Radicado: 66001-23-33-000-2018-00513-01
Demandante: AMEN ANTONIO LUGO ORTEGA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: CUMPLIMIENTO
Radicación: 25000-23-41-000-2021-00028-01
Accionante: WINNER GROUP S.A.
Accionado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA
Temas: Confirma decisión que negó las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad actora contra el fallo del 26 de marzo de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. Solicitud de cumplimiento
1. Mediante escrito del 18 de diciembre de 2020, según “acta individual de reparto”, el representante legal de la firma Winner Group S.A., ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra el Banco Agrario de Colombia S.A., con el fin de obtener el acatamiento del parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 201.
2. Pretensiones de la demanda:
“PRIMERA: Que se ordene a la entidad accionada BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., el inmediato cumplimiento de lo establecido en el Parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 y por tanto con los documentos que durante más de 2 años ha aportado WINNER GROUP S.A., se sirva aperturar de manera inmediata la cuenta bancaria a WINNER GROUP S.A..
SEGUNDA: Se ordene a Banco Agrario informar a Winner Group S.A., si de la información que ha enviado por más de dos años, se informe si (i) la entidad no es un operador de juegos de suerte y azar debidamente constituido, (ii) ha encontrado que Winner Group S.A., incumpla con sus obligaciones en materia de SIPLAFT.”.
3. Hechos probados y/o admitidos
La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:
2. La sociedad Winner Group S.A., es un operador de juegos de suerte y azar autorizada por COLJUEGOS mediante contrato de concesión C1372 suscrito el 11 de noviembre de 2016, conforme consta en la Resolución No. 20161200029144 de 2016, modificada por la Resolución No. 20201200019764 de 2020, proferidas por COLJUEGOS.
3. El Banco Agrario de Colombia es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, conforme con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera.
4. La sociedad actora, a comienzos del mes de octubre de 2017, radicó ante el Banco Agrario una solicitud dirigida a la apertura de una cuenta corriente, que constituye el producto financiero transaccional más usual, frente a la cual durante los cinco meses siguientes, le formuló diversos requerimientos como la certificación expedida por el oficial de cumplimiento de la entidad donde conste el acatamiento del sistema de administración de riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo o el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT implementado por la sociedad, el formulario correspondiente a los mecanismos de control de esas actividades y los antecedentes disciplinarios, judiciales y de contraloría de los socios y administradores de la empresa.
5. Después de casi diez meses de radicada la solicitud, la sociedad demandante presentó petición ante Banco Agrario en la cual manifestó que considerando que ha radicado y suministrado de manera total y satisfactoria la documentación requerida “de manera comedida solicitamos que de forma inmediata se realice la apertura de la cuenta ahorros (sic) solicitada”.
6. El 8 de octubre de 2018, un año después, el Banco Agrario resolvió desfavorablemente la petición señalando que “…una vez realizadas las validaciones con el área de Banca Empresarial, le informamos que no es posible atender de manera favorable su petición debido a que la actividad que usted desarrolla es diferente al mercado objetivo del banco, el cual está enfocado en el sector agroindustrial y agropecuario. Conforme con lo anterior y de acuerdo a las validaciones efectuadas por el área comercial, no indican que no es posible efectuar la apertura de la cuenta bancaria requerida por usted debido a que su objeto social y comercial no está alineada con los productos y servicios que promueve nuestra entidad ”.
7. Ante la firme negativa del ente bancario, acudió a la acción de tutela por violación a los derechos fundamentales a la igualdad y a la Iibertad de empresa, la cual culminó en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con fallo en contra de la sociedad, por considerar que le asistía otro mecanismo judicial.
8. Con ocasión de la demanda de tutela, el Banco Agrario solicitó a Winner Group diligenciar nuevamente una serie de formatos y aportar gran cantidad de documentos para estudiar la viabilidad de la apertura de la cuenta bancaria, sin que nunca le manifestara inconsistencias en la información aportada, ni la ausencia de algún documento en materia SIPLAFT ni de otra índole.
9. Mediante comunicación recibida el 14 de junio de 2019, el banco demandado informó a la sociedad actora que “…tiene una vocación misional encaminada a la atención y financiación a través de su portafolio financiero al sector agropecuario y agroindustrial, motivo por el cual dentro de su mercado objetivo no se encuentran las empresas orientadas al entretenimiento y azar. En virtud de lo anterior les informamos que su solicitud no fue acogida favorablemente, atendiendo lo definido en el Manual de Procedimientos Sarlaft, donde se estipula la política del Banco, en cuanto al tipo de cliente (Juegos Promocionales, Rifas, Juegos Localizados). Los cuales no pertenecen al mercado objetivo de nuestra entidad”.
10. El 12 de diciembre de 2019 la sociedad demandante para constituir en renuencia al Banco Agrario de Colombia, le solicitó formalmente el cumplimiento del parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016.
11. El Banco respondió a la parte actora el 26 de diciembre de 2019, que no había sido viable la apertura del producto bancario en razón a que habían hecho falta unos documentos que no se aportaron, sin precisar a cuáles se refería.
12. El 15 de enero de 2020 Winner Group envío nuevamente la documentación requerida, ante lo cual en banco accionado en comunicaciones del 3 y 7 de febrero de 2020, manifestó que se encontraba en estudio.
13. Mediante oficio del 28 de abril de 2020, el banco informó a la parte actora que “Toda la documentación sobre la apertura de cuenta ya no se encontraba en poder del banco y que adicionalmente su fecha de expedición ya no era satisfactoria para adelantar el trámite de vinculación por cuanto no cumplía con la vigencia requerida”, razón por la que el 23 de octubre de 2020, la accionante “…por segunda vez lo constituyó en renuencia y le advirtió que había transcurrido más de cinco meses, desde la fecha en que Winner Group S.A., había solicitado a esta entidad indicar de manera específica cual era la supuesta documentación que la compañía no había aportado y solicitó que se probara en qué documento o requerimiento se había señalado que los documentos tenían una vigencia específica y que por esta razón no podían otorgar el producto financiero”.
14. El Banco Agrario a través de comunicación del 10 de noviembre de 2020, mantuvo su posición de no abrir la cuenta bancaria con el argumento de que fallos judiciales le han dado la razón de no aperturar el producto financiero, sin el lleno de los requisitos.
15. Por último adujo que en el mes de julio de 2019 interpuso acción de cumplimiento contra el Banco Agrario por no acatar el parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 201, pero en sentencia del 27 de noviembre de 2019 se rechazó la acción por no agotarse el requisito de procedibilidad.
4. Actuaciones procesales relevantes
4.1. Admisión de la demanda
16. Por auto del 12 de enero de 2021 el Juzgado Sesenta Administrativo de Bogotá, declaró la falta de competencia para asumir y decidir sobre la acción de cumplimiento y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
17. Mediante proveído del 25 de enero de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, inadmitió la demanda para que la parte actora atendiera lo previsto en el artículo 10 numeral 7º de la Ley 393 de 1997, y manifestara bajo la gravedad del juramento no haber presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos o derechos ante ninguna autoridad, para lo que le concedió 2 días.
18. La parte actora cumplió lo solicitado, razón por la que en providencia del 4 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó la notificación al Banco Agrario de Colombia; así mismo se dispuso tener como pruebas los documentos allegados con la demanda.
4.2. Contestación de la demanda
19. El apoderado judicial del Banco Agrario de Colombia, mediante correo electrónico del 17 de febrero de 2021, allegó escrito de respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda por cuanto la parte actora carece del derecho reclamado, por lo que solicitó que se negara la acción de cumplimiento.
20. Sostuvo que el Banco Agrario de Colombia S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
21. Precisó que conforme con los artículos 14 y 15 de la Ley 1150 de 2007, la actividad contractual de ese ente bancario se rige por el derecho privado, encontrándose en todo caso sometido a los principios rectores de la función administrativa consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
22. Adujo que ha dado cabal cumplimiento a la norma presuntamente incumplida, por cuanto es su deber, que se cumpla con todas y cada una de las regulaciones que las entidades de control han expedido, para que el sector financiero opere en forma adecuada, y contribuya al fortalecimiento del sistema.
23. Afirmó que le corresponde velar por que se cumplan con todas y cada una de las normas sobre lavado de activos establecidas por las autoridades nacionales, pero que la parte demandante, no ha querido entender, ni cumplir a cabalidad, con todos y cada uno de las regulaciones, que a través de múltiples formas de comunicaciones le ha solicitado el Banco.
24. Mencionó que la gerencia de asesoría jurídica del negocio precisó que cuando la valoración evidencie que la suscripción de un contrato o la continuidad con determinado cliente constituya un riesgo de naturaleza reputacional, operativo, legal o de contagio, el Banco Agrario está facultado para negarse a suscribir el contrato o terminarlo, ya que dicha situación es causal objetiva y suficiente para este tipo de decisiones.
25. En ese orden mediante concepto No. 0013127 del 11 de abril de 2011, la referida dependencia señaló que frente a las denominadas “listas inhibitorias” la “…Superintendencia Financiera de Colombia, mediante concepto No. 2009057487-001 del 6 de agosto de 2009, advirtió que las Entidades Financieras, a fin de determinar si una persona es considerada de alto riesgo, pueden construir bases de datos, listados o relaciones que le permitan su sencilla identificación”, frente a lo cual el banco podrá decidir si da por terminada una relación jurídica entablada con un cliente tomando como herramienta dicha lista, en los eventos en los que no se cumplan con las condiciones señaladas por la entidad financiera.
26. Aclaró que la sociedad actora radicó el 12 de diciembre de 2017, documentos para la apertura de una cuenta de ahorros, no corriente.
27. Destacó que el banco para la apertura de algún producto financiero, debe solicitar documentación al potencial cliente, en atención a la normativa vigente, Decreto 1674 de octubre de 2016, Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, entre otras disposiciones, así como lo reglamentado por la Superintendencia de Sociedades, conforme a las empresas que bajo su vigilancia, registren ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 SMMLV, lo indicado en el Acuerdo 097 de 2014, emitido por el Consejo Nacional de Juegos de Azar-CNJA, Resolución 260 de 2013 de Coljuegos y por el Banco Agrario de Colombia, para los potenciales clientes que desarrollen la explotación de juegos de suerte y azar.
28. Resaltó que si bien la accionante allegó la documentación requerida, también lo es que no cumplía con lo señalado en las normas, por lo que era inevitable volver a requerirlos para continuar con el estudio de apertura de una cuenta de ahorros.
29. Indicó que a través de la gerencia de banca empresarial, se le informó a la sociedad WINNER GROUP S.A., el día 5 de abril del 2018, que era necesario corroborar la información radicada; toda vez, que de conformidad con el Anexo 10 del Manual SARLAFT, se encontraron faltantes en los requisitos exigidos, requerimientos que fueron atendidos por la sociedad demandante, hasta el 3 mayo de 2018; sin embargo, en correo electrónico del 10 de mayo de 2018, se le solicitó envío de los listados de proveedores y clientes de la empresa, al considerar que hacía falta información que reiteró es exigida por la normatividad financiera, y con mayor rigurosidad de SARLAFT y el SIPLAT.
30. Adujo que el Banco le expresó en forma categórica a la sociedad accionante, el motivo por el cual no podía acceder a la apertura de un producto financiero, por no cumplir los requisitos, exigidos para su validez; por tanto, no era posible atender la solicitud de la actora, sin el lleno de los documentos requeridos.
31. Explicó que para ese ente bancario es imperioso por disposición legal, solicitar documentos en la medida que avanza en el proceso de validación de información; por ende, durante los primeros meses del año 2019, se le requirió documentación, así como el diligenciamiento de formatos, como el Manual Anexo 10 SARLAFT; por exigencia del área de Gerencia Banca Empresarial; proceso que implicó un cruce de comunicaciones con tal fin.
32. Afirmó que la accionante falta a la verdad, toda vez que, en comunicación del 5 de marzo de 2019, dirigida al señor Juan Carlos Gómez Roa, representante legal de WINNER GROUP S.A., se le informó nuevamente las razones objetivas, por las cuales no era viable la apertura de la cuenta de ahorros, por lo que se le asignó una gerente de cuenta para que lo acompañara en el trámite de todos los requisitos exigidos por ley y por la entidad, las objeciones fueron:
“(…) 1. Dentro del documento anexo 19 de composición accionaria, se observó que no fue aportada la composición accionaria de las sociedades INVESTMENTS & SECURITIES IBÉRICA S.A., con NIT 900608203, VISION COLOMBIA INMOBILIARIA SAS, con NIT 900737853 y de LA FUNDACIÓN ESCALA, su número de identificación, relación de los miembros Dignatarios y órganos de dirección, así como de sus miembros con aporte mayor o igual al 5%.
2. En cumplimiento del decreto 1674 de octubre de 2016 y de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, es necesario que el Representante Legal y Contador Público, o Revisor Fiscal, según corresponda, informe si al interior de la persona jurídica WINNER GROUP o de las sociedades que hacen parte de su composición accionaria, existen personas públicamente expuestas PEP.
3. Certificación expedida por el Oficial de Cumplimiento de la Entidad, donde conste el cumplimiento del Sistema de Administración de Riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo o el Sistema de Autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, implementado por la sociedad y que este se encuentra aprobado por la Junta Directiva de la entidad.
Lo anterior, de conformidad con lo exigido en la Circular Básica Jurídica por parte de la Superintendencia de Sociedades, a las empresas que, bajo su vigilancia, registren ingresos brutos, iguales o superiores a 160.000 SMMLV., lo indicado en el Acuerdo 097 de 2014, emitido por el Consejo Nacional de Juegos de Azar-CNJA, Resolución 260 de 2013 de Coljuegos y por el Banco Agrario de Colombia, para los potenciales clientes que desarrollen la explotación de Juegos de suerte y azar.
4. Certificado expedido por el Representante Legal donde indique las pautas y/o recomendaciones que la sociedad ha implantado en su código del buen gobierno corporativo, código de ética, antisoborno u otros reglamentos, en relación con la prevención de lavado de activos y Financiación del Terrorismo.”
33. Mencionó que luego de esa comunicación se le informó a la sociedad WINNER GROUP S.A., que si deseaba continuar con la apertura de cuenta, debía aportar la documentación antes mencionada, y se le aclaró que ello implicaba someter a un nuevo estudio para verificar la viabilidad y posterior autorización de la apertura del producto requerido, siempre que cumpliera con el lleno de los requisitos.
34. Sostuvo que al banco le corresponde evaluar si la parte actora cumple con lo requerido por el SARLAFT y SIPLAFT, además debe validar con entidades externas, las cuales toman tiempo para analizar y dar un concepto de la documentación enviada.
35. Señaló que la exigencia de vigencia de la documentación que se aporte, está prevista en el mismo formulario de solicitud de apertura que establece “Decreto 957: certifico que los ingresos anuales registrados en el presente documento corresponden a las actividades ordinarias de la empresa al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, o durante el tiempo de operación de la misma. Lo anterior en cumplimiento a lo expuesto en Artículo 2.2.1.13.2.4 del Decreto 957 de 5 de junio de 2019”, ante lo cual la sociedad Winner en comunicación del 15 de mayo de 2020, manifestó que “…en cualquier caso con la firma de dicho documento se certificaba que no había variación en el contenido de la información enviada años atrás por mi representada”, situación que no podía aceptarse, toda vez que las mismas normas financieras exigen que la información corresponda al año inmediatamente anterior, particularmente los balances, y documentos que certifiquen movimientos de las actividades de la empresa, razón por la que es una solicitud diferente a la del año 2017, que fue negada.
36. Propuso como excepciones, el incumplimiento de la parte accionante de un deber legal porque no acreditó los requisitos exigidos por el Banco Agrario y excepción de inconstitucionalidad, pues el parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016 no puede ser aplicado porque no guarda consonancia con la unidad de materia de la norma y no brinda a todos los bancos y al sector financiero la oportunidad de igualdad frente a los bancos públicos.
4.3. Fallo impugnado
37. En sentencia del 26 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” (i) negó la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el Banco Agrario y (ii) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que:
“…Según los medios de prueba relacionados, la Sala observa que el Banco Agrario de Colombia, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas sobre lavado de activos, establecidas por las autoridades nacionales, solicitó a la demandante una serie de informaciones.
Dicha solicitud tuvo como fundamento el Decreto 1674 de 2016, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, el Acuerdo 097 de 2014 del Consejo Nacional de Juegos de Azar y la Resolución No. 260 de 2013 de Coljuegos.
Dicha información es la siguiente: 1) información del representante legal, contador o revisor fiscal en la que se indique si al interior de la persona jurídica sociedad Winner Group S.A. existen personas públicamente expuestas; y 2) certificación expedida por el Oficial de Cumplimiento de la entidad, en la que conste el cumplimiento del Sistema de Administración de Riesgos de Lavados de Activos y Financiación del Terrorismo o del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LAFT, implementado por la sociedad demandante, y que haya sido aprobado por la Junta Directiva de la entidad.
En este orden de ideas, si bien la demandante, mediante escrito de 15 de enero de 2020, afirmó que había anexado los documentos solicitados por el Banco Agrario de Colombia, estos no se encuentran en el expediente; por tanto, el Tribunal no puede verificar si la sociedad Winner Group S.A. cumplió con la normativa sobre lavados de activos, condición necesaria para el cumplimiento de la norma de que se trata, que posibilita la apertura de una cuenta bancaria.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda.”.
4.4. Impugnación
38. La parte accionante, mediante correo electrónico del 14 de abril de 2021 allegó escrito en el que impugn la decisión del Tribunal para manifestar que la norma invocada como incumplida consagra como único requisito para el otorgamiento del producto financiero que el operador acredite que se encuentra debidamente autorizado por Coljuegos y demás autoridades nacionales, a través de concesión, licencia o cualquier otro tipo de acto administrativo, requisito que por supuesto fue acatado y probado dentro del expediente.
39. Destacó que a lo largo de la solicitud de apertura de la cuenta bancaria demostró, sin estar obligado por ley, que cumple a cabalidad con todas y cada una de las normas asociadas al SIPLAFT, no con certificaciones internas, sino con comunicaciones expedidas y firmadas por COLJUEGOS, pues acreditó ante la entidad bancaria todas las condiciones exigidas.
40. Precisó que el Tribunal “solo debía enfocarse en verificar el cumplimiento del requisito que establece la ley y no desviar su atención en requerimientos adicionales formulados por Banco (sic) Agrario de Colombia, (…) es importante indicar, dentro del expediente no existe prueba en que se acredite que dichos documentos o soportes (y demás que se solicitaron por la entidad financiera), se encuentren soportados en un reglamento interno, Resolución, Concepto u otro que tenga efecto vinculante frente a los solicitantes de productos financieros, además la ley respecto de la cual se exige el cumplimiento, no faculta ni establece que se deba cumplir adicionalmente con los requisitos que establezca la entidad financiera”.
41. Indicó que el fallo de primera instancia pareciera darle la razón a la entidad accionada, en el sentido que puede solicitar sin límite e indiscriminadamente cualquier tipo de documento, sin encontrarse facultado por ley o reglamentación interna para ello, “…pues la ley respecto de la cual se solicita al Banco Agrario dar cumplimiento, en ningún acápite indica que además de cumplir con la condición de ser operador de juegos legalmente autorizado por Coljuegos, deba cumplir con los reglamentos, procedimientos, resoluciones u condiciones que adicionalmente imponga la entidad financiera”.
42. Adujo que con las pruebas aportadas se demostró que la sociedad actora es un operador de juegos de suerte que se encuentra autorizado por Coljuegos, a través de la figura de concesión, lo que automáticamente configura el cumplimiento del requisito establecido en el parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, entonces “…de cara al cumplimiento de la única obligación legal y probada dentro del expediente, es clarísimo para el honorable despacho que Winner Group S.A. cumple con dicha condición, por lo que no existe ningún argumento para que Banco (sic) Agrario de Colombia, se abstenga de otorgar el producto financiero”.
43. Resaltó que de la lectura del parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016, se entiende que la obligación de acreditar las normas sobre lavado de activos, “…son obligatorias única y exclusivamente para los operadores de giros postales y no para los operadores de juegos de suerte y azar. No obstante lo anterior, Winner Group S.A., con el ánimo de evitar incurrir en diferentes interpretaciones o dilaciones, desde el principio acreditó ante Banco (sic) Agrario el cumplimiento de las normas en materia de SIPLAFT, sin que esto se traduzca en que sea estrictamente obligatorio para Winner Group S.A. acreditar dicha situación”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
44. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 199
, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.
2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento
45. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 26 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:
46. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Banco Agrario de Colombia ¿de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?
47. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento del parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016?
48. ¿Es viable exigirle a la entidad bancaria demandada que en aplicación de la norma invocada como incumplida, proceda a la apertura la cuenta bancaria solicitada por la parte actora?
3. Razones jurídicas de la decisión
49. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto.
3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento
50. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
51. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
52. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
53. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”(Subraya fuera del texto).
54. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:
54.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º.
54.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.
54.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
54.4. El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
54.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
3.2. De la renuencia
55. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.
56. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Banco Agrario de Colombia S.A., antes de instaurar la demanda.
57. En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.
58. Para cumplir con el requisito de renuencia el 12 de diciembre de 2019 la sociedad demandante le solicitó al Banco Agrario de Colombia S.A. el cumplimiento del parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016.
59. El Banco respondió a la parte actora el 26 de diciembre de 2019, que no era viable la apertura del producto bancario en razón a que faltaron unos documentos, sin precisar a cuáles se refería.
60. En consecuencia, se encuentra probado que la Sociedad Winner Group S.A.S. sí constituyó en renuencia al Banco Agrario de Colombia S.A., respecto del parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016.
3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento
61. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
62. En el sub judice la parte actora pretende el cumplimiento del parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016, en consecuencia, que se le ordene al Banco Agrario que de manera inmediata proceda a abrir la cuenta bancaria que ha solicitado, con los documentos que durante más de dos años ha aportado.
63. No se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por el cumplimiento del precepto que se pide acatar, que además es actualmente exigible porque no está derogado ni suspendido y su cumplimiento, en principio, no implica el establecimiento de gasto.
64. Tampoco se evidencia que lo pretendido por la sociedad accionante involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.
3.4. Análisis del caso concreto
3.4.1. Disposiciones que se pretenden cumplir
65. La parte actora pretende el cumplimiento del parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 201
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3.4.2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable
66. La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.
67. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
68. Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.
69. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio.
70. En el presente caso, la parte actora pretende el cumplimiento por parte del Banco Agrario de Colombia S.A., del parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016, con el fin de que el ente bancario proceda a abrir una cuenta bancaria, en razón a que a su juicio ha cumplido con todos los requerimientos que le han solicitado.
71. Precisó en el escrito de impugnación que la norma invocada como incumplida consagra como único requisito para el otorgamiento del producto financiero que el operador acredite que se encuentra debidamente autorizado por Coljuegos y demás autoridades nacionales, a través de concesión, licencia o cualquier otro tipo de acto administrativo, requisito que por su puesto fue acatado y probado dentro del expediente; adicionalmente, señaló que cumple a cabalidad con todas y cada una de las normas asociadas al SIPLAFT, no con certificaciones internas, sino con comunicaciones expedidas y firmadas por COLJUEGOS.
72. Resaltó que demostró que es un operador de juegos, lo que automáticamente configura el cumplimiento del requisito establecido en el parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016, entonces “…de cara al cumplimiento de la única obligación legal y probada dentro del expediente, es clarísimo para el honorable despacho que Winner Group S.A. cumple con dicha condición, por lo que no existe ningún argumento para que Banco (sic) Agrario de Colombia, se abstenga de otorgar el producto financiero”; además, precisó que se entiende que la obligación de acreditar las normas sobre lavado de activos, “…son obligatorias única y exclusivamente para los operadores de giros postales y no para los operadores de juegos de suerte y azar. No obstante lo anterior, Winner Group S.A., (…) desde el principio acreditó ante Banco (sic) Agrario el cumplimiento de las normas en materia de SIPLAFT, sin que esto se traduzca en que sea estrictamente obligatorio para Winner Group S.A. acreditar dicha situación”.
73. Advierte la Sala que del contenido de la norma invocada se establecen las obligaciones de los bancos y demás entidades financieras de naturaleza pública de abrir y mantener cuentas en sus entidades a los operadores de juegos de suerte y azar autorizados por Coljuegos y demás autoridades nacionales, o territoriales competentes y a los operadores de giros postales, siempre y cuando cumplan con las normas sobre lavado de activos establecidas por las autoridades nacionales.
74. En este orden de ideas, contrario a lo afirmado por la sociedad accionante, la condición que trae el precepto deben cumplirla tanto los operadores de juegos de suerte y azar como los operadores de giros postales.
75. Así, de la contestación de la demanda el Banco Agrario de Colombia S.A., destacó que el 5 de marzo de 2019, nuevamente se le informó al representante legal de WINNER GROUP S.A., las razones objetivas, por las cuales no era viable la apertura de la cuenta de ahorros, al precisarle “…1. Dentro del documento anexo 19 de composición accionaria, se observó que no fue aportada la composición accionaria de las sociedades INVESTMENTS & SECURITIES IBÉRICA S.A., con NIT 900608203, VISION COLOMBIA INMOBILIARIA SAS, con NIT 900737853 y de LA FUNDACIÓN ESCALA, su número de identificación, relación de los miembros Dignatarios y órganos de dirección, así como de sus miembros con aporte mayor o igual al 5%; 2. En cumplimiento del decreto 1674 de octubre de 2016 y de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, es necesario que el Representante Legal y Contador Público, o Revisor Fiscal, según corresponda, informe si al interior de la persona jurídica WINNER GROUP o de las sociedades que hacen parte de su composición accionaria, existen personas públicamente expuestas PEP. 3. Certificación expedida por el Oficial de Cumplimiento de la Entidad, donde conste el cumplimiento del Sistema de Administración de Riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo o el Sistema de Autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, implementado por la sociedad y que este se encuentra aprobado por la Junta Directiva de la entidad. (…) 4. Certificado expedido por el Representante Legal donde indique las pautas y/o recomendaciones que la sociedad ha implantado en su código del buen gobierno corporativo, código de ética, antisoborno u otros reglamentos, en relación con la prevención de lavado de activos y Financiación del Terrorismo.”, aclarándole que si deseaba continuar con la apertura de la cuenta, debía aportar la documentación antes mencionada, y someterse a un nuevo estudio para verificar la viabilidad y posterior autorización de la apertura del producto requerido, siempre que cumpliera con el lleno de los requisitos.
76. En este contexto, se evidencia que para que la entidad bancaria pueda abrir una cuenta bancaria debe asegurarse que los operadores de juegos de suerte y azar y de giros postales cumplen con las normas sobre lavado de activos establecidas por las autoridades nacionales, circunstancia que no está acreditada en el expediente, pues si bien la parte actora afirma que esa condición no le aplica, no obstante adujo que la demostró al banco, sin embargo, el ente financiero accionado dice lo contrario.
77. Así, si bien el parágrafo 4º del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016, contiene la obligación para los bancos y demás entidades financieras de naturaleza pública de abrir y mantener cuentas en sus entidades a los operadores de juegos de suerte y azar y de giros postales, se observa en principio que en cabeza del banco accionado está el deber de aperturar el producto financiero solicitado, pero está condicionado a la acreditación ante el ente bancario de que cumple con las normas sobre lavado de activos; sin embargo, en el expediente no está demostrada esa exigencia, pues por una parte la sociedad accionante manifiesta que sí probó el acatamiento de los preceptos sobre lavado de activos, aunque no precisa de que manera, y por otro lado, el banco demandado aduce que no se pudo abrir la cuenta en razón a que el interesado no le acreditó tal requerimiento.
78. Al respecto, conviene precisar que frente a la carga de la prueba “onus probandi” en este medio de control en específico también se ha expresado por el Consejo de Estado que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Por lo tanto, en materia de acción de cumplimiento, corresponde al actor probar los hechos que alega como indicativos de la inobservancia de la norma o del acto administrativo cuyo cumplimiento demanda.
80. Entonces, realmente el mandato es exigible si se cumple la condición “siempre y cuando cumplan con las normas sobre lavado de activos establecidas por las autoridades nacionales” requerimiento que como se ha dicho en precedencia no está acreditado en cuanto las partes exponen planteamientos contrarios generando un debate que no puede resolver el juez de la acción de cumplimiento.
81. Respecto de la pretensión que hace referencia a ordenarle al Banco Agrario “informar a Winner Group S.A., si de la información que ha enviado por más de dos años, se informe si (i) la entidad no es un operador de juegos de suerte y azar debidamente constituido, (ii) ha encontrado que Winner Group S.A., incumpla con sus obligaciones en materia de SIPLAFT.”, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la norma invocada no encuadra con lo solicitado por la parte actora, en cuanto no impone obligación alguna en ese sentido.
3.5. Conclusión
82. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó la acción de cumplimiento, de conformidad con lo señalado en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: CONFIMAR la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
