Providencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 394 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia:	NULIDAD ELECTORAL
Radicado:	25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado)
Demandantes:	ADRIANA MARCELA SÁNCHEZ YOPASA 1 Y PALOMA VALENCIA LASERNA2
Demandado: Temas:	ÁLVARO MOISÉS NINCO DAZA ? EMBAJADOR EXTRAORDINARIO Y PLENIPOTENCIARIO, CÓDIGO 0036, GRADO 25, DE LA PLANTA DE PERSONAL DEL DESPACHO DE LOS JEFES DE MISIONES DIPLOMÁTICAS Y OFICINAS CONSULARES, ADSCRITO A LA MISIÓN PERMANENTE DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Concepto de democracia participativa. Facultad discrecional de nominación del presidente de la República. Procedimiento de publicación de hojas de vida en cargos de libre nombramiento y remoción. Observaciones que se presenten sobre las mismas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el Ministerio de Relaciones Exteriores contra la sentencia del 16 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada contra el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023, a través del cual el Gobierno Nacional nombró al señor Álvaro Moisés Ninco Daza, en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

Lo anterior, con base en los siguientes:

ANTECEDENTES

Proceso 2023-00394 (ppal.)

La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá, actuando en nombre propio,

¹ Expediente 25000-2341-000-2023-00394-00.

² Expediente 25000-2341-000-2023-00356-00.

presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral ³ consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de nombramiento del señor Álvaro Moisés Ninco Daza, como embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

Pretensiones

En la demanda se elevaron las siguientes:

PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 0190 del 10 de febrero de 2023

expedido por el [m]inistro de [r]elaciones [e]xteriores

SEGUNDA: Que se comunique la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.

(Negrillas en el texto original).

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

Hechos

Señaló que el 10 de febrero de 2023, el Gobierno Nacional⁴ expidió el Decreto 190 mediante el cual nombró al demandado en el cargo antes mencionado.

Indicó que dicho empleo es de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

Manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, la provisión de esa clase de empleos se hace previo al cumplimiento de las exigencias establecidas para su desempeño.

Destacó que con fundamento en la Resolución 1580 del 16 de marzo de 2015⁵, los requisitos para ocupar el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25 son pertenecer a la carrera administrativa o contar con una formación académica (título profesional y un postgrado en cualquier modalidad) y experiencia profesional relacionada.

Aclaró que ese manual de funciones omitió «actualizar» el perfil de dicho empleo, cuyas exigencias están detalladas en el Decreto 1083 de 2015⁶.

Exactamente, afirmó que el artículo 2.2.2.4.2 del mencionado decreto contiene

³ La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de marzo de 2023, según consta en el documento «4_ALDESPACHOPORREPARTO_04CORREO_ RADICACION» del expediente digital remitido por esa corporación, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.

⁴ Presidente de la República y ministro de relaciones exteriores.

⁵ Por la cual se actualiza el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores.

⁶ «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

los requisitos para los cargos del nivel directivo, que corresponden a título profesional y de postgrado en la modalidad de maestría y setenta y dos (72) meses de experiencia profesional relacionada o como alternativa, diploma de especialización y ochenta y cuatro (84) meses de experiencia profesional relacionada, los cuales son aplicables al caso objeto de controversia.

Expresó que el señor Álvaro Moisés Ninco Daza no pertenece a la carrera diplomática y consular, no acreditó títulos de pregrado en una disciplina académica y de posgrado, como tampoco cuenta con experiencia profesional relacionada para ser embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25.

Agregó que, ante esta situación, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el 16 de enero de 2023, con fundamento en el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005⁷, solicitó a la comisión evaluadora integrada por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la rectora de la Universidad Nacional de Colombia y el ministro de Ciencia, Tecnología e Innovación, quienes recomendaron⁸ compensar excepcionalmente los requisitos de Álvaro Moisés Ninco Daza, para el mencionado cargo.

Recordó que el Decreto Ley 274 de 2000 estableció las categorías de la carrera diplomática y que para ser embajador, los servidores debieron ascender al nivel anterior y contar con 25 años de experiencia en el servicio consular.

Manifestó que en virtud de los principios de eficiencia y especialidad, el Ministerio de Relaciones Exteriores pudo haber provisto esa vacante con uno de los funcionarios de carrera.

Explicó que la publicación de la hoja de vida de Ninco Daza en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no contó con la certificación de la directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, en tanto que no contenía su rúbrica.

Sostuvo que, pese a que el Sindicato Unión de funcionarios de Carrera Diplomática presentó observaciones a la hoja de vida del demandado, las cuales fueron atendidas hasta el 2 de marzo de 2023, el nominador profirió el acto administrativo de nombramiento y posesión sin haber transcurrido el plazo de 3 días de publicidad establecido por el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015.

Normas violadas y concepto de la violación

La actora señaló como vulnerados el artículo 125 de la Constitución Política; la Ley 909 de 2004; el Decreto 1083 de 2015 y la Resolución 1580 del 16 de marzo de 2015, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

⁷ Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004.

⁸ La parte actora adujo que uno de sus miembros no compartió tal determinación, en razón a que la historia académica y laboral con que contó el demandado no se acompasa con una experiencia sobresaliente en el desempeño de una disciplina, ocupación, arte u oficio.

Como fundamento de la violación de dichas normas, formuló los siguientes cargos:

«Los límites constitucionales al ejercicio de las facultades discrecionales»

Recordó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Señaló que con fundamento en el Decreto 1083 de 2015 y el manual de funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, el señor Álvaro Moisés Ninco Daza no cumplió con los requisitos para el empleo al cual fue designado.

En este sentido, indicó que con el acto demandado, se desbordaron los límites de la facultad discrecional de nominación, en tanto que se ejerció con un poder absoluto que no fue adecuado a la norma que lo autoriza ni proporcional a los hechos que le sirven de causa⁹.

«El poder absoluto que se configura con la Comisión Evaluadora de los Méritos»

Destacó que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 770 de 2005, previo concepto favorable de una comisión evaluadora, el presidente de la República de Colombia, en casos excepcionales, podrá autorizar la compensación de requisitos de un empleo de libre nombramiento y remoción, por experiencia sobresaliente en el desempeño de una disciplina, ocupación, arte u oficio.

Dijo que Álvaro Moisés Ninco Daza no acreditó una trayectoria laboral destacada y que se relacionara con las funciones del empleo de embajador, por lo que el nominador no podía expedir el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.

Destacó que la recomendación de la comisión evaluadora no fue objetiva, en atención a que dos de sus tres miembros (director del Departamento Administrativo de la Función Pública y ministro de Ciencia, Tecnología e Innovación) dependen del jefe de Estado y de Gobierno, no obstante, aclaró que la rectora de la Universidad Nacional de Colombia encontró que no era viable nombrar al demandado por la figura de compensación.

Agregó que con fundamento en el Decreto 1083 de 2015, la exigencia académica del título pregrado, no pudo ser objeto de compensación.

«La importancia de las relaciones entre Colombia y los Estados Unidos Mexicanos en el marco del sector de relaciones exteriores»

Adujo que la relación existente entre Colombia y México es de gran importancia,

⁹ Para este planteamiento y con apoyo de la Sentencia T-312 de 2012 de la Corte Constitucional, consideró que existen límites a la facultad discrecional de nombramiento, y que cuando se excede esa competencia, se constituye un poder absoluto, el cual es contrario a derecho.

Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza

Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado)

la cual, en cierta medida, es ejercida por el Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Código 0036, Grado 25, de acuerdo al manual de funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Explicó que para desempeñar esa labor, un funcionario de carrera diplomática y consular se prepara por más de 25 años, de modo que Ninco Daza al no contar con ese perfil, no tiene la capacidad para asumir esas responsabilidades.

Enfatizó que existen 87 embajadores con derechos de carrera que pudieron ser nombrados en esa vacante.

«El principio de publicidad, el procedimiento de publicación y evaluación de los comentarios de la ciudadanía, previo al nombramiento»

Haciendo referencia a los artículos 209 Constitucional, 3 del CPACA y

2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015, argumentó que la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional deben cumplir con un procedimiento de publicidad antes de expedirse el acto de designación.

Sostuvo que «la publicidad es uno de los principios del Estado Social de Derecho y hace referencia a la divulgación de los actos proferidos por una autoridad, con el fin de que los intervinientes dentro del proceso o los terceros afectados conozcan de las decisiones, con el fin de garantizar el debido proceso y los principios de la función pública».

Contestaciones de la demanda

Ministerio de Relaciones Exteriores¹⁰

A través de apoderado, se pronunció frente el escrito introductorio en los siguientes términos:

Manifestó su oposición a las pretensiones, por cuanto el decreto de nombramiento se expidió conforme a la facultad discrecional de que trata el numeral

2.° del artículo 189 Superior, al parágrafo 1.° del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000 y a la recomendación realizada por la Comisión Evaluadora de los Méritos, consistente en compensar los requisitos establecidos por el artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015, en concordancia con la Resolución 1580 de 2015, que contiene el manual de funciones y competencias laborales del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Explicó que de esta manera, la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.

Anotó que la facultad nominadora para designar a los agentes diplomáticos y consulares es del presidente de la República de Colombia, y por tal razón, esos

¹⁰ Archivo «9_RECIBEMEMORIALES_10CONTESTACANCILLER» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.

nombramientos, desde el punto de vista constitucional, gozan de una discrecionalidad.

De manera que, señaló que a la parte actora no le asiste razón en sus pretensiones, porque no existió extralimitación en la discrecionalidad del primer mandatario al designar a ese agente diplomático.

Afirmó que tampoco se violó el principio de publicidad, en atención a que la hoja de vida del Ninco Daza fue publicada el 7 de febrero de 2023 y posteriormente el acto nombramiento fue divulgado.

Demandado¹¹

El señor Álvaro Moisés Ninco Daza mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, en los siguientes términos:

Argumentó que los actos administrativos son nulos cuando hayan sido expedidos con infracción a las normas en que deberían fundarse, supuesto que no se acompasa con la expedición del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023, toda vez que el presidente de la República de Colombia acogió la recomendación de la Comisión Evaluadora de los Méritos.

Expuso que la demanda se edifica en la violación del artículo 125 de la Constitución Política, Decreto Ley 274 de 2000, Decreto 1083 de 2015 y la Resolución 1580 de 2015, normativa que fue acatada al realizarse el nombramiento en cuestión.

Aseveró que el cargo de embajador es de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el parágrafo 1.° del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo que no era necesario pertenecer a la carrera diplomática y consular.

Relató que en el asunto no es posible acudir al artículo 23 de la Ley 909 de 2004, ya que el cargo demandado es de libre nombramiento y remoción, como lo ha establecido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 19 de enero de 2023, bajo el expediente 25000-23-41-000-2022-01005¹².

Indicó que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005, el presidente de la República de Colombia, previo concepto favorable de una comisión de evaluación, podía nombrarlo en el empleo de embajador, que pertenece al nivel directivo, como lo establece el artículo 2 del Decreto 3356 de 2009.

Recalcó que, de acuerdo con sus conocimientos y experiencia de 37 meses y

25 días, ese organismo colegiado encontró procedente la compensación de requisitos y que no tienen incidencia que exista un voto disidente, ya que la mayoría acompañó esa determinación.

¹¹ Archivo «8_RECIBEMEMORIALES_09CONTESTADDOALVAR» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.

¹² M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno.

En lo que respecta al procedimiento de la publicación de su hoja de vida, refirió que la misma fue fijada durante los días 7, 8 y 9 de febrero de 2023, en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, cumpliendo así con lo ordenado en el artículo 2.2.13.2.23 del Decreto 1083 de 2015.

A su turno, precisó que tan pronto ese departamento dio traslado de las observaciones presentadas frente a su curriculum vitae al Ministerio de Relaciones Exteriores, las mismas fueron atendidas.

Por último, anotó que el Decreto 190 de 2023 se soportó en las facultades discrecionales del numeral 2.° del artículo 189 de la Constitución Política, en el parágrafo del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000, adicionalmente fue suscrito por el ministro de Relaciones Exteriores.

Proceso 2023-00356

La señora Paloma Valencia Laserna, actuando en nombre propio, solicitó la nulidad del acto de nombramiento de señor Álvaro Moisés Ninco Daza, en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

Pretensiones

Con el escrito inicial, se presentaron las siguientes:

Que se declare la suspensión provisional del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023 "Por el cual se autoriza la compensación de requisitos y se hace un nombramiento en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores".

Que se declare la nulidad del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023 "Por el cual se autoriza la compensación de requisitos y se hace un nombramiento en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores". (cursiva en el texto).

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

Hechos

Manifestó que de acuerdo con el portal SIGEP y la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el señor Álvaro Moisés Ninco Daza es bachiller, adelantó nueve semestres de la carrera profesional de política y relaciones exteriores y cuenta con dos años y cinco meses de experiencia laboral¹³.

Comentó que conforme al parágrafo 2 del artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015, el 16 de enero de 2023, la Comisión Evaluadora de los Méritos realizó el

¹³ Indicó que esta está fue adquirida como miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del Senador Gustavo Bolívar, coordinador y estratega general en el Grupo EFI S.A.S y enlace de gestión política en el Movimiento Político Colombia Humana.

extraordinario y plenipotenciario ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

Indicó que ese cuerpo colegiado recomendó al presidente de la República de Colombia autorizar esa figura para que el citado ocupara ese empleo y en vista de lo anterior, se profirió el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.

Normas violadas y concepto de la violación

La demandante señaló como vulnerados los artículos 11 del Decreto Ley 770 de 2005 y 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015.

Para ello, argumentó que el acto censurado fue expedido con infracción de norma superior, por cuanto, de un lado, el parágrafo segundo del artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1083 de 2015 ordena que los aspirantes a un empleo de embajador extraordinario y plenipotenciario deben acreditar un título de profesional en una disciplina académica y otro de posgrado y experiencia profesional relacionada y del otro, el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005 prevé que el primer mandatario podrá autorizar de manera excepcional la compensación de requisitos para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando haya experiencia sobresaliente en el desempeño de una disciplina, ocupación, arte u oficio.

Para el caso concreto, esbozó que Ninco Daza no cuenta con un título de pregrado y experiencia profesional que pueda ser catalogada como sobresaliente en una disciplina, ocupación, arte u oficio, por lo que no era posible acudir a la compensación de los requisitos, ya que las normas en cita no lo permiten.

Recalcó que la rectora de la Universidad Nacional de Colombia votó en contra sobre la posición mayoritaria de la Comisión Evaluadora de los Méritos de avalar el nombramiento del demandado, debido al perfil que Ninco Daza acreditó.

Contestación de la demanda

Ministerio de Relaciones Exteriores¹⁴

A través de apoderado, contestó la demanda bajo los mismos argumentos que en el proceso 2023-00394, a excepción a los que se refieren al procedimiento de publicidad de la hoja de vida del demandado y del acto censurado, que no los incluyó.

Demandado¹⁵

El señor Álvaro Moisés Ninco Daza mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones con argumentos similares a los decantados en el

¹⁴ Archivo «15_RECIBEMEMORIALES_16CONTESTACANCILLER» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.

¹⁵ Archivo «14_RECIBEMEMORIALES_15CONTESTADEMANDADO» del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se encuentra en el índice 3 de SAMAI.

Admisión de los medios de control de nulidad electoral

En el proceso 2023-00356, mediante auto del 17 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A ¹⁶ admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado.

En el expediente 2023-00394, por auto del 24 de marzo de 2023¹⁷, el escrito inicial fue admitido.

El 5 de mayo de 2023, el magistrado sustanciador¹⁸ decretó la acumulación de los procesos con los radicados 25000-23-41-000-2023-00356-00 y 25000-23-41- 000-2023-00394-00, cuyo sorteo recayó en el segundo.

Fijación del litigio

Mediante auto del 31 de mayo de 2023, se fijó el litigio en los siguientes términos:

«(...) se fija el litigio, respecto al análisis de los cargos de nulidad propuestos en las demandas para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado contenido en el Decreto No. 190 del diez (1) (sic) de febrero de 2023 "Por el cual se autoriza la compensación de requisitos y se hace un nombramiento en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores", mediante la (sic) cual se aceptó la recomendación de la Comisión Evaluadora de los Méritos, se autorizó la compensación de los requisitos del señor Álvaro Moisés Ninco Daza y se nombró en provisionalidad al señor Álvaro Moisés Ninco Daza en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 26, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Misión Permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.

Sobre estos aspectos versará la decisión y para dicho estudio, se tendrán en cuenta los escritos de demanda y contestaciones de esta, partiendo del principio de justicia rogada».

Sentencia de primera instancia

Mediante providencia del 16 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A accedió las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión expuso, en resumen, lo siguiente:

Señaló que de conformidad con los artículos 125 y 130 de la CP, todos los

¹⁶ M.P. Luis Manuel Lasso Lozano.

¹⁷ Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno.

¹⁸ Luis Manuel Lasso Lozano.

Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza

Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado)

empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, de los trabajadores oficiales y de los demás que determine la ley, cuya administración y vigilancia de esos sistemas de carrera corresponden, en principio a la Comisión Nacional del Servicio Civil, excluyendo los que tengan carácter especial.

Sostuvo que al presidente de la República de Colombia le corresponde nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley. Que, en todo caso, estas actuaciones deben regirse por los principios de la función pública.

Posteriormente, explicó que el Sistema de Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores está contenido en el Decreto Ley 274 de 2000, detallando cómo es su ingreso, ascenso y escalafón, además, aclaró en qué casos puede acudirse a la provisionalidad como mecanismo transitorio para la provisión de empleos.

En relación con la vinculación de embajadores extraordinarios y plenipotenciarios, aseguró que son de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al parágrafo 1.° del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000, por lo cual no es necesario ostentar derechos de carrera en ese ministerio.

Pero aclaró que debe darse cumplimiento al umbral del 20% de la planta externa del total de cargos de Embajador con el fin de que sean designados en dichas vacantes los funcionarios de carrera diplomática y consular, a medida que se presenten las vacantes.

Para el caso concreto, estructuró los siguientes ejes temáticos: (i) del nombramiento y compensación de requisitos en casos excepcionales establecido en el artículo 2.2.2.7.4 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005, (ii) valoración laboral como experiencia sobresaliente del señor Álvaro Moisés Ninco Daza y (iii) principio de publicidad, procedimiento de publicación y evaluación de los comentarios de la ciudadanía previo al nombramiento.

Frente al primer y segundo punto, indicó que los requisitos de estudio y experiencia de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25 corresponden a los referenciados en los artículos 2.2.2.4.1 y 2.2.2.4.2 del Decreto 1083 de 2015, que hacen alusión a tener: (i) Título profesional, (ii) Título de postgrado en la modalidad de Maestría y setenta y dos (72) meses de experiencia profesional relacionada o, (iii) Título de postgrado en la modalidad de especialización y ochenta y cuatro (84) meses de experiencia profesional relacionada.

No obstante, encontró que estas exigencias cuentan con la excepción de compensación por experiencia sobresaliente en el desempeño de una disciplina, ocupación, arte u oficio, establecida en el artículo 2.2.2.7.4 ibidem que remite en cuanto a su trámite al artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005, explicando en todo

Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza

Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado)

caso ese procedimiento que debe surtirse ante una Comisión Evaluadora de los Méritos.

En este orden de cosas, advirtió que uno de los cuestionamientos versa sobre la legalidad de la recomendación adoptada por esa comisión.

A partir de lo anterior, encontró que en vista de que Ninco Daza no reunía las exigencias para desempeñar el empleo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó concepto sobre la compensación de requisitos del demandado, a la Comisión Evaluadora de los Méritos conformada por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la rectora de la Universidad Nacional de Colombia y el ministro de Ciencia, Tecnología e Innovación, quienes el 16 de enero de 2023, con dos votos a favor y uno en contra, estimaron que era viable nombrar al citado bajo esta figura jurídica.

Luego, analizó los estudios y certificaciones acreditados por Ninco Daza, para concluir que este cargo no prosperó, en razón a que la recomendación de compensación fue aprobada mayoritariamente y con las demandas y no se solicitó la anulación de esa decisión.

En cuanto a los argumentos esbozados por las demandantes respecto a que 2 de los 3 miembros que conforman la Comisión Evaluadora de los Méritos, esto es, el director del Departamento Administrativo de la Función Pública y el ministro de Ciencia, Tecnología e Innovación fueron nombrados por el señor Presidente de la República y por tal motivo se encontraban obligados a votar a favor de lo que el Gobierno Nacional propusiera, encontró que esas aseveraciones no son válidas, en tanto que la vinculación de esos funcionarios está contenida el numeral 1.° del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005, los habilita para integrar ese cuerpo colegiado, sin que ello sea irregular.

En lo que atañe al tercer aspecto, evidenció que el Ministerio de Relaciones Exteriores no evaluó los comentarios presentados por el sindicato Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, además, no se cumplió el termino de los 3 días calendario establecidos en el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015¹⁹.

Así las cosas, concluyó que el desconocimiento de tal procedimiento no permitía la expedición del acto administrativo de nombramiento del señor Álvaro Moisés Ninco Daza, y bajo esas consideraciones accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto demandado.

Actuaciones relevantes posteriores a la sentencia de primera instancia

El 1° de diciembre de 2023, el presidente de la República, por medio de

¹⁹ El tribunal de primera instancia encontró que el perfil del demandado fue publicado el 7 de febrero de 2023, por lo que el lapso debió contarse a partir del siguiente día y culminar el 10 de febrero siguiente. De esta manera concluyó que no se cumplió ese término.

apoderado, solicitó incidente de nulidad originada en la sentencia, teniendo en cuenta que a ese dignatario no se vinculó al proceso desde el auto admisorio de la demanda.

El 8 de febrero de 2024, la magistrada ponente rechazó la solicitud de nulidad presentada por el presidente de la República contra la sentencia del 16 de noviembre de 2024, habida cuenta de que los hechos objeto de reproche no tienen origen en la sentencia, sino en las etapas anteriores del proceso.

El apoderado del primer mandatario presentó solicitud de adición y aclaración del auto del 8 de febrero de 2024, por cuanto el a quo no se pronunció sobre la posibilidad de aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional citada en el escrito de incidente de nulidad.

El 18 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la adición del referido auto, porque no era necesario estudiar los pronunciamientos judiciales propuestos para solucionar el caso, bajo el entendido de que la solicitud fue rechazada, lo que implica no se estudiada de fondo.

A su turno, en otro auto de la misma fecha, la primera instancia rechazó los recursos de reposición y de apelación presentados contra el proveído del 8 de febrero de 2024, con fundamento en el numeral 14 del artículo 243A y el artículo 284 del CPACA, que le son aplicables al procedimiento contencioso electoral.

Los recursos de apelación Demandado

Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, con fundamento en que existió una nulidad procesal contenida en el numeral 8.° del artículo 133 del Código General del Proceso, por cuanto no se vinculó al presidente de la República de Colombia, teniendo en cuenta que fue quien expidió el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.

Ministerio de Relaciones Exteriores

A través de apoderado, esa entidad solicitó que se revocara la sentencia del 16 de noviembre de 2023, bajo los siguientes argumentos:

Adujo que la publicidad de la hoja de vida de Ninco Daza no es un requisito para la existencia o validez, sino de eficiencia y oponibilidad del decreto demandado.

Además, precisó que estos soportes estuvieron publicados por 3 días, si se tiene en cuenta que la divulgación se realizó el 7 de febrero de 2023 y el acto acusado se expidió el 10 de febrero de ese año.

Comentó que las observaciones presentadas en ese procedimiento fueron atendidas dentro del término legal, como da cuenta el oficio DITH ? 23- 005203 del 1° de marzo de 2023, de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de

Relaciones.

También, aseguró que esas inquietudes fueron previamente analizadas antes de expedir el Decreto 190 del 10 de noviembre de 2023, comoquiera que las razones estuvieron contenidas en la recomendación otorgada por la Comisión Evaluadora de los Méritos.

En tal sentido, afirmó que este aspecto no afecta la validez del acto con apoyo de un pronunciamiento jurisprudencial²⁰ y doctrinal²¹.

Anotó «la publicación de la hoja de vida y el término que aduce la primera instancia que no se cumplió de forma completa, esto es, el vencimiento del tercer día por sí mismo no genera la anulación del acto de nombramiento en la modalidad de libre nombramiento y remoción».

Asimismo, expresó que las respuestas a las observaciones no eran necesarias antes de la expedición del acto, ya que con la designación está implícita la decisión de la administración de negarlas, más si se soportan en un concepto favorable de una Comisión Evaluadora de los Méritos, que en todo caso, fueron atendidas dentro del término de ley.

Por manera que, anotó que la publicación de la hoja de vida y la posterior respuesta no tiene incidencia en la legalidad del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023, porque la decisión era la de acatar la recomendación de la Comisión Evaluadora de los Méritos, contenida en el acta 002 del 16 de enero de 2023, la cual goza de presunción de legalidad.

Por último, precisó que «el procedimiento de publicación de la hoja de vida de los aspirantes es una formalidad meramente accidental, en ese sentido, la posible publicación por un tiempo inferior por cuestión de horas para el vencimiento del tercer día calendario, no tiene la virtualidad de afectar la legalidad del acto de nombramiento demandado».

Actuación procesal en segunda instancia

Mediante auto del 10 de abril de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió los recursos del demandado y del Ministerio de Relaciones Exteriores; (ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que los pusieran a disposición de la parte demandante y del presidente de la República de Colombia por el término de 3 días; (iii) ordenó que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes.

El 19 de abril de 2024, el apoderado del presidente de la República presentó

²⁰ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia del 25 de enero de 2016. Rad. 540012331000200900166 01 (0851-2015). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

²¹ Afirma que corresponde al tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su obra Compendio de Derecho Administrativo, en las páginas 547 y 548

una solicitud de nulidad por haberse violado el debido proceso en el trámite del incidente de nulidad propuesto en primera instancia y no vincular al proceso, desde el auto admisorio de la demanda, a su representado, teniendo en cuenta que fue la autoridad que expidió el Decreto 190 de 2023.

A través de proveído del 12 de junio de 2024, el consejero sustanciador rechazó de plano por improcedente esa nulidad, en cuanto los hechos presentados por el solicitante no se enmarcan en alguna de las causales del artículo 294 del CPACA y frente a los mismos, la primera instancia ya se había pronunciado.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

Paloma Valencia Laserna ? demandante (2023-00394)

La demandante sostuvo que de acuerdo con las disposiciones del Decreto 1083 de 2015, el término de publicidad de la hoja de vida de Ninco Daza y la evaluación de los comentarios propuestos por la ciudadanía, antes de la expedición de la designación son obligatorios para su existencia, cuyo desconocimiento genera la nulidad del acto.

De otra parte, consideró que, aunque no fue motivo de apelación, es importante que en segunda instancia, se haga un análisis sobre la compensación excepcional de los requisitos del demandado en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la aclaración de voto del magistrado Luis Manuel Lasso frente a la sentencia del 16 de noviembre de 2023 y a los reiterados con su escrito de demanda.

En consecuencia, solicitó que la providencia de primera instancia sea confirmada bajo los argumentos propuestos.

Adriana Marcela Sánchez Yopasá ? demandante (2023-00356)

La parte actora pretende que se confirme la sentencia de primera instancia, porque está probado que el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoció el término de publicación de la hoja de vida del Señor Álvaro Moisés Ninco Daza, transgrediendo lo establecido en el artículo 2.2.13.2.3. del Decreto 1083 de 2015, y que, además, no tuvo en cuenta las observaciones que se realizaron sobre el particular antes de expedir el decreto censurado.

Adicionalmente, solicitó que se haga un pronunciamiento sobre «la compensación de los requisitos realizada al señor Álvaro Moisés Ninco Daza, como actos preparatorios e integral en la formación y expedición del Decreto 190 de 2023, además que, sería un trabajo jurídico orientador para la administración, en respeto al principio de especialidad y mérito de los funcionarios de carrera diplomática y consular».

Mildred Tatiana Ramos Sánchez ? coadyuvante

La interviniente solicitó que se mantenga el sentido de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar la nulidad del acto por el cual se designó a Álvaro Moisés Ninco Daza en el cargo de embajador plenipotenciario del Ministerio de Relaciones Exteriores, en atención a que:

«El Ministerio de Relaciones Exteriores en la apelación propone que, el debate sea encaminado hacia la eficacia y la oponibilidad del acto de elección para sustentar que no es dable la nulidad por el hecho de no haber cumplido con la ley, frente al término de publicación de la hoja de vida del señor Álvaro Moisés Ninco Daza, sustenta que, dicho yerro no obedece a un aspecto de la validez del acto. Sin embargo, dicho argumento no es aplicable al caso concreto donde, el medio de control obedece, al juicio de legalidad de un acto de elección que tuvo varias irregularidades en los actos de trámite o preparatorios que incidieron en la elección afectada en ostensible nulidad».

Luego, cuestionó la decisión de la Comisión de Evaluación de los Méritos en recomendar la compensación de los requisitos del demandado y explicó que aquel no cumple con los mismos debido a su perfil académico y laboral.

Álvaro Moisés Ninco Daza ? demandado

A través de apoderado, se ratificó en la defensa propuesta en el escrito de alzada.

Ministerio de Relaciones Exteriores

Por medio de apoderado, la entidad reiteró los argumentos expuestos en la apelación y frente al tema de las irregularidades en la formación y expedición de los actos administrativos, citó la sentencia del 4 de noviembre de 2021, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el radicado 11001-03-28-000-2019-00059-00,

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

A su turno, explicó que «la hoja de vida del aspirante fue publicada desde las 12:42:12 del 7 de febrero de 2023 hasta las 12:42:12 del 10 de febrero de 2023, esto es, que se hizo de acuerdo con las directrices administrativas impartidas en la Circular CIR19-00000031/IDM 1200000 del 22 de julio de 2019 de la Presidencia de la República, que trata sobre los términos para la publicación de la hoja de vida en la página electrónica de la Presidencia de la República, en donde instruía que la publicación era por 72 horas continuas (3 días calendario)».

En este sentido, encontró que «esa diferencia o falta de horas» en dicho procedimiento, no tiene la connotación para anular la designación demandada, en atención a que no se desconoció el trámite de la publicación en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, prueba de ello es que se presentaron observaciones que fueron implícitamente analizadas al momento de expedir el acto administrativo y posteriormente atendidas.

2.13. Concepto del Ministerio Público

La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio.

Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandado y el Ministerio de Relaciones Exteriores contra la sentencia del 16 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 ²² y 152 numeral 7.c del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo²³.

Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3356 del 7 de septiembre de 2009 por medio del cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos en la Rama Ejecutiva, el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario pertenece al nivel directivo.

Cuestiones previas

Las demandantes Adriana Marcela Sánchez Yopasá y Paloma Valencia Laserna y la coadyuvante Mildred Tatiana Ramos Sánchez solicitaron estudiar en esta instancia lo relacionado con la decisión de la Comisión de Evaluación de los Méritos de recomendar la compensación de los requisitos del demandado y que aquel no cumplió con los mismos, debido a su perfil académico y laboral.

Para sustentar su dicho, adicionalmente, el 9 de julio de 2024, la señora Mildred Tatiana Ramos Sánchez aportó al expediente copia del fallo proferido por la «Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento de la Procuraduría General de la Nación de radicado IUS E-2023-089706 / IUC D-2023-2809831 (161-8606),

disciplinados, señores ARTURO LUIS LUNA TAPIA y CÉSAR AUGUSTO MANRIQUE SOACHA, por infringir su deber funcional en grado de dolo al haber homologado los requisitos excepcionales del señor ÁLVARO MOISÉS NINCO DAZA aquí demandado, cuando no tenía experiencia sobresaliente en ninguna ocupación arte u oficio que homologar para acceder al cargo de Embajador en los Estados Unidos Mexicanos».

Estas consideraciones serán descartadas porque no fueron propuestas oportunamente, es decir, dentro de la ejecutoria de la sentencia del 16 de noviembre

²² Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (...).

²³ Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (...) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital (...)».

de 2023.

Al punto, se recuerda que con fundamento en los artículos 320 y 328 del CGP, el recurso de apelación tiene como finalidad que el superior examine la cuestión decidida, solo frente a los reparos concretos formulados por el apelante.

De otra parte, con el escrito de impugnación, la parte demandada expone que se presentó una nulidad procesal y como sustento invocó el numeral 8.° del artículo 133 del CGP, en la medida que no se vinculó al proceso, al presidente de la República de Colombia, quien fue la autoridad que expidió el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.

Sobre el particular, la Sala encuentra que estos reparos no cumplen con la finalidad de «que el superior examine la cuestión decidida», como lo dispone el artículo 320 de la nombrada codificación²⁴, en razón a que los mismos no tratan sobre aspectos decididos en la providencia apelada, los cuales no conducirían a que se revoque o reforme el fallo de primera instancia.

Así las cosas, esas censuras no serán objeto de estudio, sin embargo, se pone de presente que el punto fue tratado por el ponente mediante auto del 12 de junio de 2024, frente a una solicitud que radicó el presidente de la República de Colombia, la cual fue rechazada.

Problema jurídico

Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación del Ministerio de Relaciones Exteriores, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A el 16 de noviembre de 2023.

Para el efecto, se debe determinar si se cumplió con el procedimiento de publicación de la hoja de vida del demandado, conforme a lo previsto en el artículo

2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015, y sí el hecho de que la autoridad administrativa no diera respuesta a los comentarios presentados por la ciudadanía a través del sindicato Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, antes de proferirse la designación de Álvaro Moisés Ninco Daza, como embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, genera la nulidad del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.

De manera previa a resolver el caso concreto, es necesario abordar los siguientes temas: (i) principio de participación democrática y su materialización en la toma de decisiones de las autoridades, (ii) la facultad discrecional de nominación del presidente de la República de Colombia y sus límites, (iii) procedimiento para la

²⁴ ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

publicación de las hojas de vida de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y (iv) el caso concreto.

El principio de participación democrática y su materialización en la toma de decisiones de las autoridades

No hay discusión de que el ordenamiento jurídico colombiano es jerarquizado y que la Constitución Política tiene una supremacía al ser «norma de normas», como bien lo dispone su artículo 4.

Sin embargo, «dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes»²⁵, y es por esto que el artículo 5 Constitucional prevé la «primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad» y en el 44 siguiente ordena que «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás».

Adicionalmente, se encuentra²⁶ que el Constituyente de 1991 estableció unos principios supremos del ordenamiento jurídico supralegal, que tienen un «valor superior» respecto de las restantes disposiciones constitucionales, que no están expresamente en su articulado, como el que se refiere²⁷ al carácter democrático, participativo y pluralista del Estado Social de Derecho.

En este sentido, se aclara, que en sentencia T-003 de 1992, la Corte Constitucional expuso que «el principio de la participación se constituye en elemento esencial dentro de la filosofía política que inspira la Carta y en sustento innegable de las nuevas instituciones».

En este contexto, ese carácter es permeado por el preámbulo de la Carta Fundamental que consagra el principio de la democracia participativa al disponer:

«[e]l pueblo de Colombia en ejercicio de su poder soberano, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo [...] decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia». (Negrillas fuera del texto)

Asimismo, este axioma, frente al ejercicio del poder público, se ve irradiado en todo el texto constitucional de la siguiente manera:

El artículo 1 establece que «Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria (...) democrática y participativa (...)».

Dentro de los fines esenciales del Estado, el artículo 2 contiene el de «(...) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (...)».

La soberanía es ejercida exclusivamente en el pueblo, de forma directa o por medio de sus representantes (artículo 3).

²⁵ Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

²⁶ Corte Constitucional. Sentencia C-1051 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

²⁷ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de marzo de 2016. Rad. 19001-23-31-000-2007-00024-02. M.P. María Claudia Rojas Lasso.

Conforme a la anterior disposición, se entiende que ese poder es ejercido de manera directa por el pueblo o por medio de sus representantes, para lo cual, los ciudadanos tienen derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectiva esa prerrogativa, aquellos pueden tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

De hecho, el artículo 40 reconoce las diversas relaciones entre los ciudadanos y el poder político, y a partir de allí, garantiza diferentes prerrogativas.

La primera corresponde a su «conformación», con la que se concreta la posibilidad de elegir y ser elegido (numeral 1. °), de tomar parte en las elecciones (numeral 2.°), de revocar el mandato (numeral 4.°) y de acceder al desempeño de funciones públicas.

La segunda hace alusión a su «ejercicio» y se materializa de manera directa en la ejecución del poder político al hacer parte la ciudadanía, en plebiscitos, referendos y consultas populares (numeral 2. °), a tener iniciativa en las corporaciones públicas (numeral 5. °) y a constituir agrupaciones políticas, a formar parte de ellos y a difundir sus ideas y programas (numeral 3. °).

La tercera, se refiere a su «control», con la que el pueblo interviene en la gestión de las autoridades, por lo que puede revocar el mandato (numeral 4. °), a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Política y la ley (numeral 6.°), a presentar peticiones respetuosas a las autoridades (artículo 23 constitucional) y a constituir y participar en organizaciones orientadas a vigilar la gestión pública (artículos 103 ? inc. ? 2, 270 y 369).

El artículo 103 establece los mecanismos de participación democrática y establece la obligación del Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de diferentes asociaciones a efectos de que puedan incidir en las instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública.

El artículo 374 prevé que la Constitución puede ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo.

Así las cosas, la Carta Fundamental reconoce, promueve y garantiza la democracia, mediante un complejo diseño normativo e institucional, permitiendo la participación directa de los ciudadanos en el poder político, no solo limitándolo a los mecanismos de que tratan sus artículos 40 y 103, sino que también los extiende a todos los procesos de toma de decisiones que afectan significativamente sus vidas²⁸.

De ahí que, el concepto de democracia participativa atienda a que los

²⁸ En sentencia C-585 de 1995, la Corte Constitucional manifestó: «(...) [e]l concepto de democracia participativa no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos, consultas populares, revocación del mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios que incidirán significativamente en el rumbo de su vida».

ciudadanos cuentan con la posibilidad de intervenir de forma directa en la toma de decisiones que les afecta en su entorno social, de ejercer control a los poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos para exigir responsabilidad política, entre otros puntos.

A su turno, para Younes Moreno y Younes Medina (2024, pág. 52 y 53)²⁹, la participación efectiva de ese principio puede materializarse en varios escenarios, tales como en la conformación y el control del poder público (artículo 40 Constitucional) y ante las autoridades cuando sus decisiones repercuten en la ciudadanía, cuya intervención puede presentarse, entre otros mecanismos, vía derecho de petición.

Es de aclarar que esos instrumentos garantizados por el ordenamiento jurídico no solo se limitan a la organización electoral, es decir, a la expedición del acto electoral, sino que se extienden a todos los ámbitos de la vida individual, familiar, social y comunitaria³⁰.

En aras de ahondar en el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-490 de 2011 sostuvo:

«La democracia participativa y pluralista otorga identidad al actual modelo constitucional. En contraposición con la Constitución de 1886, que basada en el concepto demoliberal clásico, circunscribía el ejercicio de la actividad política de los ciudadanos al sufragio universal y libre, la democracia constitucional contemporánea prevé un cambio cualitativo sobre este tópico, el cual (i) amplía las modalidades de participación democrática en instancias que van más allá que la elección representativa; y (ii) supera la concepción individualista, a través de la previsión de fórmulas que reconocen el pluralismo político, entendido como la necesidad de incorporar al debate democrático las diferentes tendencias ideológicas existentes en la sociedad, al igual que las distintas vertientes de identidad social y comunitaria, entre ellas las derivadas de perspectivas de género, minorías étnicas, juventudes, etc (...)».

Posteriormente, ese tribunal precisó que los conceptos de democracia participativa y representativa no son completamente opuestos por las siguientes razones³¹:

Ahora bien y al margen de lo anterior, cabe advertir que la Corte ha reconocido que los conceptos de democracia participativa y representativa no son completamente opuestos y que "por el contrario, se complementan logrando así que el pueblo, titular originario de la soberanía, pueda escoger -mediante el sufragio universal- a sus gobernantes y, a su vez, cuente con los mecanismos jurídicos propios que garanticen su vinculación con los asuntos que le afectan directamente y en cuya solución se encuentra comprometido". En todo caso a pesar de la complementariedad señalada es claro que el cambio de modelo democrático implica un redimensionamiento en la concepción y alcance de los derechos políticos los cuales, bajo la democracia participativa, "excede[n]en mucho el derecho a elegir y a ser elegido, único modus operandi de la democracia meramente representativa.

²⁹ Younges Moreno, D. (2024). Derecho constitucional Colombiano. (18.a ed). Ibañez.

³⁰ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de septiembre de 2020. Rad. 11001- 03-06-000-2020-00188-00(2452). M.P. Germán Alberto Bula y Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

³¹ Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.

A pesar de la complementariedad mencionada en la cita, lo cierto es que el paso de un modelo democrático representativo a participativo implica una redefinición de los derechos políticos, que van más allá del simple derecho a elegir y ser elegido.

Estos postulados constitucionales fueron desarrollados por el legislador a través de varias leyes, como lo son, a manera de ejemplo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al reglamentar el derecho de petición o la Ley 489 de 1998, con la que se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, o la Ley 850 de 2003, con la que se regulan las veedurías ciudadanas.

A partir de allí, puede considerarse que, en un Estado Social de Derecho, la participación de los ciudadanos ante los estamentos estatales es una garantía para ellos, y a la vez, una obligación para las autoridades, consistente en que esas intervenciones sean valoradas, de manera objetiva, como una manifestación de esa representatividad y del principio de legalidad.

El derecho fundamental de la democracia participativa (participación ciudadana)

De tiempo atrás, la jurisprudencia constitucional ³² ha esbozado que la democracia participativa no solo es un principio, sino que, también, es un derecho indispensable para cumplir con los fines del Estado que se deriva del artículo 2 de la Constitución Política³³.

Lo anterior supone que la Carta Fundamental otorgó a los ciudadanos la posibilidad de participar, de manera activa, en la gestión y control de las autoridades, lo que supone que ese axioma, en términos de la Corte Constitucional, sea «universal» y «expansivo», así³⁴:

«Se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción».

No debe olvidarse que desde el ámbito internacional la participación democrática es reconocida como una prerrogativa como se evidencia a continuación:

³² Corte Constitucional. Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.

³³ Corte Constitucional. Sentencia C-065 de 2021. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.

³⁴ Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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En el artículo 21 de Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, se dispone que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos preceptúa en su artículo 25, entre otros derechos, que los individuos pueden «participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos».

Los artículos XIII, XX, XXI y XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos contiene los derechos a tomar parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a reunirse y asociarse, y a presentar peticiones respetuosas.

El artículo 6 de la Carta Democrática de la Organización de Estados Americanos establece como derecho la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo.

Y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra varios derechos políticos entre los cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.

El control ciudadano como una garantía de la democracia participativa

La Constitución Política de Colombia permite el control ciudadano del poder político, como una manifestación del principio democrático y participativo de un Estado Social de Derecho. En efecto, su artículo 40 precisa que todo ciudadano, entre otras prerrogativas, puede ejercer control del poder político y que debido al carácter expansivo de ese postulado, puede ampliarse a otros ámbitos distintos a los contemplados en esa norma (espectro electoral), es más, existen otras disposiciones constitucionales que corroboran esta afirmación.

En primer lugar, está el artículo 95 que enumera los deberes de los ciudadanos, incluyendo la obligación de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, en segundo lugar, el artículo 209 establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines estatales y en tercer lugar, el artículo 270 determina la posibilidad de que los ciudadanos participen en la vigilancia de la gestión pública mediante las formas y sistemas que establezca el legislador.

De este modo, los ciudadanos tienen el derecho y el deber a ejercer un control en la gestión que realicen las autoridades en los distintos ámbitos que les afecten, haciendo uso de los distintos mecanismos previamente establecidos, ya sea a través de peticiones o acciones judiciales y que las entidades públicas las atienden.

La facultad discrecional de nominación del presidente de la República y sus límites

De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes ejercerán sus funciones en la forma prevista en la constitución, la ley y el reglamento.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 indica que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Así, se infiere que, para el ejercicio de esas potestades, previamente, se requiere el cumplimiento de unos requisitos establecidos por la Constitución, ley o reglamento.

A renglón seguido, el artículo 125 Constitucional ordena que todos los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Tratándose del Servicio Exterior de la República de Colombia y de la Carrera Diplomática, el legislativo extraordinario expidió el Decreto Ley 274 de 2000 con el que se dispuso su régimen.

El artículo 6 de normativa contempla que los empleos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de libre nombramiento y remoción, de carrera diplomática y consular y de carrera administrativa.

Asimismo, determina que el nombramiento del cargo de embajador es discrecional del presidente de la República de Colombia, cuyos requisitos están contemplados en el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de dicho ministerio, contenido en la Resolución 1580 del 16 de marzo de 2015 y el Decreto 1083 de 2015.

A su turno, el numeral 2. ° del artículo 189 de la Constitución Política otorga al presidente de la República de Colombia la competencia discrecional de nombrar a los agentes diplomáticos y consulares.

La Sala no desconoce la discrecionalidad con la que cuenta el primer mandatario en estos asuntos, pero como lo sostuvo la Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 2006, «en un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables».

Por consiguiente, esa competencia no es absoluta pues debe sujetarse al principio de legalidad y a los que rigen la función pública, es decir, estas actuaciones deben adelantarse con fundamento a unas reglas preexistentes, que rigen para

cada caso particular y al servicio del interés general.

La Sección Quinta del Consejo de Estado ³⁵ , frente a los límites en la competencia de nominación del presidente de la República de Colombia ha dicho:

1. De otra parte, se debe recordar que en ningún caso las autoridades con facultades electorales pueden confundir su potestad discrecional con arbitrariedad, irregularidad que se materializa cuando quien la ejerce impone su voluntad sin sujeción a la ley y por ello deja de lado la prevalencia del interés general, situación que debe corregir el operador judicial declarando nulo el acto respectivo.
2. Tampoco se debe olvidar que: "...En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional, por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades...".
3. Por manera que, el jefe de Estado en su función de preservar las relaciones internacionales debe guardar siempre las normas que rigen sus actuaciones sin que al invocar su facultad discrecional pueda omitir su deber de preservar el orden jurídico interno e internacional, aspectos que en materia electoral recae en que los designados cumplan los requisitos de acceso al empleo y con ello se cubran las verdaderas necesidades del servicio.

En este orden de cosas, esa autonomía se ve limitada a que el nombramiento se ajuste a la normativa que rija la materia, frente al procedimiento que establezca la norma para la expedición del acto.

Procedimiento para la publicación de las hojas de vida de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

El artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 dispone:

El órgano técnico o la entidad encargada de verificar las competencias laborales indicarán al nominador si el candidato a ocupar el empleo de libre nombramiento y remoción cumple con las competencias requeridas y se ajusta al perfil del cargo.

Una vez efectuada la evaluación de las competencias laborales y previo al nombramiento discrecional por parte de la autoridad nominadora, la hoja de vida del aspirante deberá ser publicada durante tres días calendario en las páginas web tanto de la entidad a la cual pertenezca el cargo como en la del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para el conocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones.

Para efectos de la publicación en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las entidades deberán enviar las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales del aspirante, así como la constancia de la evaluación de las competencias laborales.

³⁵ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 3 de marzo de 2022. Rad. 25000-23-41-000-2019-00903-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Una vez efectuada la publicación en los términos señalados y la evaluación de los comentarios de la ciudadanía, la autoridad nominadora podrá proceder al nombramiento correspondiente. (Negrilla fuera del texto).

De acuerdo con esta norma, posterior a la evaluación de las competencias laborales, la hoja de vida³⁶ del aspirante a un empleo de libre nombramiento y remoción del sector central de la administración pública nacional debe ser publicada durante 3 días calendario en las páginas web tanto de la entidad a la que pertenezca el cargo como en la del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Así las cosas, el nombramiento está supeditado a que se realice esa publicación y de presentarse algún pronunciamiento, el mismo deberá evaluarse, al establecerse de manera literal que «una vez efectuada la publicación en los términos señalados y la evaluación de los comentarios de la ciudadanía, la autoridad nominadora podrá proceder al nombramiento correspondiente».

En este punto, para esta Sección resulta claro que la valoración de las observaciones presentadas al perfil de un candidato, debe hacerse antes de expedirse el acto, en cuanto a que, en virtud del principio de la democracia participativa, los interesados tienen derecho a intervenir en esa actuación administrativa y a que la entidad estatal las analice desde un punto de vista objetivo.

Ahora bien, la norma en comento no específica la manera en que se debe realizar la evaluación a las observaciones de las hojas de vida que se publican, sino que únicamente dispone que se debe hacer antes de la expedición del nombramiento.

De ahí que, la Sala advierta que: (i) la intervención ciudadana debe presentarse dentro de los 3 días que establece el Decreto 1083 de 2015 y (ii) si la misma fue oportuna, la autoridad debe apreciar esos argumentos y de continuar la decisión de realizar el nombramiento, debe quedar evidencia de las razones por las cuales no se acogió esa propuesta, pues la norma exige que ese procedimiento debe agotarse antes de proferirse el acto.

En caso contrario, puede existir una vulneración al derecho que tienen los ciudadanos a participar y ejercer control en la toma de decisiones de la administración pública cuando se expide el acto de nombramiento, ya sea porque no se evaluaron los comentarios presentados oportunamente o porque no garantizó ese término de publicidad.

Se enfatiza que los comentarios que los ciudadanos puedan presentar frente a una hoja de vida que es publicitada bajo este mecanismo, se realizan como una manifestación legítima del control ciudadano a la gestión pública, en los asuntos que le son de su interés.

Esta circunstancia no debe confundirse con el derecho que tienen las personas a formular peticiones respetuosas, las cuales deben ser atendidas dentro

³⁶ Junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales del aspirante, así como la constancia de la evaluación de las competencias laborales

de los términos que señale la ley, en consideración a que las autoridades que intervienen en el acto de nombramiento tienen la obligación de analizar las observaciones antes de culminar la actuación, sin lo cual, haría inoperante ese control al poder político, es decir se desconocería el derecho a la participación ciudadana en la conformación del poder público.

De acuerdo con lo explicado en este marco teórico, la Sala concluye:

En un Estado Social de Derecho, la participación de la ciudadanía ante los estamentos estatales es una garantía para ellos, y a la vez, una obligación para las autoridades, consistente en que esas intervenciones sean estudiadas, de manera objetiva, como una manifestación del derecho de participación y control ciudadano.

La competencia de nominación del presidente de la República de Colombia no es absoluta, puesto que la misma debe sujetarse a las normas que rijan la materia, esto es, el procedimiento que establezca la ley o el reglamento para proferir el nombramiento.

Y tratándose de los empleos de libre nombramiento y remoción pertenecientes a las entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, debe seguirse el procedimiento fijado por el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015.

Caso concreto

En este asunto, la Sala observa que la sentencia del 16 de noviembre de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el entendido de que el Ministerio de Relaciones Exteriores no evaluó los comentarios presentados por la ciudadanía a través de la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, además, no se cumplió el término de los 3 días calendario establecidos en el artículo

2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015, en consideración a que su publicación fue entre el 8 y 9 de febrero de 2023, y el siguiente 10 de febrero se expidió el acto demandado.

Por el contrario, con el recurso de apelación del apoderado de esa entidad, se argumentó que la publicación de la hoja de vida de Ninco Daza no es un requisito para la existencia o validez, sino de eficiencia y oponibilidad y que las observaciones presentadas en esa actuación fueron atendidas dentro del término legal y analizadas antes de expedir el acto demandado.

Al respecto, del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que el currículo del demandado fue publicado en la página web³⁷ del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el 7 de febrero de 2023 (12:42:12)³⁸, como se muestra a continuación:

³⁷ Enlace: https://aspirantes.presidencia.gov.co/ que fue relacionado con las dos demandas de los procesos acumulados.

³⁸ Con la prueba no se especifica si la hora corresponde a a.m. o p.m.

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También, se encuentra que el 10 de febrero de 2023, la junta directiva del sindicato Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular de Colombia (UNIDIPLO) presentó observaciones³⁹ «respecto a la publicación de la hoja de vida el 07/02/2023 en el portal https://aspirantes.presidencia.gov.co/ del señor Álvaro Moisés Ninco Daza, quien aspira al cargo de Embajador de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos».

El sustento de esta solicitud estribó en que el señor Ninco Daza no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo de embajador, puesto que no se acreditó el carácter excepcional que trae el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005 para aplicar la figura de la compensación y la decisión de la Comisión Evaluadora de los Méritos no fue unánime, puesto existió una disidencia.

De igual forma, se tiene que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través del oficio OFl23-OOO25781/GFPU 13010000 del 14 de febrero de 2023, dio traslado de esa petición al Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes la atendieron el 1° de marzo de ese año con radicado S-DITH-23-005203, momento en el cual ya se había expedido el acto demandado.

De otra parte, estos fueron los argumentos que motivaron del acto demandado:

³⁹ Que fue dirigida al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

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Frente a estos supuestos fácticos, el tribunal de primera instancia concluyó:

«En este orden de ideas, al haber fenecido el término de los tres (3) días calendario a la media noche del diez (10) de febrero de 2023, no podía la administración (como efectivamente lo hizo), expedir el Decreto No. 0190 del diez (10) de febrero de 2023 "Por el cual se autoriza la compensación de requisitos y se hace un nombramiento en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores", ya que el procedimiento establecido en el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 señala que previo al nombramiento discrecional se debe publicar por tres (3) días calendario la hoja de vida de los aspirantes a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación que en el presente asunto no se observó, ya que como se ha indicado en líneas precedentes, no se dejó vencer el término del tercer día calendario, sino que se procedió a realizar el respectivo nombramiento, situación que solamente se podía presentar una vez efectuada en debida forma la publicación y analizada la evaluación de los comentarios de la ciudadanía.

Adicional a lo anterior se observa que, la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática presentó el diez (10) de febrero de 2023 (dentro de los tres (3) días calendario), las respectivas observaciones a la hoja de vida del señor Ninco Daza publicada en la página web de la Presidencia de la República, las cuales fueron remitidas por competencia por parte de la Secretaría Jurídica de dicha entidad mediante Oficio No. OFI23-00025772/GFPU13010000 del catorce (14) de febrero de 2023, al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien solamente hasta el dos (2) de

marzo de 2023, respondió los comentarios realizados por la ciudadanía a través de Oficio No. S-DITH-23-005203 del primero (1) de marzo de 2023, por lo que de esta manera advierte la Sala que, no se hizo la evaluación de las observaciones presentadas por la ciudadanía, previo a proceder con el nombramiento demandado efectuado el diez (10) de febrero de 2023.

En el mismo sentido se considera importante indicar que, la administración debe realizar la evaluación de las observaciones presentadas por la ciudadanía antes de efectuar el nombramiento, ya que, de no ser así, resultaría inane la fase de observaciones establecida en el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y su finalidad, la cual busca la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones.

Por lo tanto, en estricto rigor de la interpretación de la norma que ha sido desglosada la Sala concluye que: (i) El Ministerio de Relaciones Exteriores no evaluó los comentarios presentados por la ciudadanía a través de la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, (ii) No se cumplió el termino (sic) de los tres (3) días calendario establecidos en el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y, (iii) El desconocimiento de tal procedimiento no permitía la expedición del acto administrativo de nombramiento del señor Álvaro Moisés Ninco Daza por lo que al haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto demandado, los cargos de nulidad de desconocimiento de norma superior y expedición irregular prosperarán y, por tanto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda».

Con lo visto, la Sala entrará a analizar los motivos de la alzada⁴⁰, así:

En virtud del principio de publicidad, todos los actos administrativos deben ser publicados o notificados, según el caso, para que produzcan los efectos jurídicos pretendidos, ya sea creando, modificando o extinguiendo una situación o regulando, en abstracto, un asunto.

De esta forma, la falta de notificación o publicación de una decisión administrativa no la torna en ilegal, lo que sucede es que esa omisión hace inoponible e ineficaz el acto frente a quien la desconoce⁴¹. No obstante lo anterior, en este punto se precisa que el cargo que se presentó en la demanda no consiste en la falta de publicación del acto de nombramiento, sino en la falta de publicación de la hoja de vida del demandado, como parte del procedimiento para su nombramiento.

En este contexto, no le asiste razón a la entidad recurrente al afirmar que la falta publicación de los documentos de la historia académica y laboral de Ninco Daza no genera la nulidad del acto de designación, en la medida que esta circunstancia no está relacionada con la divulgación del acto de nombramiento, sino que recae en el procedimiento de que trata el Decreto 1083 de 2015, esto es, el procedimiento que se lleva a cabo y que finaliza con el acto de nombramiento o elección.

Así las cosas, se reitera que en este asunto no se está cuestionando la publicidad del acto de nombramiento, sino que se está alegando una irregularidad

⁴⁰ Que corresponden a los del Ministerio de Relaciones Exteriores.

⁴¹ Sobre el tema puede consultarse Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primara.

Sentencia del 17 de febrero de 2022. Rad. 25000-23-37-000-2015-01685-02. M.P. Milton Chaves García.

en la actuación administrativa antes de su expedición, relacionada con que no se publicó en debida forma la hoja de vida del demandado.

Resuelto lo anterior, se tiene que el punto por dilucidar es determinar si se dio cumplimiento al término establecido por el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 que dispone:

Artículo 2.2.13.2.3 Procedimiento. El órgano técnico o la entidad encargada de verificar las competencias laborales indicarán al nominador si el candidato a ocupar el empleo de libre nombramiento y remoción cumple con las competencias requeridas y se ajusta al perfil del cargo.

Una vez efectuada la evaluación de las competencias laborales y previo al nombramiento discrecional por parte de la autoridad nominadora, la hoja de vida del aspirante deberá ser publicada durante tres días calendario en las páginas web tanto de la entidad a la cual pertenezca el cargo como en la del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para el conocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones.

Para efectos de la publicación en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las entidades deberán enviar las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales del aspirante, así como la constancia de la evaluación de las competencias laborales.

Una vez efectuada la publicación en los términos señalados y la evaluación de los comentarios de la ciudadanía, la autoridad nominadora podrá proceder al nombramiento correspondiente. (Negrilla fuera del texto).

De la lectura de la norma en cita, se advierte que la publicación de la hoja de vida de un candidato a un cargo de libre nombramiento y remoción debe realizarse durante 3 días calendario en las páginas web tanto de la entidad como en la del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Una vez efectuada la publicación del perfil del candidato con sus soportes, dentro del correspondiente término antes señalado y realizada la evaluación de los comentarios de la ciudadanía, la autoridad nominadora podrá proceder al nombramiento correspondiente.

Sobre este aspecto, la Sala sostiene que el procedimiento fijado por ese decreto resulta obligatorio para las entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, dentro de las cuales está el Ministerio de Relaciones Exteriores, ya que sus efectos son vinculantes, tanto para las autoridades como para los particulares, bajo el entendido en que fue expedido por el ejecutivo en el marco de sus competencias reglamentarias y compilatorias, con las que, además, se pretende dar transparencia a la facultad discrecional de nombramiento que envuelve esa clase de empleos.

Así pues, de acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que la hoja de vida del señor Álvaro Moisés Ninco Daza se publicó el 7 de febrero de 2023 y frente a este hecho, para el Ministerio de Relaciones Exteriores en su recurso, los tres días correspondieron al mismo 7, 8 y 9 de febrero de ese año.

Al respecto, la Sala comparte la tesis del a quo relacionada con que en virtud

Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza

Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado)

de los artículos 61⁴² de la Ley 4 de 1913 y 68⁴³ del Código Civil, ese terminó debió computarse a partir del 8 de febrero de 2023 y terminar el 10 de febrero siguiente, como pasa a explicarse.

En primer lugar, el artículo 61 ibidem relaciona que el plazo de una cosa comienza desde tal día, «se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior» y cuando el término es «hasta tal día», el mismo expira a la media noche de aquel.

En segundo lugar, el artículo 69 ejusdem dispone que cuando se exija que transcurra un lapso para que nazca o expiren derechos, este no se cumplirá hasta la media noche del último día del plazo.

De modo que, el plazo de los 3 días calendario para la publicación de la hoja de vida del demandado comenzaron a transcurrir «desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior», es decir, después de la media noche del 7 de febrero de 2023, por lo que el término inició el 8 de febrero de 2023 y culminó hasta la media noche del 10 de febrero de 2023.

En consecuencia, el perfil del señor Álvaro Moisés Ninco Daza no contó con la debida publicidad, puesto que no se respetó el término de los 3 días calendario que establece la norma para su divulgación antes de expedirse el acto demandado.

Además de lo anterior, como quedó previamente explicado, en virtud del artículo 2.2.13.2.3 citado, el presidente de la República de Colombia no puede expedir el nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción mientras no se hayan evaluado los comentarios u observaciones que presenten los ciudadanos, lo cual debe ser realizado antes de que finalice esa actuación.

Lo anterior, por cuanto existe (i) un derecho de los ciudadanos a ejercer un control frente a la vinculación de un funcionario público y (ii) un deber de las entidades públicas de estudiarlas, en virtud del principio de democracia participativa. De lo contrario, traería consigo una vulneración a esa garantía.

Conforme a lo explicado en líneas atrás, corresponde determinar si antes de la expedición del acto demandado, la autoridad realizó la evaluación a los comentarios que se presentaron en término frente a la hoja de vida del demandado, es decir, hicieron una confrontación entre esos argumentos con la determinación de vincular a Ninco Daza en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, a efectos de dar cumplimiento al procedimiento establecido en el Decreto 1083 de 2015.

En efecto, el 10 de febrero de 2023, el sindicato UNIDIPLO presentó unas

⁴² ARTÍCULO 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche de dicho día.

⁴³ ARTICULO 68. ACLARACIONES SOBRE LOS LIMITES DEL PLAZO. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día de plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la media noche en que termina el último día de dicho espacio de tiempo

observaciones con las que se pretendía que no se nombrara al señor Álvaro Moisés Ninco Daza, por el incumplimiento de los requisitos mínimos del cargo de embajador y porque no había lugar a la compensación que trae el Decreto Ley 770 de 2005, más si se tiene en cuanta que uno de los miembros de la Comisión Evaluadora de los Méritos no acompañó esa determinación.

Frente a esta observación, el 1° de marzo de 2023, con radicado S-DITH-23- 005203, el Ministerio de Relaciones Exteriores le dio respuesta, indicando que nombramiento censurado fue expedido en virtud de las facultades que le confiere el ordenamiento jurídico al presidente de la República de Colombia y de acuerdo con la recomendación de la Comisión Evaluadora de los Méritos.

De otro lado, consultadas las consideraciones del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023, en ninguna parte se relaciona que se hayan presentado comentarios a la hoja de vida del demandado, es más, las mismas, únicamente, apuntan a la naturaleza jurídica del cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario, los requisitos para su desempeño y las circunstancias que llevaron a la Comisión Evaluadora de los Méritos de recomendar al presidente de la República de Colombia autorizar la compensación de esas exigencias.

Del plenario, no se evidencia otra prueba con la que se apunte que antes de expedirse el Decreto 190 de 2023, el nominador evaluó las observaciones presentadas por el sindicato UNIDIPLO, en este orden de cosas, al no existir el correspondiente análisis como lo exige el artículo 2.2.13.2.3 en cita, el derecho que tuvo la ciudadanía, a través del mencionado sindicato, consistente en participar y ejercer control en el nombramiento del demandado, se vio transgredido al no acatarse el procedimiento establecido previamente.

Debe recordarse que existía una obligación de las entidades en evaluar esa intervención no solo porque así se establece en la norma reglamentaria, sino también porque esa disposición es una materialización del principio de participación ciudadana contemplado en la constitución política.

Ahora, con el recurso de apelación del Ministerio de Relaciones Exteriores, se expresó que con la expedición del acto demandado, se evaluaron las consideraciones radicadas por el mencionado sindicato, en atención a que esas inquietudes fueron analizadas con la recomendación de la Comisión Evaluadora de los Méritos y descartadas de manera tácita al expedir el nombramiento.

Sobre el particular, este argumento de defensa dista por mucho de la realidad, porque esa recomendación del Comité se realizó el 16 de enero de 2023, es decir, antes de que UNIDIPLO participara en la actuación, con la que se puso de presente que no había lugar a la compensación de los requisitos si se tiene en cuenta que la decisión de la Comisión Evaluadora de los Méritos no fue unánime y ese tipo de intervenciones de la ciudadanía es ejercida con ocasión al control ciudadano y no frente al uso del derecho de petición, por lo que la evaluación debe presentarse antes de expedirse el acto censurado.

Además, es claro que, durante el mismo día, esto es, el 10 de febrero de 2023,

se presentaron las observaciones de UNIDIPLO y se realizó el nombramiento de Ninco Daza como embajador plenipotenciario.

En este punto se reitera que si bien la norma no establece la forma en la que se debe hacer la evaluación a las observaciones que presente la ciudadanía frente las hojas de vida que se publican, lo cierto es que esta actuación debe surtirse de manera previa a proferirse el acto.

Explicado lo anterior, en este caso la Sala evidencia que existió una violación al derecho de participación ciudadana, porque no se hizo una evaluación previa al nombramiento, de las observaciones presentadas por el sindicato UNIDIPLO frente a la intención del primer mandatario de nombrar al señor Álvaro Moisés Ninco Daza, además, no se agotó debidamente el trámite de publicidad de la hoja de vida del referido, lo que genera una fractura del principio de la democracia participativa; aspecto fundamental de la Constitución Política.

Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido⁴⁴ que el desconocimiento del derecho de participación ciudadana genera la nulidad del acto demandado en los siguientes términos:

En este punto es preciso recordar que en el escrito de contestación de la demanda, el apoderado del Concejo de Tocancipá expuso que el 28 de febrero de 2010, a instancias del Concejo Municipal, se llevó a cabo un cabildo abierto con participación masiva de la comunidad ubicada en la zona de influencia de las obras a financiar con cargo a la contribución de valorización, con el objeto de escuchar a la ciudadanía sobre lo atinente al Acuerdo y, que el 7 de marzo de 2010 se realizó audiencia pública en la cual se dio respuesta a las inquietudes planteadas en el cabildo abierto, acciones estas que son posteriores a la expedición del Acuerdo de 2009, el cual, se recuerda una vez más, fue aprobado el 7 de septiembre de 2009.

En síntesis, esta Sala concluye que en la elaboración y trámite del Acuerdo 14 de 2009, "[p]or el cual se autoriza el cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local para la construcción de un Plan de Obras", la administración y el Concejo de Tocancipá desconocieron lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1ª de 1943 y en los artículos 49 y 50 del Acuerdo No. 05 de 2009 ? Estatuto de Valorización de Tocancipá y que, por ende, el acto administrativo está viciado de nulidad. (negrillas en el texto).

Por último, se hace hincapié en que, de conformidad con el procedimiento establecido en la norma, es obligatorio que la autoridad nominadora evalúe los comentarios que presenten oportunamente los ciudadanos antes del nombramiento.

En conclusión, la Sala encuentra que con la expedición del Decreto 190 del 10 de febrero de 2023, se desconoció el procedimiento establecido en el artículo

2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015, puesto que el Ministerio de Relaciones Exteriores no evaluó los comentarios presentados por el sindicato Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, y no cumplió con el término de los tres días calendario para la publicación de la hoja de vida del candidato, antes de

⁴⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de noviembre de 2019. Rad. 25000-23-24-000-2012-00023-01. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasá y otra Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza

Rad: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (acumulado)

proferirse la designación de Álvaro Moisés Ninco Daza, como embajador extraordinario y plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del despacho de los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares, adscrito a la misión permanente de Colombia ante el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

III. FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 16 de noviembre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

Magistrada

Con aclaración de voto

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado

Con salvamento de voto

"Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx".

 

 

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