CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata
Bogotá D.C., 19 de agosto de 2025
Radicación: 47001-23-33-000-2017-00210-01 (69357)
Demandante: Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes
del Departamento del Magdalena – Aposmar
Demandado: Departamento del Magdalena
Referencia: Controversias contractuales
Temas: controversias contractuales - nulidad de acto que declara la caducidad del contrato - vulneración al debido proceso -
Síntesis: Un contratista solicitó la declaratoria de nulidad de un acto administrativo mediante el cual le habían declarado la caducidad del contrato por recibir, suministrar, administrar, financiar, entre otras, dineros o recursos provenientes o con destino a grupos armados. La SAE se hizo parte del proceso judicial, pues era la administradora de la sociedad contratista.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Magdalena1, que negó las pretensiones de la demanda.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión
ANTECEDENTES
Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada.
1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación.
Posición de la parte demandante
La sociedad Empresarios Asociados de Apuestas Permanente del Departamento de Magdalena - Aposmar S.A. (en adelante la demandante o la contratista) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Departamento de Magdalena (en adelante la demandada o el Departamento), con las siguientes pretensiones (se trascribe):
"PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de naturaleza contractual:
La Resolución No 637 del 8 de mayo de 2015 "Por medio de la cual se declara la caducidad del contrato de concesión No 674 de 11 de diciembre de 2012, celebrado entre el departamento del Magdalena y
1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
2 Fechada el 15 de junio de 2017, Expediente electrónico Samai.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
la Sociedad de Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes del
Departamento del Magdalena Aposmar SA"
La decisión administrativa contenida en el Acta de la audiencia pública de la misma fecha, a través de las cuales el Gobernador del Magdalena declaró la caducidad del Contrato de Concesión 674 de 2012, y decidió el recurso de Reposición instaurado contra la misma.
La Resolución 638 de 2015 "Por la cual se aclara el considerando 9.2. parágrafo seis de la Resolución No 637 del 8 de mayo de 2015". SEGUNDA: Que se declare que el departamento del Magdalena incumplió el contrato de concesión 674 de 2012 toda vez que al declarar de manera contraria a derecho la caducidad del citado negocio jurídico se llevó al traste la ejecución del contrato, se privó a la sociedad APOSMAR de su ejecución y de la rentabilidad esperada del mismo. TERCERA: Que, como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos a los que se refiere el numeral primero del presente acápite, se liquida judicialmente el contrato.
CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados se condene al departamento del Magdalena a reconocer y pagar a mi poderdante los daños y perjuicios que la declaratoria de caducidad le generó que ascienden a la suma aproximada de $13.706.963.797, los cuales se derivan del daño emergente, la pérdida económica del ente, la pérdida del lucro esperado de la explotación de la concesión, así como el reconocimiento de las indemnizaciones laborales en las que tendrá que incurrir la convocante APOSMAR por la pérdida de la concesión.
QUINTA: Que se condene al pago de intereses legales y/o moratorios al convocado, respecto de las sumas a las que se lo condenen.
SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado".
La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:
1) Aposmar y el Departamento celebraron el contrato de concesión 674 de 11 de diciembre de 2012, cuyo objeto era la "explotación y operación del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Magdalena y en el Distrito de Santa Marta". El plazo de ejecución pactado fue de 5 años, e iniciaría el 1 de marzo de 2013 y terminaría el 28 de febrero de 2018. El valor estimado del contrato fue de $13.205.267.902.
2) Durante la ejecución del Contrato, la Fiscalía General de la Nación, en un proceso de extinción de dominio contra la señora Enilce del Rosario López Romero, dejó a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes la sociedad Aposmar SA.
3) La Sociedad de Activos Especiales, SAE, actuó como depositaria y secuestre de la persona jurídica.
4) La representación legal la ejercería el señor Herles Rodrigo Ariza Becerra como depositario provisional.
5) Por medio de la Resolución 1872 de 2014, el Departamento del Magdalena inició una actuación administrativa con el fin de declarar la caducidad del contrato de concesión.
6) Como consecuencia de esa Resolución se inició un procedimiento administrativo regido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En ese proceso se vinculó como representante de la sociedad Aposmar al señor Herles Ariza. Aposmar advirtió al Departamento, en varias ocasiones, que debía vincular a la SAE. Sin embargo, pese a lo indicado en el trámite, no se vinculó a la SAE como persona jurídica interesada en el proceso. Por lo que, en el entender del demandante, se vulneraron los derechos de la SAE, particularmente el debido proceso.
7) El Departamento declaró la caducidad del contrato como consecuencia de la infracción al artículo 90 de la Ley 418 de 1997 en relación con "recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar, o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino" a grupos armados organizados al margen de la Ley.
8) El fundamento de tal resolución, en el entender de la demandante, se refiere a hechos ocurridos con anterioridad a la celebración del contrato, lo que no permitía la declaratoria de caducidad. Además, en el expediente administrativo no obraban, para la demandante, pruebas que demostraran lo alegado sobre la configuración de la causal de caducidad contemplada en la Ley 418 de 1997.
En la parte de la demanda titulada "fundamentos de derechos de las pretensiones. Concepto de violación", la demandante alegó, en resumen, que:
Se había vulnerado el artículo 29 de la Constitución, pues no se vinculó a la SAE, a pesar de tener un interés directo en el proceso.
No se pusieron a disposición del apoderado y representante de Aposmar las pruebas para ejercer el derecho de contradicción y defensa.
No se demostró que Aposmar hubiera incurrido en las conductas descritas en la Ley para declarar la caducidad en este caso y, de existir, fueron anteriores al negocio jurídico cuya caducidad se declaró.
Se vulneró el artículo 94 de la Ley 1708 de 2014, ya que la SAE debe garantizar que los bienes continúen siendo productivos.
Con base en lo anterior, la sociedad demandante alegó que los actos demandados eran nulos por haber existido infracción de las normas en que debían fundarse, estar viciados por falta de motivación, y haber vulnerado los derechos de audiencia y de defensa.
Posición de la parte demandada y el tercero
- La Sociedad de Activos Especiales3, SAE, presentó una intervención4, en donde indicó que tenía la calidad de "tercero de la parte activa". En su intervención sostuvo que la Resolución demandada había vulnerado sus derechos, particularmente el derecho al debido proceso, ya que no se le había vinculado al procedimiento administrativo que culminó con la declaratoria de caducidad.
- El Departamento contestó la demanda5 y solicitó que se negaran las pretensiones. Las excepciones presentadas fueron:
- Debida motivación y cumplimiento de los requisitos legales para decretar la caducidad del contrato. En la contestación, el Departamento sostuvo que la declaratoria de caducidad se había ajustado al derecho sustancial y procedimental. Indicó que se había seguido el trámite de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y se había respetado el debido proceso de esa sociedad. En relación con la falsa y falta de motivación trascribió extensamente una de las Resoluciones demandadas.
- "Luego de analizar cada una de las actas de suspensión y sus prórrogas, debe precisarse que en las mismas quedó plasmado que la suspensión del contrato no generaba gastos de administración adicionales en obra o lucro cesante a cargo del Distrito de Riohacha, también se dejó constancia que el contratista renunciaba expresamente a presentar reclamación judicial o extrajudicial alguna ante el Distrito de Riohacha".
- A lo anterior adicionó que "no solo omitió o guardó silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades de la obra, sino que además dejó constancia que la suspensión del contrato no generaba gastos de administración adicionales en obra o lucro cesante".
- De igual manera, puso de presente desde la perspectiva del "principio de planeación" que el contratista conoció toda la documentación precontractual y de estructuración del proyecto.
- Con base en lo anterior, propuso las excepciones de "buena fe", "cobro de lo no debido", y la que denominó "excepción genérica".
- El 27 de abril de 2022 el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió Sentencia6, en la que negó las pretensiones de la demanda. La decisión fue adoptada, en síntesis, con base en los siguientes argumentos:
- En el procedimiento administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión solamente resultaba necesaria la presencia de la Sociedad Aposmar, y no de la SAE. Pese a que el Departamento consideró que a través de la notificación al representante de Aposmar, designado por la SAE, se notificaba a esta última sociedad, y ello no era así, este punto no viciaba de nulidad el acto. Al respecto, el Tribunal recordó la figura del depósito provisional en materia de extinción de dominio, con base en lo cual indicó que al depositario le correspondía velar por los intereses de la sociedad Aposmar. Sobre este asunto la Sentencia indicó que el depositario "debe cumplir a cabalidad con todas las actividades comprendidas por el objeto social de la sociedad para la cual se designa el depositario provisional, lo cual no implica que sea necesaria la comparecencia de la SAE en las actuaciones relacionadas con las sociedades que administra, pues dicha función radica en cabeza del depositario designado".
- El Tribunal consideró que no se advirtió vulneración del artículo 94 de la Ley 1708 de 2014, en razón a que el activo siguiera productivo, pues se respetó el derecho del depositario a participar en el proceso y a defender los intereses de la sociedad.
- Sobre la vulneración al artículo 29 de la Constitución, el Tribunal concluyó que las pruebas obrantes en el expediente permitían concluir que a la sociedad demandante "se le permitió (...) ejercer su derecho de contradicción y defensa para lo cual pudo solicitar y controvertir las pruebas allegadas a la actuación, como en efecto se consignó en las audiencias públicas celebradas en las fechas 20 de enero y 2 de febrero de 2015".
- En lo relativo a la falsa motivación, el Tribunal señaló que "en la actuación administrativa se recaudaron elementos de juicio suficientes para considerar que se cumplían los presupuestos del numeral 2 del artículo 90 de la Ley 418 de 1997". En relación con este punto el Tribunal recordó la finalidad de la Ley 418 de 1997 en relación con las organizaciones armadas al margen de la Ley. A propósito de ello sostuvo que no era necesaria una Sentencia condenatoria en firme en materia penal. En otras palabras, indicó que no había una tarifa legal para demostrar que se había incurrido en las conductas previstas en el artículo 90 de la Ley 418 de 1997. A propósito de ello recordó que el Departamento tuvo en cuenta el análisis
- El Tribunal fundó su decisión en que la parte demandante no desvirtuó los motivos de la declaratoria de caducidad del contrato. De igual manera tuvo en consideración que la DEA informó a la Policía Nacional que a través de Aposmar se estaba facilitando el ocultamiento de dineros, incluidos recursos de la esposa del señor Salvatore Mancuso y que el representante legal de la sociedad para el momento de la adjudicación del contrato fue imputado por los delitos de enriquecimiento ilícito, concierto para delinquir, y lavado de activos.
- A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe):
- La parte demandante presentó recurso de apelación7 en contra de la Sentencia de primera instancia. El recurso se centró en los siguientes puntos:
- En relación con el cargo de nulidad por violación al debido proceso por no haber vinculado a la SAE, la sociedad Aposmar reiteró los argumentos presentados en la demanda.
- En relación con los derechos de la demandante sostuvo "[e]sta parte considera, a pesar de la postura del Tribunal, que en todo caso y como garantía del debido proceso, la Gobernación del Magdalena tenía la carga de acreditar probatoriamente para efectos contractuales el supuesto de hecho que le permitía aplicar la consecuencia jurídica prevista en el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 418 de 1997". Al respecto, indicó que la decisión de instancia dio por descontado lo atinente a los supuestos fácticos para considerar que se había configurado la causal para declarar la caducidad y reiteró que los hechos que fundaron la decisión de primera instancia eran anteriores a la celebración del contrato. De igual manera, sostuvo que el Tribunal reconoció que no se adelantó ningún ejercicio instructivo respecto de la acreditación o contradicción de los supuestos fácticos consignados en un acta y que por mandato del artículo 29 de la CP podían ser debatidos por la SAE.
- El apelante adicionó argumentos relacionados con el hecho de que el Departamento pudo haber verificado los ingresos de Aposmar para corroborar si "tenía ingresos o egresos irregulares o ajenos a la concesión".
- De igual manera, presentó argumentos relativos al hecho de que el Estado asumía la administración de sociedades a través de la SAE precisamente para mantener los activos productivos y ello buscaba eliminar la administración de los accionistas de Aposmar. La decisión del Departamento, así, impidió cumplir el mandato legal de continuar con la explotación del contrato a través de la sociedad administrada por la SAE.
- Le corresponde a la Sala decidir si: (i) hubo una violación al debido proceso de la SAE por no haberse citado, a este tercero, al procedimiento administrativo que condujo a la declaratoria de caducidad del contrato;
- (i) En lo relativo a la vulneración de los derechos de la SAE, la sociedad apelante no presentó reparos concretos en contra de la decisión recurrida que habiliten competencialmente a este juez de segunda instancia a revocarla. Sobre el particular se advierte que, con toda claridad, el Tribunal señaló que no era necesario citar a la SAE para declarar la caducidad del contrato y que el depositario de Aposmar debía velar por los intereses de la SAE. Pese a ello, el apelante reiteró los argumentos de la demanda sin reparos concretos sobre el raciocinio jurídico o la argumentación del Tribunal. La apelación se concentró en reiterar que la SAE no había sido citada, a calificar con adjetivos, como erróneo, el fallo del Tribunal, sin especificar las razones que debían llevar a esta corporación a una conclusión diferente.
- De cualquier manera, vistos los argumentos de la demanda y la apelación, no se encuentran motivos que lleven a esta Sala al convencimiento de que la SAE, un tercero de cara a la relación contractual entre Aposmar y el Departamento de Magdalena, debía comparecer al
- (ii) En lo concerniente a que no se demostró que Aposmar hubiera incurrido en las conductas descritas en la Ley para declarar la caducidad, o de haberlo hecho no fueron con ocasión del negocio jurídico cuya caducidad se declaró, sino anteriores a él, la Sala advierte que el apelante dedicó sus esfuerzos a reiterar lo señalado en la demanda sin dirigir reparos concretos en contra la decisión del Tribunal. Así lo reconoció expresamente el apelante cuando indicó que "nuestra discrepancia con la Gobernación del Magdalena y el fallo de primera instancia gravita en torno a que consideramos que el ente territorial no acreditó probatoriamente ni permitió el debate probatorio para ejercer el derecho de contradicción y defensa en sede el proceso administrativo" e insistió que el Tribunal tenía la carga de acreditar el supuesto de hecho del artículo 90 de la Ley 418 de 1997.
- Sobre el particular, el apelante obvió por completo que el Tribunal explícitamente indicó que sí se le había garantizado su derecho al debido proceso, para lo cual citó las audiencias públicas realizadas durante el procedimiento administrativo. Sobre ello nada argumentó el apelante.
- De igual manera, el Tribunal puso de presente la argumentación del Departamento y recordó que Aposmar fue utilizada, según informes de la DEA, para facilitar el ocultamiento de dineros de personas relacionadas con el señor Salvatore Mancuso, y destacó que el señor Carmelo Herazo Tous fue imputado por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito, y que ese sujeto era el representante legal de Aposmar cuando se adjudicó el contrato de concesión. Al apelante le correspondía indicar los argumentos y las pruebas que permitían llegar a una conclusión distinta a la del Tribunal, pese a lo cual solamente reiteró los argumentos de la demanda.
- No obstante, en gracia de discusión, si bien los hechos relativos al ocultamiento de dineros relacionados con la esposa del señor Salvatore Mancuso fueron anteriores a la celebración del contrato; la imputación por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento sin causa, y lavado
- (iii) En relación con el hecho de que se impidió el mandato legal de mantener productivos los activos administrados por la SAE durante el proceso de extinción de dominio, la Sala observa que la norma que se alegó como infringida fue el artículo 94 de la Ley 1708 de 2014, que preceptúa que "la entidad encargada de la administración podrá celebrar cualquier acto y/o contrato que permita una eficiente administración de los bienes y recursos".
- Ni en la demanda, ni en la apelación, aparecen los motivos por los cuales la demandante considera que tal norma vincula a las entidades estatales contratantes de las sociedades administradas por la SAE o en depósito. Tampoco se alegó que el ordenamiento jurídico limite la competencia de las entidades estatales contratantes para declarar la caducidad de que trata el artículo 90 de la Ley 418 de 1997, en caso de que las sociedades sean administradas por la SAE o sean objeto de un depósito judicial en el contexto de un proceso de extinción de dominio. En otras palabras, no se demostró la aludida vulneración del artículo 94 de la Ley 1708 de 2014, pues esta disposición no tiene como sujeto pasivo a las entidades estatales contratantes, ni tiene como consecuencia jurídica que se impida a estas entidades declarar la caducidad en sus contratos cuando la SAE sea la administradora o depositaria de las acciones de las sociedades contratistas.
- A la luz de lo señalado, el apelante no presentó reparos concretos que permitan, de un lado, revocar la decisión de primera instancia, pues no refutó los argumentos del Tribunal ni, del otro, las razones de su inconformidad llevan al convencimiento a la Sala de que debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, pues no se desvirtuó su presunción de legalidad. Por lo tanto, se confirmará la Sentencia de primera instancia.
- De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.
3 La notificación en el marco del proceso judicial contencioso administrativo se ordenó mediante el auto de 17 de agosto de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena.
4 Expediente digital, Cuaderno 2 del Tribunal.
5 Expediente digital, Cuaderno 2 del Tribunal.
Sentencia recurrida
realizado por la Fiscalía sobre la viabilidad de iniciar el trámite de extinción de dominio. En este punto en la Sentencia se trascribieron, extensamente, apartes de la Resolución que declaró la caducidad.
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda incoada por la Sociedad de Empresarios Asociados de Apuestas Permanente del Departamento de Magdalena, S.A., contra el Departamento de Magdalena, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
Recurso de apelación
CONSIDERACIONES
Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2. Sobre la condena en costas.
Análisis sustantivo
(ii) se demostró que el acto que declaró la caducidad del contrato adolece de falsa motivación por error de hecho, de derecho, o infracción de las normas en que debía fundarse, como consecuencia de haberse demostrado que no se configuró la causal que permitía declarar la caducidad del contrato; (iii) el Departamento no podía declarar la caducidad por el hecho de que la SAE había iniciado un procedimiento de extinción de dominio y había dejado a una depositaria como representante de la sociedad contratista.
procedimiento administrativo que antecedió la declaratoria de caducidad del contrato. Lo anterior, se aclara, pese a que la SAE fuese, por importantes razones de derecho público, la administradora de Aposmar. De la misma manera en que no se cita a las controladoras (matrices) a los procedimientos de caducidad de sus filiales, tampoco se observan razones para vincular a la SAE (en ausencia de una norma jurídica que así lo prescriba) a las declaratorias de caducidad de los contratos en los cuales son parte las sociedades que administra. En este asunto se comparten plenamente los argumentos del Tribunal, en el sentido de que la SAE tiene mecanismos societarios, como la designación del depositario y por ende una relación jurídica con él, para proteger los intereses de esa persona jurídica.
de activos en contra de Camilo Herazo Tous, representante legal de la sociedad para el momento en que esta fue adjudicataria del contrato, no cabe dentro de tal supuesto, y sobre este punto ningún reparo concreto se presentó.
Sobre la condena en costas
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Magdalena.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a Aposmar SA a favor del Departamento de Magdalena. Estas deberán ser tasadas y liquidadas por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.
Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE
el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA
Magistrado Magistrado
