ACCION POPULAR - Litisconsorcio necesario por pasiva / LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA - Acción popular / JUEZ POPULAR - Litisconsorcio necesario por pasiva / NULIDAD PROCESAL - Acción popular. Integración del litisconsorcio necesario por pasiva / ACCION POPULAR - Nulidad procesal. Integración del litisconsorcio necesario por pasiva
De conformidad con los preceptos normativos de la ley 472 de 1998, la demanda en la acción popular debe dirigirse en contra del presunto responsable del hecho u omisión que la motiva; no obstante lo anterior, la ley asignó una atribución especial al juez de la citada acción constitucional para que en el curso de la primera instancia pudiera, en cualquier momento, integrar el litisconsorcio necesario por pasiva, con el fin de vincular a cualquier otro presunto responsable de la vulneración o amenaza identificada en el escrito de demanda. Entonces, tal y como se advierte de la lectura de la disposición legal antes trascrita,( art 18) el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez popular la obligación de que, ante la verificación de la existencia de otro presunto responsable en la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda, correspondería a aquél la integración efectiva del respectivo extremo pasivo de la litis, no sólo con el propósito de garantizar el derecho de defensa (art. 28 C.P.) y el debido proceso (art. 29 C.P.) de las personas que intervienen en el debate judicial, sino, además, de todas aquellas que pudieran verse cobijadas por los efectos de la decisión judicial. Así las cosas, se pone de presente que el juez de primera instancia incurrió en un yerro al no haber efectuado la citación y vinculación de los terceros propietarios del 51% del capital social de la empresa Metroagua S.A. - porcentaje correspondiente al capital privado de la sociedad-, tal y como lo preceptúa la legislación sobre la materia. En ese contexto, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 140 del C.P.C. En efecto, el a quo al haber proferido la sentencia de 25 de noviembre de 2005, sin haber surtido la citación de los terceros con interés legítimo en el proceso les cercenó, por completo, la posibilidad de que intervinieran a lo largo de la primera instancia; de tal suerte que no resulta constitucional, ni legalmente viable que el juez de segunda instancia, motu proprio, proceda a practicar la citación de los accionistas privados de Metroagua S.A. Nota de Relatoría: Ver auto de 11 de octubre de 2006, exp. AP - 2960, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá, D.C. veinticinco (25) de enero de dos mil seis (2007)
Radicación número: 47001-23-31-000-2004-01377-01(AP)
Actor: JUAN ANTONIO PABON ARRIETA
Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA Y OTRO
Referencia: ACCION POPULAR
Encontrándose el expediente para resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se rechazaron las súplicas de la demanda, observa la Sala que, en la actuación, se configura una causal de nulidad insaneable y, por consiguiente, la declarará de oficio.
I. ANTECEDENTES
La demanda
El 8 de agosto de 2004, el señor Juan Antonio Pabón Arrieta, en nombre y representación propia, instauró acción popular contra el distrito de Santa Marta y la sociedad de economía mixta, Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta S.A. “Metroagua S.A.”, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.
El demandante señaló que en la constitución de la sociedad Metroagua S.A., se cometieron una serie de ilegalidades que, dada su magnitud, trasgreden el derecho colectivo a la moralidad administrativa; sociedad ésta de la cual el 49% de las acciones son de propiedad del distrito especial de Santa Marta.
Adicionalmente, en su criterio, una vez conformada la mencionada sociedad, se suscribió entre la misma y el distrito de Santa Marta, el contrato de arrendamiento No. 074 de 1989 para el uso de las redes y bienes de infraestructura distrital para la prestación, por parte de la primera, de los servicios de acueducto y alcantarillado de dicha entidad territorial, negocio jurídico que se encuentra viciado de nulidad por cuanto en su celebración, así como en la de los diferentes otrosí modificatorios, se incurrió en violaciones de normas imperativas.
Con apoyo en los anteriores fundamentos fácticos, elevó las siguientes pretensiones:
“1.- Restablecer la condiciones económicas en que debió ejecutarse el contrato y ordenar a METROAGUA S.A. restituir al Distrito de Santa Marta la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($183.000.000) debidamente indexada por cada uno de los años que han trascurrido desde el momento en que de manera injustificada se excluyó este valor, del precio o canon de arrendamiento.
“2.- Restablecer las condiciones económicas en que debió ejecutarse el contrato y ordenar a METROAGUA S.A. restituir al Distrito de Santa Marta la diferencia entre el valor del canon pactado en el contrato de arrendamiento y el que de acuerdo a las normas legales que regulaban la materia, debió haberse pactado en consideración al valor de los bienes objeto del contrato.
“3.- Ordenar a METROAGUA S.A. E.S.P. reintegrar al Distrito de Santa Marta todas las sumas que durante la ejecución del contrato de este último haya cancelado por concepto de gastos de inversión relacionada con los servicios públicos de agua y alcantarillado en la ciudad de Santa Marta, dado que según la cláusula 3 del contrato, es a la primera a quien corresponde asumir los mismos.
“4.- Ordenar la cancelación de la escritura pública No. 1895 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta el 14 de noviembre de 1989 y su correspondiente registro en la cámara de comercio (sic) de esta ciudad, así como todas aquellas que se hayan derivado de la misma y sus registros; teniendo en cuenta que el alcalde de turno, no tenía facultades del concejo municipal para constituir la sociedad de economía mixta METROAGUA S.A.
“5.- Ordenar la cancelación de la personería jurídica de METROAGUA S.A. E.S.P.
“6.- Ordenar la terminación y posterior liquidación del contrato de arrendamiento suscrito entre el municipio de Santa Marta (hoy distrito) y METROAGUA S.A.
“7.- Ordenar a METROAGUA S.A. hacer entrega al Distrito de Santa Marta de todos y cada uno de los bienes objeto del contrato de arrendamiento, al igual que los adquiridos durante la ejecución del mismo, vinculados directa o indirectamente a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; junto con las mejoras efectuadas a todos los anteriores, sin que haya lugar a indemnización alguna a favor de la empresa de servicios públicos, de conformidad con el artículo 162 del Código Fiscal. Al respecto se ordenará a METROAGUA S.A. E.S.P. asumir el valor correspondiente al deterioro de los mencionados bienes, sufrido durante el término de ejecución de los contratos, salvo el proveniente de fuerza mayor o caso fortuito.
“8.- Reconocer el incentivo previsto en los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998.
“9.- Condenar en costas a los demandados.” (fls. 31 y 32 cdno. ppal. No. 1 - cursivas adicionales).
Mediante auto de 13 de agosto de 2004, se admitió la demanda de la referencia y, consecuencialmente, se dispuso la notificación a los representantes legales de Metroagua S.A. y del Distrito de Santa Marta (fls. 263 y 264 cdno. ppal. No.1).
Contestación de la demanda
La demanda fue contestada por la sociedad de economía mixta Metroagua S.A., mientras que el distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta se abstuvo de hacerlo (fls. 272 a 304 cdno. ppal. No. 1).
Sentencia de primera instancia
Surtido el respectivo trámite procesal, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2005, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia en virtud de la cual desestimó las peticiones de la demanda, por estimar, en su criterio, que no se encontraban acreditadas las imputaciones esgrimidas por el actor popular (fls. 773 a 909 cdno. ppal. 2ª instancia).
Recurso de apelación
Inconforme con la decisión anterior, el actor interpuso recurso de apelación contra la providencia antes referida, a efectos de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones contenidas en el libelo petitorio (fls. 911 a 951 cdno. ppal 2ª instancia).
II. CONSIDERACIONES
1. La integración del litisconsorcio en las acciones populares
De conformidad con los preceptos normativos de la ley 472 de 1998, la demanda en la acción popular debe dirigirse en contra del presunto responsable del hecho u omisión que la motiva; no obstante lo anterior, la ley asignó una atribución especial al juez de la citada acción constitucional para que en el curso de la primera instancia pudiera, en cualquier momento, integrar el litisconsorcio necesario por pasiva, con el fin de vincular a cualquier otro presunto responsable de la vulneración o amenaza identificada en el escrito de demanda.
Al respecto, el inciso final del artículo 18 ibídem precisa lo siguiente:
“(…) La demanda deberá dirigirse contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado.”
Entonces, tal y como se advierte de la lectura de la disposición legal antes trascrita, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez popular la obligación de que, ante la verificación de la existencia de otro presunto responsable en la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda, correspondería a aquél la integración efectiva del respectivo extremo pasivo de la litis, no sólo con el propósito de garantizar el derecho de defensa (art. 28 C.P.) y el debido proceso (art. 29 C.P.) de las personas que intervienen en el debate judicial, sino, además, de todas aquellas que pudieran verse cobijadas por los efectos de la decisión judicial.
Sobre el particular, ha sostenido la Sala:
“Si de los elementos del proceso se puede inferir que pudieran resultar afectados estas personas [se refiere a terceros con interés legítimo para actuar], sea porque pueden ser sujetos pasivos de una orden para que realicen, ejecuten o asuman determinada conducta, o, simplemente, porque la decisión que se tome al interior del proceso les puede ser adversa, es menester su participación en aquél y es deber del juez citarlas para que comparezcan. Como ya se vio, en el caso de las acciones populares, por expreso mandato del artículo 18 de la ley 472 de 1998 antes citado, el juez de primera instancia tiene el deber de efectuar dicha vinculación.–
2. El caso concreto
De conformidad con lo analizado, concluye la Sala que, en el presente caso, el juez de primera instancia con fundamento en el artículo 18 de la ley 472 de 1998, ha debido vincular como presuntos responsables, en calidad de demandados, a las personas naturales o jurídicas titulares del 51% de las acciones restantes de la sociedad de economía mixta, Metroagua S.A., como quiera que al elevarse como una de las pretensiones de la demanda la cancelación de la escritura pública de constitución y el registro de la Cámara de Comercio de dicho organismo societario, es evidente que aquellos terceros tienen interés legítimo y directo en el resultado del proceso de la referencia.
Así las cosas, se pone de presente que el juez de primera instancia incurrió en un yerro al no haber efectuado la citación y vinculación de los terceros propietarios del 51% del capital social de la empresa Metroagua S.A. - porcentaje correspondiente al capital privado de la sociedad-, tal y como lo preceptúa la legislación sobre la materia.
En ese contexto, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 140 del C.P.C, norma cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 140: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
“3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.”
En efecto, el a quo al haber proferido la sentencia de 25 de noviembre de 2005, sin haber surtido la citación de los terceros con interés legítimo en el proceso les cercenó, por completo, la posibilidad de que intervinieran a lo largo de la primera instancia; de tal suerte que no resulta constitucional, ni legalmente viable que el juez de segunda instancia, motu proprio, proceda a practicar la citación de los accionistas privados de Metroagua S.A.
Ahora bien, una vez verificado el acaecimiento de la respectiva causal de anulación, la Sala declarará la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión, puesto que esa es la última etapa procesal en la cual, según las disposiciones legales vigentes, es jurídicamente viable que el juez de primera instancia integre el litisconsorcio necesario
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
RESUELVE:
1º) Declárase la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Magdalena, dispuso el 17 de agosto de 2005 correr traslado para alegar de conclusión en el proceso de la referencia.
2º) Cítense y vincúlense por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 18 de la ley 472 de 1998, a los demás accionistas de la sociedad Metroagua S.A. diferentes al propio distrito de Santa Marta, como demandados en el presente proceso de acción popular.
3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, remítase el expediente al Tribunal de origen para que dé cumplimiento de los ordinales anteriores.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO
Presidente de Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ ENRIQUE GIL BOTERO
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
