de fiducia irrevocable de administración y fuente de pago. y; ii) la Unión Temporal Carbones Likuen y el Departamento de Casanare, suscribieron una Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, el día 5 de septiembre de 2007.
Dentro de los actos más relevantes del mencionado contrato de fiducia, encontramos: i) el recibo de los bienes fideicomitidos consistentes en derechos económicos cedidos irrevocablemente al patrimonio autónomo, los cuales provienen de los contratos celebrados entre la Unión Temporal Carbones Likuen y C.I.Fecoke Colombia Ltda; ii) el recibo de los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios; iii) la constitución de un patrimonio autónomo; y iv) recibir los recursos aportados por el fideicomitente producto de la aceptación de la oferta.
De otro lado, en la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, se destaca lo siguiente: i) el oferente (Unión Temporal Carbones Likuen) ofrece ceder a favor del Inversionista Beneficiario (Gobernación de Casanare) los derechos de beneficio que este tiene en el fideicomiso, cuyos activos están representados en derechos económicos, señalados en el numeral 4 de la oferta comercial; ii) el valor de la oferta es $ 25.000.000.000; iii) para aceptar la oferta el inversionista beneficiario deberá consignar a nombre del Fideicomiso U.T.
Carbones Luken el precio de la oferta de la cesión; iv) la fiduciaria expedirá un certificado de derechos de beneficio por un valor de $ 25.000.000.000 y por un valor de readquisición de $30.250.000.000; v) las obligaciones del oferente se limitan a la cesión de derechos de beneficios a favor del inversionista beneficiario, si fuere aceptada la oferta, y a la readquisición del mismo y ; vi) la fiduciaria adelantará los procedimientos sobre el sistema integral de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo y solo después de esa validación y aceptación podrá el inversionista efectuar la consignación de los recursos.
Lo anterior permite establecer que estamos frente a una coligación contractual teniendo en cuenta que: i) se suscribieron dos contratos.; ii) que ambos contratos se suscribieron por la Unión Temporal Carbones Likuen; iii) que el Departamento de Casanare giró directamente a la parte demandante los recursos por concepto de la Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, los cuales sirvieron como fuente de pago del patrimonio autónomo creado en virtud del contrato de fiducia irrevocable de administración; iv) la parte demandante tenía como obligación administrar los recursos que conformaban el patrimonio autónomo y servir como fuente de pago de estos; v) la parte demandante tenía pleno conocimiento de la naturaleza de públicos de los recursos entregados para conformar el patrimonio autónomo.
Lo anterior permite determinar que entre los contratos existe un nexo o vínculo por su función, partes y propósito, y de ello tenía conocimiento la parte demandante, por lo que su ejecución y la administración de los recursos tenía incidencia en la responsabilidad fiscal.
De la violación del debido proceso
La parte demandante consideró con la expedición de los actos acusados se vulneró el debido proceso como consecuencia de: i) a incongruencia entre el daño esgrimido en el auto de imputación y el daño por el cual se impuso la responsabilidad fiscal a la parte demandante en los actos acusados; y ii) falta de recaudo de pruebas y valoración probatoria de la parte demandada
De la congruencia entre el auto de imputación y el fallo proferido
La parte demandante manifestó que el daño que le imputaron en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, es diferente al daño relacionado en el fallo de 24 de octubre de 2013, lo cual viola su derecho al debido proceso.
El proceso de responsabilidad fiscal regulado cuenta con las siguientes etapas: i) la apertura del proceso; ii) la formulación de el auto de imputación de responsabilidad fiscal; iii) la práctica de pruebas; iv) el fallo; y v) los recursos.
El auto de imputación de responsabilidad fiscal se produce cuando se establezca la existencia de un daño patrimonial al Estado y existan indicios serios sobre los posibles autores del mismo.
Sobre el particular, el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, al hacer referencia al auto de imputación de responsabilidad fiscal, determinó:
“[…] ARTÍCULO 48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El
funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener:
La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.
La indicación y valoración de las pruebas practicadas.
La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. […]” .
Una vez notificados los presuntos responsables del auto de imputación, se les correrá traslado por un término de diez días a fin de que presenten los argumentos de su defensa, y soliciten o aporten las pruebas que pretendan hacer valer.
Bajo este supuesto, la calificación de la conducta que se haga en el auto de apertura a juicio de responsabilidad, no es definitiva, sino que tan sólo constituye una apreciación provisional que será materia de análisis por el operador jurídico con el propósito de determinar en el fallo que le pone fin a la actuación, la existencia o
no de responsabilidad y su título de imputación según lo dispuesto por el artículo 79 ejusdem, en la que “[…] El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación […]”. No obstante, la ley no regula expresamente el contenido del auto de apertura, o la calificación que se haga respecto de la conducta, tan solo indica que “[…] Terminado el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal […]”
Lo anterior, permite determinar que, una vez formulado el auto de imputación de responsabilidad fiscal, recibidos los descargos y practicadas las pruebas, pueden existir variaciones en la estructuración de los cargos, por los nuevos elementos que se aportaron después de la suscripción del referido auto.
Ahora al revisar el auto de imputación de responsabilidad fiscal contra la parte demandante y el fallo proferido, se encuentra que ambos actos están sustentados en la indebida inversión de los recursos de excedentes de las regalías del Departamento de Casanare y de la naturaleza publica de estos recursos.
Lo anterior, permite determinar que este cargo no tiene vocación de prosperidad.
De la vulneración de los derechos de defensa y contradicción probatoria.
La parte demandante argumentó que ninguna de las pruebas relacionadas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal y en el fallo, sirven para acreditar, establecer y estructurar su responsabilidad fiscal.
Sobre el cargo, la parte demandante no precisa que pruebas fueron desconocidas en el fallo de responsabilidad fiscal y solo hace mención en el recurso, que no se tuvo en cuenta al momento de hacer la valoración probatoria, el contrato suscrito por la Unión Temporal Carbones Likuen y la Gobernación de Casanare, lo que carece de sustento, pues el análisis de dicha prueba, fue una de las que determinó la naturaleza de recurso público de las sumas trasladadas al patrimonio autónomo.
De otro lado, en el fallo de responsabilidad fiscal No. 001756 de 24 de octubre de 2013, están debidamente relacionados y descritos los medios de prueba que se tuvieron en cuenta durante la actuación y que fueron tenidos en cuenta para tomar la decisión.
Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar pues la parte demandante no indicó cual prueba fue dejada de practicar o cual prueba fue dejada de valorar antes del análisis de los elementos
Violación del principio Non bis in ídem
La parte demandante indicó que se le desconoció el principio Non bis in ídem, pues con anterioridad al fallo de responsabilidad fiscal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 13 de marzo de 2013, bajo radicado No. 37858, la condenó en calidad de tercero civilmente responsable, dentro del proceso en contra de Whitman Herney Porras Pérez exgobernador del Departamento de Casanare, en la cual se dispuso:
“[…] QUINTO. CONDENAR a la sociedad FIDUCIARIA PETROLERA S.A.,
FIDUPETROL, en calidad de tercero civilmente responsable, al pago solidario a favor de la Gobernación de Casanare de la suma de $22.500.000.000 más intereses del 10,5% anual desde su exigibilidad, por concepto de perjuicios materiales causados con ocasión de la operación celebrada con la Unión Temporal CARBONES LIKUEN, actualizada a partir de la ejecutoria de esta sentencia y la fecha en que se efectúe su cancelación […]”.
Consideró la parte demandante que fue sancionado dos veces por el mismo hecho, con lo que se desconoció el principio Non bis in ídem, pues el sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-832 de 2002, al referirse al carácter patrimonial y no sancionatorio del proceso de responsabilidad fiscal, mencionó;
“[…]La declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. En este sentido como lo explicó esta Corporación al declarar la exequibilidad de la expresión “mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” contenida en el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, el perjuicio material se repara mediante
indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado, es decir, el Estado, quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Cabe precisar sin embargo que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado más no puede superar ese límite.". Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal, se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 de 2000. […]”.
Así mismo, en la mencionada sentencia, al referirse al carácter independiente y autónomo de la responsabilidad fiscal frente a otros tipos de responsabilidad, indicó:
“[…]La responsabilidad fiscal es distinta de la responsabilidad disciplinaria o de la responsabilidad penal que pueda generarse por la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen del daño causado al patrimonio del Estado, que debe ser resarcido por quien en ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque la Corte ha advertido que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de un proceso fiscal. Cabe hacer énfasis de manera particular en que los bienes jurídicos protegidos por cada tipo de responsabilidad son diferentes y que los objetivos perseguidos en cada caso son igualmente diversos. […]”
En el caso que nos ocupa, el proceso de responsabilidad adelantado, tenía como objeto determinar la existencia de un detrimento patrimonial y la recuperación de los recursos entregados por la Gobernación de Casanare al patrimonio autónomo administrado por la parte demandante.
De otro lado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de marzo de 2013, condenó a la parte demandante, en calidad de tercero civilmente responsable, al pago solidario a favor de la Gobernación de Casanare de la suma de $22.500'000.000 más intereses del 10,5% anual desde su exigibilidad, por concepto de perjuicios materiales causados con ocasión de la operación celebrada con la Unión Temporal CARBONES LIKUEN, actualizada a partir de la ejecutoria de la sentencia y la fecha en que efectúe su cancelación.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que el proceso penal y de responsabilidad fiscal persiguen fines diferentes, pues el primero es sancionatorio, mientras el segundo es resarcitorio.
Así mismo, el proceso de responsabilidad fiscal se rigió por la Ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, mientras el proceso penal se encontraba regulado por las leyes 599 de 2000 y 906 de 2004.
Lo anterior permite determinar, que el proceso penal y el de responsabilidad fiscal buscar proteger bienes jurídicos totalmente diferentes, y están regulados por una normatividad igualmente diferente, lo que descarta que en el presente proceso se vulneró el principio Non bis in ídem.
Ahora como se determinó en el fallo de primera instancia y en el fallo que decidió la apelación y el grado de consulta por la parte demandada, si la parte demandante llegare a cancelar la suma a la que fue condenada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, está deberá descontarse de la suma del fallo de responsabilidad fiscal si esta es superior a ella.
Aplicación retroactiva de la Ley 1474 de 2011
La parte demandante considero que se le vulneró el debido proceso al aplicársele disposiciones contenidas en la Ley 1474 en lo relacionado a: i) la solidaridad en los fallos de responsabilidad fiscal; y ii) la declaratoria de impacto nacional.
La solidaridad en los fallos de responsabilidad fiscal
La parte demandante consideró que no era procedente que se le declarara fiscalmente responsable en forma solidaria con los demás investigados, debido a que esta figura no tiene aplicabilidad en el presente caso.
Al respecto, es pertinente mencionar que la figura de la solidaridad en los fallos de responsabilidad fiscal no aparece con la expedición de la Ley 1474, pues
en esta materia se ha aplicado con anterioridad lo previsto en el artículo 2344 del Código Civil, el cual dispone:
“[…] Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. […]”.
De otro lado, el artículo 1571 del Código Civil que regula la solidaridad pasiva, señala que el acreedor puede dirigirse a todos sus deudores solidarios conjuntamente o contra cada uno de ellos, sin que estos puedan oponérsele al beneficio de la división.
Ahora, conforme al artículo 1579 del Código Civil, permite que el monto de la condena pueda ser exigible a cualquiera de los declarados responsables fiscales, pero este a su vez pueden repetir contra los otros responsables.
Lo anterior, permite determinar que no es de recibo que la figura de la solidaridad no es aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, pues existen normas que la consagran y la han consagrado.
Así mismo, es pertinente mencionar, que en el presente caso si existió una responsabilidad de carácter fiscal de la parte demandante, como se determinó en la presente providencia.
La declaratoria de impacto nacional.
La parte demandante mencionó que la figura jurídica de la declaratoria de Impacto Nacional fue creada en la Ley 1474 , en razón de ello, los hechos sucedidos en septiembre de 2007 no pueden ser declarados de impacto nacional, ya que la norma citada no existía para esta fecha.
Sobre el asunto, el artículo 128 de la Ley 1474 dispuso la creación dentro de la estructura de la Contraloría General de la República de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la cual tiene como funciones la de
“(…) adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida al patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes”.
El artículo 97 de la Ley 1474, que hace referencia al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, determinó:
“[…] ARTÍCULO 97. PROCEDIMIENTO VERBAL DE RESPONSABILIDAD
FISCAL. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610de 2000.
El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El proceso verbal que se crea por esta ley se aplicará en el siguiente orden:
El proceso será aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la República a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.
A partir del 1o de enero de 2012 el proceso será aplicable a las Gerencias Departamentales de la Contraloría General y a las Contralorías Territoriales.
PARÁGRAFO 2o. Con el fin de tramitar de manera adecuada el proceso verbal de responsabilidad fiscal, los órganos de control podrán redistribuir las funciones en las dependencias o grupos de trabajo existentes, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad.
PARÁGRAFO 3o. En las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mérito, profiriendo auto de apertura e imputación si se dan los presupuestos señalados en este artículo. En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal. En los demás casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarán adelantando hasta su terminación de conformidad con la Ley 610de 2000. [ …]”.
Como desarrollo de lo anterior, la Contralora General de la Republica expidió la Resolución orgánica nro. 6397 del 12 de octubre de 2011, “por la cual se determina el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones”, donde se determinó que el Contralor General de la República de oficio establecería los hechos de impacto nacional que exigieran la intervención inmediata a que se refería el artículo 128 de la Ley 1474.
En lo relacionado a la competencia para conocer los asuntos de impacto nacional, el artículo tercero de la Resolución orgánica núm. 6397 del 12 de octubre de 2011, dispuso:
“[…] ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. La Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, tendrá autonomía funcional en lo de su competencia y estará adscrita al Despacho del Contralor General de la República para efectos administrativos y logísticos. A través de los Contralores Delegados Intersectoriales, adelantará las auditorías, las indagaciones preliminares a que haya lugar y conocerá en primera o única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conforme al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 le sean asignados a dicha Unidad.
Dentro del marco de las reglas de competencia constitucionales y legales asignadas a la Contraloría General de la República, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a través de los Contralores Delegados Intersectoriales, avocará el conocimiento de los asuntos determinados como de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la Entidad, cualquiera que sea el tipo o naturaleza de los entes o sujetos vigilados o implicados.
De estos procesos conocerá en segunda instancia el Despacho del Contralor General de la República en los términos del artículo 4o de la Resolución Orgánica 5500 de 2003 […]”.
Igualmente, el artículo sexto de la misma resolución estableció que, “(…) si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el asunto desplazará al Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva o al Contralor Delegado Sectorial que venía conociendo del caso”.
La parte demandada en auto núm. 0008 de 4 de noviembre de 2011, declaró los hechos del presente proceso como de impacto nacional.
Mediante auto núm. 1228 de 9 de noviembre de 2011 se remitió el expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la parte demandada.
En auto 105 de 22 de agosto de 2012, el Contralor Delegado Intersectorial No 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la parte demandada, profirió el auto de imputación de responsabilidad fiscal y adecuó el proceso a lo establecido en el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, para que se tramitara por el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal.
Lo anterior, permite determinar que no es cierto que la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, no estaba facultada para conocer del proceso de responsabilidad fiscal porque los hechos son anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011, puesto que: i) el auto de imputación de responsabilidad fiscal y la adecuación al proceso verbal en el proceso de responsabilidad fiscal fue posterior a la expedición de la ley; ii) la razón por la que Contralor Delegado Intersectorial No 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción asumió su conocimiento, obedeció a que la Contralora General de la Republica declaró los hechos como de impacto nacional y como consecuencia de ello fueron remitidos a esta dependencia.
Por lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar.
Conclusión de la Sala
La Sala considera que, en el caso sub examine, hay lugar a confirmar la sentencia apelada, en razón a que, en el presente asunto, se encontró probado el daño patrimonial al Estado, en atención a la gestión fiscal y el actuar negligente de la parte demandante y se configuró el nexo causal entre estos dos elementos.
Condena en costas
Visto el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201276 el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sobre condena en costas, y atendiendo al
76 ”Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”
criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
- RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de abril de 2024., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
| GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente | OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Aclara voto |
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado | HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado |
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
