CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000 2018 01176 01 Demandante: Reinaldo Rodríguez Reina
Demandado: Contraloría General de la República1
Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Daño patrimonial y gestión fiscal del interventor del contrato de obra. Reiteración jurisprudencial2.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 3 de agosto de 2023 por la Subsección "B", Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
ANTECEDENTES
La demanda4
Reinaldo Rodríguez Reina5, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte
1 Cfr. folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente.
2 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de septiembre de 2023; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 250002341000 2019 00168 01 [...]".
3 En adelante Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
4 Cfr. Folios 1 a 27 del cuaderno núm.1 del expediente.
5 Por intermedio de apoderado
demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20116.
Pretensiones
La parte demandante formuló la siguiente pretensión:
"[...] PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos, Auto No. 0841 del 19 de junio de 2018, por medio de la cual el Contralor Delegado Intersectorial No. 15 del Grupo Interno de Trabajo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de responsabilidad fiscal relacionado con el sistema general de regalías, falla con responsabilidad fiscal y del Auto No. ORD.80112-0178-2018 del 06 de agosto de 2018, por medio del cual se decide el grado de consulta y apelación dentro del proceso, proferido por el señor Contralor General dentro del proceso ordinario No. 2014- 03515-081, confirmando el fallo de primera instancia [...]".
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
"[...] SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que el señor REINALDO RODRIGUEZ REINA, no es responsable fiscal, por lo tanto, se debe ordenar su exclusión inmediata del boletín de responsables fiscales que reposa en la Contraloría General de la República y en la Procuraduría General de la Nación.
TERCERA: Igualmente, se ordene el levantamiento inmediato de cualquier orden de embargo proferido en contra de sus bienes.
CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho se le reconozca una suma igual a CIEN SALARIOS MINIMO (sic) LEGALES MENSUALES VIGENTES, a título
de indemnización de perjuicios.
QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la promulgación de la resolución No. 1640, esto es desde el 30 de septiembre de 2016 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
La Contraloría General de la República, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena dicho artículo [...]".
Presupuestos fácticos
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
6 "[...] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [...]"
Mediante Auto núm. 001306 de 9 de agosto de 2013, la Contraloría Delegada Intersectorial núm. 24 abrió un proceso de responsabilidad fiscal contra varios funcionarios, exfuncionarios, contratistas e interventoría de un proyecto de obra realizado en el municipio de Aquitania, Boyacá.
En la época de los hechos investigados, la parte demandante desempeñaba el cargo de director de interventoría y era subalterno de la entidad que actuaba como interventora, la Cooperativa de Entidades Territoriales "CONGETER".
Entre el Municipio de Aquitania, Boyacá, y la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales "CONGETER", se celebró el convenio interadministrativo núm. 005 de 2007, con el objetivo de realizar la "interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania", con un plazo inicial de 270 días y un valor de $131.000.000,00. Dicho convenio fue modificado posteriormente, incrementando su valor en $26.455.420,34 y extendiendo el plazo en 120 días adicionales.
La parte demandante no tenía la condición de servidor público, sino que participaba en la relación contractual como un particular que desempeñaba el cargo de director de interventoría del convenio interadministrativo.
El 29 de marzo de 2007, el Municipio de Aquitania firmó un convenio interadministrativo con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia "CODECOL", cuyo objetivo era la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio, por un valor de $2.058.072.888 y un plazo de 270 días calendario. Este convenio fue modificado, aumentando su valor en $472.420.199,66 y su plazo en 120 días calendario.
En el auto de apertura de responsabilidad fiscal, la parte demandada alegó que, durante la ejecución del convenio interadministrativo, las obras no se realizaron conforme a las especificaciones técnicas, planos y diseños inicialmente aprobados.
La parte demandante fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, señalando que, como director de interventoría "hizo una deficiente vigilancia en la construcción de las unidades sanitarias y pozos sépticos, lo cual conllevó a que la obra se ejecutará con deficiencias".
El 13 de agosto de 2014, el Contralor Intersectorial núm. 23 del Grupo para el Conocimiento y Trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal, adscrito a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, mediante el Auto núm. 001877, decidió imputar responsabilidad fiscal a varias personas, incluidos funcionarios, exfuncionarios y particulares, entre ellos, la parte demandante.
El 17 de septiembre de 2014, la parte demandante presentó descargos y adujo que no fue negligente en su actividad, dado que siempre estuvo atento a presentar los informes necesarios para la ejecución del convenio núm. 004 de 2003.
El 17 de octubre de 2014, mediante el Auto núm. 002240, el Contralor Delegado Intersectorial núm. 23 corrigió el auto de imputación fiscal núm. 001877 de 13 de agosto de 2014, aclarando que los presuntos responsables fiscales no eran las cooperativas "CODECOL LTDA" ni "CONGETER", sino las personas naturales que las representaban.
Mediante Auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, la Contraloría Delegada Intersectorial núm. 015, profirió fallo con responsabilidad fiscal contra los investigados, , imponiendo de manera solidaria a la parte demandante, en su calidad de director de interventoría, la obligación de pagar la suma total de los valores del convenio de obra y del convenio de interventoría, equivalente a $3.843.392.769,99
Mediante Auto núm. 0178 de 6 de agosto de 2018, el despacho del Contralor General de la República resolvió los recursos interpuestos contra el Auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, declarando la responsabilidad de la parte demandante de manera solidaria por un monto de $3.843.392.769,99. La notificación de este auto se realizó el 10 de agosto de 2018, y la decisión quedó ejecutoriada el 11 de agosto de 2018.
Normas violadas7
La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 29, 267, 268 y 272 de la Constitución Política.
7 Cfr. folio 5 del cuaderno núm. 1 del expediente.
Artículos 1,4,5,9 y 53 de la Ley 610 de 20008.
Concepto de violación9
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así:
Primer cargo: Falta de competencia
Si se acepta que la gestión fiscal es una manifestación de la función administrativa, se puede concluir que, para ser considerado gestor fiscal, es necesario contar con un título jurídico habilitante. Un contratista del Estado solo puede ser considerado gestor fiscal si se le ha conferido la autoridad administrativa para gestionar bienes o fondos públicos.
La participación de particulares en funciones administrativas debe estar precedida por la emisión de una ley o un acto administrativo, asegurando así el principio de legalidad administrativa. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 210 de la Constitución Política establece que "los particulares pueden desempeñar funciones administrativas en las condiciones que determine la ley", y de manera similar, el artículo 110 de la Ley 489 de 1998 prevé que la delegación de funciones administrativas debe estar precedida de un acto administrativo y ser complementada con convenios, si fuera necesario.
La parte demandante nunca tuvo disponibilidad jurídica sobre los bienes del Estado, dado que participó bajo un contrato privado, en este caso, como subordinado de la empresa "CONGETER LTDA", desempeñándose como ingeniero civil director de interventoría, supervisando los avances de obra de un contratista del Estado.
En ningún momento, la firma de la parte demandante autorizaba pagos, dado que sus funciones consistían en verificar los avances de obra conforme a un presupuesto previamente establecido, en el cual no intervino ni determinó sus alcances, dado que este se basó en un proyecto aprobado por la Dirección Nacional de Regalías.
8 "[...] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías [...]"
9 Cfr. folios 6 a 24 del cuaderno núm. 1 del expediente.
En las cláusulas del contrato celebrado entre el Municipio de Aquitania y las cooperativas, se estableció como objeto contractual el desarrollo de ciertas actividades y la remuneración por su ejecución. En ningún apartado se indicó que "CONGETER" o "CODECOL" tuvieran la responsabilidad de administrar o manejar fondos públicos.
Según el convenio núm. 005 de 2007, celebrado entre el Municipio de Aquitania y la Cooperativa "CONGETER LTDA", cuyo propósito era llevar a cabo la interventoría técnica y ambiental del objeto acordado en el convenio núm. 004 de 2007, se determina que no se realizó gestión fiscal alguna, dado que no correspondía a su responsabilidad ni obligación administrar recursos públicos.
La parte demandante no cumple con los requisitos para ser considerada gestor fiscal según la ley y la jurisprudencia; además, no existe certeza sobre el presunto daño patrimonial, su comprobación ni su cuantificación.
La caducidad y la prescripción de los procesos de responsabilidad fiscal se establecen desde el inicio del auto de apertura de investigación. Para evitar la caducidad, dicho auto no puede exceder los cinco años contados a partir del suceso o acto que originó el detrimento o menoscabo al patrimonio público. Además, la acción fiscal prescribe si, después de cinco años, no se ha proferido un fallo con responsabilidad fiscal.
En relación con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en cuestión, el acto administrativo de segunda instancia se expidió fuera del plazo legal para la conclusión de las actuaciones administrativas.
El Auto núm. 0178 de la oficina del Contralor General de la República, mediante el cual se resolvieron incidentes de nulidad y se atendieron las apelaciones, se expidió el 6 de agosto de 2018 y se fijó en el estado del 8 de agosto de 2018. Por tanto, adquirió fuerza ejecutoria tres días después, es decir, el 13 de agosto de 2018 a las 6:00 p.m., evidenciando que la prescripción había ocurrido antes de que el auto adquiriera fuerza ejecutoria, conforme al artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
Segundo cargo: Expedición de forma irregular
La parte demandada, mediante el Auto núm. 002240 del 17 de octubre de 2014, corrigió el auto de imputación fiscal núm. 001877 del 13 de agosto de 2014, aclarando que los presuntos responsables fiscales no eran las cooperativas "CODECOL LTDA" ni "CONGETER", sino las personas naturales que las representaban. En este auto se cometió una actuación irregular que viola flagrantemente el debido proceso, dado que, al evidenciar su error de vinculación, la parte demandada debió haber declarado la nulidad de la actuación a partir del auto de apertura de la investigación.
Si el objetivo del Contralor Delegado Intersectorial núm. 23 era subsanar su actuación, debió, como lo establece la ley, decretar la nulidad de lo actuado desde la expedición del auto de apertura de investigación, es decir, desde el 9 de agosto de 2013. El no hacerlo resultó en que todo lo actuado esté viciado de una nulidad insanable, incluidos los fallos proferidos en primera y segunda instancia.
La ausencia de una declaratoria de nulidad, y en su lugar optar por subsanar la actuación mediante la expedición de un auto que no permite presentar recurso, invalida la actuación por dos motivos: primero, por violar el derecho de defensa de los investigados; y segundo, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Tercer cargo: Falsa motivación
El artículo 23 de la Ley 610 de 2000 prevé que el fallo con responsabilidad fiscal solo procederá cuando exista prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado.
A pesar de que la parte demandante no poseía la condición de gestor fiscal, el proceso de responsabilidad fiscal tampoco demostró objetivamente la certeza del daño, conforme lo dispone el artículo 53 de la Ley 610 de 2000.
El convenio núm. 004 de 2007, celebrado entre el municipio de Aquitania y la Cooperativa "COODECOL", se pactó con el objeto de construir 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania, de acuerdo con unas especificaciones técnicas basadas en análisis de precios unitarios.
El antecedente al convenio que tenía como objeto la construcción de las unidades sanitarias fue el proyecto viabilizado ante el entonces Fondo Nacional de Regalías, entidad que definió el alcance del proyecto.
El detrimento patrimonial no existió, ni se consumó; lo que ocurrió fue un menor alcance de la obra, el cual fue debidamente informado y documentado por el director de interventoría. Este hecho fundamentó la decisión del Alcalde del Municipio de Aquitania de expedir la Resolución núm. 0905 de 16 de diciembre de 2011, mediante la cual se declaró el siniestro de incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria del convenio interadministrativo núm. 004 de 2007.
Del informe final de la interventoría y del informe técnico de la Contraloría se determinó que no se demostró el daño en la suma cuantificada en los actos acusados, puesto que, si bien no se construyeron totalmente las unidades conforme al alcance inicialmente previsto, más de 500 familias se beneficiaron con el proyecto. Por tanto, en caso de haber un detrimento patrimonial, este no supera los 115.000.000, cifra que fue recuperada por el Municipio de Aquitania a través de la declaratoria de incumplimiento del contratista.
El proyecto fue aprobado por el Consejo Asesor de Regalías el 27 de diciembre de 2006 mediante el Acuerdo núm. 035, asignando recursos del Fondo Nacional de Regalías al Municipio de Aquitania por un valor de $2.280.723.000 para la ejecución del proyecto BPIN 11500024100000 FNR 30990 "Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania, Departamento de Boyacá".
El Fondo Nacional de Regalías, en liquidación, responsable de los cierres de proyectos financiados con recursos de regalías, determinó inicialmente mediante la Resolución núm. 706 del 29 de diciembre de 2017, que el Municipio de Aquitania había incumplido los parámetros del proyecto, exigiendo la devolución de
$2.189.072.013. Sin embargo, el municipio presentó descargos y recurso de reposición; y en respuesta, mediante Resolución núm. 072 del 15 de mayo de 2018, se modificó esta decisión, otorgándole viabilidad técnica al proyecto en términos de su ejecución y alcance. Las modificaciones fueron aprobadas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Los objetivos previstos en la formulación del proyecto se cumplieron, por lo cual no corresponde al Municipio de Aquitania reembolsar ningún recurso por la ejecución del mismo.
Concluyó que no solo la interventoría señala que no existe daño como componente sustancial de la responsabilidad fiscal, sino también la misma parte demandada, a través de los profesionales peritos y los funcionarios del Fondo Nacional de Regalías.
Contestación de la demanda
La parte demandada10 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así11:
Sobre la falta de competencia
Respecto al cargo de nulidad, en el que se aduce que la parte demandante no poseía la condición de gestor fiscal, cabe señalar que esta afirmación no corresponde a los hechos registrados en la actuación administrativa. A la persona en cuestión no se le imputó responsabilidad como gestor fiscal directo, sino por su contribución en la generación del daño, conforme a lo establecido en los artículos 1 y 6 de la Ley 610 de 2000.
El director de interventoría, designado por la firma contratista Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda "CONGETER LTDA", fue la parte demandante. Él firmó los documentos que constan en el expediente, relacionados con las actas de avance de obra, el acta de inicio, las actas de suspensión, las actas de reinicio de obra, el acta final, el acta de liquidación y, en general, los informes de interventoría relacionados con la ejecución de las obras objeto del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007.
Si el director de la interventoría hubiese ejercido, como era su obligación, una vigilancia permanente respecto al cumplimiento de las especificaciones técnicas y los planos arquitectónicos, estructurales y técnicos de las unidades sanitarias, tal como se establece en la Convocatoria Pública para Entidades Cooperativas núm. 005-2007 y en el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, habría advertido
10 Por intermedio de apoderado
11 Cfr. Folios 889 a 904 del cuaderno núm. 2 del expediente.
sobre las necesarias correcciones en la ejecución de las unidades. De este modo, se habría evitado entregar a los beneficiarios unidades sanitarias con deficiencias significativas de calidad y cantidad que afectan el funcionamiento adecuado de dichas obras.
Se evidenció una falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra por parte de la demandante, agravada por el hecho de que recibió las unidades sanitarias a satisfacción, presentando como soporte de obra terminada las actas de entrega y recibo firmadas por los beneficiarios, como si estuvieran completamente finalizadas. Esto constituye una falta gravísima al deber de ejercer una vigilancia adecuada en la ejecución de la obra, dado que se suponía que debían entregarse totalmente terminadas y conforme a las cantidades de obra previstas en el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 y sus modificaciones adicionales.
Del acervo probatorio recaudado, es posible concluir que el director de la interventoría incurrió en una conducta gravemente culposa, de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil y el artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Esto se debe tanto a la infracción directa del convenio interadministrativo núm. 005 de 2007, como a la violación del literal e) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, dado que omitió el cumplimiento de sus obligaciones como director de la interventoría.
En el Auto núm. 002234 de 16 de octubre de 2014, titulado "POR EL CUAL SE RESUELVEN UNAS SOLICITUDES DE NULIDAD DENTRO DEL PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL NO. 081-2013", se aclaró que efectivamente se cometió un error al incluir a la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda. "CONGETER LTDA" en la imputación. Sin embargo, se determinó que esto no constituye per se una violación del derecho de defensa de la parte demandante ni una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso. Como señala la jurisprudencia, serán consideradas sustanciales aquellas formalidades o procedimientos cuya omisión implique que la decisión hubiera sido diferente. Una irregularidad es sustancial solo si se puede demostrar que afectó las garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales de la instrucción o del juicio. Por tanto, se corrigió lo relacionado con la vinculación de las cooperativas y, en consecuencia, no se aceptaron las solicitudes de nulidad.
El despacho del Contralor General, mediante el Auto número ORD-80112- 0017-2014 de 12 de febrero de 2015, "por el cual se decide un recurso de apelación
dentro del proceso de responsabilidad fiscal No PRF 081-2013", al resolver los recursos de apelación interpuestos, mencionó que la nulidad es un mecanismo excepcional que se utiliza para corregir irregularidades o vicios presentes en el proceso cuya magnitud y trascendencia sean tales que afecten su estructura o contravengan las garantías fundamentales establecidas en el artículo 29 de la Carta Política. Se estableció que no se declarará la invalidez de un acto cuando este cumpla la finalidad para la que estaba destinado, siempre y cuando no se viole el derecho de defensa.
Sobre el debido proceso
Contrario a lo manifestado por la parte demandante, es evidente que no se vulneró el debido proceso al aclarar un error. Por el contrario, se garantizó el ejercicio del derecho de defensa del demandante, dado que este tuvo la oportunidad de rendir versión libre el 13 de enero de 2014, interponer nulidades, presentar descargos, recursos y solicitar aclaración y complementación del informe técnico el 22 de junio de 2016.
Sobre la falsa motivación
El principal objetivo del proyecto aprobado era controlar las aguas negras que vertían a las quebradas y afluentes de la laguna de Tota, situación que genera un daño ambiental por el incremento de la contaminación de la laguna y la afectación de la calidad del agua, la salubridad y la agricultura de la región.
Una vez que el proyecto fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Municipio de Aquitania, representado por su alcalde y su secretario de planeación, planificaron, elaboraron y firmaron los Convenios Interadministrativos núm. 004 de 2007 y su adicional del 18 de diciembre de 2007, así como el núm. 005 de 2007. En estos convenios no se incluyeron las Unidades Sanitarias con sus respectivos sistemas de tratamiento de aguas residuales (trampa de grasa, pozo séptico de 1.000 litros y campo de infiltración, debidamente conectados o instalados), según lo había aprobado inicialmente el Ministerio.
La ausencia de un sistema de tratamiento de aguas residuales individual (trampa de grasa, pozo séptico de 1.000 litros y campo de infiltración, debidamente conectados o instalados) en el proyecto de inversión aprobado, no contribuyó a impactar la descontaminación de los afluentes y la laguna de Tota. Esto generó un
daño por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz e ineficiente, debido a que la inversión realizada no cumplió con los objetivos y los fines esenciales del Estado.
El daño fue cuantificado en la inversión efectivamente realizada en la ejecución del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 con los recursos de los proyectos FNR30990 y FNR31515, debidamente indexados. Según la tabla registrada en la decisión, el valor total del daño indexado por este hecho asciende a $3.463.698.284,39.
Sobre la prescripción y caducidad
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 610 - ley especial -, el fallo núm. 0841-2018, el Auto núm. 0947 y el Auto ORD80112-0178-2018 cobraron fuerza ejecutoria una vez que se resolvieron los recursos de apelación y se desató el grado de consulta, lo cual ocurrió el 6 de agosto de 2018, sin perjuicio de la suspensión de términos que tuvo lugar durante el proceso.
El proceso de responsabilidad fiscal se llevó a cabo conforme a la ley, sin que sea procedente alegar la ocurrencia de la prescripción, toda vez que mediante el Auto núm. 001306, expedido el 9 de agosto de 2013, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal PRF 2014-03515 PRF 081 y el fallo con responsabilidad fiscal núm. 0841 del 19 de junio de 2018, en contra del demandante y otros, fue confirmado por la segunda instancia mediante el Auto ORD-80112-0178 del 6 de agosto de 2018, es decir, que se profirió dentro de los 5 años previstos por la ley.
Concluyó que, en el presente asunto, respecto de los actos acusados, se observa que: i) fueron expedidos con observancia y respeto a los postulados contenidos en la Constitución Política y la ley; ii) los funcionarios que expidieron los actos administrativos censurados actuaron en pleno ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales; iii) la expedición fue el resultado del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, que se adelantó con estricto apego a la ley; iv) los hechos y normas en que se fundamentó su expedición y se sustentó su decisión están demostrados como ciertos con el acervo probatorio obtenido de forma legal dentro del proceso; y v) su expedición se realizó conforme a las atribuciones establecidas en la Constitución y la ley, siguiendo las finalidades para las cuales fue concebido el proceso de responsabilidad fiscal, sin que se haya vulnerado el derecho de contradicción y defensa o se haya incurrido en abuso de poder.
Alegatos de conclusión
El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante auto proferido en audiencia inicial el 20 de enero de 202012, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
La parte demandada reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:
El director de interventoría debía tener pleno conocimiento de las cláusulas del convenio interadministrativo núm. 005 de 2007 y de todos los documentos que formaban parte del convenio núm. 004 de 2007, con el fin de ejercer adecuadamente sus funciones. No obstante, dentro del proceso de responsabilidad fiscal se ha comprobado que no se gestionó ninguna acción para que el convenio núm. 004 de 2007 se ajustara al proyecto aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial respecto a la construcción de las 500 unidades sanitarias y los pozos sépticos en la zona rural del municipio de Aquitania, ni respecto a las 120 unidades adicionales.
En el presente asunto, se cumplen las condiciones necesarias para concluir que la parte demandante tenía la calidad de gestor fiscal, dado que contaba con la habilitación o la competencia para administrar adecuadamente los recursos públicos. Como director de interventoría, desempeñaba las funciones de interventor del contrato y, por ende, tenía conocimiento directo sobre la ejecución del mismo en representación de la entidad.
12 Cfr. Folio 917 del cuaderno núm. 2 del expediente.
El cargo referente a la falta de competencia, que según la parte demandante se presenta porque el acto núm. 178 de 6 de agosto de 2018 fue expedido fuera del término legal para la conclusión de los procesos de responsabilidad fiscal, tampoco procede. Esto se debe a que el auto que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal es del 9 de agosto de 2013, y por lo tanto, la Contraloría tenía hasta el 9 de agosto de 2018 para llevar a cabo el proceso de responsabilidad fiscal y expedir las decisiones correspondientes, evitando así la prescripción prevista en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. De hecho, el auto mediante el cual se resuelve el grado de consulta y el recurso de apelación interpuesto fue notificado por estado núm. 141 del 8 de agosto de 2018.
En cuanto al argumento en el cual la parte demandante alega una violación flagrante del debido proceso y el derecho de defensa, por el hecho de que la Contraloría corrigió el auto de imputación fiscal núm. 1877 de 13 de agosto de 2014, aclarando que los presuntos responsables eran los señores Martha Bonilla y Mauricio Daza, y no las empresas cooperativas "CONGETER LTDA" y "CODECOL", se concluye que no se configura la causal mencionada. Este asunto fue revisado en la actuación administrativa a través del auto núm. 002234 de 16 de octubre de 2014, donde se explicó claramente la naturaleza pública de "CONGETER LTDA" y los motivos por los cuales no procedía su vinculación, garantizando el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de las partes intervinientes en el proceso.
Sentencia proferida, en primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca13, mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2023, resolvió:
"[...] 1.º) Deniéganse las pretensiones de la demanda.
2°) Declárase probada la excepción de mérito denominada "Inexistencia de causales de nulidad" formulada por la parte demandada.
°) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante.
°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.
º) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código Contencioso Administrativo.
13 Cfr. folios 519 a 530 del cuaderno núm. 1 del expediente.
°) Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor. [...]" (Negrillas de texto original).
Consideraciones del Tribunal
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente:
Respecto a si, la parte demandante fue gestor fiscal
La parte demandante manifestó que se le atribuyó responsabilidad fiscal por culpa grave debido a acciones u omisiones, a pesar de que no ostentaba la calidad de gestor fiscal, toda vez que no gestionó bienes o fondos públicos "[...] cabe precisar que tanto el Auto de Formulación de Imputación N°001877 de 13 de agosto de 2014, como el Auto N°0841 de 2018 por medio del cual se profirió el fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso N°2014-03515-081, fueron claros en manifestar que, si bien el señor Reinaldo Rodríguez Reina no ostentaba la calidad de gestor fiscal, su actuar omisivo consistente en la falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra, contribuyó a que se causara el detrimento patrimonial, lo cual guarda una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, pues omitió obligaciones propias del contrato de interventoría y que debía realizar en calidad de director [...]".
Del material probatorio "[...] cabe resaltar que dentro de las funciones que le correspondían a la parte actora en su calidad de director de la interventoría técnica y ambiental del objeto contractual del Convenio N°004 de 2007, se destacan las siguientes: i) revisión de planos del proyecto y sus obras complementarias; ii) presentación mensual de informes donde se consigne el estado actual de la obra;
iii) entregar al contratista el proyecto debidamente revisado; y iv) analizar los planos y especificaciones del proyecto, lo cual indica que dicha persona tenía a su alcance elementos suficientes para garantizar el efectivo cumplimiento en la ejecución del convenio interadministrativo N°004 de 2007 y su adicional modificatorio de 18 de diciembre de 2007, por lo que era su deber establecer las pautas para la ejecución, dirección y ejecución de la obra, así como todo lo relacionado con la interventoría ambiental. No obstante, dichas funciones no se llevaron a cabo en debida forma [...]".
En los actos acusados se expuso que "[...] el demandante [...] contribuyó a que se causara el detrimento patrimonial, pues dicha interventoría no realizó gestión alguna para que el Convenio Interadministrativo N°004 de 2007 se ajustara al proyecto aprobado por el Ministerio de Ambiente y, mucho menos, sobre el adicional modificatorio de las 120 unidades sanitarias, a tal punto que la Contraloría General de la República en el Auto de formulación de Imputación N°001877 de 13 de agosto de 2014 adujo lo siguiente: "[...] que hubo por parte del Director de la Interventoría, falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra, con el agravante de que recibió las unidades sanitarias a satisfacción, aportando o entregando como soportes de obra terminada actas de entrega y recibo de ellas firmadas por los beneficiarios, como si estuvieran totalmente terminadas [...]".
Respecto al daño patrimonial
El daño patrimonial se encuentra debidamente acreditado y determinado por el valor de los Convenios Interadministrativos núm. 004 y 005 de 2007 girados al contratista "[...] el cual ejecutó el contrato con desconocimiento de las especificaciones técnicas respecto de planos y diseños establecidas inicialmente, aunado al hecho de que omitió la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales, lo cual da cuenta de que no se logró mitigar el daño ambiental por la contaminación de la Laguna de Tota y sus afluentes [...]".
La conducta omisiva realizada por la parte demandante "[...] el señor Reinaldo Rodríguez Reina tiene una relación de conexidad directa, próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal y, por lo tanto, impactó negativamente el patrimonio público, ya que dicha persona fungía como director de la interventoría del Convenio Interadministrativo N.° 004 y fue quien suscribió las actas de entrega parcial, actas de avance, los informes parciales de interventoría y el Informe Final de Interventoría. No obstante, dicha persona no efectuó la vigilancia dirección y control de la obra, resaltándose que era su deber funcional velar por su efectiva ejecución, pues la obra no se ejecutó en el plazo y con las condiciones técnicas exigidas, debido también, entre otros factores, a su negligencia o falta al deber de supervisión y vigilancia. Lo anterior da cuenta de que no hay lugar a duda que en este caso el demandante con su actuar omisivo y pasivo generó detrimento de los intereses patrimoniales del municipio de Aquitania y menoscabó a los recursos de origen público con destino al cubrimiento de obligaciones específicas, para el caso en
particular la construcción de las unidades sanitarias y los pozos sépticos en el Municipio de Aquitania ? Boyacá [...]".
La parte demandante "[...] en calidad de director de la firma interventora "CONGETER LTDA", en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, está llamado a responder fiscalmente por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de interventoría, así como por los hechos u omisiones que causen daño al patrimonio público y que le fueren imputables, derivados de la celebración y ejecución de los contratos sobre los cuales hayan ejercido labores de interventoría, ya que el demandante no logró controvertir los argumentos y pruebas por medio de las cuales la autoridad administrativa determinó que le correspondía una culpa grave, porque como director de la interventoría, actuó de forma omisiva, descuidada y negligente [...]".
Frente al nexo causal entre la conducta omisiva realizada por la parte demandante y el daño, "[...] se tiene que lo constituye la falta de diligencia por parte de dicha persona, lo cual contribuyó a la causación del detrimento patrimonial del Estado, pues no se realizó gestión alguna para que el Convenio N°004 de 2007 se ajuste al proyecto aprobado por el Ministerio de Ambiente respecto de la construcción de las 500 unidades sanitarias y los pozos sépticos, ni sobre las 120 unidades adicionales [...]".
Además, la Sala precisó que "[...] si bien la nulidad es un mecanismo excepcional para subsanar irregularidades o vicios presentados en el proceso, en el presente asunto no se configuran los supuestos establecidos en la norma para declarar la nulidad del proceso, pues no hubo afectación alguna del debido proceso y el derecho de defensa que le asiste al señor Reinaldo Rodríguez Reina, ya que se corrigió el error cometido y, en ese mismo orden, se le brindó al demandante la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas e interponer los recursos procedentes, como en efecto lo hizo, a través de los oficios identificados con los radicados Nos. 2014ER0126170 de 12 de septiembre de 2014 y 2018ER0070513 de 10 de julio de 2018, respectivamente [...]".
Respecto la prescripción de la responsabilidad fiscal, el a quo analizó "[...] que en el caso en estudio el proceso de responsabilidad fiscal inició mediante Auto N°001306 de 9 de agosto de 2013 proferido por la Contralora Delegada
Intersectorial número 24 (fls. 28 a 55 del cuaderno principal del expediente), lo que significa que el término de 5 años que dispone la norma para que ocurra el fenómeno de prescripción de la responsabilidad fiscal, en principio, fenecía el 8 de agosto de 2018, fecha en la que se notificó por estado el Auto N°ORD-80112-0178- 2018, por medio del cual se decidió en grado de consulta y apelación el proceso de responsabilidad fiscal número PRF-2014-03515-081 [...]".
En la actuación administrativa se suspendieron los términos procesales en varias oportunidades "[...] Los actos administrativos en cita suspendieron en repetidas oportunidades los términos procesales, hechos estos que evidencian aún más que no se presentó la alegada prescripción de la responsabilidad fiscal, toda vez que si bien la prescripción de la acción fiscal inicialmente ocurría el 8 de agosto de 2018, el proceso se suspendió en repetidas oportunidades por el término total de 39 días, motivo por el cual el extremo final para contar la prescripción de 5 años señalado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 debía extenderse en un tanto igual a los días en que la actuación fue suspendida, no obstante el fallo de responsabilidad fiscal quedó debidamente ejecutoriado el 13 de agosto de 2018,esto es, dentro del término de 5 años que dispone la norma [...]".
Concluyó que: "[...] la actuación administrativa concluyó una vez quedó en firme el Auto N°ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2016, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación y se surtió el grado de consulta contra el fallo con responsabilidad [...] esto es, el 13 de agosto de 2016, fecha en la que quedó ejecutoriado el citado auto, el cual fue notificado por estado a la parte actora el 8 de agosto de 2016 (según constancia de ejecutoría visible en el folio 857 del expediente), considera la Sala que no existe prescripción de la responsabilidad fiscal toda vez que, como se explicó, los actos acusados debían quedar en firme, en principio, a más tardar el 8 de agosto de 2018 y si bien ello ocurrió el 13 de agosto de la misma anualidad, en atención a las múltiples suspensiones de términos que se presentaron en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal, es posible concluir sin duda alguna que no habían pasado los 5 años de los que habla el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, razón por la cual no había prescrito la responsabilidad fiscal [...]".
Recurso de apelación14
14 Cfr. Folios 1012 a 1026 del cuaderno núm. 2 del expediente
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:
Para efectos del recurso de apelación, la parte demandante señaló que no se cumplen los presupuestos establecidos por la Ley 610, argumentando en primer lugar la indeterminación del daño y, en segundo lugar, que no posee la condición de gestor fiscal en los términos exigidos por la ley.
La Cooperativa COODECOL LTDA, al suscribir el convenio núm. 004 de 2007 y su adicional para la construcción de 620 unidades sanitarias en el Municipio de Aquitania "[...] por tratarse de la construcción de obras civiles en sitios dispersos, se trataba en realidad de la celebración de 620 contratos de obra, algo que por la magnitud, distancias, interferencia de terceros, tenía un manejo complejo, siendo además los responsables del cuidado y protección los mismos particulares que se benefician con los sistemas de potabilización de agua que se les instala, es por ello que cuando se hacen la visita a estas obras, el resultado puede ser que algunas de estas se encuentren estado de deterioro y muchos sin los componentes que fueran instalados de acuerdo con el convenio y al recibido de interventoría, ya que su uso y mantenimiento le corresponde a cada usuario beneficiario del programa [...]".
De la versión libre de la parte demandante y de los dos alcaldes del Municipio de Aquitania para los periodos 2004-2007 y 2008-2011 "[...] se colige, que el daño patrimonial no existió, ni se consumó, lo que si se presentó fue un menor alcance de obra, el cual fue debidamente informado y documentado por parte del entonces director de interventoría, ingeniero REINALDO RODRÍGUEZ REINA lo que sirvió de fundamento al alcalde municipal, Dr. SILVERIO MONTAÑA, expidiera la resolución No. 0905 del 16 diciembre de 2011, por medio de la cual se declaró siniestro de incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria del convenio interadministrativo No. 004 de 2007 [...] Quiere decir de acuerdo con lo anterior, que es con base en la actitud diligente del director de interventoría que se declara el siniestro del contrato y se ponen salvo los recursos del contrato [...]".
La parte demandante adujo que no se ha determinado con exactitud el posible daño fiscal "[...] Para efectos de acreditar el daño, el organismo de control, toma como referencia el informe de la Contraloría rendido el día 31 de marzo de 2016 [...]
Del referido informe son varias las conclusiones que sirven para demostrar que no está probado el daño en la suma que es cuantificada en los actos demandados, ya que según éstos se debe elevar a faltante fiscal la totalidad de los recursos invertidos, cuando si bien es cierto que no se logró construir la totalidad de las unidades el alcance previsto de manera inicial, también lo es, que con el proyecto se benefició a más de 500 familias. Por lo que, en caso de haber un detrimento patrimonial, el mismo no sobre pasaría los $115.000.000,00, que el Municipio de Aquitania los recuperó haciendo efectivas las pólizas del contrato, cuando declara su incumplimiento [...]".
La parte demandada manifestó que "[...] el costo total de las obras construidas por ítem en cada una de las unidades sanitarias es de $2.172.962.962,59, y la diferencia con lo certificado por el interventor en las actas es de $ 127.490.705,59. Este valor fue recuperado por el municipio a través de la declaratoria de incumplimiento del contratista, razón por la cual no se puede afirmar que existe detrimento patrimonial [...] Tanto en el escrito de la demanda que en su texto fuera sometido a examen por parte del Honorable Tribunal de Cundinamarca, como lo es ahora al momento de solicitar que se revoque el mismo y en su lugar, se disponga que prosperan las causales de nulidad alegadas, es primordial verificar el informe y tratamiento dado por parte del Fondo Nacional de Regalías al determinar que no se presentaron irregularidades frente al alcance del proyecto [...]".
El Departamento Nacional de Planeación certificó el 100% de avance del proyecto "[...] Tal y como se indicaba, este proyecto fue aprobado por parte del Consejo Asesor de Regalías el 27 de diciembre de 2006, mediante acuerdo No. 035, con una asignación de recursos del Fondo Nacional de Regalías al municipio de Aquitania, Boyacá por valor de $2.280.723.000, para la ejecución del proyecto BPIN 11500024100000 FNR 30990 "Construcción 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio de Aquitania en el Departamento de Boyacá". El Fondo Nacional de Regalías en liquidación, entidad a la cual le corresponde efectuarle los cierres a los proyectos financiados con recursos de regalías, consideró en primera instancia mediante resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, que el municipio había incumplido con los parámetros del proyecto y por lo tanto le correspondía la devolución de los $ 2.189.072.013. Ante esta situación, el municipio prese ntó sus descargos y el respectivo recurso de reposición, ante lo cual le entidad que está a cargo del Fondo en liquidación, esto es la Dirección Nacional de Regalías, adscrita al Departamento Nacional de Planeación profiere la resolución No. 072 del 15 de
mayo de 2018, por medio de la cual se modifica la decisión tomada en primera instancia y resuelve dar viabilidad técnica al proyecto, con respecto a su ejecución y alcance [...]".
Lo anterior indica que, a la luz de lo decidido por parte del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, el proyecto cumplió con su objetivo para lo cual fue viabilizado y contratado, por lo tanto, no le corresponde al Municipio de Aquitania reembolsar recurso alguno por deficiencias o irregularidades en su ejecución. "[...] Bajo esta premisa, la conclusión es que no existe el daño al patrimonio público como componente sustancial de la responsabilidad fiscal, no solo lo señala la interventoría, sino también la misma Contraloría general de la República a través de los profesionales peritos y los funcionarios del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, entidad adscrita a la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación [...]".
La parte demandante no es gestor fiscal "[...] Los ingredientes normativos que le dan forma al concepto de gestión fiscal son entonces dos, a saber: i) un objeto: el recurso o fondo público y ii) un poder jurídico: el de administrar tales fondos. Luego, para acotar el concepto de gestión fiscal es necesario establecer, primero, qué se entiende por recurso o fondo público y, además, cuál es naturaleza jurídica y la fuente del poder de manejar recursos públicos. Bajo las premisas anteriores, se puede advertir que en ninguno de los apartes del proceso se allega prueba, siquiera sumaria, de la condición de servidor público del señor REINALDO RODRIGUEZ REINA, o de que a esta persona se le hubiera confiando la administración o manejo de recursos públicos [...]".
El particular que maneja fondos públicos "[...] debe estar amparado por una ley o acto administrativo. Este caso, relativamente sencillo, es el de las cámaras de comercio y el de los curadores urbanos. (...) el señor RODRIGUEZ REINA (...) nunca tuvo disponibilidad jurídica de los bienes del Estado, concurre dentro de un contrato privado, para este caso, como subalterno de la empresa CONGETER LTDA, ejerciendo una actividad profesional liberal en su condición de ingeniero civil, revisando los avances de obra de parte de un contratista del Estado. En ningún momento con su firma autorizaba pagos, lo que hacía era verificar avances de obra de acuerdo a un presupuesto previamente acordado, del cual no participó, ni fijó sus alcances, ya que el mismo obedece a un proyecto que fuera aprobado por la Dirección Nacional de Regalías; máxime cuando la interventoría contratada era
técnica y ambiental, ya que la administrativa y financiera le correspondía por mandato legal asumirla a una persona jurídica vinculada directamente por la Dirección Nacional de Regalías dependiente del Departamento Nacional de Planeación [...] máxime se recalca, cuando ni siquiera el señor RODRIGUEZ REINA, tenía disponibilidad jurídica o materia de los bienes inmersos dentro de los contratos cuestionados por el organismo de control (...) en ninguno de sus apartes señaló el referido acto contractual, que le correspondía a CONGETER o a CODECOL, la administración o manejo de fondos públicos, el cual en principio recaería en manos de su representante legal, lo que aleja más aún a mi mandante de la posición de gestor fiscal [...]".
Las cantidades de obra ejecutadas se cuantificaban por actas de avance "[...] ya que la forma de pago era a través del método de precios unitarios y no obra terminada, o por precio global fijo. Una vez se suscribía el acta de avance verificando los ítems ejecutados y las cantidades, ésta pasaba para autorización al interventor administrativo y financiero (IAF), que dependía directamente del Departamento Nacional de Planeación, quienes eran los que autorizaban el pago, al igual que el supervisor del municipio que verificaba las obras cuantificadas para su respectivo pago. Por dicha circunstancia se reafirma una vez más que el señor RODRIGUEZ REINA, no tenía la disposición física o jurídica de los bienes del contrato No 004 de 2007 o del mismo 005 del mismo año [...]".
Concluyó que: "[...] Es necesario demostrar que la gestión fiscal del agente es la causa adecuada del detrimento patrimonial del Estado, por lo que para el caso del ingeniero RODRÍGUEZ REINA, además de estar ausente el elemento del daño, también lo está en consecuencia el elemento del nexo causal [...]".
Actuación en segunda instancia
Este Despacho, mediante auto de 7 de noviembre de 202315, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 3 de agosto de 2023 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
15 Cfr. folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia.
Vistos los numerales 4.° a 6.° del artículo 247 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que, las partes no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación y tampoco fue necesario realizar el decreto de pruebas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes:
i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones de la Nación ? Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo del daño patrimonial al Estado; viii) el marco del debido proceso administrativo; ix) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y x) el análisis del caso en concreto.
Competencia de la Sala
Vistos el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de
16 "[...] Artículo 150. Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. [...]"
Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.
Actos administrativos acusados
Los actos acusados17 son los siguientes:
El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal Auto núm. 0841 de 19 de junio de 201818 resolvió:
"[...] ARTICULO PRIMERO: FALLAR con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Municipio de Aquitania, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON
NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.843.392.769,99), a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas:
LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.438.752 en su condición de Alcalde del Municipio de Aquitania ? Boyacá, desde el 01 de Enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.
EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.189.808, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007.
FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.747, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de enero de 2008 al 06 de noviembre de 2008.
CAMILO MAURICIO DAZA DAZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.164.949, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.
MARTHA NEYLA BONILLA CRUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.732, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 005 de 2007 (Interventoría).
REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.386.491, en su condición de Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007. [...]"
El Auto núm. ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 201819, "[...] Por el cual se decide el Grado de Consulta y Apelación dentro del Proceso de
17 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.
18 Cfr. Folio 141 del cuaderno núm. 1 del expediente.
19 Cfr. Folios 555 a 653 del cuaderno núm. 2 del expediente.
Responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-03515-081 [...]", que modificó el fallo de responsabilidad fiscal Auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018 en los siguientes términos:
"[...] ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR, en grado de consulta lo dispuesto en el artículo PRIMERO del Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 ? 03515 ? 081, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia el cual quedará así:
"ARTICULO PRIMERO: FALLAR con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, por la existencia de un detrimento patrimonial a los recursos de regalías del Municipio de Aquitania, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE
CENTAVOS ($3.843.392.769,99), a partir de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para lo cual deberán responder SOLIDARIAMENTE como responsables fiscales las siguientes personas:
LUIS FRANCISCO CARDOZO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.438.752 en su condición de Alcalde del Municipio de Aquitania ? Boyacá, desde el 01 de Enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 004 de 2007.
EDWIN FARLEY PEREZ CHAPARRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 74.189.808, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania- Boyacá, periodo 01 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2007.
FABIAN MAURICIO SANTOS FONSECA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.797.747, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania-Boyacá, periodo 01 de enero de 2008 al 06 de noviembre de 2008.
MARTHA NEYLA BONILLA CRUZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.732, quien suscribió el Convenio Interadministrativo 005 de 2007 (Interventoría).
REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.386.491, en su condición de Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007.
[...] ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en sede de consulta lo dispuesto en los artículos SEGUNDO a DÉCIMO del Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 ? 03515 ? 081, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.
[...] ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en sede se apelación lo dispuesto en el Auto No. 00841 del 19 de junio de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014 ? 03515 ? 081, salvo el ajuste realizado en Grado de Consulta, respecto a la Cuantía del daño atribuido al responsable fiscal CAMILO DAZA DAZA, con base en los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. [...]"
Problema jurídico
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar:
Si se encuentra acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad fiscal.
Si la parte demandante tenía la calidad de gestor fiscal.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia.
Marco normativo de las atribuciones de la Nación ? Contraloría General de la República
Visto el numeral 5.° del artículo 26820 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución "[...] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma [...]". La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados .
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal
El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, dispone:
"[...] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado [...]".
20 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 "[...] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal [...]"
Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 21 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que "[...] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad [...]", correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.
Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad.
Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
21 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público [...]"21.
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías22.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal
Como quedó visto, la Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad.
Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos:
"[...] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.
22 Artículo 6.° de la Ley 610
Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." [...]". (Destacado fuera de texto)
Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso:
"[...] "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. [...]". (Destacado fuera de texto)
La Corte Constitucional23 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos:
"[...] 6. (...) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado.
(...) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor [...]
En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" [...]
Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. [...]
[...] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos. Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta [...]
Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un
23 Corte Constitucional. Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002
régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve [...]
Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional [...]
6.8. Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. [...]
6.11. [...] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. [...]". (Destacado fuera de texto)
Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.
Marco normativo del daño patrimonial al Estado
De conformidad con el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende "[...] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público [...]"24 (Destacado fuera de texto).
Marco normativo del debido proceso administrativo
Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso "[...] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas [...]". Asimismo, "[...] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio [...]".
El Decreto 1 de 2 de enero de 198425 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.
Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal
24 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión "o a los intereses patrimoniales del Estado" contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones "uso indebido" e "inequitativa" contenidas en la misma disposición.
25 "Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo"
Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente:
El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado26.
"[...] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación [...]"27.
El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba28 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional29.
El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal30.
El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer.
El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación ? Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes.
26 Artículo 23
27 Artículo 24
28 Artículo 25
29 Artículo 26
30 Artículo 32
La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas.
Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal.
Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.
Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.
Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este.
Acervo probatorio
La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes31:
El Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia
31 Cfr. Folios 1033 y 1034 del cuaderno núm. 2 del expediente.
"CODECOL O.C.", el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, cuyo objeto consistió en la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio. El costo del proyecto fue de $2.058.072.888 m/cte., y se pactó que su ejecución sería en 270 días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación32.
A través del documento suscrito el 18 de diciembre de 2007, se adicionó el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, mediante el cual se dispuso la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales para la zona rural del Municipio, con un costo de $472.420.199,66 m/cte., y se amplió la ejecución a 120 días adicionales al plazo inicialmente pactado, es decir, el plazo total de ejecución de la obra era de 390 días.
Ante este incumplimiento por parte del contratista, el 16 de diciembre de 2011, el Municipio de Aquitania (Boyacá) declaró el siniestro dentro del convenio interadministrativo núm. 004 de 2007, y resolvió hacer efectiva la póliza de seguros por incumplimiento y por obra cancelada al contratista y no ejecutada.
El Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda. "CONGETER LTDA", el Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2007, cuyo objeto consistió en realizar la interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio, por un valor de
$131.000.000,00 m/cte.
La Resolución núm. 073 de 17 de mayo de 201833, "Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el giro de unos recursos".
Los oficios núm. 20186630189132 y 20186630189142 de 11 de abril de 2018, elaborados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en los que se menciona que, para el proyecto dirigido al Municipio de Aquitania, el ajuste del avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%.
32 Cfr. Folio704. Cd que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal
33 "[...] Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Aquitania, Boyacá, en contra de la resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017 [...]". Cfr. Folios 608 a 617 del Cuaderno principal núm. 4 del expediente.
En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal34.
La Sala procederá a apreciar y a valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.
Análisis del caso concreto
De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine.
Análisis sobre el elemento de daño patrimonial al Estado
La parte demandada, en los actos acusados objeto de controversia, individualizó la conducta desplegada por la parte demandante, quien fungió como director de interventoría del convenio interadministrativo, y su nexo con el daño patrimonial ocasionado al Estado, en los siguientes términos:
"[...] El señor REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la C.C. No.
79.386.491 de Tunja, suscribió el Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007.
La interventoría del Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, se hizo a través del Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007, que obligó a la COOPERATIVA NACIONAL PARA LA ADMINISTRACIÓN, GESTIÓN Y DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES LTDA "CONGETER LTDA.", con respecto del
Municipio de Aquitania a realizar INTERVENTORÍA TÉCNICA Y AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS PARA EL MUNICIPIO DE AQUITANIA., por valor de $131.000.000.
(...) El Director de Interventoría designado para tal fin, por la firma Contratista Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda. "CONGETER Ltda.", fue el Ingeniero REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificado con la C.C. No. 79.386.491, persona que aparece firmando los documentos que reposan en el expediente, relacionadas con las Actas Parciales de Obras, Actas de Inicio, Actas de Suspensión, Actas de Reinicio de Obra, y el Acta Final; Acta de Liquidación, y en general los informes de interventoría, relacionados
34Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 "[...] Expediente Digital [...]"
con la ejecución de las obras objeto del Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007.
(...) Del acervo probatorio se observa como la Interventoría no realizó ninguna gestión para que tanto el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, se ajustara al proyecto aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sobre la construcción de las 500 unidades sanitarias y los pozos sépticos. Al igual sobre el adicional modificatorio sobre las 120 unidades sanitarias y pozos sépticos en la zona rural del Municipio de Aquitania. Proyectos que se encontraban ajustados al Reglamento de Agua Potable y Saneamiento Básico ? RAS 2000, donde especialmente sus literales, que a continuación se exponen la obligan a ser diligente:
(...) Por eso es que en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, se le manifestó:
"Si el Director de la Interventoría, como era su obligación, hubiera desde un comienzo ejercido vigilancia permanente en cuanto al cumplimiento por parte del Contratista de las especificaciones técnicas, acordes a los planos arquitectónicos, estructurales y técnicos de las unidades sanitarias; señaladas en la Convocatoria Pública para Entidades Cooperativas No. 005-2007, y en el Convenio Interadministrativo, habría advertido que sobre las correcciones en la ejecución de las unidades sanitarias y no hubiese permitido que a los beneficiarios se les entregara las unidades sanitarias con tantas falencias de calidad y cantidad que perjudican el normal funcionamiento de dichas obras.
Es decir, que hubo por parte del Director de la Interventoría, falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra, con el agravante de que recibió las unidades sanitarias a satisfacción, aportando o entregando como soportes de obra terminada actas de entrega y recibo de ellas firmadas por los beneficiarios, como si estuvieran totalmente terminadas, lo que constituye falta gravísima al deber de ejercer una correcta vigilancia en la ejecución de la obra, la que se supone debería entregarse totalmente terminada y acorde a unas cantidades de obra estipuladas en el Convenio Interadministrativo No. 004 de 2007, y en las diferentes modificaciones que se hicieron.
Vemos como en reunión citada por el Supervisor de los Convenios 004 y 005 de 2007, celebrada el 8 de marzo de 2011, plasmada a través del ACTA CONSTRUCCIÓN
500 UNIDADES SANITARIAS MUNICIPIO DE AQUITANIA BOYACÁ
DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, suscrita por el Supervisor EDWIN EFREN RODRGUEZ, el Interventor REINALDO RODRIGUEZ y el representante de CREDIAFIANZAR NARCISO ONTIBON ROCHA (Folios 199 y 200); el señor Director de la Interventoría manifiéstalo siguiente: "...en la presente acta coloca en conocimiento que el Contratista CODECOL representada por el Ingeniero Camilo Daza no se ha hecho presente en los sitios de trabajo para hacer entrega de cada una de las unidades sanitarias anteriormente expuesto solicito tomar medidas por el incumplimiento anteriormente mencionado..
Por eso llamó la atención, que tan solo hasta el 8 de marzo de 2011, solicita el señor Director de Interventoría se tomen medidas por incumplimiento del Contratista. Recordando que en el Acta de Inicio del Convenio 004 de 2007, es de fecha 30 de marzo de 2007, esto significa que después de 4 años recordó que tenía la obligación de informar a la Administración Municipal sobre hechos constitutivos de incumplimiento del contrato por parte del contratista, lo cual debió hacer con mucha anticipación, toda vez que se trataba de salvaguardar los recursos del Estado"
(...) De estos documentos, resulta impresionante, que la información suministrada por el DIRECTOR DE INTERVENTORÍA en la suscripción de las Actas Parciales de Obra, que se pagaron; no resulten veraces a lo comprobado por la Secretaría de Planeación
Municipal de Aquitania; tal como lo manifestó en sus Oficios No. S.P. 014, S.P. 10 del 20 de enero de 2011, S.P. 01 1 del 20 de enero de 2011, S.P. No. S.P. 009 del 20 de
enero de 2011 , S.P. 015 del 20 de enero de 2011, S.P. 012 del 20 de enero de 2011,
S.P. 008 del 19 de enero de 2011 , S.P. 007 del 19 de enero de 2011 ; Acta del 28 de
enero de 2011 ; S.P. 0038 del 14 de febrero de 2011; S.P. 0036 del 14 de febrero de 2011; y 0035 del 14 de febrero de 2011; cuando se les manifestó: "Que una vez realizado el trabajo de supervisión ordenado por la Alcaldía Municipal, se determinó que las cantidades de obras presentadas por el contratista e interventor para los pagos parciales no coinciden con las cantidades y unidades terminadas verificadas por la supervisión"
Al igual que del INFORME TÉCNICO DEL 31 DE MARZO DE 2016 (Folios 4709 a 4727); prueba esta que demostró la cuantificación del daño por el no cumplimiento de las especificaciones técnicas ni las dimensiones contempladas en los planos y diseños sobre las cajas de inspección, cantidad de enchape contratado, falta de construcción de murete de la ducha o sin respetar las medidas del mismo donde se construyeron las unidades sanitarias y los pozos sépticos, ni el sistema de tratamiento individual de las aguas servidas que genera las unidades sanitarias. Visto lo anterior, es responsable fiscalmente REINALDO RODRIGUEZ REINA.
La conducta de REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificada con la C.C. No. 79.386.491, como Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, es GRAVEMENTE CULPOSO POR OMISIÓN, de conformidad con el artículo 63 del Código Civil colombiano; puesto que CONTRIBUYÓ AL DAÑO PATRIMONIAL PÚBLICO, y no se cumplieron con los fines estatales consagrados en el ART. 30 DE LA Ley 80 de 1993.
En cuanto al NEXO CAUSAL entre el DAÑO y la conducta OMISIVA GRAVEMENTE CULPOSO, del señor REINALDO RODRIGUEZ REINA, quien como Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, se dio una relación determinante y condicionante de causa ? efecto, puesto que si hubiera actuado con diligencia como colaborador del Municipio de Aquitania, se hubiera ajustado el vínculo contractual No. 004 de 29 de marzo de 2007, y su modificatorio adicional del 18 de diciembre de 2007, a los proyectos realmente aprobados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cumpliéndose de esta manera a cabalidad con los fines del Estado, y se hubiera desarrollado el principio de planeación, pues las unidades sanitarias hubieran quedado funcionales [...]". (Negrillas del texto original).
Por su parte, el a quo analizó el acervo probatorio allegado al expediente con la finalidad de determinar si, en el asunto sub examine, obraba alguna prueba que condujera a la certeza de la existencia de daño al patrimonio público, elemento esencial para proferir un fallo con responsabilidad fiscal.
En ese sentido, destacó los siguientes aspectos relevantes:
"[...] j) Del material probatorio antes descrito, cabe resaltar que dentro de las funciones que le correspondían a la parte actora en su calidad de director de la interventoría técnica y ambiental del objeto contractual del Convenio N°004 de 2007, se destacan las siguientes: i) revisión de planos del proyecto y sus obras complementarias; ii) presentación mensual de informes donde se consigne el estado actual de la obra; iii) entregar al contratista el proyecto debidamente
revisado; y iv) analizar los planos y especificaciones del proyecto, lo cual indica que dicha persona tenía a su alcance elementos suficientes para garantizar el efectivo cumplimiento en la ejecución del convenio interadministrativo N°004 de 2007 y su adicional modificatorio de 18 de diciembre de 2007, por lo que era su deber establecer las pautas para la ejecución, dirección y ejecución de la obra, así como todo lo relacionado con la interventoría ambiental. No obstante, dichas funciones no se llevaron a cabo en debida forma.
k) Como se expuso en los actos administrativos demandados, si bien el demandante aduce que no ostenta la calidad de gestor fiscal, ni tampoco manejó recursos públicos, se tiene que su actuar omisivo consistente en la falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra, contribuyó a que se causara el detrimento patrimonial, pues dicha interventoría no realizó gestión alguna para que el Convenio Interadministrativo N°004 de 2007 se ajustara al proyecto aprobado por el Ministerio de Ambiente y, mucho menos, sobre el adicional modificatorio de las 120 unidades sanitarias, a tal punto que la Contraloría General de la República en el Auto de formulación de Imputación N°001877 de 13 de agosto de 2014 adujo lo siguiente:
"Si el Director de la Interventoría, como era su obligación, hubiera desde un comienzo ejercido vigilancia permanente en cuanto a el cumplimiento por parte de contratista de las especificaciones técnicas, acorde a los planos arquitectónicos, estructurales y técnicos de las unidades sanitarias; señaladas en Convocatoria Pública para Entidades Cooperativas No.005-2007, y en el Convenio Interadministrativo, habría advertido que sobre las correcciones en la ejecución de las unidades sanitarias y no hubiese permitido que a los beneficiarios se les entregara las unidades sanitarias con tantas falencias de calidad y cantidad que perjudican el normal funcionamiento de dichas obras.
Es decir, que hubo por parte del Director de la Interventoría, falta de seguimiento. control y vigilancia de la obra, con el agravante de que recibió las unidades sanitarias a satisfacción, aportando o entregando como soportes de obra terminada actas de entrega y recibo de ellas firmadas por los beneficiarios, como si estuvieran totalmente terminadas, lo cual constituye falta gravísima al deber de ejercer una correcta vigilancia en la ejecución de la obra, la que se supone debería entregarse totalmente terminada y acorde a unas cantidades de obra estipuladas en el Convenio Interadministrativo No.004 de 2007 y en las diferentes modificaciones que se hicieron." (fls. 113 y 114 cdno. ppal N°1 ? subrayas del original, negrillas adicionales)
(...) n) Ahora bien, la parte actora también aduce que dentro de la actuación administrativa no existió certeza del daño, ni la cuantificación del mismo. No obstante, contrario a lo manifestado por el demandante, tanto en el Auto N°0841 de 19 de junio de 2018, "Por el cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2014-03515-081", como en el Auto N°ORD-80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018 "Por el cual se decide en Grado de Consulta y Apelación dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF- 2014-03515-081", respecto del daño, señalaron lo siguiente:
"(...)
De otra parte, este Despacho encontró probada la existencia de daño al patrimonio público, toda vez que con las inversiones realizadas por el Municipio a través de la suscripción de los Convenios interadministrativos No. 004 (de obra) y 005 (de interventoría) de 2007, no se logró prestar un servicio sanitario a la comunidad del Municipio de Aquitania, ni a su centro poblado,
ni a su zona rural, y por ende omitiendo la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales no se logró mitigar el daño ambiental por la contaminación de la Laguna de Tota y sus afluentes, para cuya finalidad fueron aprobados los proyectos FNR30990 y FNR31515 por parte del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y que contemplaba un sistema de tratamiento de aguas residuales individuales con los componentes de Unidad Sanitaria, Trampa de grasa, pozo séptico de 1.000 litros y campo de infiltración.
Por esta razón pese a que hubo una inversión en los Convenios Interadministrativos, se produjo una lesión a los intereses patrimoniales del Estado, un daño cierto, especial, anormal, por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente pues la inversión adelantada no cumplía con las expectativas y objetivos para la cual fue aprobado inicialmente, pues no se contribuyó a que la asignación de los recursos del Ministerio de Medio Ambiente fuera la más conveniente para maximizar sus resultados y que sus resultados se lograran de manera oportuna y guardaran relación con sus objetivos y metas; una gestión fiscal antieconómica, ineficiente e ineficaz que generó un daño cuantificado en TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.843.392.769,99).
(...)" (fls. 650 y 651 cdno. ppal. N°2 ? negrillas adicionales y mayúsculas sostenidas del original)
Bajo estos presupuestos, es claro que el daño patrimonial se encuentra debidamente acreditado y determinado por el valor de los Convenios Interadministrativos Nos. 004 y 005 de 2007 girados al contratista, el cual ejecutó el contrato con desconocimiento de las especificaciones técnicas respecto de planos y diseños establecidas inicialmente, aunado al hecho de que omitió la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales, lo cual da cuenta de que no se logró mitigar el daño ambiental por la contaminación de la Laguna de Tota y sus afluentes.
En atención a lo anterior y contrario a lo considerado por el demandante donde aduce que no es responsable fiscalmente por el hecho de que no ostentaba la calidad de gestor fiscal, pues no tenía la potestad administrativa de gestionar bienes o fondos públicos, para la Sala es claro que la conducta omisiva realizada por el señor Reinaldo Rodríguez Reina tiene una relación de conexidad directa, próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal y, por lo tanto, impactó negativamente el patrimonio público, ya que dicha persona fungía como director de la interventoría del Convenio Interadministrativo N.° 004 y fue quien suscribió las actas de entrega parcial, actas de avance, los informes parciales de interventoría y el informe final de interventoría (archivos "856255 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (141-146)", "485622 BELEN SANCHEZ UCC-
PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (147-150)", "982666 BELEN SANCHEZ
UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (155-156)" y "988254 BELEN
SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (159-160)" contenidos en
la carpeta denominada "CARPETA PRINCIPAL 1" contenida a su vez en la carpeta "PRF-081-2013" visible en el disco compacto N°1 que obra en sobre cerrado a folio 908 del expediente y los archivos "214219 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 2 (201-217)" y "971082 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-
2013 CARPETA PRINCIPAL 2 (345-353)" contenidos en la carpeta denominada "CARPETA PRINCIPAL 2" ibídem). No obstante, dicha persona no efectuó la vigilancia dirección y control de la obra, resaltándose que era su deber funcional velar por su efectiva ejecución, pues la obra no se ejecutó en el plazo y con las
condiciones técnicas exigidas, debido también, entre otros factores, a su negligencia o falta al deber de supervisión y vigilancia.
Lo anterior da cuenta de que no hay lugar a duda que en este caso el demandante con su actuar omisivo y pasivo generó detrimento de los intereses patrimoniales del municipio de Aquitania y menoscabó a los recursos de origen público con destino al cubrimiento de obligaciones específicas, para el caso en particular la construcción de las unidades sanitarias y los pozos sépticos en el Municipio de Aquitania ? Boyacá.
En ese orden de ideas, se tiene que el señor Reinaldo Rodríguez Reina, en calidad de director de la firma interventora "CONGETER LTDA", en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, está llamado a responder fiscalmente por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de interventoría, así como por los hechos u omisiones que causen daño al patrimonio público y que le fueren imputables, derivados de la celebración y ejecución de los contratos sobre los cuales hayan ejercido labores de interventoría, ya que el demandante no logró controvertir los argumentos y pruebas por medio de las cuales la autoridad administrativa determinó que le correspondía una culpa grave, porque como director de la interventoría, actuó de forma omisiva, descuidada y negligente.
Ahora bien, frente al nexo causal entre la conducta omisiva realizada por el señor Reinaldo Rodríguez Reina y el daño, se tiene que lo constituye la falta de diligencia por parte de dicha persona, lo cual contribuyó a la causación del detrimento patrimonial del Estado, pues no se realizó gestión alguna para que el Convenio N°004 de 2007 se ajuste al proyecto aprobado por el Ministerio de Ambiente respecto de la construcción de las 500 unidades sanitarias y los pozos sépticos, ni sobre las 120 unidades adicionales. Al respecto, el acto administrativo sancionador dispuso lo siguiente:
"(...) La conducta de REINALDO RODRIGUEZ REINA, identificada con la C.C. No. 79.386.491, como Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, y su adicional modificatorio del 18 de diciembre de 2007, es GRAVEMENTE CULPOSO POR OMISIÓN, de conformidad con el artículo 63 del Código Civil colombiano; puesto que CONTRIBUYÓ AL DAÑO PATRIMONIAL PÚBLICO, y no se cumplieron con los fines estatales consagrados en el RT (sic). 3° DE LA Ley 80 de 1993.
En cuanto al NEXO CAUSAL entre el DAÑO y la conducta OMISIVA GRAVEMENTE CULPOSO, del señor REINALDO RODRIGUEZ REINA, quien
como Director de Interventoría del Convenio Interadministrativo No. 005 de 2007, se dio una relación determinante y condicionante de causa - efecto, puesto que si hubiera actuado con diligencia como colaborador del Municipio de Aquitania, se hubiera ajustado el vínculo contractual No. 004 de 29 de marzo de 2007, y su modificatorio adicional del 18 de diciembre de 2007, a los proyectos realmente aprobados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cumpliéndose de esta manera a cabalidad con los fines del Estado, y se hubiera desarrollado el principio de planeación, pues las unidades sanitarias hubieran quedado funcionales. (fls. 546 cdno. ppal. N°2 ? negrillas adicionales y mayúsculas sostenidas del original).
En ese orden de ideas, se tiene que se encuentran plenamente demostrados los 3 elementos para que se constituya la responsabilidad fiscal, pues el daño lo comprende el detrimento patrimonial del estado, y tanto la gravedad de la conducta como el nexo causal se dan por su actuar omisivo y negligente frente al cumplimiento de los fines para los cuales fue aprobado el proyecto, pues debía
realizar las labores de interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos para el Municipio de Aquitania ? Boyacá, así como de las 120 unidades sanitarias adicionales.
En atención a las razones antes expuestas, carecen de validez los argumentos de la parte demandante en los cuales aduce que la Contraloría General de la República profirió el fallo de responsabilidad fiscal con falta de competencia y con falsa motivación, por no ostentar la calidad de gestor fiscal y no encontrarse acreditado la causación del daño y su cuantificación [...]".
En el caso sub examine, el a quo frente a los cargos estudiados consideró que "[...] En ese orden de ideas, se tiene que se encuentran plenamente demostrados los 3 elementos para que se constituya la responsabilidad fiscal, pues el daño lo comprende el detrimento patrimonial del Estado, y tanto la gravedad de la conducta como el nexo causal se dan por su actuar omisivo y negligente frente al cumplimiento de los fines para los cuales fue aprobado el proyecto, pues debía realizar las labores de interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos para el Municipio de Aquitania ? Boyacá, así como de las 120 unidades sanitarias adicionales [...]".
Para justificar su decisión, resaltó que, en atención a la debida valoración integral del material probatorio allegado al expediente administrativo y al presente proceso, había lugar a declarar fiscalmente responsable a la parte demandante.
Ahora bien, según el marco normativo indicado supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En el caso sub examine, la Sala abordará el estudio del daño patrimonial al Estado en atención que son los reparos invocados por la parte demandada en el escrito de apelación.
Daño patrimonial
Sobre el particular, la Sala encuentra acreditado en el expediente lo siguiente:
El Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia "CODECOL O.C.", el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, cuyo objeto fue la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio. El costo del proyecto fue de $2.058.072.888 m/cte., y se pactó su ejecución en 270 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio35.
A través del documento firmado el 18 de diciembre de 2007, se adicionó al Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007, mediante el cual se dispuso la construcción de 120 unidades sanitarias adicionales para la zona rural del Municipio de Aquitania, con un costo de $472.420.199,66 m/cte., y se extendió la ejecución por 120 días adicionales al plazo inicialmente pactado, resultando en un plazo total de ejecución de la obra de 390 días36.
En los diseños de obra originalmente se incluyó un sistema para el tratamiento de las aguas residuales de estas unidades sanitarias que consistía en:
i) el suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litros; ii) el suministro e instalación de una trampa de grasas; y iii) la construcción de un campo de infiltración.
Sin embargo, en el Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 solo se incluyó el ítem de suministro e instalación de un tanque séptico de 1.000 litros, es decir, el convenio incluyó solo uno de los tres componentes del sistema de tratamiento diseñado. No obstante, al inicio de la ejecución contractual, se redujo la capacidad del tanque séptico a la mitad, pasando de un tanque de 1.000 litros a uno de solo 500 litros, y se eliminó su instalación.
El Convenio Interadministrativo núm. 004, que comenzó su ejecución el 30 de marzo de 2007, tenía un plazo de ejecución de 390 días calendario. Después de seis actas de suspensión y reinicio entre el 10 de abril de 2008 y el 7 de marzo de 2011, y dos ampliaciones del plazo de ejecución por un total de 105 días adicionales entre el 27 de abril y el 8 de agosto de 2011, el contratista no cumplió cabalmente con el objeto contractual en la última fecha indicada.
35 Cfr. Folio704. Cd´s que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal 1, documento en PDF "838568 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (123-129).
36 Cfr. Folio 704. Cd´s que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal 1, documento en PDF "514838 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (151-152)
Mediante Resolución núm. 0905 de 16 de diciembre de 2011, el Municipio de Aquitania (Boyacá) declaró el incumplimiento por obra no ejecutada del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 y decidió hacer efectiva la póliza de seguros, así:
"[...] RESUELVE:
Artículo Primero: Declarar la ocurrencia de siniestro dentro del convenio 004 de 2.007, celebrado entre el Municipio de Aquitania y CODECOL OC, amparado por la póliza de seguros No. 300009574 expedida por SEGUROS CÓNDOR S.A.
Artículo Segundo: Hacer efectiva la póliza de seguros No. 300009574 expedida por SEGUROS CÓNDOR S.A.
Artículo Tercero: Requerir a la Compañía de seguros para que pague las indemnizaciones correspondientes de la siguiente manera:
Sanción por incumplimiento de acuerdo al artículo noveno del considerando la suma de $38.567.258.07 M/CTE.
Por incumplimiento obra no ejecutada $115.763.750.41 [...]37".
El Municipio de Aquitania (Boyacá) suscribió con la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda. "CONGETER LTDA" el Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2007, cuyo objeto fue realizar la interventoría técnica y ambiental para la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio, por un valor de $131,000,000.00 m/cte38.
Ahora bien, mediante el auto núm. 001306 de 9 de agosto de 2013, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, que tuvo como hecho generador del daño las presuntas irregularidades en la ejecución de los Convenios Interadministrativos núms. 004 y 005 de 2007, y un presunto detrimento patrimonial de $1,028,689,099.21 m/cte.
A través del auto núm. 001877 de 13 de agosto de 2014, se imputó responsabilidad fiscal, en el cual se precisó que39:
"[...] la presunta lesión al patrimonio público del Estado señala que son varios los hechos generadores del daño que tiene como causa la falta de planeación al tiempo de estructurar el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, así como la falta de vigilancia y control de los dineros entregados al contratista, al igual que la falta de seguimiento y supervisión del cumplimiento estricto de los términos
37 Cfr. Folio 1401 del cuaderno de antecedentes administrativos.
38 Crf. Folio 704. Cd´s que contiene el Expediente Administrativo en medio magnético. Cd 1, Carpeta Principal 2, documento en PDF "377278 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 2 (301-306).
39 Cfr. Fls. 268 a 317 del cuaderno principal núm. 2 del expediente
del contrato de obra debido a que no se respetaron o no se cumplieron las especificaciones técnicas, ni las dimensiones contempladas en los planos y diseños (folio2541 anverso) (...) en efecto. El daño se genera porque el contratista no cumplió con el objeto del contrato en el plazo y con las condiciones técnicas exigidas, igualmente la interventoría no cumplió con su función en debida forma, tal y como lo señaló la convocatoria pública para entidades cooperativas No. 005- 2007(...) En el mismo sentido el daño se generó porque a pesar de existir un diseño previo para determinar el sistema de tratamiento y la capacidad del tanque al celebrar el Convenio 004 de 2007, no se contrató el suministro e instalación del sistema séptico completo, no la construcción del campo de infiltración, con el debido sustento técnico (...) por lo tanto el sistema de tratamiento de aguas residuales en ningún caso cumplió ni cumple con las especificaciones de diseño (subrayado y negrilla de origen), al no haberse contrato lo indicaban los diseños y al haberse reducido a la mitad la capacidad de los tanque sépticos, desconociéndose el problema ambiental y las dificultades del contaminación (negrilla fuera de texto).
"También son hechos generadores del daño que al contratista se le hayan girado sumas de dinero superiores a los realmente invertidos en la obra sin la sujeción rigurosa a un cronograma de obra, así como el incumplimiento por parte del contratista, entre otras los plazos previstos para la entrega de las obras a pesar de las diferentes reprogramaciones.
"El daño ocasionado al Municipio de Aquitania es ANORMAL, por cuanto al suscribir el Convenio Interadministrativo No. 004 del 29 de marzo de 2007, se hubiese hecho acorde a los diseños iniciales de la unidad sanitaria tipo ajustado a las necesidades y requerimientos ambientales, y se hubiese compelido al contratista a cumplir con los términos y condiciones del contrato, así mismo con los plazos previstos, y se hubiese establecido una lista cierta de beneficiarios de las 620 unidades sanitarias; no habría existido menoscabo, disminución o reducción de los recursos destinados para la CONSTRUCCIÓN DE 620 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA - BOYACA, en cuantía de $2.530.493.087,66.
Aunado a lo contratado por concepto de interventoría mediante Convenio Interadministrativo No. 005 del 30 de marzo de 2007, por valor de $157.455.420,34 [...]"
Mediante auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, contra la parte demandante y los señores Luis Francisco Cardozo Montaña, Edwin Farley Pérez Chaparro y Fabian Mauricio Santos Fonseca.
A través del auto núm. 0178 de 6 de agosto de 2018, se decidió el grado de consulta y unos recursos de apelación interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal.
Ahora bien, dentro de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra que el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, a través de la Resolución núm. 706 de 29 de diciembre de 201740, dispuso:
40 "[...] Por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones, se resuelve un procedimiento Administrativo Correctivo ? PAC, se declara el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones
"[...] ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado al Municipio de Aquitania, Boyacá, por la ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990, de conformidad con la parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ", según la
parte motiva de este proveído.
ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ".
ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990, el reintegro de la suma de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL TRECE PESOS M/CTE
($2.189.072.013), al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación [...]"
Contra la resolución indicada supra el Municipio de Aquitania (Boyacá) interpuso un recurso de reposición argumentando la ilegalidad de la sanción por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad.
Recurso que fue resuelto a través de la Resolución núm. 072 de 15 de mayo de 201841, y en la cual se modificó la decisión adoptada en los siguientes términos:
"[...] ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así:
"Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el reintegro de unos recursos"
ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19 y 20" de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así:
Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Informe de Cierre del proyecto, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo 20186630189132 de 11 de abril de 2018 y Memorando 20189800057483 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio profirió concepto (sic) favorables al ajuste del proyecto FNR 30990, se procede a subsanar la presunta irregularidad que dio origen al cargo formulado por "Ejecución negligente de recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados al proyecto FNR 30990"
del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo, se ordena el reintegro de unos recursos [...]". Cfr. Folios 618 a 622 del Cuaderno principal núm. 4 del Expediente
41 "[...] Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Aquitania, Boyacá, en contra de la resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017 [...]" Cfr. Folios 596 a 605 de los Cuadernos principales núms. 3 y 4 del expediente.
Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647). [...]
ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR los artículos de la parte resolutiva de la Resolución No. 706 del 29 de diciembre de 2017, los cuales quedarán así:
"ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR subsanada la presunta irregularidad que dio origen al cargo, conforme la parte motiva del presente acto.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150024100000 FNR 30990 "CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA"
ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá, en calidad de ejecutor del proyecto FNR 30990 CONSTRUCCION 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE
BOYACA, el reintegro de la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647) [...] [...]"
De otro lado, el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación, mediante la Resolución núm. 708 de 29 de diciembre de 201742, dispuso:
"[...] ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR probado el cargo formulado dentro del PAC88-2011 por ejecución de asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías, con destinación diferente a la permitida por la ley y autorizada en el Acuerdo de aprobación de los recursos asignados al proyecto FNR 31315 de acuerdo con la parte motiva del presente acto.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones correspondientes al proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA", según la
causal mencionada en la parte motiva.
ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA.
ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR al Municipio de Aquitania, Boyacá, en calidad de ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL
DEPARTAMENTO DE BOYACA", el reintegro de la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($448.987.968.00) por
concepto de recursos girados, al Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación. [...]"
42 "[...] Por la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de las asignaciones, se resuelve un Procedimiento Administrativo Correctivo ? PAC, se declara el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo, se ordena el reintegro de unos recursos [...]". Cfr. Folios 623 a 627 del Cuaderno principal núm. 4 del Expediente.
El Municipio de Aquitania (Boyacá), igualmente interpuso recurso de reposición argumentando la ilegalidad de la sanción por violación al debido proceso, al derecho de defensa y al principio de legalidad.
Recurso resuelto mediante la Resolución núm. 073 de 17 de mayo de 201843, y en la cual también se modificó la decisión adoptada en los siguientes términos:
"[...] ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el epígrafe de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017, el cual quedará así:
"Por la cual se procede a declarar el cierre de un proyecto financiado o cofinanciado con asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, o en depósito en el mismo y se ordena el giro de unos recursos"
ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los "Considerados 19, 20 y 21" de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017 los cuales quedarán así:
Que visto lo anterior y de acuerdo con la información contenida en el Sistema de Información Infoproject, el oficio remitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicado en el DNP bajo el consecutivo (sic) 20186630189142 del 11 de abril de 2018 y el Memorando radicado DNP No. 20189800057533 del 27 de abril de 2018 remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, se evidencia que el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio profirió concepto favorables al ajuste del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE
BOYACA", por lo cual se procede a declarar subsanada la irregularidad que dio origen al cargo.
Que las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 con alcance No. 20189800057533 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre.
Que según lo señalado en el Informe de Cierre del proyecto 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 y en el alcance remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías con memorando 20189800057533 del 27 de abril de 2018, y teniendo en cuenta que no se han girado la totalidad de los recursos al ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE
BOYACA", el Fondo Nacional de Regalías, debe girar al Municipio de Aquitania, Boyacá la suma de
CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($49.774.965)
ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR los artículos de la parte resolutiva de la Resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017, los cuales quedarán así:
"ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR subsanada la presunta irregularidad que dio origen al cargo, conforme la parte motiva del presente acto.
43 "[...] Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Aquitania, Boyacá, en contra de la resolución No. 708 del 29 de diciembre de 2017 [...]". Cfr. Folios 608 a 617 del Cuaderno principal núm. 4 del expediente.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR cerrado el proyecto BPIN 1150026010000 FNR 31315 "CONSTRUCCION 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA"
ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR el giro de recursos al ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, equivalente a la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE
($49.774.965), con cargo a la disponibilidad de recursos de la Nación [...]"
El Fondo Nacional de Regalías para fundamentar su decisión señaló que de manera previa a decidir de fondo los recursos de reposición interpuestos, ordenó oficiar a la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación, para que remitiera copia de los documentos aportados por el Municipio de Aquitania (Boyacá), al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio con la finalidad que éste se pronunciará de fondo sobre la viabilidad técnica de las modificaciones efectuadas a los proyectos de inversión FNR 3099044 y FNR 3131545.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a través de los oficios núms. 20186630189132 y 20186630189142 ambos calendados de 11 de abril de 2018, emitió conceptos favorables: i) al proyecto FNR 30990 referente a la Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania; y ii) al proyecto FNR 31315 respecto de la Construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania.
En el oficio núm. 20186630189132 de 11 de abril de 2018, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio indicó que:
"[...] "(...) es así como el municipio de Aquitania, por medio del oficio No. S.P. 029 de fecha 15 de marzo de 2018, radicado en el Ministerio bajo el No. 2018ER 0015696 con fecha 16 de marzo de 2018, envía le información solicitada por esta cartera.
Así las cosas, este Ministerio, una vez recibió la documentación para rendir el concepto técnico solicitado, procedió a evaluarla y por considerarlo igualmente necesario para ello, efectuó una visita técnica el día 21 de marzo de 2018 al sitio del proyecto: CONSTRUCCION DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SEPTICOS EN EL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA [...] encontrando lo
siguiente:
A la fecha el proyecto se encuentra terminado, con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas, de acuerdo al informe de interventoría técnica con corte a noviembre de 2011 y lo registrado por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación DNP, en su análisis administrativo y financiero.
44 Construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el Municipio de Aquitania
45 Construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania
Las modificaciones presentadas durante la ejecución del proyecto obedecieron a la ejecución de mayores y menores cantidades de obra, eliminación y adición de actividades, cambio en el listado de beneficiarios, modificaciones técnicas y variación de precios unitarios.
En la visita técnica se realizó el traslado a una de las unidades sanitarias construidas con el presente proyecto en la vereda Pérez, cuya propietaria es la señora Visitación Sanabria identificada con la c.c. 4.216.382, en donde se pudo evidenciar que las obras ejecutadas en su vivienda relacionadas con la unidad sanitaria y el pozo séptico, se encuentra funcionando y prestando el servicio requerido.
De igual forma, se pudo establecer que con la ejecución del proyecto se construye ron 455 unidades sanitarias y pozos sépticos, beneficiando a 392 propietarios incluidos inicialmente en el proyecto y a 63 propietarios nuevos.
A pesar de que la administración municipal de Aquitania no presentó la acreditación de la funcionalidad del proyecto, se tuvo en cuenta lo informado por la Secretaria de Planeación Municipal, en constancia firmada el 1 de agosto de 2017, donde indica que el ajuste al proyecto fue basado en la verificación y toma de datos, actividades realizadas en visita técnica durante los días del 8 al 12 de mayo de 2017 por funcionarios del DNP y del municipio, a cada unidad sanitaria recibida por la comunidad.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, en cumplimiento del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 6 del Decreto 418 de 2007 y consultado el análisis de la interventoría administrativa y financiera de la Dirección de Regalías, se profiere concepto favorable al proyecto FNR 30990 Construcción De 500 Unidades Sanitarias Para la Zona Rural del Municipio de Aquitania en el Departamento De Boyacá" respecto al número de unidades sanitarias ejecutadas correspondientes a 455, teniendo en cuenta que el proyecto no presentó una variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo.
Es prudente aclarar que el concepto emitido por este Ministerio se circunscribe a la revisión "técnica" de la ejecución del proyecto, bajo las condiciones descritas e informadas por el municipio de Aquitania-Boyacá.
Así mismo, nos permitimos señalar que el análisis efectuado sobre el proyecto se realizó sobre la información suministrada por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación y el municipio de Aquitania- Boyacá y que su veracidad es total responsabilidad de dichas entidades. (...)"
El Ministerio hace referencia en su concepto a que el proyecto de inversión cuenta "con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas"; es importante precisar que con el ajuste el proyecto el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%. [...]"
Y en el oficio núm. 20186630189142 de 11 de abril de 2018, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio señaló que:
"[...] (...) es así como el municipio de Aquitania, por medio del oficio No. S.P. 029 de fecha 15 de marzo de 2018, radicado en el Ministerio bajo el No. 2018ER 0015696 con fecha 16 de marzo de 2018, envía la información solicitada por esta cartera.
Así las cosas, este Ministerio, una vez recibió la documentación para rendir el concepto técnico solicitado, procedió a evaluarla y por considerarlo igualmente necesario para ello, efectuó una visita técnica el día 21 de marzo de 2018 al sitio del proyecto: "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA" [...] encontrando
lo siguiente:
A la fecha el proyecto se encuentra terminado, con un avance físico de 73.30% en condiciones no aprobadas, de acuerdo al informe de interventoría técnica con corte a noviembre de 2011 y lo registrado por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación DNP, en su análisis administrativo y financiero.
Las modificaciones presentadas durante la ejecución del proyecto obedecieron a la ejecución de mayores y menores cantidades de obra, eliminación y adición de actividades, cambio en el listado de beneficiarios, modificaciones técnicas y variación de precios unitarios.
En la visita técnica se realizó el traslado a una de las unidades sanitarias construidas con el presente proyecto en la vereda Pérez, cuya propietaria es la señora Ana Isabel Sánchez Identificada con la c.c. 23.944.592, en donde se pudo evidenciar que la obra ejecutada en su vivienda relacionadas con la unidad sanitaria, se encuentra funcionando y prestando el servicio requerido.
De igual forma, se pudo establecer que con la ejecución del proyecto se construyeron
104 unidades sanitarias, beneficiando a 78 propietarios incluidos inicialmente en el proyecto y a 26 propietarios nuevos.
A pesar de que le administración municipal de Aquitania no presentó la acreditación de la funcionalidad del proyecto, se tuvo en cuenta lo informado por la Secretaria de Planeación Municipal, en constancia firmada el 1 de agosto de 2017, donde indica que el ajuste al proyecto fue basado en la verificación y toma de datos, actividades realizadas en visita técnica durante los días del 8 al 12 de mayo de 2017 por funcionarios del DNP y del municipio, a cada unidad sanitaria recibida por la comunidad.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, en cumplimiento del artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 6 del Decreto 416 de 2007 y consultado el análisis de la interventoría administrativa y financiera de la Dirección de Regalías, se profiere concepto favorable al proyecto FNR 31315 Construcción De 120 Unidades Sanitarias Para La Zona Rural Del Municipio De Aquitania En El Departamento De Boyacá" respecto al número de unidades sanitarias ejecutadas correspondiente a 104, teniendo en cuenta que el proyecto no presento variación técnica que afectara las condiciones de construcción y funcionalidad, ya que las modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del mismo.
Es prudente aclarar que el concepto emitido por este Ministerio se circunscribe a la revisión "técnica" de la ejecución del proyecto, bajo las condiciones descritas e informadas por el municipio de Aquitania - Boyacá.
Así mismo, nos permitimos señalar que el análisis efectuado sobre el proyecto se realizó sobre la información suministrada por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación y el municipio de Aquitania-Boyacá y que su veracidad es total responsabilidad de dichas entidades. (...)
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio hace referencia en su concepto a que el proyecto de inversión cuenta "con un avance físico de 73.30% en condiciones no aprobadas", siendo importante precisar que con el ajuste del proyecto, el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%. [...]".
Esta Sala conforme a los marcos normativos indicados supra, considera que el daño patrimonial al Estado se entiende como toda lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, perjuicio, detrimento, pérdida o uso indebido de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público; y además es dable resaltar que: i) los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso; ii) el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba; y iii) las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.
Esta Sección de la Corporación declaró la nulidad de los actos aquí acusados respecto de los Alcaldes y el Secretario de Planeación del Municipio de Aquitania, basándose en lo siguiente:
"[...] de las pruebas obrantes en el expediente, que la parte actora logró demostrar la adecuada ejecución de los proyectos FNR 30990 y FNR 31315 y el cumplimiento del objeto consignado en el acto de aprobación ya que, si bien se evidenciaron obras realizadas en condiciones diferentes a las cuales fue viabilizado el proyecto dichas modificaciones se fundamentaron en el cambio de usuarios y variaciones de las actividades y cantidades de obra del proyecto las cuales no afectaron las condiciones de construcción y funcionalidad del mismo [...]
es especialmente relevante advertir que los actos administrativos emitidos sobre el particular tanto por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial como por el Departamento Administrativo Nacional de Planeación acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de los demandantes de este proceso gozan de plena validez probatoria por cuanto no fueron objeto de tacha alguna en este proceso jurisdiccional ni menos aún fue desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara [...]
De este modo, de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que la obra contratada a través del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 2007 que correspondía a la construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos, y su adicional para la construcción de 120 unidades sanitarias para la zona rural del Municipio de Aquitania fueron ejecutadas en los términos indicados en el concepto de favorabilidad emitido luego de realizada la visita técnica al lugar donde debía realizarse la obra.
[...] el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en la Resolución núm. 072 de 15 de mayo de 2018 frente al proyecto FNR 30990, dispuesto para la construcción de 500 unidades sanitarias, hizo referencia en su concepto a que el proyecto de inversión contó "[...] con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas"; es importante precisar que con el ajuste el proyecto el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%.[...]" y habiendo realizado los ajustes pertinentes indicó que, "[...] las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las
Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS
M/CTE ($49.647) por concepto de saldos no ejecutados del proyecto, de acuerdo con el siguiente detalle
[...] Atendiendo las consideraciones previamente indicadas, esta Sala no encuentra configurado el daño patrimonial al Estado, toda vez que, la obra contratada por el Municipio de Aquitania (Boyacá), fue ejecutada, si bien en condiciones un tanto diferentes a los inicialmente pactados, no se debe desconocer en el caso sub examine que la comunidad fue beneficiaria con el adelantamiento de la obra [...]"46.
Así, esta Sección de la Corporación, en el caso de la responsabilidad fiscal de los alcaldes y el secretario de Planeación del Municipio de Aquitania en relación con los mismos hechos, determinó que no se configura un daño patrimonial al Estado. Aunque la obra contratada por el Municipio de Aquitania (Boyacá) se ejecutó en condiciones algo diferentes a las inicialmente pactadas, lo cierto es que la comunidad se benefició con el adelanto de la obra.
En ese sentido, se observa que en los documentos previamente indicados, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en la Resolución núm. 072 de 15 de mayo de 2018 frente al proyecto FNR 30990, dispuesto para la construcción de 500 unidades sanitarias, hizo referencia en su concepto a que el proyecto de inversión contó "[...] con un avance físico de 88.40% en condiciones no aprobadas"; es importante precisar que con el ajuste el proyecto el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%.[...]" y habiendo realizado los ajustes pertinentes indicó que, "[...] las Subdirecciones de Control y de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías, y la Subdirección Financiera del DNP verificaron y aprobaron el informe de cierre del proyecto, elaborado por la Interventoría Administrativa y Financiera, el cual fue remitido según memorando No. 20174420192303 del 26 de diciembre de 2017, con alcance No. 20189800057483 del 27 de abril de 2018 al Grupo de Actos Administrativos de Cierre del cual se concluye que el ejecutor Municipio de Aquitania, Boyacá, debe reintegrar a favor del Fondo Nacional de Regalías, en Liquidación, la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($49.647) por concepto de
saldos no ejecutados del proyecto, de acuerdo con el siguiente detalle:
46 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de septiembre de 2023; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 250002341000 2019 00168 01 [...]".
| Balance del Proyecto | |||||
No. | DESCRIPCIÓN | VALOR FNR | COFINNANCIACIÓN EN VALOR | COFINANCIACIÓN EN BIENES Y SERVICIOS | TOTAL |
| 1 | VALOR DEL PROYECTO | $2.189.022.366,00 | $0,00 | $0,00 | $2.189.022.366,00 |
| 2 | VALOR GIRADO | $2.189.072.888,00 | $0,00 | $0,00 | $2.189.072.888,00 |
| 3 | VALOR CONTRATADO | $2.189.072.888,00 | $0,00 | $0,00 | $2.189.072.888,00 |
| 4 | VALOR EJECUTADO | $2.189.022.366,00 | $0,00 | $0,00 | $2.189.022.366,00 |
| 5 | PAGOS A CONTRATISTAS | $2.148.755.747,00 | $0,00 | $0,00 | $2.148.755.747,00 |
| 6 | SALDOS NO EJECUTADOS A REINTEGRAR (2 -4) | $50.522,00 | $0,00 | $0,00 | $50.522,00 |
| 7 | SALDOS NO EJECUTADOS REINTEGRADOS O REINVERTIDOS | $875,00 | $0,00 | $0,00 | $875,00 |
| 8 | SALDOS NO EJECUTADOS POR REINTEGRAR (6 -7) | $49.647,00 | $0,00 | $0,00 | $49.647,00 |
| No. | DESCRIPCIÓN | VALOR | |||
| 9 | RENDIMIENTOS FINANCIEROS GENERADOS | $8.645.193,00 | |||
| 10 | RENDIMIENTOS FINANCIEROS REINTEGRADOS A LA DTN ? MHCP / ECOPETROL | $8.645.193,00 | |||
| 11 | SALDO POR REINTEGRAR DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS (9-10) | $0,00 | |||
| 12 | SALDO PRESUPUESTAL POR LIBERAR (1-4) / FAEP PRODUCTORES (1-4-7) | $0,00 | |||
"[...]"
Y en la Resolución núm. 073 de 17 de mayo de 2018, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, frente al proyecto FNR 31315, dispuesto para la construcción de 120 unidades sanitarias, hizo referencia en su concepto a que el proyecto de inversión contó "[...] con un avance físico de 73.30% en condiciones no aprobadas", siendo importante precisar que con el ajuste del proyecto, el avance en condiciones aprobadas corresponde al 100%. [...]" y habiendo realizado los ajustes pertinentes indicó que, "[...] según lo señalado en el Informe de Cierre del proyecto 20174420192223 del 26 de diciembre de 2017 y en el alcance remitido por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías con memorando 20189800057533 del 27 de abril de 2018, y teniendo en cuenta que no se han girado la totalidad de los recursos al ejecutor del proyecto FNR 31315 "CONSTRUCCION DE 120 UNIDADES
SANITARIAS PARA LA ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE AQUITANIA EN EL
DEPARTAMENTO DE BOYACA", el Fondo Nacional de Regalías, debe girar al Municipio de Aquitania, Boyacá la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO
PESOS M/CTE ($49.774.965), según el siguiente detalle:
| Balance del Proyecto | |||||
No. | DESCRIPCIÓN | VALOR FNR | COFINNANCIACIÓN EN VALOR | COFINANCIACIÓN EN BIENES Y SERVICIOS | TOTAL |
| 1 | VALOR DEL PROYECTO | $498.762.933,00 | $0,00 | $0,00 | $498.762.933,00 |
| 2 | VALOR GIRADO | $448.987.968,00 | $0,00 | $0,00 | $448.987.968,00 |
| 3 | VALOR CONTRATADO | $498.875.620,00 | $0,00 | $0,00 | $498.875.620,00 |
| 4 | VALOR EJECUTADO | $498.762.933,00 | $0,00 | $0,00 | $498.762.933,00 |
| 5 | PAGOS A CONTRATISTAS | $373.833.013,03 | $0,00 | $0,00 | $373.833.013,03 |
| 6 | SALDOS NO EJECUTADOS A REINTEGRAR (2 -4) | $49.774.965,00 | $0,00 | $0,00 | $49.774.965,00 |
| 7 | SALDOS NO EJECUTADOS REINTEGRADOS O REINVERTIDOS | $0,00 | $0,00 | $0,00 | $0,00 |
| 8 | SALDOS NO EJECUTADOS POR REINTEGRAR (6 -7) | $49.774.965,00 | $0,00 | $0,00 | $49.774.965,00 |
| No. | DESCRIPCIÓN | VALOR | |||
| 9 | RENDIMIENTOS FINANCIEROS GENERADOS | $37.214.338,94 | |||
| 10 | RENDIMIENTOS FINANCIEROS REINTEGRADOS A LA DTN ? MHCP / ECOPETROL | $37.214.338,94 | |||
| 11 | SALDO POR REINTEGRAR DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS (9-10) | $0,00 | |||
| 12 | SALDO PRESUPUESTAL POR LIBERAR (1-4) / FAEP PRODUCTORES (1-4-7) | $0,00 | |||
"[...]"
La Sala advierte que el Municipio de Aquitania (Boyacá) en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución núm. 072 del 15 de mayo de 2018, en la cual se ordenó reintegrar la suma de $49.647 pesos m/cte. a favor del Fondo Nacional de Regalías, por concepto de saldos no ejecutados del proyecto de la referencia, mediante Resolución núm. 0575 de 9 de agosto de 2018, ordenó a través del Tesorero Municipal cancelar la suma previamente indicada.
Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, en el caso sub examine no hubo un detrimento patrimonial al Estado atribuible a la parte demandante de este proceso.
De la gestión fiscal
La parte demandante adujo que no tenía la condición de gestor fiscal, dado que no es servidor público, no se le confirió la administración o manejo de recursos públicos, no autorizada pagos y su función se limitaba a revisar los avances de obra del contratista del Estado (CONGETER LTDA.).
Para la Sala es claro que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610.
Al respecto, el artículo 3 de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas.
La Sección Primera del Consejo de Estado47 señaló que la responsabilidad fiscal necesariamente debe recaer sobre el manejo o administración de bienes, recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado sobre los cuales tengan la capacidad o poder de decisión. Por tanto, esta Sala considera que, para atribuir responsabilidad fiscal, es necesario estudiar las funciones que desempeñe el funcionario público o el particular:
"[...] La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado. Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. Al revisar
47 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 19 de mayo de 2016; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 68001233300020130102401 [...]".
detenidamente las funciones asignadas a la Jefe de la Oficina Asesora en mención, se observa que no encajan dentro del concepto de gestión fiscal, por no estar referidas a la ordenación, control, dirección, administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, o por no implicar poder decisorio sobre dichos bienes o fondos. Además, debe señalarse que la misma denominación del referido cargo "Jefe de Oficina Asesora de Jurídica", es la que indica que éste tiene relación con funciones de asesoría, de conceptuar, absolver consultas y brindar soporte legal, pero no involucra poder decisorio sobre bienes o recursos del Estado, elemento necesario para pregonar responsabilidad fiscal [...]".
La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 12 de noviembre de 2015, proferida dentro del expediente con número único de radicado 050012331000200401667-0148, fue diáfana al expresar lo siguiente en relación con la manera en que se debe determinar el ejercicio de gestión fiscal por parte de un contratista:
"[...] La gestión fiscal, como elemento determinante de la responsabilidad fiscal, se cumple siempre y cuando el particular, maneje o administre fondos o bienes del Estado que le hayan sido asignados o confiados, [...] para ello lo que procede es recurrir al texto contractual para determinar con base en el objeto y la forma de pago de la actividad o servicio pactados, si el particular asumió o no la administración y el manejo de recursos públicos que lo eleven a la condición de gestor fiscal [...]".
En la misma providencia, esta Sección manifestó lo siguiente:
"[...] Según las anteriores cláusulas contractuales, el objeto de este contrato era la implementación de un sistema de información por valor de USD$285.900 que el IDEA le pagaba a la contratista de forma mensual, previa presentación de las respectivas facturas y cuentas de cobro. No se estipuló el pago de anticipo. De acuerdo con la anterior prueba documental, se tiene acreditado que el objeto de los contratos suscritos entre el IDEA y la sociedad BAAN COLOMBIA Ltda., en ningún momento lo constituyó la transferencia de recursos o de fondos o de bienes de propiedad de la contratante a la contratista para que ésta los administrara, de tal manera que se le pudiera reconocer el ejercicio de la gestión fiscal.
Por el contrario, lo que se observa es que los contratos suscritos se agotaban con la simple ejecución material de unas labores específicas y el suministro de equipos a cargo de la contratista, con tal de dar cumplimiento a los objetos contractuales, pero por manera alguna en el caso sub judice la contratista asumió actividades propias para el logro de los cometidos estatales del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, situación hipotética que sí hubiera comportado gestión fiscal en cabeza de BAAN COLOMBIA Ltda.
De tal suerte que lo que se tiene probado, es que en virtud de la relación contractual suscrita entre las partes en conflicto, la contratante se obligaba a pagar a la contratista las facturas de cobro presentadas por BAAN COLOMBIA Ltda., motivo por el que los dineros pagados por el IDEA lo fueron a título de pago por la retribución de una obligación cumplida por la actora, pero no lo fueron porque la contratista hubiera recibido estos dineros a título de administradora de fondos o bienes públicos [...]" (Destacado fuera de texto).
48 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente núm. 050012331000200401667-01. M.P. María Claudia Rojas Lasso.
Los pronunciamientos mencionados anteriormente están en concordancia con la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional, que al referirse a la intervención directa o contribución indirecta en la gestión fiscal ejercida por los servidores públicos o por los particulares, manifestó lo siguiente:
"[...] Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados [...]" (Destacado fuera de texto).
En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal, se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición, caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos.
Por lo anterior, para establecer si la conducta del servidor público encaja dentro del concepto de gestión fiscal, es necesario analizar las funciones asignadas a su cargo para determinar si estaban relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos.
Ahora bien, es cierto que la Corte Constitucional, en esta providencia, se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión "[...] o con ocasión de ésta [...]", contenida en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, señalando que por conexidad próxima y necesaria al desarrollo de la gestión fiscal, quienes suscriben contratos con el Estado pueden, eventualmente, ser objeto de responsabilidad fiscal. Sin embargo, la Corte Constitucional aclaró que la atribución excepcional de responsabilidad fiscal por aplicación de la expresión mencionada está supeditada a ciertos parámetros, lo que, en criterio de esta Sala, descarta la posibilidad de que
dicha expresión se pueda aplicar de manera objetiva. En concreto, la Corte Constitucional señaló:
"[...] 5. Artículo 1 de la ley 610 de 2000.
El demandante sostiene que el artículo 1 de la ley 610 de 2000 vulnera los artículos 90 y 267 de la Constitución, al establecer que el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta cuando se cause un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de ésta.
No obstante, de la lectura del cargo se desprende que la acusación del actor va dirigida solamente contra la expresión "o con ocasión de ésta", pues considera que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
El artículo 1 de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma:
El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
En primer lugar debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión "con ocasión de ésta", a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal. Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo porque se hace o acaece una cosa."
A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público.
El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.
De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez
manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.
Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.
Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.
En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610:
"(...) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables".
Y a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, "la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal". (Destacado original del texto).
En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal [...]".
Conforme con lo anterior, no toda acción u omisión de los contratistas que pueda derivar en un detrimento al patrimonio del Estado será pasible de acción fiscal; aceptar lo contrario implicaría que la imputación de responsabilidad fiscal respecto de los contratistas operase de manera objetiva solo porque estos siempre están en una relación próxima o cercana a la ejecución de recursos del Estado y, por ende, a la gestión fiscal.
Así, los contratistas del Estado sí pueden ser objeto de atribución de responsabilidad fiscal por conexidad próxima y necesaria con la gestión fiscal, y así lo ha aceptado esta Sala49; sin embargo, como se señaló, una conclusión en ese sentido por la Contraloría General de la República o las contralorías del nivel territorial debe obedecer al estudio de las diferentes situaciones que se hayan presentado durante la ejecución de un contrato, en análisis con las obligaciones contenidas en el respectivo contrato; y para el caso específico, en el contrato de prestación de servicios.
Aunado a lo anterior, esta Sección de la Corporación ha señalado que es viable declarar la responsabilidad fiscal del interventor del contrato por su actuar negligente y omisivo que contribuye a causar el detrimento patrimonial50.
De la revisión del expediente administrativo, se destacan los siguientes hechos relevantes:
La Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Estatales de Colombia (CODECOL) y el municipio de Aquitania (Boyacá) suscribieron el Convenio Interadministrativo N°004 de 2007 cuyo objeto fue: "La construcción de 500 unidades sanitarias y pozos sépticos en el municipio de Aquitania ?Boyacá"51.
La Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda. "CONGETER LTDA" y el Municipio de Aquitania Boyacá celebraron el Convenio Interadministrativo N°005 de 2007, por medio del cual dicha cooperativa se obligó con el municipio a "realizar la INTERVENTORÍA TÉCNICA Y AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 500 UNIDADES SANITARIAS Y POZOS SÉPTICO (sic) PARA EL MUNICIPIO DE AQUITANIA" por
valor de $131.000.00052.
El 18 de diciembre de 2007, se celebró un adicional modificatorio del Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2007, cuyo objeto fue, entre otros,
49 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de enero de 2021; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 25000234100020120053401 [...]".
50 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 10 de diciembre de 2021; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 470012333000201400428011 [...]".
51 Cfr. Archivo "838568 BELEN SANCHEZ UCC-PRF 081-2013 CARPETA PRINCIPAL 1 (123-129)", contenido
en la Carpeta Principal 1 contenida a su vez en la carpeta "PRF 081-2013", visible en el disco compacto N°1 que obra en sobre cerrado a folio 908 del expediente
52 Cfr. Folios 685 a 690 del cdno. ppal. N°2.
adicionar al valor del convenio inicial la suma de $26.455.420.44, para que sea utilizado en actividades complementarias necesarias para la interventoría técnica y ambiental para la construcción de 120 unidades sanitarias (adicionales), para la zona rural del Municipio de Aquitania ? Boyacá53.
En la Convocatoria Pública para entidades Cooperativas núm. 005 de 2007, se estableció en el capítulo V la necesidad de designar un profesional en el cargo de director de interventoría en los siguientes términos:
"[...] CAPÍTULO V
CONDICIONES DEL CONTRATO (...)
5.2 INFORMACIÓN PARA LA SUPERVISIÓN
Comprenden los documentos que en consideración del municipio se requieren para efectuar una adecuada supervisión del contrato de interventoría, la aprobación de los mismos, por parte de la entidad, constituye requisito previo para la adjudicación del contrato; por lo tanto, el proponente ubicado en el primer lugar del orden de elegibilidad deberá entregarlos dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al requerimiento que para tal fin le formule el municipio y la entidad verificará que los mismos se ajusten a las exigencias de la presente base de contratación.
El proponente ubicado en el primer lugar del orden de elegibilidad, incurrirá en causal de rechazo de la propuesta, sin perjuicio de lo estipulado en el Numeral 3.2, Subnumeral 4, cuando incumpla el término fijado para la entrega de la documentación o cuando en el evento de presentarse deficiencias en los documentos no atienda la solicitud dentro del término que en tal sentido le formule el municipio; cuando ello ocurra, el municipio hará idéntico requerimiento al proponente calificado en segundo lugar, y así sucesivamente, hasta lograr la adjudicación del contrato.
Personal profesional 1 1 Cantidad y cargos
El proponente deberá diligenciar el formato que se suministra en el Anexo No. 2 y adjuntar la documentación que acredite toda la información allí requerida, del personal profesional ofrecido para ocupar los siguientes cargos:
-Un (1) Director de Interventoría
-Un (1) Ingeniero Residente
-Un (1) Profesional en medio ambiente o en saneamiento básico [...]"54.
El Director de Interventoría, designado por la Cooperativa Nacional para la Administración, Gestión y Desarrollo de Entidades Territoriales Ltda., fue la parte demandante quien suscribió las actas e informes de interventoría relacionados con
53 Cfr. Folios 679 y 680 ibidem.
54 Cfr. Folios 25 y 26 del archivo "RICARDO JIMENEZ RAMOS PRF 081- 2013 ANEXO 6 (995-1146)"
contenido en la carpeta "ANEXO 6" contenida a su vez en la carpeta "PRF-081-2013-1" contenida en el disco compacto N°2 que obra en sobre cerrado a folio 908 del expediente).
la ejecución del Convenio Interadministrativo núm. 004 de 29 de marzo de 2007, en calidad de director.
La Sala advierte que tanto el Auto de Formulación de Imputación núm. 001877 de 13 de agosto de 2014, como en el Auto núm. 0841 de 2018, por medio del cual se profirió el fallo con responsabilidad fiscal, se adujo que, aunque la parte demandante no ostentaba la calidad de gestor fiscal, su actuar omisivo, consistente en la falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra, contribuyó a que se causara el detrimento patrimonial. Esto guarda una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, puesto que omitió obligaciones propias del contrato de interventoría y que debía realizar en calidad de director.
Al respecto, en el Auto de Formulación de Imputación núm. 001877 de 13 de agosto de 2014 se adujo lo siguiente:
"[...] En cuanto a que la conducta de los interventores guarde una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal, la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha precisado la noción de "o con ocasión de esta" contenida en el artículo 1° de la ley 610 de 2000:
"El sentido unitario de la expresión "o con ocasión de esta" sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar sí la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas. actos de recaudo, administración. inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado." (C-840 agosto 8 de 2001).
Acepción jurídica y técnica de la expresión "con ocasión de ésta": "De tal manera que resulta irrelevante que el cargo del actor no fuera de Expediente 25000-23-41-2018- 01176-00 Actor: Reinaldo Rodríguez Reina Nulidad y restablecimiento del derecho 40 manejo o que dentro de sus funciones no estuviera la de recaudar dineros, sino que lo verdaderamente trascendente es que con su conducta contribuyó al detrimento patrimonial de la EDIS, pues la entidad dejó de percibir los dineros que le correspondían por los servicios prestados en el cementerio central, dineros de los cuales se aprovechó el demandante, al permitir que los valores por concepto de inhumaciones y exhumaciones no ingresaran a las arcas de la entidad" Prov. radicación 25000-23-24-000-1996-8485-01 (7370) 27 marzo 2003.
"No sobra recordar que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1° de la ley 610 de 2000, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comportan una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal". (C-832 octubre 10/02).
(...)
Lo anterior indica, que efectivamente hubo negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, por parte del Director de la Interventoría hacia la firma contratista, al no actuar a tiempo para exigir la idónea y oportunamente ejecución de la obra, incumpliendo igualmente el deber de informar oportunamente a la Administración Municipal.
Así, una vez valorado el acervo probatorio hasta ahora recaudado, este Despacho concluye que el Director de la Interventoría, enmarcó su obrar en una conducta gravemente culposa, de conformidad con el artículo 63 del Código Civil y artículo 6º de la Ley 678 de 2001, tanto por infracción directa al convenio interadministrativo No.005 de 2007, como por infracción a la ley, así del literal c) del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, en la medida en que habría omitido el cumplimiento de obligaciones propias del Director de la interventoría como son: no haber verificado y controlado, desde sus inicios y semanalmente con la firma contratista la ejecución de la obra y el no mantener informada a la Administración Municipal de los incumplimientos del contratista, en cuanto a calidad de la obra, faltantes en las cantidades de obra, con el agravante de recibir obras a satisfacción sin estar totalmente terminadas. [...]"55.
En el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 0841 de 2018 se precisaron los siguientes aspectos:
"[...] A. 1.2.5. INTERVENTORÍA.
De acuerdo a lo dispuesto por los artículos 334, 365 y 366 de la C.N., que le asignaron al Estado la dirección General de la economía y la intervención, por mandato de la Ley, en los servicios públicos, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo objetivo fundamental el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población entre los que se encuentra la solución de las necesidades insatisfecha de salud, saneamiento ambiental y de agua potable para la ejecución de obras y/o diseños propios del sector, será obligatoria la interventoría permanente o transitoria. (...).
La interventoría tendrá funciones técnicas y administrativas previstas en el presente reglamento y será responsable civilmente por la omisión o deficiencia del desempeño de la misma, así como por los hechos que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades prestadoras y/o usuarios del servicio"
Por eso es que en el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal, se le manifestó
"Si el Director de la Interventoría, como era su obligación, hubiera desde un comienzo ejercido vigilancia permanente en cuanto al cumplimiento por parte del Contratista de las especificaciones técnicas, acordes a los planos arquitectónicos, estructurales y técnicos de las unidades sanitarias; señaladas en la Convocatoria Pública para Entidades Cooperativas No. 005-2007, y en el Convenio Interadministrativo, habría advertido que sobre las correcciones en la ejecución de las unidades sanitarias y no hubiese permitido que a los beneficiarios se les entregara las unidades sanitarias con tantas falencias de calidad y cantidad que perjudican el normal funcionamiento de dichas obras.
Es decir, que hubo por parte del Director de la Interventoría, falta de seguimiento, control y vigilancia de la obra, con el agravante de que recibió unidades sanitarias a satisfacción, aportando o entregando como soportes de obra terminada actas de entrega y recibo de ellas firmadas por los beneficiarios, como si estuvieran talmente terminadas, lo que constituye falta gravísima al deber de ejercer una correcta vigilancia
55 Cfr. Folios 109 a 117 del cuaderno núm. 1 del expediente
en la ejecución de la obra, la que se supone debería entregarse totalmente terminada y acorde a unas cantidades de obra estipuladas en el Convenio Interadministrativo N°004 de 2007, y en las diferentes modificaciones que se hicieron [...]"56.
En ese mismo orden, cabe resaltar que, según lo establecido en el numeral
5.3 del pliego de condiciones para la contratación de la interventoría, el alcance del contrato y los trabajos a realizar se definen en los términos siguientes:
"[...] 5.3. ALCANCE DE LOS TRABAJOS.
FUNCIONES TECNICAS.
Revisión del proyecto. El interventor deberá revisar los planos del proyecto y sus obras complementarias con el fin de conceptuar sobre las modificaciones requeridas. Así mismo avalará las fuentes materiales de acuerdo con los resultados de los ensayos de laboratorio que realice. Mensualmente, y anexo al acta de obra del contratista, la interventoría deberá presentar un informe en el cual se consigne el estado de la obra, teniendo en cuenta los aspectos técnicos, económicos y contractuales"
Entrega del proyecto al contratista.
El interventor entregará al contratista el proyecto debidamente revisado, lo mismo que la localización en el terreno del proyecto. El Director y residente de la interventoría procederán con el Contratista analizar los planos y especificaciones del proyecto, así como los programas de obra y de inversiones, las fuentes de materiales y requisitos de la mano de obra, la seguridad de los trabajadores y del público y, además, todo aquello que conlleve a una adecuada y eficiente realización de la obra. En general, se establecerán las pautas sobre la ejecución, dirección y control de la obra "
5.3.1.4. Interventoría ambiental. Tiene como objetivo fundamental, la coordinación de las diferentes actividades y métodos de control, tendientes a propiciar que las obras, programas y medidas planteadas en el plan de manejo ambiental, sean implantados para lograr el objetivo de minimizar los efectos ambientales negativos y maximizar los positivos, buscando un equilibrio entre el desarrollo de la región y la preservación de los recursos naturales. (...)
- Elaboración de planos de detalles. La interventoría deberá elaborar planos de detalles de las obras, en todos los casos que sean necesarios, y especificar los pormenores de éstas cuando en los planos generales del proyecto no existan.
- Control de calidad. El interventor realizará los ensayos de campo y de laboratorio, y de control de materiales en las actividades de construcción con las normas y especificaciones de construcción vigentes e informará al Municipio su resultado dentro del informe mensual de interventoría.
- Cambio o modificaciones en el diseño. Cuando por razones técnicas, económicas o de otra índole, el Contratista solicite cambiar o modificar el diseño inicial del proyecto, se dirigirá al interventor, quien analizará cuidadosamente todos los documentos del contrato, y si encuentra conveniente dicho cambio para los intereses del municipio, solicitará autorización indicando la cantidad, los costos directos, valor total y la respectiva justificación.
56 Cfr. Folios 538 a 540 del cuaderno núm.1 del expediente.
5.3.2. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS.
Además de estudiar el proyecto, el interventor analizará el contrato, el pliego de condiciones, los anexos y cualquier otro documento oficial concerniente al proyecto57.
Conforme a lo expuesto, las funciones asignadas a la parte demandante en su calidad de director de la interventoría técnica y ambiental del Convenio Núm. 004 de 2007 incluyen: i) la revisión de planos del proyecto y sus obras complementarias;
ii) la presentación mensual de informes que consignen el estado actual de la obra;
iii) la entrega al contratista del proyecto debidamente revisado; y iv) el análisis de los planos y especificaciones del proyecto. Estas responsabilidades indican que dicha persona contaba con los elementos necesarios para garantizar el cumplimiento efectivo del convenio interadministrativo Núm. 004 de 2007 y su modificación del 18 de diciembre de 2007, siendo su deber establecer las directrices para la ejecución y supervisión de la obra, así como todo lo relacionado con la interventoría ambiental.
Ahora bien, se reitera que esta Sección de la Corporación ha señalado que es viable declarar la responsabilidad fiscal del interventor del contrato por su actuar negligente y omisivo que contribuye a causar el detrimento patrimonial58.
En el caso sub examine, la Sala considera que, aunque la parte demandante cumplía funciones de interventoría del contrato de obra, lo cual podría dar lugar a declararlo responsable fiscal bajo determinadas circunstancias, la falta de prueba del daño ?primer elemento sobre el cual se sustenta la responsabilidad fiscal? implica que se debe declarar la nulidad de los actos acusados.
Por todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados, es decir, el Auto No. 0841 de 19 de junio de 2018, expedido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 15 y el Auto ORD. 80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018, expedido por el Contralor General de la República, por las razones antes mencionadas.
El restablecimiento del derecho
57 Cfr. Folios 28 a 36 del archivo "RICARDO JIMENEZ RAMOS PRF 081- 2013 ANEXO 6 (995-1146)" contenido en la carpeta "ANEXO 6" contenida a su vez en la carpeta "PRF-081-2013-1" visible en el disco compacto N°2 que obra en sobre cerrado a folio 908 del expediente).
58 "[...] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 10 de diciembre de 2021; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 470012333000201400428011 [...]".
Ahora bien, la Sala advierte que el actor en el acápite de las pretensiones de la demanda formuló las siguientes:
"[...] SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que el señor REINANDO RODIGUEZ REINA, no es responsable fiscal, por lo tanto, se debe ordenar su exclusión inmediata del boletín de responsables fiscales que reposa en la Contraloría General de la República y en la Procuraduría General de la Nación.
TERCERA: Igualmente, se ordene el levantamiento inmediato de cualquier orden de embargo proferido en contra de sus bienes.
CUARTA: Que a título de restablecimiento del derecho se le reconozca una suma igual a CIEN SALARIOS MINIMO (sic) LEGALES MENSUALES VIGENTES, a título
de indemnización de perjuicios.
QUINTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la promulgación de la resolución No. 1640, esto es desde el 30 de septiembre de 2016 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
La Contraloría General de la República, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena dicho artículo [...]".
En primer lugar, la Sala declarará, a título de restablecimiento del derecho, que la parte demandante no es responsable fiscal con ocasión de la expedición de los actos acusados; en consecuencia, se ordenará su exclusión inmediata del boletín de responsables fiscales que reposa en la Contraloría General de la República y de la base de datos de la Procuraduría General de la Nación.
En relación con la tercera pretensión, la Sala ordenará a la parte demandada el levantamiento de cualquier orden de embargo existente contra sus bienes con ocasión de la expedición de los actos acusados declaradores nulos.
La Sala procederá a denegar la indemnización por daños y perjuicios solicitada en la cuarta pretensión, toda vez que la parte demandante no ha logrado demostrar, con las pruebas obrantes en el expediente, la existencia de perjuicios derivados de la expedición de los actos acusados que han sido declarados nulos.
Conclusiones de la Sala
La Sala considera que no se configura el daño, debido a que la obra contratada por el Municipio de Aquitania fue ejecutada beneficiando a la comunidad;
por lo tanto, no hubo un detrimento patrimonial al Estado atribuible a la parte demandante. Así, se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia.
Condena en costas
Visto el artículo 365 numeral 8.° de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 3 de agosto de 2023, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos acusados, es decir, el auto núm. 0841 de 19 de junio de 2018, expedido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 15 y auto núm. ORD.80112-0178-2018 de 6 de agosto de 2018, expedido por el Contralor General de la República.
TERCERO: ORDENAR a la Contraloría General de la República, a título de restablecimiento del derecho: i) excluir a la parte demandada del boletín de responsables fiscales y de la base de datos de la Procuraduría General de la Nación en relación con los actos acusados declarados nulos; y ii) levantar cualquier orden de embargo existente contra los bienes de la parte demandante con ocasión de la expedición de los actos acusados declarados nulos.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones solicitadas por la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
| GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado | OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado |
| NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado | HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado |
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia www.consejodeestado.gov.co
