Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 71999 de 2025

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 25000 23 41 000 2018 00540 01 (71.999)

Demandante: César Augusto Duarte Acosta Demandado: Nación – Ministerio de Cultura y otros

Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos

Temas: ACCIÓN POPULAR – Derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y cultural de la Nación / Proceso contractual / Ley 1508 de 2012: Asociaciones Público Privadas – Iniciativa privada, sin desembolso de recursos públicos – Procedimiento – Términos y etapas / PROCEDENCIA – Patrimonio cultural sumergido: Ley 1675 de 2013 / Galeón San José: Patrimonio Cultural / Declaración a cargo del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural / Carencia actual de objeto– Su configuración no es óbice para adelantar un análisis de fondo / Moralidad administrativa – Elementos subjetivo y objetivo – Infracción legal con el ánimo de favorecer intereses personales o de terceros – Actos de corrupción / Costas actor popular – Criterio subjetivo.

La Sala decide las apelaciones interpuestas por el accionante, el Ministerio Público y uno de los coadyuvantes de la parte actora –Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia– contra la sentencia del 2 de julio de 2020, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

En criterio del actor popular, el proceso contractual iniciado para rescatar los restos del galeón San José tenía como propósito facilitar la apropiación del patrimonio cultural de la Nación por particulares, lo que desconoce el interés general que debe caracterizar este tipo de actuaciones.

ANTECEDENTES

La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó

El 22 de mayo de 2018¹, el señor César Augusto Duarte Acosta², en ejercicio de la acción para la protección de los derechos e intereses colectivos, interpuso demanda contra el entonces Ministerio de Cultura³ y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia⁴, con el fin de que se protejan los

¹ Folio 1 del cuaderno 1 del expediente físico.

² A nombre propio.

³ A partir de la entrada en vigor de la Ley 2319 de 2023, Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes. Para los efectos de esta providencia, la entidad, la parte accionada, el Mincultura, el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes, para actuaciones posteriores a la entrada en vigor de la citada ley, publicada en el diario oficial el 29 de agosto de tal anualidad.

⁴ En adelante el ICANH.

derechos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y cultural de la Nación, según lo previsto en los literales b), e) y f) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que estimó vulnerados con el proceso contractual MC APP 01 de 2018, adelantado para la recuperación de los restos del galeón San José, hundido en 1708, en Cartagena de Indias. Al respecto, se solicitó (transcripción en su tenor literal, con sus propios énfasis, errores ortográficos y de digitación):

"PRIMERA. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA E INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA –ICANH,

abstenerse de continuar el trámite del proceso contractual número MC APP 001 2018, cuyo objeto es 'El presente contrato de concesión bajo el esquema de asociación público privada de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos en los términos de la Ley 1675 de 2013 y la Ley 1508 de 2012 tiene por objeto la intervención preservación divulgación y aprovechamiento económico de los bienes que se encuentran en el polígono autorizado en el mar Caribe así como el diseño construcción operación y mantenimiento de la infraestructura pública asociada la cual se compone de un laboratorio para la conservación de materiales y un museo que permita la divulgación y apropiación del patrimonio cultural de la Nación', con un valor estimado de $197.727.182.757.

SEGUNDA. Que se disponga a los demandados evaluar científicamente, a cargo de arqueólogos idóneos, conjuntamente con otros profesionales de ser necesario, respecto al contexto arqueológico correspondiente al Galeón San José, su valor cultural a priori, así como la aplicación a este del principio de indivisibilidad o unidad.

TERCERA. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA y al INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA –ICANH,

planear, desarrollar y ejecutar las acciones y disposición de medios necesarios para que el Estado tenga la primera opción de llevar a cabo las actividades de exploración, intervención, aprovechamiento económico y preservación del patrimonio cultural sumergido del Galeón San José, como se dispone en el segundo inciso del artículo 10 de la Ley 1675 de 2013^.

CUARTA. Que se ordene a los accionados excluir cualquier posibilidad de celebrar contrato con un privado bajo la modalidad de asociaciones público- privadas, ya sea persona natural o jurídica, con el cual se acuerde el pago con un porcentaje de bienes extraídos del contexto arqueológico correspondiente al Galeón San José o según criterios financieros sobre su valor.

QUINTA. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA E INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA –ICANH, se

proceda, en los casos en los cuales el Estado no pueda por sus propios medios adelantar las actividades relacionadas con la preservación del patrimonio cultural sumergido, a acatar lo normado en los artículos 10 y 11 de la Ley 1675 de 2013, que determinan la contratación mediante la modalidad de licitación pública de operaciones específicas de orden técnico que requiera la extracción de este tipo de bienes, en todo caso, se imposibilite la forma de pago con un porcentaje de bienes extraídos del contexto arqueológico correspondiente al Galeón San José o según criterios financieros sobre su valor.

SEXTA. ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que

diseñe y ejecute un programa permanente de vigilancia preventiva y control de gestión integral de los derechos varias veces invocados, referidos al patrimonio cultural de la Nación y especialmente del patrimonio cultural sumergido, con el propósito de velar por los mandatos constitucionales sobre estos bienes y sus implicaciones en la protección de la cultura como fundamento de la nacionalidad (...).

SÉPTIMA. Que se ordene, según lo que se pruebe por esa instancia, todas las decisiones extra petita (por fuera de lo pedido), o ultra petita (más allá de lo

pedido), en aras de garantizar los derechos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio cultural de la nación y el patrimonio público"⁵.

Como fundamento fáctico, en síntesis, el actor narró:

El 29 de enero de 2015, la compañía inglesa Maritime Archaeology Consultants Limited, bajo el esquema de asociación público-privada –APP– de iniciativa particular, sin desembolso de recursos públicos, presentó propuesta ante el Ministerio de Cultura para explorar, por su cuenta y riesgo, posibles escenarios de patrimonio cultural sumergido en aguas marítimas colombianas. A través de la Resolución 1456 del 26 de mayo de ese mismo año, dicha entidad aprobó la prefactibilidad y autorizó las labores en un polígono determinado, que amplió el 20 de octubre siguiente.

Mediante las Resoluciones 0636 del 30 de marzo y 0942 del 26 de abril de 2016, fue aceptada la cesión de los derechos de exploración de la sociedad citada en favor de Maritime Archaeology Consultants Switzerland AG –en adelante MACS AG–. El 20 de septiembre de ese año, ante la identificación de un pecio⁶ o fragmento del galeón San José, dicha sociedad presentó el estudio de factibilidad para la intervención, aprovechamiento económico, preservación y divulgación del respectivo hallazgo, así como para la construcción, operación y mantenimiento de un laboratorio de materiales sumergidos y un museo. El escrito pertinente fue modificado en diversas oportunidades y sustituido en su integridad el 1º de septiembre de 2017.

El 25 de octubre siguiente, a través de la Resolución 31144, el Mincultura aceptó $18.438'716.345 como valor de los estudios de estructuración realizados por MAC.

El 16 y 17 de enero de 2018, respectivamente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como el Departamento Nacional de Planeación emitieron concepto favorable frente al trámite. El 22 de enero de ese año, el proyecto fue presentado ante el consejo de ministros. Posteriormente, al originador se le comunicó la viabilidad de lo allegado y los términos de la aprobación, los cuales aceptó.

El 23 de marzo siguiente, el proceso contractual fue publicado en el Secop, bajo el No. MC APP 01 de 2018.

Fundamentos jurídicos

La parte actora argumentó que la vulneración de los derechos colectivos se derivó de diversas falencias  que, según indicó, fueron identificadas en la vía administrativa por la Procuraduría General de la Nación, entre las que destacó:

⁵ Folios 1 y 2 del cuaderno 1 del expediente físico.

⁶ Según la RAE, "pedazo o fragmento de la nave que ha naufragado". Recuperado de: https://dle.rae.es/pecio.

No resultaba procedente la modalidad de contratación APP, por tratarse de patrimonio cultural sumergido, cuya recuperación le correspondía directamente al Estado, con el apoyo de terceros seleccionados mediante licitación pública, para así evitar la comercialización y apropiación por parte de particulares del galeón San José. Riesgo frente al cual la Unesco manifestó su preocupación.

En gracia de discusión, la remuneración debió sujetarse a la Ley 1508 de 2012. Sin embargo, la entidad contratante incorporó lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1675 de 2013, que prevé para tal fin un porcentaje de los bienes recuperados. Esta regla era aplicable a dos situaciones que no se configuraron en el sub lite: i) la contratación separada de la exploración y la intervención; o ii) la licitación de estas actividades con la de aprovechamiento económico. En este asunto no hubo ninguna contratación previa, sino el otorgamiento de una autorización para explorar las aguas marítimas colombianas.

En la prefactibilidad se consideró como retribución un 20% de los elementos hallados, cifra que luego fue aumentada injustificadamente a un 50%.

En el Registro Único de APP –en adelante RUAPP– no se incluyó el nombre del originador, ni la descripción del proyecto, vulnerando así los principios de transparencia, publicidad y selección objetiva. Además, la inscripción tuvo lugar el mismo día de radicación de la propuesta.

Con la propuesta inicial no se acreditó la idoneidad del equipo científico con el que se ejecutarían las labores, según lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1698 de 2014.

No era viable que el proponente inicial efectuara una cesión a otra compañía para que continuara con las actividades pertinentes, dado que en las etapas de factibilidad y prefactibilidad no surge ningún derecho susceptible de tal actuación, salvo lo previsto en el artículo 25 del Decreto 1467 de 2012, relativo a los estudios desarrollados.

La demandada omitió lo consagrado en el artículo 24 del Decreto 1467 de 2012, respecto de: i) la audiencia pública a la que debían ser convocadas todas las entidades y terceros interesados en el tema; y ii) el trámite de las inquietudes formuladas en tal diligencia, las cuales debían ponerse en conocimiento del consejo de ministros.

El Mincultura vulneró los plazos establecidos para la aprobación de la factibilidad y permitió la sustitución de la iniciativa, a pesar de no ser procedente.

La APP en los términos planeados le impuso al Estado contingencias que no debía asumir, de conformidad con el artículo 48 del Decreto 1698 de 2014.

De otra parte, se pasaron por alto las restricciones contractuales derivadas del proceso electoral en curso, según lo previsto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Contestación de la demanda y vinculación de coadyuvantes

En criterio del Ministerio de Cultura⁷, la acción popular ejercida no resulta procedente para cuestionar la actuación contractual objeto de las pretensiones  que, en todo caso, se ajustó a la ley y tuvo como finalidad garantizar el carácter inalienable, inembargable e imprescriptible del patrimonio cultural de la Nación.

En virtud del artículo 17 de la Ley 1675 de 2013 y de la Ley 1508 de 2012, sí era viable la APP, que se tramitó en los términos que correspondía. Al respecto, el 14 de julio de 2017, se adelantó la audiencia de que trata el artículo 24 del Decreto 1467 de 2012, en la que se resolvieron las inquietudes formuladas por los asistentes. También se observaron los plazos establecidos para el trámite, y se garantizó la confidencialidad de la que gozaba el proyecto.

La forma de remuneración se sujetó a las leyes citadas, en concordancia con el artículo 48 del Decreto 1698 de 2014 y lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-264, C-553 y C-572 de 2014. Además, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural determinaría qué elementos del pecio eran imprescriptibles, inembargables e inalienables. Las labores de exploración se efectuaron por cuenta y riesgo del particular, tal como lo establece la primera de las normas referenciadas.

Por el tipo de modalidad contractual, no eran aplicables las restricciones por garantías electorales. Además, las diligencias preventivas que inició la Procuraduría General de la Nación terminaron con decisión de archivo.

En conclusión, no se vulneró ningún derecho colectivo, por cuanto la actuación se desarrolló conforme a las disposiciones que rigen estos asuntos.

El Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH–⁸ se opuso al petitum, en cuanto: i) le brindó al Ministerio de Cultura el acompañamiento científico que le correspondía; ii) la actuación adelantada en el sub lite no vulneraba disposición alguna, y iii) resultó consecuente con las particularidades del caso, al punto de que fue la transición de la etapa de prefactibilidad a factibilidad la que permitió evaluar de manera concreta la complejidad del proyecto y el alcance de la compensación del contratista, frente a la cual era viable un porcentaje sobre los bienes que no constituyeran patrimonio cultural de la Nación.

⁷ Folios 163 a 195 del cuaderno 1 del expediente físico.

⁸ Folios 136 a 143 del cuaderno 1 del expediente físico.

En suma, en este caso se pretendió materializar el propósito planteado sin recursos públicos y con altos estándares científicos.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado⁹ –ANDJE– se opuso a las pretensiones, para lo cual precisó que el ministerio accionado actuó en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 1675 de 2013, y con observancia del principio según el cual los elementos culturales protegidos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Sin embargo, no todo elemento sumergido tiene esas características, porque ello depende del cumplimiento de los criterios legalmente establecidos, a saber: representatividad, singularidad, repetición, estado de conservación e importancia, los cuales deben ser evaluados por la autoridad competente. El originador solo podría recibir aquellos objetos que no se enmarcaran en los parámetros enunciados.

Aclaró que, aunque la Procuraduría General de la Nación, en sede administrativa, expresó sus inquietudes frente al trámite contractual analizado, luego, concluyó que la APP era procedente y que la forma de remuneración se ajustaba a las leyes 1675 de 2013 y 1508 de 2012.

En criterio de la ANDJE, no se vulneró la moralidad administrativa, porque no se vulneró el ordenamiento, menos por razones fraudulentas. Tampoco se infringió el derecho colectivo al patrimonio público, pues lo pretendido fue minimizar la exposición financiera del Estado, mediante la transferencia de los riesgos a particulares expertos en el tema.

En suma, la actuación cuestionada estaba orientada a garantizar la integridad del respectivo hallazgo, sin afectar el erario.

Vinculación de terceros

El 13 de agosto de 2018^10, el Tribunal a quo ordenó vincular como integrante de la parte pasiva a MACS AG. Además, admitió como coadyuvantes a quienes lo solicitaron¹¹.

⁹ Que fue notificada en virtud de lo ordenado en el auto admisorio de la demanda del 18 de junio de 2018 (folios 43 a 45 del cuaderno 1 del expediente físico; folios 155 a 173 del cuaderno 2 del expediente físico).

¹⁰ Folios 224 a 229 del cuaderno 1 del expediente físico.

¹¹ En concreto, Jorge Dávila- Pestana Vergara, Francisco Muñoz Atuesta, Alberto Samudio Trallero y Raúl Porto Cabrales (Miembros de la Academia de la Historia de Cartagena de Indias); Antonio Pretelt Emiliani; Sabas Pretelt de la Vega; Enrique Gómez Hurtado; Edgardo Martínez; José Víctor Carvajales Orozco; Luis Eduardo Camacho; Ramón Paz Delgado; Javier Martínez; José Rizo Delgado; Santiago Rizo Delgado; Carlos Rodríguez Pizarro; Miguel Emilio Desmoineaux Romero; José González; Luis Fernando Benedetti; Antonio Escobar Duque; Jaime Rendón; Augusto Rendón; Lorcy Carolina Puello Herrera; Hugo Delgado; Juan José de la Vega Angulo; Sergio Martínez Ibarra; Pedro Ariza Buitrago; Hugo Guzmán Fonseca; Ana Navarro; Francisco Figueroa Herrera; Red Integral de Veedurías-Rivecol y el Observatorio de Gestión Pública Social y D.D.H.H, representados por Hernán Darío Orozco Sánchez; y la Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido en Colombia, representada por Francisco Hernando Muñoz Atuesta (según las

peticiones obrantes de folios 72 a 75. 201 a 204, 211 a 223 del cuaderno 1 del expediente físico.

La compañía citada, previa notificación, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva¹², por ausencia de imputación en su contra. También alegó que a través de la acción ejercida no era posible cuestionar trámites contractuales adelantados con observancia de las etapas que se requerían, y cuyo esquema de retribución respondió al consagrado para estos eventos.

Concluyó que, en cualquier caso, la actuación le generó una confianza legítima que no puede ser desconocida, dado que las inversiones extranjeras gozan de una especial protección, en virtud del principio de trato nacional.

Medidas cautelares

En el escrito inicial, como mecanismo para evitar la consumación del daño, se solicitó la adopción transitoria de las acciones enlistadas en el acápite de pretensiones. Esta petición fue negada el 27 de julio de 2018¹³, por no encontrarse acreditadas las falencias jurídicas invocadas, ni la configuración de un daño inminente.

A su vez, entre agosto y octubre de 2018, la Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia, en su calidad de coadyuvante de la parte actora formuló 7 solicitudes de medidas cautelares¹⁴, que fueron desestimadas por providencias del 30 de noviembre de 2018, 12 de abril y 12 de julio de 2019¹⁵. Al respecto, se tuvo en cuenta que, el 10 de agosto de 2018, la entidad contratante suspendió el trámite contractual y, en todo caso, la forma de remuneración considerada solo afectaba aquellos bienes que no gozaran de protección especial, según la calificación efectuada por la autoridad competente.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 2 de julio de 2020¹⁶, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, y resolvió (transcripción literal, con sus propios énfasis, errores ortográficos y de digitación):

¹² Escrito de oposición obrante de folios 236 a 248 del cuaderno 1 del expediente físico. Luego, el 11 de diciembre de 2018, se llevó a cabo, sin éxito, la audiencia de pacto de cumplimiento (folios 319 a 322 del cuaderno 3 del expediente físico). Por autos del 11 de marzo y del 31 de julio de 2019, respectivamente, fueron decretadas las pruebas documentales aportadas por las partes y se corrió traslado para alegaciones finales, oportunidad en la que intervino el Ministerio de Cultura, el accionante, la sociedad vinculada y uno de los coadyuvantes de la parte actora –Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido en Colombia–, para lo cual reiteraron los argumentos invocados en la etapa inicial del proceso (folios 344, 345 y 361, 363 a 369, 366 a 376,

377 a 383, 386 a 388 del cuaderno 3 del expediente físico).

¹³ Folios 187 a 266 del cuaderno 2 del expediente físico.

¹⁴ En concreto, la Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia, mediante memoriales del 3, 6 y 8 de agosto de 2018, 1° y 22 de octubre siguiente, 6 de

marzo y 4 de junio de 2019 (folios 282 a 289, 301 a 309, 316 a 325, 380 a 386, 420 a 424 del

cuaderno 2 del expediente físico. Folios 630 a 646 del cuaderno 4. Folios 1 a 11 del cuaderno 6).

¹⁵ Folios 560 a 622, 734 a 771, 52 a 71 de los cuadernos 2, 4 y 6 del expediente físico, respectivamente.

¹⁶ Folios 1 a 35 del cuaderno 6 del del expediente físico.

"1°) Declárase no probada la excepción de 'Falta de legitimación en la causa por pasiva', propuestas por la sociedad Maritime Archaeology Consultants Switzerland AG, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2°) Declárase no probada la excepción de 'Improcedencia de la acción popular', propuesta por el Ministerio de Cultura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3°) Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor César Augusto Duarte Acosta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia".

Como fundamento de las anteriores determinaciones, el juez de primer grado invocó:

No le asiste razón al Ministerio de Cultura frente a la improcedencia de la acción popular, dada su idoneidad para discutir la violación o amenaza de los derechos colectivos alegados, al margen de su causa. Asunto distinto es la imposibilidad de pedir, por su intermedio, la anulación de actos administrativos o contratos, sin perjuicio de la habilitación legal del juez para adoptar otro tipo de medidas que aseguren la protección deprecada.

Tampoco es de recibo la falta de legitimación alegada por MACS AG, pues fue vinculada al proceso en su calidad de originadora de la APP objeto de la litis, de ahí que le asista un claro interés.

La entidad actuó con observancia del ordenamiento jurídico, dado que, por remisión expresa del artículo 17 de la Ley 1675 de 2013, sí era aplicable la modalidad APP de iniciativa privada, sin desembolso de recursos públicos, consagrada en la Ley 1508 de 2012.

Además, la exploración e intervención del patrimonio cultural sumergido implicaba gastos cuantiosos y conocimiento técnico, por tal razón resultaba razonable recurrir a particulares competentes.

La remuneración respondió a lo dispuesto en el artículo 15 de la citada Ley 1675 de 2013.

El artículo 48 del Decreto 1698 de 2014 impide que, tratándose de APP, el Estado asuma contingencias en la etapa de exploración, regla que se observó en esta oportunidad, pues las labores respectivas se adelantaron por cuenta y riesgo del particular.

La inscripción de la propuesta en el RUAPP se hizo en debida forma, ya que el artículo 2.2.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, distinto a lo sostenido por el actor, no impone el registro del nombre del interesado y del objeto concreto de la iniciativa. En todo caso, la documentación reposa en el Secop, de ahí que no se advierta la infracción de los principios de transparencia y publicidad.

En cuanto al equipo científico, el proponente, en respuesta al requerimiento del 20 de marzo de 2015 para que complementara su propuesta, aportó al

Ministerio de Cultura algunas de las hojas de vida de su personal. Sin que pudieran verificarse sus soportes, por cuanto al sub lite no se incorporó la totalidad del expediente administrativo.

Con todo, no obran elementos que indiquen que el interesado incumplió lo solicitado y, al margen de ello, en la exploración participaron entidades especializadas, como la Dirección General Marítima o el Woods Hole Oceanographic Institution (WHOI) además, el proponente se comprometió a vincular personal experto, de ahí que no se hubiese vulnerado derecho colectivo alguno.

La cesión efectuada por la sociedad que presentó la prefactibilidad en favor de otra compañía (MACS AG) solo estaba condicionada a lo previsto en el artículo 23 del Decreto 1698 de 2014, en cuanto a la autorización previa del Ministerio de Cultura, que fue otorgada en este asunto.

Se cumplió lo señalado en el artículo 24 del Decreto 1467 de 2012, toda vez que, luego de radicada la factibilidad, el 14 de julio de 2017, en el Museo Naval del Caribe, ubicado en Cartagena de Indias, se efectuó la audiencia pública en la que se socializó el proyecto y se absolvieron las inquietudes formuladas, las cuales fueron puestas de presente en el consejo de ministros.

El trámite observó los plazos previstos en el artículo 2.2.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015, pues la propuesta y sus adiciones se radicaron dentro de los dos años establecidos. La parte actora objetó la aceptación del reemplazo de la propuesta; sin embargo, no señaló la norma que prohibiera tal proceder, ni acreditó la afectación de derechos colectivos.

No se infringió la Ley 996 de 1995, en cuanto a las restricciones aplicables durante la época electoral, pues la APP debatida no implicaba contratación directa.

La Unesco hizo algunas recomendaciones para que la intervención del hallazgo se hiciera con altos parámetros técnicos. Sugerencias que, a pesar de no ser vinculantes, sí son estándares de interpretación a considerar ante la violación de un derecho colectivo, lo que en el sub judice no se configuró.

De otro lado, el Tribunal a quo advirtió que, a título de hecho sobreviniente, fue acreditado que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, a través de la Resolución 085 del 23 de enero de 2020, declaró el galeón San José como bien de interés cultural del ámbito nacional. Determinación que impedía la entrega de algunos de sus elementos como forma de retribución, lo que descartaba cualquier riesgo frente a su integridad.

Además, en el fallo apelado se precisó que, durante la primera instancia, la parte actora y una de sus coadyuvantes¹⁷ presentaron diversas solicitudes de medidas cautelares. Al respecto, entre otros, invocaron los eventuales

¹⁷ La Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia.

derechos que podría tener una compañía distinta a la vinculada al presente trámite, frente al galeón San José, con ocasión de una exploración realizada en 1982. Dichos razonamientos se reiteraron en los alegatos de conclusión; sin embargo, no corresponde analizarlos en la sentencia, por no hacer parte de la litis y, en todo caso, fueron decididos en los autos que resolvieron sobre la suspensión del proceso contractual.

En conclusión, el Tribunal no encontró acreditada la vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y cultural de la Nación.

Recursos de apelación interpuestos

A juicio del demandante, la sentencia del a quo debe ser revocada, dadas las siguientes falencias:

Si bien la modalidad APP resultaba procedente, lo cierto es que en este caso se utilizó con el fin de despojar a la Nación de su patrimonio cultural, calidad que le fue reconocida al galeón San José en enero de 2020, y que, en su criterio, implica la terminación de la actuación contractual. Esto, ante la imposibilidad de modificar la fuente de financiación, especialmente, porque el originador asumió que el hallazgo podía ser considerado en su totalidad como imprescriptible, inembargable e inalienable.

La demandada desconoció que, tal como lo indicó la Unesco, no era de recibo la explotación comercial del hallazgo, porque ello se aparta de la protección de los intereses arqueológicos de la humanidad.

Durante el trámite, se presentaron varias situaciones contrarias a la moralidad administrativa. En efecto, aunque el artículo 2.2.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 no impone que en el RUAPP se registre el objeto concreto del proyecto, ni el nombre del actor privado, ello no es óbice para entender que así debe hacerse en virtud de los principios de publicidad, transparencia y selección objetiva, máxime cuando el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 no establece ninguna reserva en ese sentido. Además, en este asunto tal inscripción se hizo el mismo día de la radicación, a las 9:59 am, lo que constituía un hecho inusual.

Pese a lo señalado por el Decreto 1698 de 2014, con la propuesta no se aportaron los soportes académicos y de experiencia del personal a cargo de la exploración, sin que ello sea subsanable con la intervención de entidades especializadas o el compromiso de vincular personal experto.

Aunque se contara con la autorización del Ministerio de Cultura, la cesión del originador no era viable, dada la ausencia de derechos a su favor en la etapa de estructuración de la APP, en virtud de lo señalado en el artículo 23 del Decreto 1698 de 2014.

Si bien se acreditó la práctica de la audiencia establecida en el artículo 24 del Decreto 1467 de 2012, no se aportó la respectiva invitación, lo que deja en evidencia el "vicio artificioso" con el que procedió la parte accionada, sobre todo cuando la prueba del trámite de las inquietudes formuladas fue allegada a este proceso, pero no a la actuación que en la vía administrativa adelantó la Procuraduría General de la Nación.

Se vulneraron los plazos establecidos frente a la etapa de factibilidad, según lo previsto en la Ley 1508 de 2012, la cual regula de manera separada los tiempos para la presentación y la evaluación de la propuesta, sin habilitar su sustitución.

De otro lado, el actor sostuvo que la protección concedida al galeón en enero de 2020 demuestra que el a quo erró al negar las medidas cautelares oportunamente solicitadas.

Finalmente, el accionante argumentó que, ante el riesgo de que el galeón San José sea saqueado subrepticiamente, pese a estar a una profundidad entre 600 y 700 metros, en el fallo de segunda instancia se debían adoptar medidas para asegurar su integridad.

La Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia, en calidad de coadyuvante de la parte actora, apeló la sentencia y afirmó que el juez de segundo grado debe tomar en consideración que con las decisiones adoptadas frente al pecio en enero de 2020 extinguieron la fuente de financiamiento del proyecto, lo que impone su finalización.

Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió pronunciarse sobre: i) las medidas cautelares pedidas durante la primera instancia; y ii) las razones por las que en la demanda se alegó la vulneración de distintos derechos colectivos.

El Ministerio Público apeló y manifestó que, el 23 de enero de 2020, se declaró que ningún elemento del galeón San José era susceptible de enajenación, situación que revelaba el grave peligro que implicaba la continuación del proceso contractual, porque el Estado tendría que desembolsar un alto monto de recursos públicos, sin planificación previa.

Trámite de segunda instancia

El expediente fue recibido en esta Corporación el 15 de septiembre de 2020¹⁸, y fue repartido a la Sección Primera, la cual, por auto del 2 de agosto de 2021¹⁹, admitió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo del a quo²⁰.

¹⁸ Folio 85 del cuaderno 7 del expediente físico.

¹⁹ Índice 56 de Samai.

²⁰ La Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia, coadyuvante de la parte actora, formuló solicitud de medidas cautelares con su recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia y las reiteró el 27 de enero de 2021, que fueron negadas el 27 de enero de 2022, providencia contra la cual el peticionario interpuso reposición, que

El 31 de agosto de 2022, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, para lo cual allegó las Resoluciones No. 0113 del 4 de marzo de 2022 y 0678 del 3 de mayo del mismo año, por medio de las cuales el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes declaró desierto el proceso de contratación No. MC APP 001 de 2018²¹, ante la declaratoria del galeón San José como patrimonio cultural de la Nación.

A través de proveído del 20 de septiembre de 2023²², se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El ICANH²³ reiteró sus argumentos de oposición de primera instancia, por considerar que no se vulneraron los derechos colectivos invocados y en cuanto, con la declaratoria de desierta emitida en el sub lite, cesó cualquier amenaza existente. A su vez, la contratante²⁴, además de la terminación de la actuación debatida, planteó que su proceder se enmarcó en el ordenamiento jurídico, sin que el actor popular hubiese acreditado algo distinto.

El tercero vinculado (MACS AG) indicó que el fallo impugnado se debía confirmar, dado que el proceso contractual finalizó sin adjudicación. Añadió que las actuaciones contractuales desarrolladas no vulneraron normativa alguna ²⁵.

La ANDEJ²⁶ insistió en la configuración del hecho superado. Agregó que, al margen de que en estos asuntos sea procedente el pago con parte de los bienes que resulten excluidos de la categoría de patrimonio cultural sumergido, lo cierto es que esta posibilidad debe ejercerse con fundamento en el análisis del informe final de exploración o, en su defecto, luego de la recuperación. Si se establece que el 80% o más del hallazgo se conforma por piezas patrimoniales, la remuneración no podrá abarcar la entrega de piezas, debiéndose prever otro mecanismo de remuneración.

En concordancia con el Decreto 204 del 8 de febrero de 2022 precisó que los bienes que tengan las características establecidas en el artículo 2 de la Ley 1675 de 2013, sin necesidad de declaración previa, se considerarán parte del patrimonio cultural sumergido.

Agregó que, si bien en la primera instancia uno de los coadyuvantes de la parte actora hizo alusión a otros particulares con supuestos derechos sobre

fue rechazado por auto del 20 de abril de 2023, bajo el argumento de que, en virtud del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, no procede recurso alguno contra la providencia que niega una solicitud reiterativa de medidas cautelares (índices 34, 81, 84 y 101 de Samai),

En auto del 6 de septiembre de 2023, la Sección Primera advirtió que, el 20 de octubre de 2021, el citado coadyuvante había formulado una tercera petición de medidas cautelares, que también negó. Al respecto, sostuvo que no se advertía un riesgo inminente, máxime cuando el proceso contractual objeto de reproche fue declarado desierto el 4 de marzo de 2022 (índice 108 de Samai).

²¹ índice 94 de Samai.

²² Índice 112 de Samai.

²³ Índice 132 de Samai.

²⁴ Índice 133 de Samai.

²⁵ Índice 119 de Samai.

²⁶ Índice 126 de Samai.

el galeón San José, en virtud de exploraciones adelantadas en 1982, lo cierto es que tales actividades ocurrieron en un lugar distinto al acá debatido.

El 15 de enero de 2024²⁷, se le concedió a las partes e intervinientes 3 días para pronunciarse frente a la solicitud de declaratoria de  hecho superado allegada el 31 de agosto de 2022. Al respecto, MACS AG, así como el Ministerio de las Culturas, las Artes y los Saberes manifestaron su acuerdo con lo allí pedido²⁸.

Mediante auto del 20 de septiembre de 2024, el ponente remitió el proceso a esta Sección, por tratarse de una acción popular promovida con ocasión de un asunto contractual, por violación de la moralidad administrativa, entre otros²⁹. El asunto fue repartido a esta Subsección el 22 de octubre siguiente y el 5 de diciembre de la misma se avocó conocimiento³⁰.

El 5 de mayo de 2025, la Subsección decretó, como prueba de oficio, los documentos aportados por la ANDJE el 31 de agosto de 2022. Frente a lo cual, el Ministerio accionado, a través de memorial del 28 de mayo de la presente anualidad, reiteró su conformidad con la declaratoria de hecho superado³¹.

CONSIDERACIONES

Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia, legitimación en la causa por activa y por pasiva, la Sala procede a decidir la segunda instancia.

Para lo anterior, se abordarán los siguientes aspectos: i) la configuración y alcance de la carencia actual de objeto alegada en segunda instancia.  De resultar necesario, la Subsección analizará ii) la vulneración de los derechos colectivos, según las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia; y iii) las costas de segunda instancia.

Carencia actual de objeto

La carencia actual de objeto en asuntos como el de la referencia se configura en dos escenarios, a saber: i) cuando acaece un daño consumado y no es posible acudir a la restitución, o ii) por hecho superado, dada la desaparición de la conducta vulnerante o amenazante de los derechos colectivos. Este último supuesto impone verificar la cesación efectiva de las situaciones que dieron lugar a la acción popular y el restablecimiento pleno de los intereses

²⁷ Índice 141 de Samai.

²⁸ Índices 152, 153,154, 156 de Samai.

²⁹ Índice 158 de Samai.

³⁰ Índices 167 y 168 de Samai. El Ministerio Público allegó concepto el 13 de enero de 2025, el cual no será tomado en consideración por extemporáneo, toda vez que el traslado pertinente se surtió por autos del 20 de septiembre de 2023 (índices 112 y 174 de Samai).

³¹ Índice 183 de Samai.

comprometidos³². Sin que resulten suficientes actuaciones meramente formales que no impliquen una solución estructural.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo³³, en sentencia de revisión eventual del 4 de septiembre de 2018, resolvió:

"SEGUNDO.- UNIFICAR la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i) en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación enderezada a cesar la amenaza o vulneración de los mismos; ii) el hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos" (se destaca).

Así las cosas, ante las situaciones sobrevinientes que se presenten, al juez le corresponde verificar si implicaron la cesación efectiva e integral de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, sin que tal constatación sea óbice para adelantar un estudio de fondo, tendiente a establecer el alcance de dichos derechos.

Este criterio se aplica a los asuntos analizados en virtud de la revisión eventual^34, y a los tramitados en sede ordinaria, incluida la segunda instancia³⁵, en la que el estudio deberá ceñirse a los cargos de apelación, pues estos fijan la competencia del superior.

Lo anterior, sin perjuicio de las facultades ultra y extra petita del juez popular, en virtud de las cuales está habilitado para: i) analizar hechos distintos a los invocados por el actor; ii) amparar derechos no alegados en la demanda; y

iii) resolver, en segunda instancia, sobre aspectos que no fueron objeto de apelación³⁶, siempre que constate una afectación a un interés colectivo, y

³² Sección Primera, sentencia de 8 de febrero de 2018, expediente 25000-23-41-000-2013- 0081701(AP), M.P. María Elizabeth García González.

³³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 4 de

septiembre de 2018, expediente 05001-33-31-004-2007-00191-01(AP)SU, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

³⁴ En la sentencia citada, el criterio no se limitó a la revisión eventual. Si bien el criterio de unificación

adoptado estuvo precedido del análisis de las facultades del juez en el marco de este mecanismo extraordinario, lo cierto es que dicho aspecto se analizó para justificar la decisión de aspectos ajenos a los debatidos por las partes, tales como el alcance del hecho superado.

³⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 22 de

abril de 2022, expediente 63.434, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En el mismo sentido, fallo del 23 de agosto de 2024, expediente 25000-23-24-000-2010-00518-01, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 6 de septiembre de 2018 y del 24 de junio de 2021, expedientes 85001-23-33-000-2017-00065-01y 66001-23-33-000-2018-00106-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

³⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 6, C.P.

Carlos Enrique Moreno, sentencia del 5 de junio de 2018, expediente 15001-33-31-001-2004-01647- 01, providencia en la que, además, frente al segundo de los puntos citados, se resolvió:

"Unifícase jurisprudencia frente a la aplicación del principio de congruencia de las sentencias de acción popular en el sentido de precisar que el juez popular puede pronunciarse respecto de

que los respectivos supuestos tengan conexidad con la causa petendi debatida. Adicionalmente, en el fallo estimatorio, podrá ordenar todas las acciones que estime "necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo"³⁷, al margen de que no hubiesen sido solicitadas.

De este modo, en procesos como el de la referencia, en principio, el fallo debe proferirse en concordancia con lo planteado en la demanda o en la apelación, según la instancia; sin embargo, las autoridades judiciales podrán superar estos límites cuando estimen necesarias medidas de protección en beneficio de la colectividad, en los términos indicados, y con respeto del derecho de defensa del accionado.

Con observancia de lo anterior, la Subsección se pronunciará en este asunto; además, en atención al carácter indeterminado de los derechos colectivos, la visión que acá se consigne atenderá a las particularidades de la controversia, como lo ha sostenido la Sala Plena de la Corporación que, en sentencia del 13 de febrero de 2018³⁸, sostuvo:

"Los derechos e intereses colectivos invocados en esta acción popular [los de moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público y cultural de la Nación] son conceptos jurídicos indeterminados, que incorporan nociones de la experiencia o de la razón práctica, técnicos o económicos y valores morales, que implican un juicio valorativo; en consecuencia, debe concretarse en cada sentencia que ampare derechos e intereses colectivos, según las circunstancias y normas vigentes.

Las sentencias del Consejo de Estado que han analizado los referidos derechos, son un haz de aproximaciones, a la manera de guías plausibles para casos análogos. No son sentencias conclusivas respecto de la noción o naturaleza de dichos derechos e intereses, porque cada decisión judicial es un nuevo punto de partida, no un único punto de llegada. La visión que aquí se consigna, es solo una de ellas, referida o limitada por el caso concreto que aquí se juzga".

En el sub lite, se atribuyó la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda³⁹ al proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación MC APP 001 de 2018. En concordancia, se pidió: i) ordenar al Ministerio de Cultura abstenerse de continuar con dicho trámite; ii) disponer la valoración del pecio del galeón San José, con el fin de determinar su valor cultural; y iii) excluir la posibilidad de que tal hallazgo sea utilizado como forma de pago de los contratos celebrados para tal fin. La Subsección advierte que, fueron allegadas pruebas que dan cuenta de la materialización de estas acciones.

derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los que la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa".

³⁷ Artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

³⁸ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, expediente 25000231500020020270401, M.P. William Hernández Gómez.

³⁹ A la moralidad administrativa, así como a la defensa del patrimonio público y cultural de la Nación.

En efecto, a través de la Resolución 085 del 23 de enero de 2020,⁴⁰el Ministerio de Cultura, ante la evidencia de que el 19 de diciembre de 2019 el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural determinó que el pecio del galeón san José, en su integridad, constituía patrimonio cultural de la Nación, lo declaró como bien de interés cultural del ámbito nacional -en adelante BIC-. En concreto, se argumentó (se transcribe literal, incluso con posibles errores)⁴¹:

"Que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural determinó que la totalidad del hallazgo identificado como el Galeón San José, está constituido por bienes considerados patrimonio cultural de la nación. En consecuencia, el pecio en su totalidad es un Bien de Interés Cultural del Ámbito Nacional y debe asegurarse, para las generaciones futuras, la conservación de su unidad. El rescate de este hallazgo permitirá reconstruir y entender un capítulo de la historia de nuestro país y de todas las demás naciones hispanoamericanas con las que nos unen desde entonces unos lazos inseparables".

Luego, mediante la Resolución 113 del 4 de marzo de 2022⁴², dicha entidad declaró desierto el procedimiento de contratación MC APP 001 de 2018. Al respecto, consideró que las decisiones adoptadas en relación con el hallazgo impedían la entrega de cualquier elemento al contratista como forma de remuneración, así:

"Que el Ministerio de Cultura profirió el día 23 de enero de 2020, la resolución 0085 por medio de la cual se declara Bien de Interés Cultural del Ámbito Nacional el pecio del Galeón San José, decisión que se tomó con la clara intención de dar una protección integral al hallazgo y fundamentada en el concepto del Consejo Nacional de Cultura contenido en el acta de nro. 9 de diciembre de 19 de 2019 (...).

Que en los documentos del proceso de selección nro. MC APP 001 2018, para la adjudicación de un contrato de concesión bajo el esquema de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada sin Desembolso de Recursos Públicos, se previó que (...) la remuneración estaría constituida por piezas recuperadas que no pertenezcan al Patrimonio Cultural de la Nación.

Que, de conformidad con lo anterior, resulta evidente que el modelo financiero bajo el que se planeó y estructuró la Asociación Público Privada de Iniciativa Privada sin Desembolso de Recursos Públicos solamente resulta viable si se remunera con la entrega de piezas del hallazgo, lo cual, jurídicamente hoy no es posible, en tanto y en cuanto el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural determinó, en sesión del 19 de diciembre de 2019, que la totalidad del hallazgo identificado como el Galeón San José, está constituido por bienes considerados Patrimonio Cultural de la Nación y en consecuencia el Ministerio de Cultura lo declaró como Bien de Interés Cultural del Ámbito Nacional, a través de la Resolución 0085 del 23 de enero de 2020.

(...)

Que considerando las condiciones requeridas para lograr el cierre financiero de la APP 001 de 2018 y la declaratoria como bien de interés cultural del pecio del

⁴⁰ Folios 429 a 431 del cuaderno 3 del expediente físico.

⁴¹ Folios 429 a 431 del cuaderno 3 del expediente físico.

⁴² Índice 94 de Samai. La determinación se adoptó en los siguientes términos (se transcribe literal incluso con posibles errores):

"Artículo 1.-: DECLARAR DESIERTO el proceso selección abreviada de menor cuantía No. MC APP 001 2018 cuyo objeto es "'La intervención, preservación, divulgación y aprovechamiento económico de los bienes que se encuentran en el polígono autorizado en el mar Caribe, así como el diseño, construcción operación y mantenimiento de la infraestructura pública asociada la cual se compone de un laboratorio para la conservación de materiales y un museo que permita la divulgación y apropiación del patrimonio cultural de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Acto Administrativo".

Galeón San José, se advierte claramente la afectación de la remuneración al estructurador la cual se enmarca, según el artículo 1501 del Código Civil y el 41 de la ley 80 de 1993, como elemento de la esencia del contrato.

(...)

Que por tratarse de una Asociación Público Privada de Iniciativa Privada sin Desembolso de Recursos Públicos, resulta imposible y contrario a la ley asignar partidas del presupuesto nacional o recursos públicos de cualquier naturaleza, pues resultaría contrario a la naturaleza misma de las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada sin Desembolso de Recursos Públicos.

(...)

Que, en la matriz de riesgo adoptada de común acuerdo entre el originador y el Ministerio de Cultura, el originador - Maritime Archaeology Consultants MAC- de manera voluntaria y consensuada asumió el 100% del riesgo de la declaratoria de Patrimonio Cultural (...)" (se destaca).

La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 0678 del 3 de mayo de 2022⁴³.

Así las cosas, la Sala constata la desaparición de algunos de los supuestos en los que se edificó la acción popular. En efecto, al momento de radicación de la demanda, la entidad había publicado en el Secop los estudios, la minuta del contrato y sus anexos, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, indicando las condiciones que debían cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto. No obstante, durante el trámite de este asunto, el proceso de selección fue declarado desierto, lo que conllevó la extinción de la situación alegada como causa vulnerante de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y cultural de la Nación.

En el escrito inicial también se solicitó que se ordenara el análisis del hallazgo con el fin de determinar su valor cultural y que se excluyera expresamente cualquier posibilidad de pactar, en el futuro, un porcentaje del naufragio como forma de remuneración (pretensiones segunda y cuarta). Dichos propósitos que ya se materializaron, de conformidad con la decisión adoptada al respecto por el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, la cual, entre otros aspectos, y en atención al carácter inenajenable del bien, impide que los acuerdos que en adelante se celebren sobre el galeón objeto de debate para los fines previstos en el artículo 4 de la Ley 1675 de 2013 puedan establecer formas de remuneración en especie.

La integración del naufragio al patrimonio cultural de la Nación, con la posterior declaratoria desierta de la actuación contractual debatida, no estructuran un hecho superado. En efecto, en la demanda se solicitaron otro tipo de determinaciones, como las pedidas en el ordinal tercero del acápite de pretensiones, a cuyo tenor: "Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA y al INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E

HISTORIA –ICANH, planear, desarrollar y ejecutar las acciones y disposición de medios necesarios para que el Estado tenga la primera opción de llevar a cabo las actividades de exploración, intervención, aprovechamiento  económico  y  preservación  del  patrimonio  cultural

⁴³ Índice 94 de Samai.

sumergido del Galeón San José, como se dispone en el segundo inciso del artículo 10 de la Ley 1675 de 2013".

De este modo, la Sala abordará el fondo de la controversia, pues la finalización del trámite contractual no implica la improcedencia de futuros proyectos APP sobre la materia debatida y, por tanto, subsiste, una de las razones principales por las cuales se promovió el proceso de la referencia. Estudio que, además, agotará a efectos de verificar si las actuaciones adelantadas a la fecha estaban encaminadas a cesar la vulneración o peligro, o si tales contingencias en momento alguno se presentaron.

La infracción o amenaza de los derechos colectivos invocados

Este análisis, se reitera, la Subsección lo efectuará en función de los cargos planteados en las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia, como recientemente lo hizo en otro asunto de la misma naturaleza⁴⁴. No obstante, en virtud de las facultades ultra y extra petita, la Subsección, de advertir la necesidad de proteger un interés colectivo, abordará aquellos aspectos que resulten pertinentes, al margen de que los apelantes no los hubiesen discutido, siempre que encuentre acreditada la infracción o vulneración requerida para tal fin, como lo ha establecido esta Corporación:

"De otra parte, la Jurisprudencia en materia de acciones populares ha apuntado que los Jueces pueden extender su competencia sin restricción y proferir fallos extra y ultra petita en aspectos diferentes a los planteados en el recurso de apelación, con el fin de amparar derechos de especial protección constitucional y por ello en sus decisiones debe primar lo sustancial sobre lo formal, si con ello se garantiza el resguardo de los derechos colectivos.

(...) En este orden de ideas, cuando el juez de segunda instancia advierta o encuentre probada una vulneración de los derechos colectivos, o una deficiente protección de los mismos por parte del Juez de primera instancia, debe apartarse de lo planteado en el recurso de apelación y proferir un fallo más allá o por fuera de lo pedido, con el objetivo de proteger en la mejor medida de lo posible los derechos constitucionales afectados.

En el presente caso, una vez evaluadas las pruebas obrantes en el expediente y examinados los argumentos del Tribunal, la Sala observa que no existe una vulneración de los derechos colectivos invocados ni un déficit en la protección de los mismos (...)"⁴⁵ (se destaca).

Aclarado lo anterior, según los argumentos de inconformidad planteados por los apelantes, corresponde establecer si: i) ¿el Tribunal a quo motivó

⁴⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de mayo de 2025, expediente 70.476, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Providencia en la cual la competencia de la segunda instancia se fijó en los siguientes términos: Objeto de la apelación

Corresponde determinar si los reparos del apelante evidencian errores en la justificación de la decisión impugnada sobre la inexistencia de una lesión al derecho a la moralidad administrativa y si, en consecuencia, dicha decisión debe revocarse" (se destaca).

⁴⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de

diciembre de 2014, expediente 25000234100020120070001, M.P. Dra. María Elizabeth García González. Criterio reiterado por la misma Sala en sentencia del 4 de febrero de 2014, expediente 85001-23-33-000-2012-00268-01(AP). M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.

debidamente la sentencia de primera instancia, según las falencias invocadas en la demanda? Constatado este aspecto, la Sala resolverá los cuestionamientos formulados frente al trámite de la iniciativa de APP objeto de debate, a saber: ii) ¿la finalidad del procedimiento de contratación debatido era despojar a la Nación de su patrimonio cultural?; iii) ¿se infringió la normativa que rige el registro en el RUAPP, la cesión de la propuesta por parte del proponente, la celebración de la audiencia pública de divulgación, la verificación del equipo científico, y los términos de evaluación de la factibilidad?

Además, la Subsección establecerá si: iv) ¿el juez de primer grado incurrió en un yerro al no pronunciarse en la sentencia frente a las medidas cautelares pedidas durante el trámite del proceso?, y v) ¿en esta instancia se deben adoptar medidas frente a un eventual saqueo del pecio del galeón San José?

En las condiciones analizadas, se procede a resolver el asunto.

Motivación del fallo apelado

La Sala constata que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contrario a lo señalado por el coadyuvante de la parte actora⁴⁶, resolvió cada una de las falencias invocadas en la demanda, con indicación de las razones de hecho y de derecho por las cuales las desestimó. Argumentación que se ajustó a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011⁴⁷.

En efecto, el a quo señaló con precisión los argumentos para resolver desfavorablemente cada uno de los supuestos invocados en la demanda que dio origen al proceso de la referencia. En concreto: i) en cuanto a la procedencia de la APP, sostuvo que era viable por mandato expreso del artículo 17 de la Ley 1675 de 2013; ii) frente a la retribución del originador a través de un porcentaje de los bienes que no constituyeran patrimonio cultural de la Nación, explicó que se ajustaba al artículo 15 ejusdem, el cual, además, establece los porcentajes máximos aplicables; iii) en lo relacionado con el registro en el RUAPP, señaló que se efectuó en los términos que correspondía, por haberse incluido los datos establecidos en el Decreto 1082 de 2015; iv) en torno al equipo científico, argumentó que el originador acreditó su idoneidad, pues allegó ante la parte demandada algunas de las hojas de vida de su personal y acreditó la participación de instituciones especializadas en materia de exploración; v) sobre la cesión del proponente,

⁴⁶ La Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia.

⁴⁷ Aplicable en virtud del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, según el cual "[en] los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código

señaló que se ajustó al artículo 23 del Decreto 1698 de 2014, el cual imponía como requisito la autorización previa del Ministerio de Cultura; vi) respecto de la audiencia pública de divulgación, afirmó que fue convocada y celebrada en los términos que correspondía, incluido el trámite de las inquietudes formuladas; vii) en punto del plazo de la etapa de factibilidad, encontró que se observaron los límites legales, sin que se evidenciara afectación de derechos colectivos, y vii) lo relativo a contingencias en cabeza del Estado en la etapa de exploración, fue descartado, dado que la exploración fue efectuada por cuenta y riesgo del particular, tal como lo prevé el artículo 48 del Decreto 1698 de 2014.

Además, en la sentencia apelada, se concluyó que no se configuraban restricciones de orden electoral, porque la actuación objeto de debate no implicaba contratación directa. Finalmente, se aclaró que las recomendaciones de la Unesco sobre la recuperación del patrimonio cultural sumergido correspondían a parámetros que se debían observar en casos como el analizado, cuando resultara necesaria la adopción de medidas de protección, que no era el caso, por no constatarse una vulneración o amenaza de derechos colectivos.

En este orden de ideas, la sentencia apelada cumplió con el deber de motivación exigible, dado que fueron decididas de forma suficiente y estructurada las falencias alegadas por el actor popular.

El coadyuvante de la parte actora⁴⁸ también cuestionó que en el fallo no se hubieran analizado las diversas solicitudes de medidas cautelares que formuló durante el trámite de la primera instancia. Al respecto, la Subsección advierte que, en efecto, el Tribunal no abordó dicho punto, proceder que se ajustó al ordenamiento, pues tales peticiones ya habían sido decididas mediante providencias previas ejecutoriadas. De este modo, no se trataba de un aspecto pendiente de decisión, ni de aquellos propios de la sentencia, los cuales, según el citado artículo 187 de la Ley 1437 de 2011⁴⁹, corresponden a la síntesis de la demanda y su contestación, el análisis crítico de las pruebas y los razonamientos estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, sin que se incluya el punto echado de menos por el apelante.

Establecido que la sentencia fue motivada, la Subsección abordará los cargos formulados frente a los fundamentos invocados para tal fin por el juez de primer grado.

⁴⁸ Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia.

⁴⁹ Aplicable por mandato del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, según el cual "[en] los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código

Defensa del patrimonio público y cultural de la Nación

El patrimonio público comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que son propiedad del Estado, incluidos aquellos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, tales como el mar territorial, el espacio aéreo, el espectro electromagnético, etc.⁵⁰. La prescripción como derecho colectivo tiene como propósito asegurar su protección ante amenazas o conductas vulnerantes que impliquen un manejo irresponsable, negligente o que encarne una destinación diferente de la legalmente establecida.

Una de sus especies es el cultural sumergido, regulado por la Ley 1675 de 2013⁵¹, el cual abarca los bienes producto de la actividad humana, que sean representativos y que se hallen, por al menos 100 años⁵², en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular y otras áreas delimitadas por líneas de base, como los naufragios de la época de la colonia⁵³. Este tipo de patrimonio es inalienable, inembargable e imprescriptible, y sobre este son permitidas las actividades de exploración, intervención, aprovechamiento económico y preservación⁵⁴.

⁵⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, expediente 70.707, M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

⁵¹"Por medio de la cual se reglamentan los artículos 63, 70 y 72 de la Constitución Política de Colombia en lo relativo al Patrimonio Cultural Sumergido".

⁵² Parágrafo del artículo 2 de la Ley 1675 de 2013: " "Parágrafo. No se consideran Patrimonio Cultural

Sumergido los bienes hallados que sean producto de hundimientos, naufragios o echazones que no hayan cumplido 100 años a partir de la ocurrencia del hecho (...). Tampoco se consideran aquellos bienes hallados en hundimientos, naufragios o echazones que hayan cumplido más de 100 años a partir de su ocurrencia, y que no reúnan las condiciones para ser considerados pertenecientes al Patrimonio Cultural Sumergido". Disposición declarada EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-553-14 de 23 de julio de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

⁵³ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, expediente 25000231500020020270401, M.P. William Hernández Gómez

⁵⁴ En atención a lo señalado en el artículo 4 de la Ley 1675 de 2013: "Artículo 4. Actividades sobre

el patrimonio cultural sumergido. Se autorizan las siguientes actividades, bajo estas definiciones y con estas consideraciones:

Exploración. Toda acción científica, debidamente autorizada, que se desarrolle para buscar y localizar bienes del Patrimonio Cultural Sumergido, cualquiera sea el método que se utilice para ello, bien con buzos, naves (sumergibles o no) o cualquier otro sistema o recurso tecnológico especializado, siempre y cuando no se realice sobre dichos bienes intervención, alteración o modificación de sus condiciones físicas ni del contexto en que se hallen. La entidad o persona autorizada en los términos previstos en esta ley deberá informar al ICANH, al Ministerio de Cultura y a la Dirección General Marítima sobre el resultado de la exploración, y en especial sobre la localización precisa y georreferenciada y sobre las características de los hallazgos. En todos los casos en los cuales se realicen acciones de exploración, la Armada Nacional deberá adelantar labores de vigilancia.

Intervención. Además de lo señalado en el régimen general del patrimonio arqueológico y para bienes de interés cultural, se considera intervención toda acción científica, debidamente autorizada, encaminada a su conocimiento y conservación, que se realice sobre el Patrimonio Cultural Sumergido, que tenga como finalidad el cambio en la ubicación de los bienes que lo constituyen, su remoción, extracción o cualquier otra modificación de las condiciones físicas o del contexto donde se hallen.

Aprovechamiento económico. Actividades debidamente autorizadas a través de las cuales los bienes del Patrimonio Cultural Sumergido generan ingresos económicos mediante la exhibición, o divulgación al público, sea in situ o en infraestructuras culturales como museos, o cualquier clase de establecimiento cultural. La información recuperada durante las etapas de exploración e

Efectuado un hallazgo, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, bien sea en la etapa de exploración o de intervención, según las circunstancias lo permitan, determinará cuáles elementos constituyan o no patrimonio cultural de la Nación⁵⁵, para lo cual se remitirá a la definición prevista en el artículo 2 ejusdem, en concordancia con los criterios de eventual exclusión: representatividad, singularidad, estado de conservación, importancia y repetición, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-264 de 2014⁵⁶, por lo siguiente:

"El de repetición es uno de cinco criterios que deberán ser ponderados de forma razonable por el Consejo Nacional del Patrimonio Cultural, entidad que entrará a determinar los bienes que, del inventario total recuperado en un hallazgo, pasen a formar parte del patrimonio cultural sumergido de la Nación y los que no.

(...). El criterio de repetición aplica bajo unas circunstancias específicas que implica el cumplimiento de dos requisitos: por una parte que se trate de bienes que comparten un doble valor económico y cultural, el primero derivado de su naturaleza original, y el segundo de haber sido encontrados en el fondo del mar de acuerdo a las condiciones descritas por el artículo segundo de la Ley 1675 de 2013. Por otra parte, el bien debe ser similar a otros bienes que pueden ser encontrados en el mismo hallazgo o que siendo un solo bien, sea similar a otros que han sido encontrados anteriormente.

Dejando claro que el criterio de repetición aplica exclusivamente para bienes que comparten ese doble valor de cambio o fiscal y cultural, determinar cuál de las dos naturalezas del bien debe primar, es una tarea que corresponderá

intervención, incluidos el registro en cualquier medio y soporte, entre ellos la fotografía y demás semejantes, podrán ser parte del aprovechamiento económico de quien realice estas actividades. La información producida y el conocimiento generado durante cualquiera de estas actividades será propiedad de la Nación.

Para las actividades de aprovechamiento económico se hará inclusión social y económica de las comunidades aledañas a la zona, particularmente en proyectos de carácter cultural y turístico.

Preservación. Cualquier actividad relacionada con el Patrimonio Cultural Sumergido, debe preservar el contexto arqueológico, garantizar la planimetría del yacimiento y disponer de un plan de manejo arqueológico que permita el máximo aprovechamiento de la información arqueológica, así como su difusión y socialización" (se destaca).

⁵⁵ Con fundamento en lo señalado en los artículos 14 y 15-3 de la Ley 1475 de 2013, en concordancia con lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-264 de 2014 y C-332 de 2023. En concreto, en la primera de las citadas providencias se concluyó:

"Entiende la Corte que de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos 3 y 14, corresponde al Consejo Nacional del Patrimonio Cultural determinar con base en los criterios de representatividad, singularidad, repetición, estado de conservación e importancia científica y cultural, si las cargas comerciales constituidas por materiales en su estado bruto, tales como perlas, corales, piedras preciosas y semipreciosas, arenas y maderas, así como especialmente los bienes muebles seriados que hubiesen tenido valor de cambio o fiscal tales como monedas o lingotes, constituyen o no patrimonio cultural de la Nación y como consecuencia de ello se convierten, a la luz del artículo 72 de la Constitución en inalienables, inembargables e imprescriptibles

En consecuencia de lo anterior, el resto de los bienes que con posterioridad al análisis del Consejo no constituyan parte del patrimonio cultural sumergido, no estarán sujetos a las restricciones anteriormente descritas y el Estado podrá disponer autónomamente de ellos, incluso si decide comercializarlos (...)" (se destaca)

A su vez, en la segunda sentencia citada se señaló: "Para la Corte, la libertad de configuración normativa sí cobija la posibilidad de delimitar criterios a partir de los cuales, en un estudio de contexto y con los elementos técnicos necesarios, la autoridad correspondiente pueda señalar si un bien u objeto debe ser protegido por resultar relevante para la cultura, la historia, la ciencia o, en general, para la memoria colectiva. Por eso, advirtió que estas dos disposiciones debían ser entendidas, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1675 de 2013, en el sentido de que es el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural el que debe expedir la resolución en la que disponga los hallazgos que serán o no parte del patrimonio cultural de la Nación".

⁵⁶ M.P. Alberto Ríos Rojas.

al Consejo Nacional del Patrimonio Cultural teniendo en cuenta de forma integral los cinco criterios aplicables al Patrimonio Cultural Sumergido.

Cuando se trate de un hallazgo en el cual se encuentran bienes seriados, un número múltiple de lingotes, monedas, piezas de oro y/o plata, o piedras preciosas en bruto, el Consejo deberá complementar la aplicación del criterio de repetición con el principio de unidad (...).

Esto implica que si un conjunto de bienes, teniendo la similitud como su principal característica, conforman una unidad cultural que perdería ese sentido si uno de los bienes que la conforma[n] es desligado del grupo, en esos casos el conjunto total de los bienes resulta indivisibles y todos deberán ingresar al patrimonio cultural de la Nación".

En cuanto al galeón San José, la Subsección precisa que la Sala Plena se pronunció en sentencia de unificación⁵⁷ del 13 de febrero de 2018⁵⁸, al decidir el mecanismo de revisión eventual establecido en materia de acciones populares. Tal proceso fue promovido con el fin de anular la Resolución 354 del 3 de junio de 1982, "por la cual se reconoce como denunciante de tesoros o especies náufragas a la Sociedad Glocca Morra Company", con fundamento en las labores de exploración que habrían conducido al hallazgo de la referida embarcación.

En esa oportunidad, la Corporación, entre otros aspectos: i) abordó el contexto histórico del galeón, su importancia, carga y hundimiento en 1708; y ii) concluyó que sus restos y bienes similares no deben considerarse "tesoros", sino como bienes que tienen una especial protección legal y constitucional, así:

"[Integran] el concepto de patrimonio histórico de la Nación, el que, si bien inicialmente hacía parte de las 'especies náufragas, tenía un tratamiento especial por los tratados internacionales y la legislación interna. Finalmente, estos objetos fueron integrados al concepto autónomo de patrimonio histórico y cultural, y cultural sumergido. Esto es, el corpus iuris inequívocamente indica que son parte del patrimonio de la Nación, y en consecuencia son inalienables, inembargables y no susceptibles de prescripción. Esto permite llegar a las siguientes reglas de interpretación (...) [:]

El patrimonio cultural y cultural sumergido tiene una protección especial tanto en el ámbito nacional, como en el internacional.

⁵⁷ En este punto, la Corporación resolvió:

"PRIMERO. Se unifica la jurisprudencia respecto de la competencia del juez de la acción popular en materia de actos administrativos, en los siguientes términos:

En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto.

Los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio cultural, histórico, arqueológico, o patrimonio cultural sumergido, tienen una tutela judicial reforzada, porque a la luz de los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, son bienes que están bajo la protección del Estado, pertenecen a la Nación y, por tanto, son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Los demás derechos e intereses colectivos previstos en el artículo 4° de la Ley 472 y otras normas, son amparables por el juez de la acción popular, aunque los hechos que dieron origen a la vulneración o amenaza fueren pretéritos, en particular, si los efectos nocivos son actuales y persistentes".

⁵⁸ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de

2018,. En tal oportunidad, la decisión versó sobre los derechos alegados por un particular frente a un pecio que, en criterio del interesado, era del galeón San José, según labores adelantadas en 1982.

Esta protección se remonta a épocas anteriores al inicio de la actuación administrativa objeto de análisis en este asunto.

En atención a la especial protección del patrimonio cultural, las normas que lo regulan limitan o desplazan las disposiciones del Código Civil que regulan el 'tesoro'. Ello en virtud de la prevalencia del interés público.

Los bienes que conformen el patrimonio cultural de la Nación no pueden ser considerados 'tesoro' por expresa prohibición legal y, en tal virtud, su propiedad no puede ser adquirida por ocupación".

Además, se explicó que aunque en sede popular no era procedente la anulación de actos administrativos, ello no era óbice para precisar que la resolución invocada en ese caso sí representó una grave amenaza para el patrimonio cultural de la Nación, la cual cesó en virtud de una decisión adoptada el 5 de julio de 2007⁵⁹ por la Corte Suprema de Justicia, que excluyó "de los posibles derechos de propiedad de la sociedad norteamericana, los bienes que sean clasificados como patrimonio cultural, histórico o científico, evitó en forma eficiente y oportuna cualquier daño contingente, peligro, o amenaza sobre los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se ha solicitado".

Se aclaró que, en las coordenadas debatidas en ese asunto, para la fecha de la decisión, aún no se había encontrado pecio o naufragio alguno. Sin embargo, advirtió que, en caso de que ello ocurriera, correspondería al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural decidir cuáles bienes debían ser considerados patrimonio cultural sumergido, sin más condicionamientos que los impuestos por los criterios de representatividad, singularidad, repetición, estado de conservación e importancia científica, y agregó:

"[A]quellos bienes que el Consejo considere excluidos de la categoría de Patrimonio Cultural Sumergido, se regulan por las normas del Código de Comercio y los artículos 710 y concordantes del Código Civil en cuanto al salvamento, y por las demás normas nacionales e internacionales aplicables, tal y como lo indica el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 1675 de 2013, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-553 de 2014".

La Sala Plena de la Corporación, además, precisó que para efectos de la intervención, recuperación, aprovechamiento económico y preservación del patrimonio cultural sumergido resultaban procedentes las asociaciones público-privadas, en los términos previstos en la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1080 de 2015. Criterio que también comparte la Sala de Consulta y Servicio Civil⁶⁰, en los siguientes términos:

"[El] procedimiento de selección que debe utilizar el Ministerio de Cultura, en nombre de la Nación, cuando decida contratar con particulares cualesquiera de las actividades descritas en el artículo 4º de la Ley 1675 de 2013, en relación con el 'patrimonio cultural sumergido', es, en principio, el de la licitación pública, regulado en la Ley 80 de 1993.

⁵⁹ Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de julio de 2007. Radicación: 08001-3103-010-1989- 09134-01.

⁶⁰ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2382 del 8 de mayo de 2018, C.P. Álvaro Namén Vargas, radicado 2382.

(...) No obstante, el artículo 17 de la misma ley también permite expresamente que, para estos fines, se estructuren proyectos de asociación público privada, conforme a la Ley 1508 de 2012, especialmente cuando la iniciativa del proyecto científico y cultural provenga de un particular, nacional o extranjero (...).

Esta posibilidad fue confirmada por la reglamentación de la Ley 1675, contenida inicialmente en el Decreto 1698 de 2014 e incorporada posteriormente en la Parte VII, Título III, del Decreto 1080 de 2015 (...).

(...) [Tratándose de] asociaciones público privadas de origen privado que no exigen el aporte de recursos del Estado, (...) la normatividad citada establece un procedimiento de contratación especial, que coincide, parcial y eventualmente, con el de selección abreviada previsto en la Ley 1150 de 2017 (...)".

En el presente caso, el Tribunal a quo, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1675 de 2013, concluyó que, en efecto, era aplicable la APP. Tal disposición es del siguiente tenor:

"Artículo 17. Iniciativa privada. El Ministerio de Cultura, cuando lo considere conveniente, podrá contratar, de conformidad con la Ley 1508 de 2012, las actividades previstas en el artículo 4° de la presente ley. En este caso, el particular deberá manifestar su interés presentando la investigación histórica respectiva, la factibilidad técnica y financiera, y la evaluación de su impacto ambiental, debiéndose acreditar en todo caso que se cuenta con experiencia (...). Adicionalmente, (...) solicitará (...) la apertura del respectivo proceso de contratación en el cual tendrá derecho a participar".

En su apelación, el actor sostuvo que, al margen de la habilitación legal, en el sub lite se recurrió al esquema de APP para "disfrazar" el despojo del patrimonio cultural de la Nación, mediante una modalidad de remuneración que, en su criterio, implicaba la entrega al proponente de una parte del hallazgo, cuestionamiento en el que coinciden uno de sus coadyuvantes⁶¹ y el Ministerio Público.

En ese contexto, la Sala establecerá si los términos en los que el Ministerio de Cultura, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1675 de 2013, estructuró el proceso contractual MC APP 001 de 2018, configuraron un riesgo para los derechos colectivos invocados en este asunto, al contemplar como forma de retribución del contratista una parte del pecio del galeón San José.

Al respecto, se advierte que el 29 de enero de 2015, la compañía inglesa Maritime Archaeology Consultants Limited (MAC), presentó propuesta ante el Ministerio de Cultura, bajo el esquema de APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos, para ejecutar, en el marco de un proyecto subacuático, las actividades de exploración, intervención, aprovechamiento económico y preservación, establecidas en el artículo 4 de la Ley 1675 de 2013, respecto del pecio de la citada embarcación⁶². Actuación que se adelantó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 ejusdem, en concordancia con la Ley 1508 de 2012.

⁶¹ Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia.

⁶² Folios 602 a 643 del cd anexo a la demanda, 183 y 263, respectivamente, de los cuadernos 2 y 3 del cuaderno 2 del expediente físico.

La entidad, mediante Resolución 1456 del 26 de mayo de 2015, aprobó la prefactibilidad presentada y autorizó la exploración en aguas marítimas colombianas en el polígono solicitado, el cual fue ampliado por la Resolución 3031 del 20 de octubre siguiente. El 30 de septiembre de 2016, el originador, con fundamento en el descubrimiento de los vestigios del galeón, presentó la factibilidad ante el Mincultura⁶³, que la estimó viable, según decisión del 6 de febrero de 2018, en la que se indicaron las condiciones de aceptación, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012⁶⁴.

Tales términos fueron acogidos por el originador el 7 de marzo de 2018, y publicados en el Secop⁶⁵ el 23 de marzo siguiente, en virtud del artículo 19 de la Ley 1508 de 2012⁶⁶, para efectos de eventuales interesados en la ejecución del proyecto. Dentro de estos soportes obra el pliego de condiciones y la minuta del contrato, junto con sus apéndices técnicos. En el segundo de los documentos citados, el objeto se definió así (transcripción literal, incluidos posibles errores, salvo los énfasis):

"El presente Contrato de Concesión bajo el esquema de asociación público privada de Iniciativa Privada sin desembolso de recursos públicos, en los términos de la Ley 1675 de 2013 y de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto la Intervención, aprovechamiento económico, Preservación y divulgación del Hallazgo por parte del Concesionario; así como el diseño, la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura pública asociada, la cual se compone de un Laboratorio para la conservación de materiales y un Museo que permita la divulgación y apropiación del patrimonio cultural de la Nación"^67.

En cuanto a la retribución, se consagraron las siguientes fuentes: (i) Porcentaje del valor de los bienes recuperados del Hallazgo que no

⁶³ Folio 5 del archivo "apéndice técnico 1" obrantes en el cd visible a folio 196 del cuaderno 1. El 27 de noviembre de 2015.

⁶⁴ Artículo 16. Evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del

proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros (...).

Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, (...) y las condiciones del contrato (...)".

(...) Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública.

⁶⁵ Sistema Electrónico para la Contratación Pública. Según constancia que reposa en el CD obrante a folio 196 del cuaderno 1.

⁶⁶ Artículo 19. Iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el

acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública "SECOP".

En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto (...)".

⁶⁷ Minuta del contrato, parte general, folio 42 (cd obrante a folio 196 del cuaderno 1).

constituyan patrimonio cultural de la Nación, en los términos del presente Contrato. (ii) Recaudo Tarifa Museo. (iii) Ingresos por Explotación Comercial"^68. Frente al primer ítem, en la parte especial de tal minuta, apartado de "Alcance del proyecto y Consideraciones Especiales" ⁶⁹, se precisó que, en todo caso, el pago podía efectuarse en "especie" o en dinero:

"(g) Que atendiendo los criterios legales establecidos en la Ley 1675 de 2013 aplicables al patrimonio cultural sumergido de la Nación, el Hallazgo objeto del presente Contrato podría contener bienes que no constituyan patrimonio cultural de la Nación.

(h) Que, en razón de lo expuesto, el Concesionario declara y acepta que la remuneración a la que tiene derecho será el porcentaje definido en el presente contrato correspondiente al valor de los bienes que no constituyan patrimonio cultural de la Nación, y que en cualquier caso es inferior al 50% del valor de los mismos. Declara a su vez el Concesionario que podrá recibir su Retribución parcial o totalmente en especie, esto es, con bienes que no constituyan patrimonio cultural de la Nación, o con su valor en dinero" (se destaca).

La remuneración con parte de los bienes que no integren el patrimonio cultural de la Nación o denominados como "no patrimoniales"⁷⁰ o su equivalente en dinero, para efectos del contrato, se sujetó a las siguientes reglas (transcripción literal, incluidos posibles errores, salvo los énfasis):

"4.2 Remuneración con Bienes No Patrimoniales, o con su valor en dinero:

(...) [El] el Proyecto está dividido en dos (2) Unidades Funcionales, a las cuales se les asigna el siguiente porcentaje de participación en el Proyecto (...), para efectos del cálculo de la Retribución para cada Unidad Funcional con Bienes No Patrimoniales, o con su valor en dinero: [UF1: 83% y UF2 17%].

La remuneración con Bienes No Patrimoniales, o con su valor en dinero, se realizará atendiendo los porcentajes de participación de cada Unidad Funcional (...), de acuerdo con lo previsto en el Apéndice Financiero 1 - Retribución, previo el cumplimiento de cada una de las siguientes condiciones:

(...)

Que el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural haya determinado de forma definitiva, mediante Resolución, que bienes, respecto del grupo de bienes que evalúa, se clasifican como bienes de patrimonio cultural de la Nación y cuáles de ellos se clasifican como Bienes No Patrimoniales, en razón a los criterios establecidos en el artículo 3 de la Ley 1675 de 2013.

La remuneración con Bienes No Patrimoniales, o con su valor en dinero, se realizará de conformidad con los porcentajes, la metodología y en los tiempos definidos en el Apéndice Financiero 1 – Retribución"^71.(se destaca).

En concordancia con lo anterior, en el pliego de condiciones se indicaron los parámetros de la oferta económica, en lo relacionado con los bienes que

⁶⁸ Folio 51 del archivo "Minuta del contrato – parte general" obrante en el cd de anexos de contestación de la demanda del Ministerio de Cultura. Folio 196 del cuaderno 1.

⁶⁹ Folio 6. Archivo obrante en el Cd visible a folio 196 del cuaderno 1.

⁷⁰ En la minuta del contrato, parte general, capítulo de definiciones, se señaló: "1.32  ´Bienes No Patrimoniales: Se refiere a los bienes recuperados del Hallazgo en Etapa de Intervención y que surtido el proceso de conservación". Este concepto quedó plasmado de manera inconclusa; sin embargo, de conformidad con los artículos 1618,1620 y 1621 del Código Civil, se infiere que se trata de los bienes que no integren el patrimonio cultural de la Nación.

⁷¹ Folio 12 de la minuta del contrato, parte especial. Archivo obrante en el CD visible a folio 196 del cuaderno 1.

no constituyeran patrimonio cultural de la Nación, así (transcripción literal, incluidos posibles errores, salvo los énfasis):

"4.2. OFERTA ECONÓMICA

La Oferta Económica estará compuesta por dos factores:

1. Porcentaje de retribución, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1675 de 2013.

El esquema de retribución acordado con el Originador se definió a partir de porcentajes de distribución de los bienes que no constituyen patrimonio cultural de la Nación.

Para los bienes extraídos que no hagan parte de la declaratoria de patrimonio cultural de la Nación y que por sus cualidades físicas se definan como metales preciosos, los cuales puedan ser valorados a partir de esta condición, se propone un esquema de distribución de la siguiente manera:

Valor acumulado de los bienes que no constituyan patrimonio cultural de la Nación (en Pesos constantes del Mes de Referencia)	Porcentaje de redistribución
Concesionario		Nación
Para el valor de los bienes que estén en el rango de: $0 – $455.739.000.000	45%	55%
Para el valor de los bienes que estén en el rango de: $455.739.000.001 – $911.478.000.000	40%	60%
Para el valor de los bienes que estén en el rango de: $911.478.000.001 – $1.519.130.000.000	10%	90%
Para el valor de los bienes que estén en el rango de: ?$1.519.130.000.001	0%	100%

Tendrá mayor puntaje el Oferente que proponga un menor porcentaje de retribución a favor propio y mayor porcentaje de retribución en favor de la Nación, en cada una de las escalas de la tabla.

2. Porcentaje de opción de pago en dinero de la retribución pactada, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1675 de 2013.

En el esquema de pago acordado con el Originador se definió que el Estado podrá pagar la remuneración con dinero y con bienes extraídos que, de acuerdo con la declaratoria del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, no constituyan patrimonio cultural de la nación.

El originador propone que la remuneración a la que hubiese lugar se realice máximo con el 25% en dinero.

Tendrá mayor puntaje el Oferente que proponga el mayor porcentaje de opción de pago en dinero, sobre la retribución pactada (...).

Para los efectos de lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015 téngase como primer factor de escogencia.

Se entenderá por Oferta Económica del Originador las condiciones de carácter económico y financiero que fueron presentadas en la etapa de factibilidad de la iniciativa privada (...)".

En las condiciones analizadas, la Sala concluye que en el presente asunto no se configuró un riesgo para el patrimonio cultural sumergido de la Nación, dado que el proyecto de APP, en lo relativo a la retribución del contratista fue estructurado con base en un porcentaje de los bienes que NO hicieran parte de dicha categoría o su equivalente en dinero, según la valoración que efectuara el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural.

La modalidad adoptada tuvo como fundamento lo consagrado en la Ley 1675 de 2013, frente a la cual la Corte Constitucional, en sentencia C-553 de 2014⁷², precisó que, el ordenamiento jurídico no impide que se remunere a quienes participen en la recuperación de bienes sumergidos, siempre que dicha compensación no incluya elementos que formen parte del patrimonio cultural de la Nación, así:

"Esta Corporación ha señalado que un bien que integra el patrimonio arqueológico y cultural de la Nación, al ser inalienable, no puede ser negociado, ni vendido, ni donado, ni permutado. Por consiguiente, es inconstitucional la transferencia a los particulares, a título de recompensa de bienes que integran ese patrimonio⁷³. Sin embargo, no existe ninguna restricción constitucional para que se realice una remuneración a través de aquellos bienes encontrados que no hagan parte del patrimonio cultural de la Nación.

En este sentido, la libertad de configuración del legislador para la regulación del patrimonio sumergido también incluye la elección del sistema para la remuneración del particular que haya participado en el descubrimiento o exploración, siempre y cuando el mismo no incluya la entrega de bienes que sí hagan parte del patrimonio cultural de la Nación.

(...) Finalmente, la remuneración a través de la entrega de bienes encontrados que no hagan parte del patrimonio cultural de la Nación constituye un ejercicio de la libertad de configuración del legislador que desarrolla lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política (...). En este sentido, la motivación del legislador para la expedición de esta norma fue estimular a los particulares realicen exploraciones que puedan contribuir a la recuperación del patrimonio y a la vez garantizar que bajo ninguna circunstancia se pudieran apropiar del patrimonio cultural de la Nación, sino de otros objetos encontrados⁷⁴, finalidades que resultan completamente compatibles con el deber del Estado de proteger el patrimonio cultural sumergido" (se destaca).

El anterior criterio fue reiterado por tal Corporación en la sentencia C-572 de 2014^75, en los siguientes términos:

⁷² M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

⁷³ Cita del original: "Sentencia de la Corte Constitucional C-474 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Linett S.P.V. Rodrigo Escobar Gil; Eduardo Montealegre Linett; Marco Gerardo Monroy Cabra; Álvaro Tafur Galvis y C-668 de 2005".

⁷⁴ Cita del original: "Gaceta del Congreso de la República 370 de 2013: "Igualmente, el artículo 15

del proyecto, al establecer el porcentaje con el cual podrá ser remunerado un contratista que participe en la intervención de este patrimonio, acoge los postulados de la Sentencia C-474 de 2003, que avaló esta forma de remuneración al reconocer que tal mecanismo constituye un estímulo para que los particulares realicen exploraciones que puedan contribuir a la recuperación del patrimonio'".

⁷⁵ M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

"Así cosas, procede reiterar (i) que no hay restricción constitucional para que se efectúe la remuneración mediante bienes encontrados que no hagan parte del patrimonio cultural de la Nación, (ii) que la libertad de configuración del legislador incluye la elección del sistema para la remuneración del particular que haya participado en el descubrimiento o exploración, salvo que ese sistema no puede incluir la entrega de bienes que hagan parte del patrimonio cultural de la Nación, (iii) que igualmente el numeral demandado prescribe que la remuneración puede hacerse "hasta con el 50% de especies rescatadas que no constituyan Patrimonio Cultural de la Nación o con su valor en dinero", (iv) que en esas condiciones no se afecta el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de los bienes que sí hacen parte del patrimonio cultural de la Nación, (v) que tanto los bienes que de acuerdo con la Ley 1675 de 2013 son considerados patrimonio sumergido, como aquellos que en virtud de la Ley 397 de 1997 pertenecen al patrimonio cultural de la Nación, conservan sus calidades de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad, (vi) que no se afecta el acceso de los colombianos a la cultura ni al patrimonio cultural, pues los bienes entregados a título de remuneración no hacen parte de ese patrimonio y (vii) que la forma de proceder a la remuneración se halla dentro del margen configurativo correspondiente al legislador, que pretendió estimular a los particulares para que realicen explotaciones que contribuyan a la recuperación del patrimonio cultural, garantizando simultáneamente que no puedan apropiarse del patrimonio cultural de la Nación, finalidades que son constitucionalmente legítimas" (se destaca).

De este modo, al adoptarse como parámetro bienes ajenos al patrimonio cultural de la Nación, la parte demandada no incurrió en la conducta vulneradora de derechos colectivos que se le imputó en el libelo introductorio, pues en ningún momento desconoció que los que hacen parte de esta categoría, al ser inalienables, no pueden ser negociados, vendidos, donados o permutados.

La imputación formulada en la demanda y los recursos interpuestos contra el fallo de primera instancia se edificaron en un supuesto distinto a los adoptados como parámetro de remuneración. En efecto, la futura APP se estructuró a partir de los bienes que carecieran de la condición citada (patrimonio cultural); sin embargo, el actor asumió que se trataba de aquellos que sí integraran esa categoría, lo que ha quedado desvirtuado.

Como consecuencia, la Sala resolverá de manera desfavorable el presente cargo de apelación, dado que parte de una hipótesis que no se deriva de las condiciones plasmadas en la actuación precontractual analizada pues, se insiste, en modo alguno se contempló el patrimonio cultural de la Nación como forma de remuneración.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección continuará con el análisis de los demás cuestionamientos.

Vulneración de la moralidad administrativa

De conformidad con los artículos 88 y 209 de la Constitución, la moralidad administrativa constituye tanto un principio rector de la función pública como un derecho colectivo pasible de protección a través de la acción popular. Se trata de un concepto jurídico que no cuenta con una definición legal, sino que es de carácter indeterminado, cuyo alcance ha precisado en función de su

finalidad⁷⁶, que es la de abogar por el actuar pulcro, probo y honesto de las autoridades, en aras de la protección del interés general, la defensa del erario y la lucha contra la corrupción.

Esta Corporación ha considerado que la moralidad administrativa no se reduce a un juicio subjetivo, sino que, además, debe abarcar parámetros de legalidad, integrados por normas, principios y valores, en concordancia con los fines del Estado⁷⁷:

"La jurisprudencia rechaza la posibilidad de que el juicio de moralidad administrativa se conduzca por las convicciones subjetivas del juez, puesto que no se trata de imponerle a la administración normas de conducta extraídas del fuero interno del fallador sino de exigir, en cada caso concreto, que sus actuaciones se acompasen con los valores supremos que expresan las aspiraciones legítimas de la sociedad a que sus gobernantes enderecen el ejercicio del poder, a los fines en que hunde su razón de ser la organización política.

(...)

Además, se destaca que la jurisprudencia también ha señalado la necesidad de que el juicio de moralidad se soporte en el principio de legalidad.

Así lo señaló la Sala de Sección, al precisar que, si bien el juicio de moralidad atiende a un contenido distinto del puramente jurídico, no resulta posible fundarlo en criterios extra normativos, acudiendo al efecto a un contenido moral autónomo.

(...)

En los criterios jurisprudenciales reseñados es fácil advertir consenso en torno a i) la naturaleza dual de la moralidad como principio y derecho de rango constitucional; ii) el carácter normativo de jerarquía superior de este concepto jurídico; iii) la necesidad de integrar sistemáticamente su contenido a partir de principios, valores y normas que integran el ordenamiento, iv) que su positivización está orientada a controlar eficazmente que las actuaciones de las autoridades públicas se enderecen en cada caso concreto al cumplimiento de los fines estatales y v) a que el juicio de moralidad se adecúe con rigor a las circunstancias particulares del caso, a partir de criterios objetivos, ajenos a las nociones morales o éticas del juez".

Así las cosas, el análisis de la posible vulneración de la moralidad administrativa impone verificar: i) el desconocimiento del ordenamiento jurídico (elemento objetivo); y ii) la intención manifiesta del funcionario de hacerlo, en contravención de la buena fe, la ética o la honestidad, y en perjuicio del interés público, en aras de su propio favorecimiento o el de un tercero (aspecto subjetivo)⁷⁸.

En el presente asunto, el accionante, en su apelación, insistió en la afectación del derecho colectivo citado, por considerar que se infringió la normativa que rige las iniciativas privadas en materia de APP, lo que habría ocurrido con el fin de despojar a la Nación de su patrimonio cultural. La Sala

⁷⁶ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, 1 de diciembre de 2015. Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00033-01.

⁷⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 25000-23-15-000-2010-02404-01, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

⁷⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, expediente 70.707, M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

resolverá de manera desfavorable este cargo, pues como se explicará, no se advierten las falencias invocadas y, en todo caso, no se evidencia la intención de las demandadas de producir actos abiertamente desviados, ilegales, y de manera negligente o corrupta.

Registro de la propuesta

No le asiste razón a la parte accionante al sostener que la inscripción en el RUAPP se efectuó de manera irregular y, por ende, con infracción tanto del principio de publicidad como de transparencia.

De conformidad con los artículos 14 y 25 de la Ley 1508 de 2012^79, así como 2.2.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015⁸⁰, esta inscripción, tratándose de los proyectos de APP de iniciativa privada, debe efectuarse dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto, con indicación de su estado de desarrollo y observando la confidencialidad y reserva aplicable. Cuando se radiquen varias iniciativas sobre un mismo proyecto, se estudiarán en función de la fecha de radicación. La primera tendrá prelación. Las restantes se analizarán siempre que la anterior se rechace o se declare fallida.

En el sub examine, el 29 de enero de 2015, Maritime Archaeology Consultants Limited presentó su propuesta ante el Mincultura⁸¹ y ese mismo día se efectuó el registro citado, proceder que, además de cumplir con el plazo establecido, resultó consecuente con la finalidad de asegurar el orden en el que se debían estudiar las prefactibilidades allegadas frente a una misma materia, según lo previsto en la última de las normas citadas. En

⁷⁹ "Artículo 14. Estructuración de proyectos por agentes privados. Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes (...).

Artículo 25. Registro Único de Asociación Público-Privada, RUAPP. El Departamento Nacional de Planeación administrará y reglamentará la operación del Registro Único de Asociación Público Privada, RUAPP, el cual será público y en el que se incorporarán los proyectos que el Gobierno Nacional o las entidades territoriales considera prioritarios, los proyectos de Asociación Público Privada en trámite tanto a nivel nacional y territorial, su estado de desarrollo, los proyectos de Asociación Público Privada que han sido rechazados" (se destaca).

⁸⁰ "Artículo 2.2.2.1.5.3. Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP). El originador de

los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada deberá radicarlos a través de los medios electrónicos diseñados para el efecto en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). La constancia que expida el medio electrónico será constancia suficiente de su radicación. La Entidad Estatal deberá estudiar la primera iniciativa radicada sobre un proyecto en particular, las demás iniciativas sobre el mismo proyecto solo serán estudiadas en el orden de su radicación, si la primera iniciativa es rechazada o se considera fallida (...).

Parágrafo 2. Mientras entra en operación el Registro Único de Asociaciones Público Privadas en el SECOP, el registro en el RUAPP deberá hacerse a través del medio electrónico establecido por el Departamento Nacional de Planeación y la entidad estatal continuará encargada de registrar los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada en el RUAPP dentro de los cinco

(5) días hábiles siguientes al recibo del proyecto".

⁸¹ Folio 602 del cd anexo a la demanda.

cuanto al contenido⁸², la Sala encuentra que se indicó el objeto del proyecto, con la correspondiente etapa. Si bien no se señaló el nombre del originador, lo cierto es que ello no era un dato obligatorio y, en todo caso, la publicidad del procedimiento se garantizó a través de los mecanismos establecidos para ese propósito concreto: i) la audiencia realizada el 14 de julio de 2017, en atención a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1467 de 2012; y ii) la publicación en el Secop el 23 de marzo de 2018 de los documentos establecidos en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, a saber: el acuerdo, los estudios, la minuta del contrato, sus anexos, las condiciones para los eventuales interesados en participar y en anuncio de la intención de adjudicar el contrato al proponente originador en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados.

Cesión del originador

Según el actor, por ausencia de derechos pasibles de tal determinación, no resultaba procedente la cesión efectuada por el originador, en sede prefactibilidad. Al respecto, la Sala advierte que, mediante las Resoluciones 1456 y 3031 de 2015, el Ministerio de Cultura aprobó la iniciativa de asociación público-privada radicada el 29 de enero de 2015 por la sociedad Maritime Archaeology Consultants Limited⁸³ . Posteriormente, a través de las Resoluciones 0636 del 30 de marzo de 2016 y 0942 del 26 de abril del mismo año, autorizó y aceptó, respectivamente, la cesión de los derechos y obligaciones como originador en favor de la sociedad Maritime Archaelogy Consultants Switzerland AG^84.

La Subsección no comparte el criterio del apelante. Si bien el artículo 15 de la Ley 1508 de 2012⁸⁵ señala que la mera presentación y estudio de la iniciativa del proyecto de APP en la etapa citada no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado, lo cierto es que el concepto favorable que se emita con fundamento en ello, sí los otorga, pues habilita al particular para continuar con la estructuración del proyecto, atendiendo la prelación derivada de la fecha de radicación.

⁸² El registro se efectuó en los siguientes términos: "Proyecto MAC" del 29 enero de 2015 con objeto: "PROYECTO MAC - Ejecutar un proyecto de arqueología subacuática para el desarrollo de las actividades contempladas en el artículo 4 de la Ley 1675 de 2012 (sic)". Etapa: "Pre-Factibilidad en Estudio" (Folio 103 del cuaderno 2).

⁸³ Folio 288 del cuaderno 3 del expediente físico.

⁸⁴ Folio 288 del cuaderno 3 del expediente físico.

⁸⁵ "Artículo 15. Revisión previa de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de prefactibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses para verificar si la propuesta, al momento de ser analizada, es de interés de la entidad competente de conformidad con las políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y que dicha propuesta contiene los elementos que le permiten inferir que la misma puede llegar a ser viable, sin que tal verificación genere ningún derecho al particular, ni obligación para el Estado.

Resultado de esta verificación, la entidad estatal competente podrá rechazar la iniciativa u otorgar su concepto favorable para que el originador de la propuesta continúe con la estructuración del proyecto e inicie la etapa de factibilidad. Dicho concepto, en caso de ser favorable, permitirá que el originador de la propuesta pueda continuar con la estructuración del proyecto y realizar mayores estudios, sin que ello genere compromiso de aceptación del proyecto u obligación de cualquier orden para el Estado".

Así las cosas, resultaba procedente la cesión cuestionada, la cual se ajustó a lo previsto en el artículo 23 del Decreto 1698 de 2014, que establece como requisito para tal fin la autorización de la entidad.

Audiencia pública de recepción de observaciones

Según el actor, aunque se acreditó la práctica de la audiencia establecida en el artículo 24 del Decreto 1467 de 2012, no se aportó la respectiva invitación, lo que deja en evidencia el "vicio artificioso" con el que procedió la parte accionada. La norma citada señala que, entregada la iniciativa de APP en la etapa de factibilidad, la entidad debe convocar a una audiencia a los terceros y autoridades que puedan tener interés con el propósito de recibir sugerencias⁸⁶, las cuales, tratándose de proyectos con presupuesto estimado superior a 70.000 SMMLV, deben ser puestas a disposición del Ministerio sectorial respectivo, para, luego, presentar y sustentar el proyecto ante el consejo de ministros.

En criterio de la Sala, no es de recibo el argumento del actor. Al respecto, al expediente fue allegada el acta de la audiencia del 14 de julio de 2017^87, adelantada en el Museo Naval del Caribe⁸⁸, presidida por las entidades demandadas y adelantada en virtud de la disposición referenciada, en la cual se dejó constancia de las observaciones formuladas por los asistentes y de las respuestas dadas. Información que el Ministerio de Cultura puso en conocimiento del consejo de ministros el 22 de enero de 2018⁸⁹.

En cuanto a la convocatoria, obran los oficios, con constancia de remisión, por medio de los cuales se citó a distintas autoridades con interés en el asunto⁹⁰. Frente al público en general, la Sala advierte que fue publicado el aviso pertinente en la página web de la entidad citada, en el que se indicó el objeto de la diligencia, el lugar, fecha y hora, así como el canal de inscripción^91.

Así las cosas, se encuentra acreditada la realización de la audiencia objeto de reproche, previamente convocada, y en la cual se dio trámite a las inquietudes formuladas.

⁸⁶ Las cuales, tratándose de proyectos con presupuesto estimado superior a 70.000 SMMLV, deben ser tomadas en consideración por el Ministerio sectorial respectivo, para, luego, presentar el asunto ante el consejo de ministros.

⁸⁷ Folios 47 a 81 del cd anexo de la demanda. En el cual obra tanto dicho documental, como la constancia de su remisión a la Procuraduría General de la Nación.

⁸⁸ Ubicado en Cartagena de Indias.

⁸⁹ Folios 108 a 114 del cuaderno 2 del expediente físico.

⁹⁰ Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General Marítima -DIMAR-, Armada Nacional, alcalde de Cartagena de Indias, Gobernador del Departamento de Bolívar, Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, Departamento Nacional de Planeación, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (folios 243 a 253 del cd anexo a la demanda).

⁹¹ Folio 117 del cuaderno 2: https://mng.mincultura.gov.co/areas/patrimonio/galeon-san- jose/Paginas/Colombia-rescatar%C3%A1-el-Gale%C3%B3n-San-Jos%C3%A9.aspx.

Soportes de la factibilidad

La Subsección observa que, con la propuesta del 29 de enero de 2015, el proponente no allegó los soportes del equipo de explotación establecidos en el artículo 16 del Decreto 1698 de 2014, circunstancia que no fue pasada por alto por el Ministerio de Cultura, para lo cual formuló el requerimiento respectivo el 20 de marzo de la misma anualidad⁹². Al respecto, el originador se pronunció a la semana siguiente⁹³; sin embargo, en el sub lite no obra todo el expediente de la actuación administrativa, documental que permitiría constatar sí se procedió o no en los términos solicitados y si ello resultaba consecuente con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1688 de 2012  .

Sin embargo, se advierte que la Resolución 1456 del 26 de mayo de 2015, proferida por el Ministerio de Cultura, permite concluir que se cumplió lo pedido, pues para tal fin se dejó constancia de que Maritime Archaeology Consultants Limited (MAC) acreditó la experiencia suficiente para llevar a cabo las labores indicadas en la prefactibilidad que le fue aprobada⁹⁴, lo que, según el concepto del 13 de mayo de tal anualidad, del Instituto Colombiano de Antropología e Historia⁹⁵, incluía un arqueólogo marítimo, un oceanógrafo, un ingeniero y la participación de una institución científica de exploración oceanográfica estadounidense de amplia trayectoria, el Woods Hole Oceonographic Institution (WHOI)⁹⁶.

A juicio de la Subsección, distinto a lo considerado por el accionante, la intervención de instituciones especializadas en la materia, como la última de las mencionadas, permitía constatar la experiencia requerida para la exploración, pues no se advierten limitaciones que impusieran que tal supuesto no pudiera acreditarse por conducto de personas jurídicas. Tampoco se advierte yerro por el hecho de que en la propuesta se hubiese aludido al compromiso futuro de vincular personal técnico, pues, precisamente, ese es uno de los supuestos establecidos en el artículo 16.2 ejusdem, que consagra como uno de los requisitos de la iniciativa, la indicación del "equipo científico que se conformará para ejecutar el proyecto".

Por lo expuesto, se niega el cargo analizado.

Plazo de la etapa de factibilidad

El accionante, en su recurso, insistió en la vulneración de los plazos establecidos frente a la etapa de factibilidad de la APP por la Ley 1508 de

⁹² Folio 645 a 652 del cd anexo a la demanda.

⁹³ Folio 653 del cd anexo a la demanda. El 25 de marzo de 2015.

⁹⁴ Folio 191 del cd anexo a la demanda.

⁹⁵ El 20 de marzo de 2015, el Ministerio de Cultura le solicitó a Maritime Archaeology Consultants Limited que acreditara, entre otros, la capacidad técnica de su personal. La semana siguiente y el 12 de mayo posterior, el interesado allegó la subsanación (folios 645 a 652, así como 708 del cd anexo en la demanda).

⁹⁶ Folio 712 del cd anexo a la demanda. Esta conclusión acredita los supuestos establecidos en el artículo 14 del Decreto

2012, en virtud de la cual la entidad cuenta con 6 meses para evaluar el proyecto. Tiempo que en este caso no se observó. Además, no existe disposición alguna que consagre la posibilidad de sustitución del respectivo escrito por parte del originador, como ocurrió.

A juicio del Tribunal a quo, de conformidad con el artículo 2.2.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, mientras que no haya vencido el término para presentar la factibilidad, el interesado puede modificarla o sustituirla, y los 6 meses para su evaluación contarán desde la entrega definitiva. Interpretación con fundamento en la cual concluyó que la propuesta fue evaluada en oportunidad, pues no pasaron más de 6 meses desde la versión definitiva de la factibilidad y el concepto final de viabilidad. Al respecto, se precisa que la aludida norma señala que, con el visto bueno a la prefactibilidad, se deberá indicar el término máximo para la entrega del proyecto en la siguiente etapa "el cual en ningún caso será superior a dos (2) años, incluidas prórrogas. Este plazo no podrá suspenderse". En la sentencia de primer grado se tomó este lapso como parámetro, pues la entidad no señaló ninguno en particular.

La Ley 1508 de 2012, en su artículo 16, se ocupa de la evaluación de la factibilidad, para lo cual concede entre 6 y 9 meses, contados desde la radicación:

"Artículo 16. Evaluación, aceptación o rechazo de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto (...).

A su vez, el artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015 prevé que los ajustes a la factibilidad solicitados por la entidad no modifican el término legal para su valoración (6 meses, máximo 9), consecuencia que, a juicio de la Sala, también es aplicable a los eventos en los que el originador lo hace motu proprio, pues esa situación no fue consagrada como una causa de prórroga. Esta norma es del siguiente tenor:

"Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador (...). De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado".

(...). La entidad estatal competente podrá solicitar información adicional cuando lo considere pertinente, sin que ello conlleve a una ampliación o suspensión del plazo para presentar y evaluar la iniciativa privada, respectivamente".

En el caso concreto, el Ministerio de Cultura, mediante Resolución 1456 del 26 de mayo de 2015, aprobó la prefactibilidad presentada el 29 de enero

anterior por MAC y autorizó la exploración en aguas marítimas colombianas en el polígono solicitado, para efectos de la búsqueda del galeón San José. En tal acto administrativo no se indicó el término para allegar la factibilidad y la Sala no advierte en el expediente ninguna otra decisión que verse sobre este aspecto, de ahí que, para los efectos del presente proceso, se entienda que se trató de dos años (artículo 2.2.2.1.5.4 ejusdem). Aclaración que se hace, bajo el entendido de que al sub lite no fue allegado en su integridad el expediente de estructuración de la APP.

Posteriormente, el 30 de septiembre de 2016, el originador allegó la factibilidad⁹⁷, la cual "reemplazó en su totalidad"⁹⁸ mediante escrito del 16 de junio de 2017, complementado y ajustado el 30 de junio, 4 de julio de 2017, 21 de julio y 9 de agosto de 2017. Finalmente, el 6 de febrero de 2018, la entidad concluyó que la propuesta era viable.

Establecido lo anterior, se observa que la evaluación correspondiente no se ajustó a la Ley 1508 de 2012 y al Decreto 1082 de 2015, pues el plazo para el efecto debió contarse a partir de la radicación de la factibilidad (30 de septiembre de 2016), lo que implicaba que la entidad debía pronunciarse, como máximo, hasta el 1° de junio de 2017.

Sin embargo, la falencia señalada no trasciende de un análisis de legalidad, toda vez que la normativa citada no establece consecuencias por la falta de respuesta oportuna. En ese sentido, lo ocurrido no se tradujo en un beneficio para el particular interesado o para un tercero, en detrimento del interés general.

Esta situación, sumada a la falta de pruebas sobre el elemento subjetivo propio de la vulneración de la moralidad administrativa, resulta suficiente para descartar el cargo de apelación. Al respecto, esta Subsección ha considerado:

"La acción popular se distingue de los medios judiciales de control contractual previstos en la Ley 1437 de 2011, en que, además del examen [de] actos desde el principio de legalidad, el actor debe estar en condiciones de mostrar que existieron decisiones corruptas o dirigidas a beneficiar el interés particular. Si la acción popular se limita a hacer un examen desde el juicio de legalidad, tal como lo propone el actor en su escrito de apelación, se desnaturaliza la acción popular y se vacía de competencia al juez contractual"⁹⁹ (se destaca).

⁹⁷ Folio 5 del archivo "apéndice técnico 1" obrantes en el cd visible a folio 196 del cuaderno 1. El 27 de noviembre de 2015.

⁹⁸ Según lo sostenido por el Ministerio de Cultura en la Resolución 3144 de 2017, "Por la cual se

acepta un valor por los estudios realizados para la estructuración del proyecto de asociación público privada de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos de patrimonio cultural sumergido sobre contextos ubicados en el Mar Caribe Colombiano, para la intervención, aprovechamiento económico, preservación y divulgación del hallazgo identificado en la etapa de exploración autorizada mediante Resolución 1456 del 26 de mayo de 2015 y Resolución 3031 del 20 de octubre de 2015, que al parecer se corresponde con los restos del galeón San José, hundido en 1708" (folios 254-261 del cd anexo a la demanda, obrante en el folio 2 del cuaderno 5).

⁹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, expediente 70.707, M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

La Sala tampoco observa que la sustitución de la factibilidad hubiese vulnerado los derechos colectivos invocados. Además, no hay evidencia de que su aceptación por parte del Ministerio de Cultura respondiera a un propósito de favorecer al originador por razones fraudulentas, verbigracia, como evitar el rechazo de su propuesta o impedir el trámite de otras iniciativas sobre el mismo tema, lo cual no se encuentra acreditado. Al respecto, el artículo 2.2.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, prevé:

"La Entidad Estatal deberá estudiar la primera iniciativa radicada sobre un proyecto en particular, las demás iniciativas sobre el mismo proyecto solo serán estudiadas en el orden de su radicación, si la primera iniciativa es rechazada o se considera fallida".

Las falencias analizadas tampoco atentaron contra el patrimonio público de la Nación, incluido el cultural, en cuanto no generaron erogaciones para el Estado, ni supusieron detrimento alguno del erario. Además, no se advierte que se haya comprometido su integridad con el desconocimiento de los términos en los que debía tramitarse la etapa de factibilidad.

Así las cosas, el cargo de apelación analizado se declara infundado.

La denegatoria de las medidas cautelares solicitadas ante el a quo

El demandante cuestionó la negativa de las medidas cautelares solicitadas ante el a quo. Reproche que carece de vocación de prosperidad, dado que la inconformidad al respecto debió plantearse durante la ejecutoria de las providencias proferidas para tal fin por el a quo, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con los artículos 229, 233, 242 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

Las medidas pedidas por la parte demandante con su recurso de apelación para evitar el saqueo del galeón

A juicio del accionante, el galeón San José, pese a estar a una profundidad entre 600 y 700 metros, está en riesgo de ser saqueado, de ahí que esta Corporación deba ordenar las medidas protección del caso.

Como se explicó, el juez popular está habilitado para pronunciarse sobre aspectos distintos a los planteados en la demanda, siempre que guarden relación con ella, se encuentren acreditados, y sean necesarios para enervar la vulneración o amenaza de un derecho colectivo.

En este asunto, no obran pruebas que le permiten a la Sala constatar una amenaza cierta de sustracción ilícita de la embarcación¹⁰⁰, de ahí que no

¹⁰⁰ En la solicitud de medida cautelar del 21 de enero de 2021, la Veeduría Nacional para el Control Social del Patrimonio Cultural Sumergido de Colombia, coadyuvante de la parte actora, invocó como fundamento del riesgo de saqueo del galeón San José las manifestaciones efectuadas por algunos particulares en dos conferencias del 13 de septiembre de 2020 y 2 de diciembre siguiente, respectivamente. Sobre el particular, se aportó tanto la transcripción de lo señalado como el enlace de YouTube en donde se efectuó la publicación. La Sección Primera de esta Corporación, a través de auto del 27 de abril de 2021, corrió traslado a los demás sujetos de la petición, con sus anexos.

corresponda adoptar medidas de protección para tal fin.  Situación que, en todo caso, no es óbice para que las entidades demandadas cumplan la obligación que les impone el artículo 5 de la Ley 1675 de 2013, en cuanto a la adopción de las medidas técnicas necesarias para la preservación del patrimonio cultural sumergido hallado, recuperado o extraído¹⁰¹.

Conclusión

En las condiciones analizadas ut supra, la Sala confirmará la sentencia de primer grado con fundamento en las motivaciones del presente proveído.

Costas

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 consagra la condena en costas en procesos como el de la referencia para el actor, siempre que se constate que la demanda fue temeraria o de mala fe. En este caso, al margen de la carencia de prosperidad de las pretensiones, no se advierte el elemento subjetivo citado, pues el proceso se promovió con el interés genuino de abogar por los derechos colectivos invocados, de ahí que no proceda la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de julio de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 Ley 472 de 1998, remitir las copias pertinentes a la Defensoría del Pueblo.

En gracia de discusión, tales elementos no suplen la suficiencia probatoria a la que se refirió la Subsección en la providencia citada para llevar a un fallo extra o ultra petita, dado que, en el primer caso, no se trata de un concepto técnico, sino la mera opinión de un privado, que reclama que descubrió el galeón en 1982: Sea Search Armada. Sobre su interés en el debate: Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, expediente

25000231500020020270401, M.P. William Hernández Gómez.

En cuanto a lo segundo, se trata de un evento académico adelantado por la Universidad del Norte, en la cual el panelista citado concluyó que, si bien de las fotos divulgadas por el Estado en 2015 y en 2016 se advierten algunos cambios, lo cierto es que "son mínimos y pueden ser atribuidos a elementos de la fauna marina" (récord 1:10). Así las cosas, tal elemento no da cuenta del riesgo invocado por la demandante.

Canal: Uninorte Cultural, (2 de diciembre de 2020). "Lo que nos cuentan las imágenes: UNA EVALUACIÓN   CIENTÍFICA   AL   GALEÓN   SAN   JOSÉ"   [video].   Youtube.

https://www.youtube.com/watch?v=IYVl5kD65uY

¹⁰¹ "Artículo 5o. Conservación y curaduría. El Estado, por intermedio del Ministerio de Cultura, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (Icanh) y la Dirección General Marítima (Dimar), adoptará las medidas técnicas necesarias para la preservación de todos los bienes hallados, recuperados o extraídos durante cualquiera de las fases descritas en el artículo 4 de la presente ley".

CUARTO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

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