BARANDAS EN MALECON DE QUIBDO - Ante trámites de la administración anteriores a la acción popular no hay lugar al incentivo / MUNICIPIO DE QUIBDO - Barandas del Malecón: contratación anterior a la acción popular
De acuerdo con lo expuesto y con arreglo a las pruebas allegadas al proceso, se observa que si eventualmente las obras ejecutadas hubieran generado algún riesgo sobre el derecho colectivo a la seguridad pública, se puede constatar que desde antes de la presentación de la demanda (lo cual ocurrió el 19 de octubre de 2004) el municipio de Quibdo había adelantado gestiones ante el INVIAS para la construcción de las barandas metálicas en el Malecón (mediante oficio del 15 de octubre de 2004), y que además antes de que se vinculara a esa entidad pública al proceso (el 14 de marzo de 2005), la misma había celebrado el contrato para la construcción de dichas barandas, contrato fechado el 16 de diciembre de 2004, razón por la cual el a quo debió denegar las pretensiones de la demanda. En armonía con las anteriores consideraciones, no era procedente el reconocimiento del incentivo económico al actor.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006)
Radicación número: 27001-23-31-000-2004-00966-01(AP)
Actor: ALEXIS FARUTH PEREA SANCHEZ
Demandado: MUNICIPIO DE QUIBDO
Referencia: APELACION SENTENCIA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el Municipio de Quibdó contra la sentencia de 13 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual declaró que la acción carece de objeto actual y reconoció al actor el incentivo económico.
I.- LA DEMANDA
1. Las pretensiones
El 19 de octubre de 2004, el ciudadano Alexis Faruth Perea Sánchez, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Quibdó, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad pública y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Chocó adoptara las siguientes disposiciones:
1.- Que se declare que el Municipio de Quibdó está violando los derechos colectivos a la seguridad publica y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, como consecuencia de la construcción y puesta en funcionamiento de la segunda etapa del “Malecón” de Quibdó.
2.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al municipio de Quibdó tomar todas las medidas de seguridad necesarias, tales como la instalación de barandas y otros dispositivos de seguridad y advertencia del eventual peligro en el Malecón, segunda etapa.
3.- Que se reconozca y pague en su favor el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
2. Los hechos y omisiones en que se funda
1.- El 31 de julio de 2004 se entregaron las obras correspondientes a la segunda etapa del Malecón de Quibdó, construcciones que se entregaron sin barandas de protección ni ningún otro tipo de seguridad en la orilla del río Atrato.
2.- Desde ese momento la municipalidad puso a disposición de la comunidad el inmueble antes citado, pese a que éste no poseía las medidas de seguridad necesarias para evitar accidentes en el mismo.
3.- A partir de entonces, la segunda etapa del Malecón de Quibdó viene siendo utilizada por todos los habitantes de la ciudad para efectuar distintas actividades, tales como las lúdicas realizadas por los establecimientos escolares, presentación de eventos públicos, la eucaristía comunitaria en honor a San Francisco de Asís, momentos en los cuales se evidencia el peligro al que está expuesta la comunidad ante la falta de elementos de seguridad en el Malecón.
4.- Igualmente, en dicho lugar se reúnen personas de la tercera edad, niños y personas discapacitadas para pasar momentos de sano esparcimiento, sin darse cuenta que corren un grave peligro debido al que el piso de las instalaciones del Malecón es en baldosa, la cual puede volverse resbalosa debido a las lluvias constantes de la región, lo que consecuentemente puede provocar que las personas caigan al río ante la ausencia de barandas de protección.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.- El municipio de Quibdó no contestó la demanda, no obstante que fue notificado legalmente del auto admisorio de la misma, según consta a folio 30 del expediente (vto.).
2.- El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, vinculado al proceso mediante auto del 14 de marzo de 2005 como posible responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, dió contestación a ésta en los siguientes términos:
1.- Indicó que el Instituto Nacional de Vías a través de la Subdirección Marítima y Fluvial suscribió el contrato núm.: 2275 de 2004, cuyo objetivo es la construcción de las barandas del muelle Malecón de Quibdó, por valor de $51.464.417, con un plazo de ejecución de dos (2) meses, la cual se inició el 1º de febrero de 2005.
2.- Precisó que el 18 de marzo de 2005 se firmó acta de suspensión del contrato a solicitud del contratista, y se fijó como fecha de reiniciación del mismo el 7 de abril de 2005, lo cual efectivamente ocurrió.
3.- Anotó que con el cumplimiento de este contrato se brindó a la comunidad la protección solicitada por el actor, y explicó que la no instalación de las barandas en el Malecón etapa II se debió a la falta de recursos, circunstancia que en su momento no dependía del Instituto Nacional de Vías, pero que una vez se asignó el presupuesto requerido se procedió a su contratación y ejecución.
III.- EL PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento el 9 de diciembre de 2004, la cual se declaró fallida por cuanto no comparecieron a la diligencia todas las partes interesadas.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- La parte demandante:
Reiteró lo manifestado en la demanda y agregó que la violación de los derechos colectivos cuya protección reclama se produce como consecuencia de la omisión de la administración municipal en gestionar ante las autoridades correspondientes la construcción de las barandas que requiere la segunda etapa del Malecón; al respecto, señaló que al Alcalde Municipal se le puso de presente la necesidad de iniciar las gestiones pertinentes para construir las barandas del inmueble, y que éste sin ninguna justificación optó por no contestar el oficio presentado.
2.- La parte demandada:
El municipio de Quibdó y el Instituto Nacional de Vías no intervinieron en esta etapa del proceso.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada en la cual luego de reseñar la actuación procesal y las pruebas pertinentes, el a quo declaró que la acción perdió su objeto por la suscripción y ejecución del contrato número 2275 de 2004 para la “construcción del barandal en el Malecón de Quibdó”, accedió a las pretensiones de la demanda en relación con el incentivo económico, el cual reconoció en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y exhortó al municipio de Quibdó para que a medida que se vaya ejecutando el citado contrato informe los correspondientes adelantos de la ejecución y ejerza una permanente vigilancia sobre el mismo.
Anotó que de las pruebas obrantes en el proceso se desprende que efectivamente el Instituto Nacional de Vías INVIAS realizó la construcción del Malecón de Quibdó en el centro histórico de la ciudad y que al momento de interponerse la presente acción no lo había entregado al municipio, ni había desarrollado las diligencias tendientes a la construcción de las barandas del muelle, y que para el efecto celebró un contrato que solo se empezó a ejecutar el 1º de febrero de 2005, cuando ya estaba en curso la presente acción.
Observó que la realización de dicha obra era inminente y necesaria para el uso y disfrute del Malecón, así como para la protección de los derechos e intereses colectivos de los ciudadanos relativos a la seguridad pública y a la realización de construcciones dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Advirtió que tanto el Municipio de Quibdó como el Instituto Nacional de Vías - INVIAS han realizado todas las diligencias tendientes a la construcción de las barandas en el Malecón, supliendo el objeto de la acción popular que no es otro que evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos; igualmente, precisó que no se encuentra probada una omisión grave de las entidades demandadas, pues se entiende que los trámites presupuestales administrativos de la contratación requieren términos prudenciales.
Señaló que aunque no es requisito legal para el otorgamiento del incentivo económico la prosperidad de la acción, el mismo debe reconocerse en este caso dado que el motivo para que se agilizaran las diligencias tendientes a la realización de dicha obra no fue sino la actuación del actor quien interpuso la demanda el 19 de octubre de 2004, y según consta en el expediente en oficio del 23 de noviembre de 2004 suscrito por la Subdirectora Marítima y Fluvial (E) del INVIAS el 15 de octubre de 2004 el Alcalde del Municipio de Quibdó le había solicitado la instalación de las barandas en el Malecón.
VI.- EL RECURSO
1.- El Municipio de Quibdó inconforme con la anterior decisión, en cuanto respecta al reconocimiento del incentivo económico a favor del actor, la impugnó, señalando que el presupuesto para el reconocimiento de dicho incentivo es la prosperidad de las pretensiones de la demanda y no la labor desarrollada por el actor, debido a la naturaleza objetiva de la acción.
2.- El actor, por su parte, impugnó la sentencia al considerar que no es cierto que la acción carezca de objeto, ya que si se estudian los contratos allegados al proceso se puede observar que los mismos no indican que las barandas vayan a ser construidas de conformidad con las normas de accesibilidad, ni que la colocación de barandas en el anden de la vía principal (la cual no tiene esas medidas de protección) sea parte del contrato; en tal sentido, mientras las condiciones que demanda el uso seguro del Malecón no existan materialmente, se debe considerar como infractora a la entidad encargada de la colocación de aquellos elementos.
Además, precisa, que no se pueden considerar como amparados los derechos colectivos con la sola suscripción de los contratos referidos, pues no se han adoptado provisionalmente las medidas que garanticen la seguridad en los lugares del Malecón que representan peligro, como por ejemplo el andén de la vía principal.
En criterio del actor, los derechos colectivos solo podrán ser amparados en virtud de una orden del municipio de Quibdó en ejercicio del poder de policía que asegure que la colocación de las barandas se haga teniendo en cuenta las normas sobre accesibilidad; por lo tanto solo se podría decir que la acción carece de objeto si las barandas ya estuvieren instaladas y se hubiera verificado que éstas cumplen con los parámetros legales sobre la materia.
De otro lado, impugna la decisión de primer grado en cuanto al monto del incentivo económico decretado en su favor, aduciendo que el mismo se debió reconocer en cuantía equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la inminencia y necesidad de la acción para el amparo de los derechos invocados, la seriedad, coherencia, responsabilidad del actor popular frente a la acción impetrada, su labor diligente y oportuna para demostrar los hechos en que fundamentó la demanda, la calidad de las entidades demandadas, y el beneficio de la colectividad titular de los derechos protegidos.
VII.- CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos colectivos a la seguridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales estima vulnerados como consecuencia de la ausencia de barandas de protección en la segunda etapa del Malecón de Quibdó.
En ese contexto, solicita la demandante que se ordene al municipio de Quibdó instalar dichos elementos u otros que ofrezcan seguridad en el citado bien inmueble.
3.- El a quo en la sentencia impugnada declaró que la acción perdió su objeto por la suscripción y ejecución del contrato número 2275 de 2004 para la “construcción del barandal en el Malecón de Quibdó”, accedió a las pretensiones de la demanda en relación con el incentivo económico, y exhortó al municipio de Quibdó para que a medida que se vaya ejecutando el citado contrato informe los correspondientes adelantos de la ejecución y ejerza una permanente vigilancia sobre el mismo.
La parte actora impugna esa decisión, por estimar que no es cierto que la acción carezca de objeto, ya que si se estudian los contratos allegados al proceso se puede observar que los mismos no indican que las barandas vayan a ser construidas de conformidad con las normas de accesibilidad, ni que la colocación de barandas en el anden de la vía principal (la cual no tiene esas medidas de protección) sea parte del contrato.
Igualmente, censura la decisión de primer grado en cuanto al monto del incentivo decretado en su favor, pues a su juicio éste debió reconocerse en suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales.
Por su parte, el municipio de Quibdó impugna la decisión de reconocimiento del incentivo económico, señalando que el presupuesto para dicho reconocimiento es la prosperidad de las pretensiones de la demanda y no la labor desarrollada por el actor, debido a la naturaleza objetiva de la acción.
4.- A efectos de resolver las impugnaciones formuladas, la Sala estudiará en primer lugar los argumentos del actor respecto a la no carencia de objeto de la acción, para luego determinar si resulta procedente o no el reconocimiento del incentivo económico al demandante y establecer su monto.
5.- Según consta en el expediente el Instituto Nacional de Vías – INVIAS celebró el contrato de obra pública número 2275 de 2004 con la sociedad JOVE S.A., para la construcción de las barandas del Muelle Malecón (fls. 169 a 183).
En la cláusula primera del contrato se señala su objeto en los siguientes términos: “OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios sin ajustes, las obras necesarias para la CONSTRUCCIÓN DE LAS BARANDAS DEL MUELLE MALECÓN DE QUIBDO – DEPARTAMENTO DE CHOCÓ, de conformidad con las bases de (sic) contratación directa, su propuesta revisada y aceptada por el INSTITUTO bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato “ (fl. 169)
Por su parte, en la cláusula cuarta del contrató se pactó que el plazo para la ejecución de las obras a que aquel se refiere será de dos (2) meses contados a partir de la orden de iniciación impartida por la Subdirección Marítima y Fluvial del INVIAS.
De otro lado, es relevante señalar que en el parágrafo único de la cláusula décimo primera del contrato se consagró el deber para el contratista de señalizar y mantener el tránsito en el sector de acuerdo con las estipulaciones y especificaciones vigentes sobre la materia, con el fin de guiar el tránsito y para prevenir los riesgos de los usuarios y del personal que trabaja en la vía en construcción; dicha obligación se extiende desde la orden de iniciación de las obras y hasta la entrega definitiva de las mismas.
La orden de iniciación del contrato de obra se efectuó el 1º de febrero de 2005, tal como aparece en el acta respectiva, y por lo tanto el plazo para su ejecución se extendía hasta el 31 de marzo de 2005 (fls. 179 y 180); sin embargo, el 18 de marzo de 2005 se suscribió el Acta No. 01 de suspensión del contrato, en la que se adujó para tal, entre otras causas, la necesidad de efectuar un diseño de la estructura que soporta la baranda contigua al andén de la carrera principal. (fls. 181 a 183).
Se previó como fecha de reiniciación del contrato el día 7 de abril de 2005, a lo cual se procedió efectivamente, según lo afirmado por el Instituto Nacional de Vías en el escrito de contestación de la demanda (fl. 146).
6.- En el anterior contexto, para la Sala no es de recibo la apreciación del actor según la cual la presente acción no carece de objeto, pues ciertamente a través de la celebración y ejecución el contrato de obra pública referido se logra la satisfacción de las pretensiones de la demanda y se salvaguardan los derechos e intereses colectivos cuya protección aquí se reclama.
Al respecto, es preciso señalar que no existe ningún elemento de prueba que demuestre idónea y válidamente las afirmaciones del actor referentes a que en el contrato celebrado para la instalación de barandas en el Malecón de Quibdó no se vaya a dar cumplimiento a las especificaciones técnicas sobre la materia, y que no hace parte de su objeto la colocación de barandas en el andén de la vía principal; el deber de acreditar esos supuestos de hecho le asiste al demandante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998.
En relación con el primer aspecto, si bien no aparece una estipulación expresa en el contrato ni tampoco en los demás documentos que hacen parte del expediente (acta de iniciación y acta de suspensión), es lo cierto que la entidad debe exigir que la calidad de los bienes y servicios objeto del respectivo contrato se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias (art. 4º. num. 5 Ley 80 de 1993), siendo deber del contratista el de garantizar esa calidad y responder por ello (art. 5º, num. 5 ibídem).
Además, de acuerdo con la cláusula quinta del contrato núm. 2275 de 2004 celebrado por el INVIAS, dicho instituto tiene como deber vigilar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, por conducto de un interventor designado para tal fin, y de supervisar el proyecto a través de la Subdirectora Marítima y Fluvial de dicha entidad o del funcionario que se designe; en cumplimiento de dicha cláusula el 16 de diciembre de 2004 se suscribió el contrato núm. 2278 para la interventoría de la construcción de las barandas del Malecón de Quibdó (fls. 156 a 162).
De otra parte, en relación con el segundo aspecto de inconformidad del apelante, observa la Sala que no le asiste razón a éste, pues aunque dentro del texto del contrato que obra en el expediente no se señalan en forma concreta los lugares del Malecón de Quibdó donde se van a instalar barandas, de los demás documentos allegados se advierte que sobre el andén de la vía principal sí se van a colocar dichos elementos, al punto que una de las razones por las cuales se suspendió la ejecución del contrato fue la necesidad de realizar un diseño de las estructura que soporten las barandas.
Ahora bien, carece de sustento probatorio la afirmación según la cual no se han adoptado provisionalmente, mientras se ejecuta el contrato, las medidas que garanticen la seguridad en los lugares del Malecón que en criterio del actor representan peligro.
7.- Con apoyo en las anteriores razones, es claro que las pretensiones de la demanda no se encontraban llamadas a prosperar, toda vez que la Administración había adoptado medidas efectivas para conjurar la amenaza a los derechos colectivos a la seguridad pública, y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Así mismo, es relevante destacar que aunque el contrato de obra núm. 2275 de 2004 se suscribió el 16 de diciembre de 2004, es decir, luego que se hubiera presentado la demanda, debe entenderse que las actuaciones tendientes a su celebración se iniciaron con anterioridad a ésta, además de que no existe en el proceso un elemento de juicio que permita establecer que la actuación de la Administración se originó como consecuencia directa de la interposición de la demanda, más aun si se tiene en cuenta que dicha entidad fue notificada legalmente de la existencia del proceso el día 4 de abril de 2005 (fl. 145). Téngase presente, además, que tal como se señaló en estas consideraciones, las obras de construcción de las barandas del Malecón se iniciaron el 1º de febrero de 2005, según acta suscrita en esa fecha.
De otra parte, no está acreditada la supuesta omisión del municipio demandado en el presente asunto.
Se alega sobre el particular que al Alcalde Municipal se le puso de presente la necesidad de iniciar las gestiones pertinentes para construir las barandas del inmueble, y que no dio respuesta a ese requerimiento.
En el expediente aparece copia del oficio número 306 fechado el 26 de agosto de 2004, suscrito por la Procuradora 23 Judicial de Familia de Chocó y dirigido al Alcalde Municipal de Quibdó, en el cual le solicita a dicha autoridad que diseñe una estrategia para el uso seguro de la segunda etapa del Malecón debido a que éste carece de barandas de protección (fls. 102 y 103); sin embargo, no aparece constancia alguna sobre la fecha de radicación de dicha solicitud ante el Municipio de Quibdó.
Del expediente, por el contrario, se advierte que efectivamente el Alcalde Municipal de Quibdó sí realizó gestiones ante el Instituto Nacional de Vías – INVIAS para que se instalaran las referidas barandas, pues precisamente de ello da cuenta el oficio núm. SMF 38596 del 23 de noviembre de 2004 suscrito por la Subdirectora Marítima y Fluvial (E) del INVIAS, a través de la cual se responde al Alcalde Municipal de Quibdó la solicitud que éste elevara al respecto el 15 de octubre de 2004, fecha ésta anterior a la de la presentación de la demanda (fl. 104).
8.- De acuerdo con lo expuesto y con arreglo a las pruebas allegadas al proceso, se observa que si eventualmente las obras ejecutadas hubieran generado algún riesgo sobre el derecho colectivo a la seguridad pública, se puede constatar que desde antes de la presentación de la demanda (lo cual ocurrió el 19 de octubre de 2004) el municipio de Quibdo había adelantado gestiones ante el INVIAS para la construcción de las barandas metálicas en el Malecón (mediante oficio del 15 de octubre de 2004), y que además antes de que se vinculara a esa entidad pública al proceso (el 14 de marzo de 2005), la misma había celebrado el contrato para la construcción de dichas barandas, contrato fechado el 16 de diciembre de 2004, razón por la cual el a quo debió denegar las pretensiones de la demanda.
En armonía con las anteriores consideraciones, no era procedente el reconocimiento del incentivo económico al actor.
En efecto, se tiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998: “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”; según esta norma, cuando el actor sea una entidad pública el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.
Sin embargo, el artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante ... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sal
, que hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria, no así en tratándose de sentencia que niega las pretensiones de la demanda ni de la aprobatoria de un pacto de cumplimiento.
9.- En tales condiciones, entonces, la Sala revocará la sentencia impugnada, para en su lugar denegar las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 8 de junio de 2006.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN
