SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Núm. único de radicación: 500012333000201500091012
Demandante: Juan Manuel González Torres
Demandada: Nación – Contraloría General de la República
Temas: Proceso de responsabilidad fiscal. Prescripción de la acción fiscal.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Primera Oral.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1. El señor Juan Manuel González Torre, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Nación, Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201.
Pretensiones
2. La parte demandante formuló las siguientes pretensione:
“[…] PRIMERA: Se declare la nulidad del fallo de consulta No. 042 proferido el 9 de mayo de 2014 por la Contralora General de la República en el curso del proceso de responsabilidad fiscal No. CD-0199, por medio del cual revocó el fallo sin responsabilidad fiscal dictado por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2. A favor del Dr. Juan Manuel González Torres.
SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR PRETENSIÓN: Se declare la nulidad parcial del fallo de consulta No. 042 proferido el 9 de mayo de 2014 por la Contralora General de la República en el curso del proceso de responsabilidad fiscal No. CD-0199, particularmente en lo que tiene que ver con el Dr. Juan Manuel González Torres.
SEGUNDA: Como consecuencia de la nulidad del referido acto administrativo, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que el Dr. Juan Manuel González Torres no está llamado a responder fiscalmente por la suma de $2.504.003.462,45, ni los intereses derivados de dicha suma.
TERCERA: Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo anterior, pedida en las pretensiones primera y subsidiaria, a título de reparación de los daños causados al Dr. González Torres, se condene a la Contraloría General de la República al pago de las sumas de dinero, que se expresan a continuación, o las que el H. Tribunal considere acreditadas probatoria y jurisprudencialmente, a saber:
A. Perjuicios morales ocasionados al Dr. Juan Manuel González con ocasión de los actos administrativos ilegales, la suma en dinero equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o aquella superior que llegare a comprobarse procesalmente y considerarse por ese Despacho al momento de resolver de mérito.
B. Perjuicios de afectación del buen nombre o “good will” del Dr. Juan Manuel González Torres, por tratarse de un hombre público, de gran reconocimiento popular y de la sociedad del departamento del Meta, por valor equivalente de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o aquella superior que llegare a comprobarse procesalmente y considerarse por ese Despacho al momento de resolver de mérito, pues con los actos administrativos abiertamente ilegales, se ha mostrado al señor exgobernador González Torres como una persona que manejó indigna e irregularmente los asuntos públicos, lo cual ha significado una desacreditación del buen nombre, que debe ser indemnizada por este concepto.
Se trata de la peor afectación que puede llevarse a cabo respecto de un hombre público, en tanto se colocó en tela de juicio su nombre y su reputación, mediante actos administrativos absolutamente ilegales, cuando al Dr. González no le asiste ningún tipo de responsabilidad fiscal.
C. Perjuicios por el daño a la vida de relación del Dr. Juan Manuel González, pues de igual manera se ha producido un daño a la vida en relación, pues el Dr. González Torres no ha podido recuperar su tranquilidad respecto de su vida familiar y social, en tanto que con los actos ilegales se le censuró injustamente y ha generado en él una apatía. Se solicita una indemnización por este aspecto equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o aquella superior que llegare a comprobarse procesalmente y considerarse por ese Despacho al momento de resolver de mérito.
CUARTA: Se condene en costas a la Contraloría General de la República en la medida en que a lo largo del proceso de responsabilidad fiscal se comportó en forma arbitraria y continuamente violó los derechos al debido proceso y las garantías de defensa de mi cliente, como se comprobará a lo largo del proceso. […]".
Presupuestos fácticos
3. El demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
4. Se desempeñó como Gobernador del Departamento del Meta en el periodo comprendido entre el 3 de julio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007.
5. La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva mediante Auto núm. 000240 del 12 de mayo de 2009, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 000181 contra la parte demandante y otros, por las presuntas irregularidades fiscales presentadas durante la época en que fue Gobernador en los contratos de fiducia y de cesión de derechos de beneficios con pacto de readquisición suscritos por sus subalternos, que permitieron la colocación de recursos de regalías pertenecientes a la Gobernación del Meta en patrimonios autónomos en los años 2006 y 2007, los cuales, una vez cumplida la vigencia del contrato, no regresaron al ente territorial.
6. La Contraloría Delegada Intersectorial n.° 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República mediante Auto núm. 001297 de 8 de agosto de 2013 realizó imputación de cargos a la parte demandante y otros.
7. La Contraloría Delegada Intersectorial n.° 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República por medio del Fallo núm. 001120 de 21 de abril de 2014, resolvió fallar sin responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante, “[…], por considerar que será atribuida responsabilidad a las personas que cuenten con la titularidad de los dineros públicos y no hayan realizado las gestiones para resarcir el daño patrimonial causado. Por lo anterior, no le cabe reproche fiscal al señor Juan Manuel González Torres en su condición de Gobernador para la fecha de los hechos y, en consecuencia, se eximirá de responsabilidad […]”.
8. La Contralora General de la República por medio del Fallo núm. 042 de 9 de mayo de 201, resolvió el grado de consulta y revocó parcialmente el Fallo núm. 001120 de 21 de abril de 2014 y “[…] - en consecuencia - Fallar con Responsabilidad Fiscal solidariamente a título de culpa grave en contra de JUAN MANUEL GONZALEZ TORRES, identificado con C.C. Nº 17.326.345 […]”.
Normas violadas y concepto de violació
9. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 1, 2, 4, 6,13, 29 y 58 de la Constitución Política.
Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 48, 53, 54, 55 y 57 de la Ley 610 de 15 de agosto de 200.
Artículos 66 y 72 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201.
Artículos 50 a 60 del Decreto 01 de 2 de enero de 198.
Artículos 4, 11, 12 y 63 del Código Civi
Concepto de violación
10. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así:
Primer cargo: violación de los artículos 1, 2, 4, 6 y 29 de la Constitución, el artículo 9 de la Ley 610 y los artículos 66 y 72 de la Ley 1437
11. Este cargo de nulidad se basó en los siguientes argumentos:
12. Indicó que, en el caso sub examine, la Contralora General de la República notificó el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal cuando había operado la prescripción señalada en el artículo 9.º de la Ley 610, es decir, después de los 5 años contados a partir del auto que ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, expedido el 9 de mayo de 2009. A su juicio, el término vencía el 9 de mayo de 2014 y el acto administrativo que lo declaró fiscalmente responsable para esta fecha no había sido notificado personalmente ni se encontraba en firme.
13. Señaló que: “[…] El artículo 104 de la Ley 1474 de 2011 regula integral y taxativamente la materia de las notificaciones de las decisiones tomadas en el curso de los procesos de responsabilidad fiscal, y dentro de ella no se contempla como medio de notificación el estado. […]. El acto administrativo de la Contralora General de la República, por medio del cual resolvió el grado de consulta en el presente fallo tiene fecha de 9 de mayo de 2014. La Contraloría dijo haber notificado por estado dicha providencia el día 12 de mayo de 2014. No obstante que no procedía ese tipo de notificación, tampoco fue realizada dentro del plazo legal de los 5 años, razón por la cual operó el fenómeno de la prescripción previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000. Pero aún en el hipotético caso de aceptarse la notificación por estado, ésta se realizó el 12 de mayo de 2014, con lo cual, dicho acto cobraba ejecutoria al terminar el plazo de su notificación, esto es a las 6:00 PM del día 12 de mayo de 2014, y el auto de apertura fue dictado el 9 de mayo de 2009, con lo cual efectivamente se consumó el fenómeno de la prescripción de la facultad de la Contraloría para dictar un fallo con responsabilidad fiscal. […]”
14. Adujo que se vulneró lo previsto en los artículos 66 y 72 de la Ley 1437, por cuanto la parte demandada no cumplió con el deber de notificación personal del acto administrativo particular que resolvió la consulta a la parte demandante y, por lo tanto, la decisión no produjo efectos legales.
Segundo cargo: violación del debido proceso, de la garantía de defensa y de los artículos 48, 53 y 54 de la Ley 610
15. Los fundamentos jurídicos de este cargo son los siguientes:
“[…] Los derechos al debido proceso y el derecho a la defensa implican que en el proceso de responsabilidad fiscal exista una coherencia entre los cargos formulados y el fallo con responsabilidad fiscal.
Ya se evidenció en un cargo anterior la falta de coherencia, pues en el caso del Dr. González Torres no hubo imputación.
[…] Pero, además, se observa que contrapuestos el auto de imputación de cargos del 8 de agosto de 2013 proferido por el señor Contralor Delegado Intersectorial No. 2, con el fallo de consulta, hay nuevos aspectos de acusación en la decisión que no figuraban en el auto de cargos.
Cuando se lee el fallo de consulta, se observan unas nuevas consideraciones de cargo, que no figuraron en el auto de imputación.
En efecto, en el fallo se incorporaron ilegalmente nuevas imputaciones, a saber:
· Que el Gobernador no estableció mecanismos de control de las inversiones.
· Que el Gobernador no asumió una actitud responsable.
· Que el Gobernador no estuvo enterado de los movimientos que el Comité Técnico realizara acerca de las inversiones de los excedentes de liquidez en los patrimonios autónomos.
· Que el aval del Comité Financiero no podía escapar del control político y administrativo del Gobernador.
· Que desatendió sus deberes de dirección, supervisión y control que le competían.
· Que no era posible considerar que el Gobernador no haya tenido conocimiento acerca de tales operaciones.
· Que el señor Gobernador debió trazar políticas en cuanto a la colocación de excedentes de tesorería provenientes de las regalías dirigidas a cuidar que su colocación no se efectuara por fuera del marco legal.
· Que era un deber estar al tanto de las posibles desviaciones del manejo de recursos que podrían presentarse por parte de los subordinados, conforme a un examen de riesgo de la gestión de cada uno de ellos.
· Que el Gobernador fue consciente del alejamiento de las disposiciones legales en las referidas operaciones.
[…] En la medida en que esas fueron las razones del fallo, por fuera del ámbito de la acusación, se ha producido una nueva vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, que debe ser corregida mediante la anulación de los actos acusados. […]”.
Tercer cargo: violación del debido proceso, la garantía de defensa, de los artículos 53, 54, 55 y 57 de la Ley 610 y los artículos 50 a 60 del Decreto 01 de 1984.
16. Este cargo de nulidad se fundamentó en los siguientes argumentos:
“[…] Los argumentos de defensa planteados en los descargos, desarrollados ampliamente, fueron esencialmente los siguientes:
- Inexistencia de gestión fiscal por parte del Gobernador Juan Manuel González en el tema de la inversión de los excedentes de tesorería del departamento.
- Inexistencia de una función de gestión y de supervisión del Gobernador del Meta en cuanto a la inversión, administración y recaudo de los excedentes de tesorería del departamento.
- Inexistencia de los elementos de la responsabilidad fiscal en cabeza del Gobernador Dr. Juan Manuel González.
La Contralora General de la República, en su fallo de consulta, apenas se dedicó a reiterar los argumentos de la imputación, incluso a formular nuevas imputaciones al momento del fallo, pero desatendió las consideraciones de la defensa. No hizo ninguna referencia a las razones de defensa esgrimidas por el Dr. Juan Manuel González por medio de su apoderado “[…]”.
Cuarto cargo: violación de los artículos 1 a 6 de Ley 610
Precisó que la parte demandante no es responsable fiscal porque no le correspondía función alguna sobre el manejo de los excedentes de liquidez a cargo de la Dirección de Tesorería del Departamento del Meta, ni tampoco labor de supervisión o vigilancia sobre ese tipo de labores, a cargo del Comité Técnico y del Secretario Financiero del departamento.
Argumentó que, el señor Álvaro de Jesús Niño Morales (Director de Tesorería del Departamento del Meta) presentó un informe a la parte demandante el 17 de agosto de 2006 en el que no mencionó las inversiones de los excedentes de liquidez en patrimonios autónomos ni en operaciones fiduciarias, sino solamente los casos de las operaciones bancarias.
Manifestó que la Procuraduría General de la Nación conoció casos semejantes a éste en los que se verificó la inversión de excedentes financieros de liquidez de regalías, y en dos expedientes absolvió a la parte demandante de responsabilidad disciplinaria al considerar que su conducta no había vulnerado las disposiciones legales, ni por acción, ni por extralimitación, como tampoco por omisión, debido a que no tenía conocimiento del hecho ilícito, por lo que aquí no se puede imputar una conducta gravemente culposa.
Precisó que la Contraloría Departamental del Meta no encontró méritos para iniciar una investigación fiscal en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1208 respecto de la conducta de la parte demandante, por cuanto no se configuraban los elementos de la responsabilidad fiscal, razón por la cual este juicio debe resolverse en el mismo sentido al tratarse de los mismos hechos que allí fueron investigados.
Quinto cargo: violación de los artículos 1, 2, 4, 6 y 58 de la Constitución y de los artículos 4, 11, y 12 del Código Civil
El demandante manifestó que: “[…] La responsabilidad fiscal no es, y no puede ser, solidaria. Menos antes de la Ley 1474 de 2011. La responsabilidad fiscal, como modalidad de la responsabilidad administrativa es personal. El artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, que estableció la solidaridad en materia de responsabilidad fiscal, sólo puede aplicarse a los hechos que hubieren sucedido con posterioridad a la promulgación de dicha ley, es decir a hechos que se hubiesen presentado a partir del 12 de julio de 2012. Aplicar esta solidaridad a casos o situaciones ocurridas con anterioridad al 12 de julio de 2011, constituye una aplicación retroactiva de la ley que está proscrita por el orden jurídico colombiano […]”.
Sexto Cargo. Violación del principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución
El demandante señaló que se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política por las siguientes razones:
“[…] Pudiera parecer que se trata de casos diferentes, cuando se habla de la responsabilidad fiscal del gobernador y de la responsabilidad de las representantes legales de la Fiduciaria. Pero examinados ambos casos, ambos escenarios funcionales, las razones que se tuvieron en cuenta por parte de la Contraloría General de la República han debido servir para exonerar de responsabilidad fiscal al Gobernador González Torres.
[…] B) Desde el segundo punto de vista, la violación del derecho a la igualdad opera porque la Contraloría General de la República en otro caso idéntico al que aquí se examina (Proceso de responsabilidad fiscal No. CD-00196) EXONERÓ de responsabilidad fiscal al Dr. Juan Manuel González Torres de cualquier responsabilidad fiscal […] Como se observará a lo largo del proceso, se trata de situaciones, imputaciones y casos idénticos, respecto de los cuales se imponía también la exoneración de responsabilidad fiscal de mi cliente, en la medida en que no conoció los hechos […]”.
Séptimo cargo: violación de los artículos 1 a 6 de la Ley 610 y el artículo 63 del Código Civil
Argumentó que: “[…] la Contraloría General de la República al momento de declarar la responsabilidad fiscal del Dr. Juan Manuel González Torres y de resolver los recursos interpuestos, lo condenó fiscalmente con ocasión de una CULPA LEVE. En efecto, al momento de motivar su fallo condenatorio, la Contraloría no comprobó que el Dr. González Torres hubiere incurrido en dolo o culpa grave. Es decir, en el fallo no hubo la comprobación de una culpa grave, por lo cual no podía declarar la responsabilidad fiscal de mi mandante […]”.
Contestación de la demanda
La parte demandad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas as:
Adujo que: “[…] el proceso de responsabilidad fiscal No. CD-000199, se inició mediante auto No. 240 de fecha 12 de mayo de 2009, como se evidencia a folio 2009 la 2022 del cuaderno 11 administrativo (el auto de apertura no es del 9 de mayo de 2009 como lo pretende hacer ver el apoderado del actor) y termina con el fallo de consulta No. 042 del 9 de mayo de 2014, notificado por estado No. 082 del 12 de mayo de 2014, por lo que a la fecha de notificación no han transcurrido los 5 años, sin que ocurra la prescripción establecidos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. Ahora bien mediante auto No. 000589 del 20 de septiembre de 2010, (visto a folios 2985 al 2987 del cuaderno 16 administrativo), se suspende términos por 13 días, por lo que si el fallo de consulta se profirió el 9 de mayo de 2014, y se notificó el 12 de mayo de 2014, se tendrían 13 días más para que ocurra el fenómeno jurídico de la prescripción de 5 años, establecidos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 […].
Argumentó que el artículo 104 de la Ley 1474 de 12 de julio de 201 establece que en el curso del proceso verbal de responsabilidad fiscal se debe notificar personalmente el auto de apertura de la investigación y la providencia que resuelve los recursos de reposición o apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal y no incluye el fallo de consulta, razón por la cual la parte demandada acudió al artículo 106 ejusdem que prevé la notificación por estado, la cual resulta aplicable para poner en conocimiento de la parte demandante el acto administrativo que resolvió el grado de consulta, sin que se haya vulnerado el debido proceso.
Indicó que “[…] el fallo de consulta No. 042 del 9 de mayo de 2014, tiene como fundamento el mismo hecho descrito desde la apertura y el mismo cargo formulado en el auto de imputación, en dicho fallo se describe la situación jurídica y razones por las cuales el señor Juan Manuel González Torres, en calidad de Gobernador del Departamento del Meta, estaba en la obligación de responder por los hechos investigados en el proceso de responsabilidad fiscal CD-000199. Es de anotar que en dicho fallo se califica la conducta del demandante como gravemente culposa en atención a que las actuaciones omisivas y negligentes desarrolladas constituyeron la causa eficiente en la materialización del daño referente a la pérdida de los recursos provenientes de las regalías giradas al Departamento del Meta por el Gobierno Nacional a través de la entrega de excedentes de regalías, es decir, el señor González Torres, en calidad de Gobernador para la época de los hechos, el departamento entregó a través de la Sociedad INTERMEDIO DE BIENES Y CAPITALES S.A., invirtió recursos públicos por valor de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) en el patrimonio autónomo denominado OIKOS PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA“[…].
Adujo que: “[…] si bien existe la ordenanza No. 467 de 2001, que contiene el Estatuto Presupuestal del Departamento del Meta, dicha ordenanza no desconoce las facultades constitucionales y legales dadas al gobernador para administrar y dar las respectivas directrices respecto al manejo de los recursos, trazar las políticas del departamento y en sí ejercer el control y vigilancia sobre la adecuada administración e inversión de recursos, los cuales deben cumplir los fines para los cuales fueron destinados y buscar los fines esenciales del Estado dentro de una comunidad […]”.
Señaló que: “[…] el artículo 17 de la Ley 819 de 2003 indica claramente que los excedentes transitorios de liquidez deberán ser invertidos en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos que cuentan con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. Hecho que fue omitido por el Departamento. En lo atinente al grado de culpabilidad, desde el auto de imputación de cargos el análisis de la conducta desplegada por el Sr. Juan Manuel González Torres se realizó bajo el cargo de culpa grave con fundamento en su actuación descuidada y negligente al extremo de no verificar la adecuada utilización de los recursos presupuestales asignados al Departamento que regentaba para época de los hechos objeto del PRD No. CD-000199 […]”.
Manifestó que: “[…] la obligación solidaria de resarcir el daño causado tiene sus orígenes en la aplicación del artículo 2344 del Código Civil y no en una aplicación retroactiva de la Ley 1471 de 2011 como lo afirma el demandante, esta figura se da por la reunión entre el agente y el tercero que se comportan para crear una sola cadena causal, originando con ello un perjuicio único e indivisible […]
Alegó que en el proceso CD-00196 adelantado por la parte demandada: “[…] se demostró por parte del demandante que no tenía responsabilidad alguna, son hechos y situaciones distintas que ameritan por parte de este ente de control su credibilidad frente a las pruebas aportadas dentro del proceso, caso diferente ocurrió en el proceso CD-000199, en el transcurso del proceso no se demostró su inocencia sino que por el contrario se excusa en la Ordenanza No. 467 de 2011, han de analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso en particular […]”.
Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Meta en la audiencia inicia
El Tribunal Administrativo del Meta, llevó a cabo la audiencia inicial el 28 de febrero de 2017, en donde se surtieron las siguientes actuaciones.
35.1. Declaró saneado el proceso.
35.2. Resolvió sobre las excepciones de que trata el núm. 6 del artículo 180 de la Ley 1437, y declaró no probadas las excepciones denominadas “[…] caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento y de inepta demanda por falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación […]”.
35.3. Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la contestación de la misma.
35.4. Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a la naturaleza de la acción no hubo lugar a invitar a las partes a conciliar sus diferencias.
35.5. Declaró precluida la fase de medidas cautelares, puesto que no se encontraba pendiente de resolver ninguna solicitud.
35.6. Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas.
Sentencia apelad
El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Primera Oral, mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2018, resolvió lo siguiente:
“[…] PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor JUAN MANUEL GONZALEZ TORRES en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, al haber sido vencida en el presente proceso. Liquídense por secretaria de este Tribunal.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría, archívese el expediente, previas las desanotaciones del caso […]”.
Consideró que: “[…] el problema jurídico central, se contrae en determinar si el acto acusado, este es, el Fallo de Consulta No. 42 del 9 de mayo de 2014, proferido por la Contraloría General de la República, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente, a título de culpa grave, al señor JUAN MANUEL GONZALEZ TORRES, está viciado de nulidad por desconocimiento de los derechos al debido proceso, de defensa, igualdad, así como por violación de las normas en que debería fundamentarse para efectos de la declaratoria de responsabilidad fiscal y por prescripción de la acción […]”.
El a quo consideró que los actos administrativos acusados no se encontraban viciados de nulidad, por cuanto: “[…] la decisión que resuelve la consulta, como no es susceptible de recursos, queda en firme en la fecha que es proferida, independientemente de su notificación que, claro, debe hacerse, pero para efectos de publicidad y oponibilidad frente a los sujetos involucrados; la notificación del acto en dicho itinerario es una condición de su eficacia y no de su validez. […] Así las cosas, concluye la Sala que en sub lite, como el acto de apertura fue proferido el 12 de mayo de 2009 y la providencia en firme que declaró la responsabilidad fiscal del demandante lo fue el 9 de mayo de 2014, ésta fue dictada dentro del término de los 5 años que contempla la norma y, por ende, no operó la prescripción de la responsabilidad fiscal […]”.
Adujo que: “[…] contrario a las aseveraciones del demandante, sí existió imputación de responsabilidad fiscal en su contra, la cual fue formalmente realizada en el Auto No. 001297 del 8 de agosto de 2013 […] En el fallo de consulta demandado, observa la Sala que se estudió en profundidad el cargo imputado al señor JUAN MANUEL GONZALEZ TORRES, esto es, la omisión en la vigilancia de los recursos e intereses económicos del Departamento del Meta, precisándose que en su calidad de Gobernador del ente territorial, no desplegó actividad alguna respecto de revisar las actuaciones de los subalternos que tenían a su cargo el manejo de los recursos de regalías, situación que fue determinante para que el daño patrimonial se causara […]. Resalta la Sala, que analizado el listado de supuestos nuevos cargos endilgados en el fallo de consulta, se establece que todos tienen un denominador común, están dirigidos a resaltar la omisión en la que, para el ente de control, incurrió el señor González Torres, al dejar de vigilar y/o controlar el manejo de los recursos económicos del Departamento del Meta; manejo que fue dejado en manos de los funcionarios subalternos, obviando su deber legal y constitucional […]”.
La parte demandante se desempeñaba como Gobernador del Meta y se le declaró responsable fiscal con fundamento en que: “[…] para la época de los hechos […] era el jefe de la administración seccional y representante legal del departamento, tal como lo refiere el artículo 303 de la Constitución Política, en consecuencia era quien dirigía los destinos del ente territorial, entre otros, aspectos, el financiero, en consecuencia, el hecho de que no haya sido el que directamente realizó las inversiones financieras temporales de los excedentes de liquidez, no lo exime de la responsabilidad que tenía de proteger y cuidar el erario público, realizando los controles y demás gestiones con los que se hubiere podido evitar el detrimento patrimonial que le fue endilgado, pues, de conformidad con los previsto en el artículo 6° de la Constitución Política, en su calidad de servidor público del nivel directivo, respondía tanto por acción como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, máxime cuando los recursos que se invirtieron se originaron en las regalías que tienen una destinación específica y un manejo especial para su inversión.[…]”.
Adujo que se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal, dado que: “[…] el elemento de la conducta doloso o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, se encuentra debidamente configurado en cabeza del demandante, pues, […] omitió desplegar acción alguna respecto de las inversiones irregulares de los recursos de excedentes de liquidez provenientes de regalías, que realizaron los subalternos a su cargo, contribuyendo con ello al detrimento patrimonial del Departamento del Meta […] En el sub lite, se estableció un daño patrimonial del Departamento del Meta, consistente en la pérdida de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000), la cual fue desembolsada por el ente territorial de manera irregular e invertida, a través de la firma INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES S.A., en el Patrimonio Autónomo PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA. El nexo de causalidad entre la conducta culposa y el daño ocasionado al erario público del Departamento del Meta, emerge claramente, pues, el demandante en su condición de Gobernador del Departamento, omitió su deber de proteger, cuidar, custodiar, vigilar y controlar las actuaciones de los subalternos en relación con los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías, que tienen un manejo e inversión definida en la ley […]”.
Indicó que la declaratoria que se haga en el proceso disciplinario es independiente de la que se efectúe en el proceso penal por cuanto: […] nada obsta para que una misma conducta genere los dos tipos de acciones sobre la base de que cada proceso sea adelantado por la entidad competente y sin invadir el ámbito funcional que cada una corresponde […] las particularidades probatorias de uno y otro contexto investigativo, en principio, autorizarían razonablemente resultados diferentes […].
Adujo que el principio de solidaridad resulta aplicable en el fallo con responsabilidad fiscal, debido a que: “[…] se encuentra justificada la aplicación del referido principio desde la perspectiva del Derecho Civil, tal como la Contraloría General de la República lo expuso en el fallo acusado, en el cual dejó expresamente señalado que si bien la solidaridad se encuentra regulada en el Estatuto Anticorrupción, también lo es, que los juicios de responsabilidad fiscal resulta aplicable lo previsto en el artículo 2344 del Código Civil […]”.
Manifestó que a la parte demandante no se le dio un trato desigual en relación con los demás sujetos implicados en el proceso de responsabilidad fiscal por cuanto: “[…] no era viable que se le asemejara con los demás sujetos pasivos, ya que la responsabilidad se estudió a partir de su condición de Gobernador del Departamento del Meta para el momento de los hechos, análisis que giró alrededor de su omisión de vigilar y/o controlar a los funcionarios que realizaron las inversiones de excedentes de liquidez provenientes de regalías […] por lo que no resulta aceptable que exija un trato igualitario frente a otros servidores que participaron en otros roles en los mismo hechos del desfalco económico […]”.
Indicó que la conducta desplegada por la parte demandante era fiscalmente responsable a título de culpa grave y no de culpa leve por cuanto: “[…] desde el auto No. 001297 del 8 de agosto de 2013, se le imputó responsabilidad a título de culpa grave, siendo esta la que fue tenida en cuenta en el fallo de consulta dictado el 9 de mayo de 2014 […]”.
Recurso de Apelació
Parte demandante
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en sus alegatos de conclusión y añadió los siguientes argumentos:
Adujo que en el proceso de responsabilidad fiscal CD-0199 se suspendieron los términos procesales por 15 días; sin embargo, los motivos de la suspensión no se ajustan a las causales previstas en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, es decir, por fuerza mayor, caso fortuito o por la tramitación de un impedimento o recusación, por cuanto se trató de un inventario de expedientes que no reúne las características de un hecho irresistible e imprevisible.
Argumentó que la Contralora General de la República expidió el fallo núm. 042 de 9 de mayo de 2014 en grado de consulta el cual fue notificado por estado núm. 082 de 12 de mayo de 2014, notificación que no resultaba procedente, como quiera que el estado no está señalado como una de las formas de notificación de decisiones dentro del proceso verbal de responsabilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1474.
Indicó que al no haberse efectuado en debida forma la notificación personal de la decisión definitiva que declaró a la parte demandante como responsable fiscal, no solo se configuró una causal de nulidad por indebida notificación del acto definitivo, sino que además el fallo definitivo producto del grado de consulta no se encontraba en firme al vencimiento de los 5 años previstos en el artículo 9 de la Ley 610 contados a partir del auto de apertura, razón por la cual es claro, que para este caso, operó las prescripción de la acción fiscal.
Manifestó que la teoría del a quo no se ajusta a los principios orientadores de la acción fiscal señalados en el artículo 2° de la Ley 610, en virtud de los cuales el ejercicio de la acción fiscal se debe garantizar el derecho fundamental al debido proceso y su trámite debe adelantarse con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución y a los contenidos en la Ley 1437.
Manifestó que “[…] el Gobernador está desprovisto de facultades para controlar, dirigir, administrar, manejar o disponer de recursos públicos provenientes de regalías en entidades financieras para efecto de su colocación en títulos financieros, y que inclusive no ostenta poder decisorio sobre los mismos, el Gobernador González Torres no tuvo conocimiento de los colocaciones de excedentes de liquidez en patrimonios autónomos, así se evidenció y quedó demostrado en el proceso de responsabilidad fiscal con las pruebas allegadas, entre otras, la certificación del Jefe de la Oficina de Recurso Humano dando cuenta que durante el tiempo de la administración del Gobernador Juan Manuel González Torres, julio de 2006 y 31 de diciembre de 2007, no se radicó oficio remitido por las compañías fiduciarias FIDUAGRARIA, FIDUVALLE o cualquier otra entidad que hiciera ofertas fiduciarias […] Finalmente resulta desacertada la conclusión de la Sala en cuanto a dar absoluta credibilidad al análisis de la Contraloría sobre el argumento de la incapacidad de Juan Manuel González Torres para impedir las colocaciones […] y por sobre todo, hacer una valoración en la que otorgó absoluto valor probatorio a la declaración de Germán Gutiérrez Gutiérrez sin considerar que existía una certificación del Jefe de la Oficina de Recurso Humano dando cuenta de la no radicación de propuesta alguna del sector fiduciario (Resaltados y mayúsculas del texto original).
Señaló que el a quo centró su discurso de la competencia a partir de la calidad de Gobernador como suprema autoridad administrativa del ente territorial dejando de lado el hecho de verificar el escenario en el que se produjo el daño patrimonial para así determinar el gestor fiscal responsable del mismo y, además, no valoró los fallos absolutorios de la parte demandante proferidos por la Procuraduría General de la Nación.
Indicó que: “[…] no está demostrado que las propuestas que se le allegaron para la inversión de excedentes de liquidez provenientes de regalías, llegaban en primer lugar al Despacho del Gobernador, manifestación de la Sala soportada en apartes de la declaración del Germán Gutiérrez, ex Director Administrativo de la Oficina de Tesorería Departamental. Por el contrario, está acreditado mediante las pruebas válidamente allegadas al proceso, que mi poderdante nunca tuvo conocimiento de dichas operaciones. Además, el a quo no hizo referencia alguna a la certificación del Jefe de la Oficina de Recurso Humano dando cuenta que durante el tiempo de la administración del Gobernador Juan Manuel Torres, julio de 2006 y 31 de diciembre de 2007, no se radicó oficio remitido por las compañías fiduciarias FIDUAGRARIA, FIDUVALLE o cualquier otra entidad que hiciera ofertas fiduciarias. […]” De igual manera es importante resaltar que en la misma declaración del señor ex Director de Tesorería de la Contraloría se describe en detalle las personas que participaron de las operaciones reprochadas no encontrándose la participación del Gobernador en dichas operaciones, constituyéndose así una prueba más del no conocimiento del Gobernador, ni de su participación en dichas actuaciones”. (Subrayado del texto original).
Adujo que la declaración del ex Director de Tesorería rendida en versión libre no puede ser considerada como una prueba por cuanto: […] la versión libre no es objeto de valoración y no puede someterse a ratificación, entonces, si se requiere hacerla valer en un proceso, se debe ordenar la práctica del testimonio de quien la rindió […]”.
Argumentó que se encuentra demostrado que al a quo no se “[…] pronunció sobre el proceso de responsabilidad fiscal No. CD-00196 con fallo No. 01132 del 23 de abril de 2014 en virtud del cual se exoneró al Gobernador Juan Manuel González torres […] no fueron sometidas al análisis y valoración por parte del Tribunal Administrativo del Meta bajo el argumento frágil e improcedente según el cual cada proceso es diferente y cuenta con elementos propios para ser decidido, lo que sin lugar a dudas constituye una clara violación al derecho a la igualdad, al derecho al debido proceso y al derecho de defensa”.
Actuación en segunda instancia
El Despacho sustanciador, mediante providencia de 8 de marzo de 201, admitió el recurso de apelación indicado supra, y ordenó, mediante providencia proferida el 28 de junio de 201, que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito, y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público, los cuales se presentaron de la siguiente manera:
Parte demandant
Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.
Parte demandad
Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la responsabilidad fiscal; v) el marco normativo de la prescripción de la responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo del debido proceso administrativo; viii) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y ix) el análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala
Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia.
Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201, sobre los fines de la apelación y la competencia del superior, la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 26 de julio 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.
Actos administrativos acusados
El acto administrativo acusad es el siguiente:
El fallo con responsabilidad fiscal núm. 042 de 9 de mayo de 201, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE SURTE EL GRADO DE CONSULTA DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° CD 000199 […]”, expedido por la Contralora General de la República, el cual, en su parte resolutiva señaló:
“[…] Artículo Primero: Revocar parcialmente el Auto N° 001120 del 21 de abril de 2014, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial N° 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° CD-000199, y -en consecuencia – Fallar con Responsabilidad Fiscal solidariamente a título de culpa grave en contra de JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES, identificado con C.C. N° 17.326.345, ex Gobernador del Departamento del Meta; NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, identificado con C.C. N° 17.316.874, ex Secretario Financiero del Departamento del Meta y GERMÁN GUTIERREZ GUTIÉRREZ, identificado con C.C. N° 19.221.328, ex Director Administrativo de la Oficina de Tesorería del Departamento del Meta, en cuantía de DOS MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES TRES MIL CUATROSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($2.504.003.462,45), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”
El problema jurídico
Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar:
Si se configuraron los elementos de la responsabilidad fiscal para declarar responsable a la parte demandante.
Si se configuró la prescripción de la responsabilidad fiscal en el caso sub examine.
Si la parte demandada vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante.
Si el Fallo con responsabilidad fiscal núm. 042 de 9 de mayo de 2014 fue expedido con infracción de los artículos 53 a 57 de la Ley 610 y los artículos 50 a 60 del Decreto 01 de 1984.
Si acto administrativo acusado infringió los artículos 1,2,4,6 y 58 de la Constitución, los artículos 4, 11 y 12 del Código Civil y el artículo 119 de la Ley 1474, al haber declarado una responsabilidad solidaria de la parte demandante.
Si la parte demandada vulneró el derecho a la igualdad de la parte demandante.
Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal núm. 042 de 9 de mayo de 2014.
En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Meta, en primera instancia.
Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán de la siguiente manera:
Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación –Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal
Visto el numeral 5.° del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal
Visto el artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece:
“[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.
Del mismo modo, visto el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio públic
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.
Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad.
Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloría.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo de la prescripción de la responsabilidad fiscal
Visto el artículo 9.º de la Ley 610, sobre prescripción de la responsabilidad fiscal, que establece:
“[…] ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.
[…]
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. [...]” (Destacado fuera de texto).
De acuerdo con la norma indicada supra: i) el término de cinco (5) años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación - Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado, conforme al artículo 56 de la Ley 610, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; y iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando.
En suma, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño al patrimonio del Estado; es decir, si ha transcurrido el tiempo previsto en la ley sin que se haya expedido y ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control pierde la potestad de declarar dicha responsabilidad.
Marco normativo de la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal
Visto el artículo 13 de la Ley 610, que dispone:
“[…] ARTICULO 13. SUSPENSION DE TERMINOS. El cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno […]”.
Visto el artículo 64 del Código Civil, “[…] [s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]”.
Visto el artículo 33 de la Ley 610, los “[…] servidores públicos que conozcan de procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra la causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma […]”.
Visto el artículo 35 ibidem, el funcionario impedido o recusado debe pasar el proceso a su superior jerárquico o funcional, según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso afirmativo a quién ha de corresponder su conocimiento o quién habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado.
Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior jerárquico o funcional, según el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o recusación.
Marco normativo del debido proceso administrativo
Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”.
El Decreto 1 de 2 de enero de 198 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta, o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.
Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal
Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente:
El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado.
“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […].
El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueb y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión raciona.
El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fisca.
El investigado podrá controvertir las pruebas vencido, el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer.
El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación –Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes.
La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas.
Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia.
Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.
Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este.
Análisis del caso concreto
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Acervo y análisis probatorio
En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fisca.
La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra.
Análisis de los elementos de la responsabilidad fiscal
La Sala determinará si la parte demandante actuó en este caso como gestor fiscal y si había lugar a imputarle responsabilidad fiscal a título de culpa grave.
Hecho generador
En el caso sub examine, la Contralora General de la República declaró responsable fiscal a la parte demandante con fundamento en que su calidad de Gobernador del Departamento del Meta incurrió en culpa grave al omitir su deber de vigilancia respecto de la inversión de los recursos provenientes de regalías que fueron invertidos en el patrimonio autónomo Oikos Parque Temáticos de Colombia, dada la naturaleza directiva del cargo que ostentaba que implicaba el manejo de las inversiones y como superior jerárquico de los funcionarios que realizaron las operaciones financieras que permitieron el desvío de los recurso, así:
“[…] El señor JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES desempeñó el cargo de Gobernador del Departamento del Meta entre el 6 de julio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, es decir la época en que la entidad territorial a través de la sociedad INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES S.A. invirtió recursos públicos en cuantía de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000) en al patrimonio autónomo denominado OIKOS PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA.
El Gobernador Departamental - de acuerdo con los artículos 303 y 305 de la Constitución Política - es el jefe de la administración seccional y tiene como atribuciones - entre otras - dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio de conformidad con la Constitución y las Leyes.
[…] Está plenamente probado el daño causado al patrimonio del Departamento del Meta consistente en la pérdida de la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000), suma que fue desembolsada por el ente territorial teniendo como destino el patrimonio autónomo PARQUES TEMATICOS DE COLOMBIA, a través de un intermediario que actuó como mandatario sin representación del Departamento.
Digamos desde ya que para esta Sede Procesal resulta claro que la comisión de la conducta que se reprocha a JUAN MANUEL GONZALEZ TORRES, Gobernador del Departamento del META para la época de los hechos, lo es por omisión; en ese orden de ideas se predica su inacción un actuar gravemente culposo al abandonar las finanzas del Departamento en sus funcionarios subalternos.
[…] Al ostentar la calidad de primera autoridad administrativa del Departamento, siendo su representante legal, estaba en cabeza suya la dirección de la políticas y gestiones relacionadas con el ente territorial, incluyendo dentro de ellas lo referente a las inversiones de los recursos del Departamento. Así lo disponen tanto el artículo 305 de la Constitución Política como el Manual de Funciones (folio 536 y sgtes.)
Bajo estas consideraciones, ostentando la calidad de representante legal del ente territorial para la fecha de ocurrencia de los hechos y teniendo la obligación legal y constitucional de velar por los intereses económicos del Departamento, es clara la omisión de su deber de vigilancia respecto de los mencionados recursos, lo cual fue determinante para la causación del daño fiscal.
[…] No es aceptable – entonces para este ente de control que el ex gobernador se escude en una supuesta competencia funcional para salvar su responsabilidad respecto de una operación en la que los recursos no retornaron al Departamento, con inversiones que no estuvieron precedidas de estudios técnicos ni acompañadas de garantías secundarias en el evento de que la artificiosa operación no rindiera los frutos esperados. Es más llama la atención de este Despacho que la Gobernación del Meta a través de los servidores públicos para la época de los hechos trataran de ocultar mediante la suscripción de un contrato de mandato sin representación la ilicitud del negocio realizado con los excedentes de liquidez de regalías.
El Sr. González Torres no cumplió con el debe objetivo de cuidado que le imponía su cargo al frente de la administración departamental, máxime, cuando, se repite, la propia Constitución Política le exigía actuar de manera diligente en la defensa de los intereses patrimoniales del Departamento.
El no haber suscrito el contrato de mandato no lo exonera de responsabilidad dado que por la naturaleza directiva del cargo que ostentaba y por ser el superior jerárquico de los funcionarios que efectivamente suscribieron e instrumentalizaron los actos jurídicos que permitieron el desvío de los recursos, implicaba que dicho funcionario debía dar las directrices generales, dirigir el manejo de recursos, las inversiones que se realizaban, máxime cuando nos encontramos en presencia de tipologías contractuales cuyo uso fue casi inveterado al interior del ente territorial, sin que quien dirigía la acción administrativa del Departamento hiciera el más mínimo reparo u observación.
En suma no ejerció diligentemente - como le correspondía - el control de tutela que le correspondía sobre el contrato de mandato sin representación celebrado por el Departamento del Meta con la firma INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES S.A. ni sobre el destino de los recursos públicos invertidos.
[…] el actuar del señor JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES fue descuidado y negligente, en suma gravemente culposo, dado el incumplimiento de las disposiciones legales que debía conocer y aplicar en desarrollo de sus actividades como primera autoridad del Departamento del Meta, actuación omisiva que -sin duda- fue causa eficiente del daño inferido en las arcas públicas del Departamento del Meta en la cuantía ya señalada, por lo que se advierte claramente el nexo de causalidad.
Así mismo, la operación en la que el Departamento del Meta a través de la sociedad INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES S.A. invirtió DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000) en el patrimonio autónomo denominado OIKOS PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA se realizó con el desconocimiento manifiesto del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 que dispone que las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes de liquidez “… en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio”, transfiriéndose en el presente caso recursos públicos a un patrimonio autónomo constituido por un particular en una fiduciaria bajo la figura de aceptación de una oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] en virtud de aquella operación no se hizo cosa distinta a la de sustraer recursos públicos para ingresarlos aun patrimonio autónomo no como aporte del ente territorial sino de un particular, INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES S.A […].
Por su parte, el a quo encontró probado que se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal por las siguientes razones:
“[…] el elemento de la conducta doloso o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, se encuentra debidamente configurado en cabeza del demandante, pues, […] omitió desplegar acción alguna respecto de las inversiones irregulares de los recursos de excedentes de liquidez provenientes de regalías, que realizaron los subalternos a su cargo, contribuyendo con ello al detrimento patrimonial del Departamento del Meta […] En el sub lite, es estableció un daño patrimonial del Departamento del Meta, consistente en la pérdida de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000), la cual fue desembolsada por el ente territorial de manera irregular e invertida, a través de la firma INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES S.A., en el Patrimonio Autónomo PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA. El nexo de causalidad entre la conducta culposa y el daño ocasionado al erario público del Departamento del Meta, emerge claramente, pues, el demandante en su condición de Gobernador del Departamento, omitió su deber de proteger, cuidar, custodiar, vigilar y controlar las actuaciones de los subalternos en relación con los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías, que tienen un manejo e inversión definida en la ley […]”.
Ahora bien, como se vio en el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
Daño patrimonial
En el caso sub examine, para la Sala es claro que se presentó un detrimento patrimonial del Departamento del Meta con ocasión de la pérdida de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) provenientes de regalías que fueron desembolsados por el ente territorial a través de la firma Intermedio Bienes y Capitales S.A. en el patrimonio autónomo Parques Temáticos de Colombia, la cual no fue reembolsada al ente territorial.
Sobre el particular, en el proceso está acreditado lo siguiente:
El 19 de octubre de 2007, Alianza Fiduciaria S.A. y Parques Temáticos de Colombia S.A. suscribieron un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago conformando el patrimonio autónomo denominado Oikos Parques Temáticos de Colombia S.A., constituido por la sociedad Parques Temáticos de Colombia S.A. (fideicomitente), negocio estructurado con el fin de atraer inversionistas para financiar los proyectos de la sociedad fideicomitente y principalmente para adquirir los locales 305 y 305A del Centro Comercial Centenario ubicados en la ciudad de Cal.
El 23 de noviembre de 2007 el señor Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez (Secretario Financiero del Departamento del Meta) suscribió un contrat en nombre y representación de la Gobernación del Meta en el que otorgó mandato sin representación a la firma Intermedio Bienes y Capitales cuyas cláusulas segunda y tercera establecen:
“[…] SEGUNDA.- Que en desarrollo de lo anterior EL MANDANTE otorga al MANDATARIO la faculta de suscribir con los deudores de este los contratos de garantía real, fiduciaria, fuente de pago, cesión de derechos económicos o de crédito para actuar como endosatario, acreedora vinculada, acreedor beneficiario, endosante o cualquier otra calidad que requiera para la obtención de las garantías necesarias para el afianzamiento de las operaciones de inversión que el MANDANTE haya celebrado o celebre con quienes se constituirán en deudores, como demandantes de recursos.
Parágrafo 1°: Por virtud de la celebración de cualquiera de los contratos requeridos para el afianzamiento de las operaciones que celebre el MANDATARIO o EL MANDANTE a su nombre, el MANDATARIO queda autorizado expresamente para recibir la totalidad de las sumas de dinero que resultaren del mencionado contrato, con la finalidad de retornarlos al MANDANTE a la finalización del plazo establecido y de conformidad con los términos y condiciones que hayan sido establecidos previamente entre las mismas partes
TERCERA.- Que el MANDANTE ha determinado, obrando bajo su absoluta responsabilidad y como acto plenamente dispositivo hacer entrega o depositar en las cuentas corrientes o de ahorros del MANDATARIO, o del cliente o destinatario de los recursos, a su orden, recursos de capital hasta por DOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($2.000.000.000) durante el mes de Noviembre de 2007, para la realización de inversiones o fondeos a través de Fideicomisos ya constituidos o que se constituyan por los demandantes de recursos y conforme a la tasa estipulada en la oferta; al efecto el MANDANTE instruye al MANDATARIO para que los recursos sean depositados única y exclusivamente en el patrimonio autónomo constituido por PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA S.A en la Fiduciaria Alianza S.A, denominado “FIDEICOMISO OIKOS PARQUES TEMATICOS DE COLOMBIA” y de conformidad con la tasa y el plazo estipulado en el documento denominado OFERTA COMERCIAL DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE RECOMPRA suscrito entre las partes; así mismo, faculta al mandatario para que los recursos entregados para inversión al ser devueltos junto con sus rendimientos financieros sean depositados en su cuenta, y una vez sean corrientes hacerle devolución de los mismos a la cuenta del MANDANTE inversionista o reinvertidos según lo instruya el MANDANTE […]”.
El 27 de noviembre de 2007 la sociedad Intermedio Bienes y Capitales S.A. suscribió con el señor Néstor Samuel Gutiérrez Gutiérrez (Secretario Financiero del Departamento del Meta en representación del Departamento del Meta), una cesión parcial de derechos fiduciarios con pacto de readquisición por la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) los cuales serían readquiridos por el ente territorial el 27 de diciembre de 200.
El 29 de noviembre de 2007, la sociedad Intermedio Bienes y Capitales S.A. recibió la suma de dos mil millones de pesos del Departamento del Meta los cuales fueron consignados a favor de Alianza Fiduciaria S.A. según el comprobante de consignación de Bancolombia No. 59389070 de fecha 29 de noviembre de 200.
De este modo, para la Sala es claro que el Secretario Financiero del Departamento del Meta autorizó que se le entregara la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) a la sociedad Intermedio Bienes y Capitales S.A. para la realización de inversiones a través del fideicomiso que ya había sido constituido en el mes de octubre.
Además, el Secretario Financiero del Departamento del Meta dio instrucciones a la sociedad Intermedio Bienes y Capitales S.A. para que los recursos fueran depositados exclusivamente en el patrimonio autónomo denominado Oikos Parques Temáticos de Colombia S.A. el cual fue constituido por la sociedad Parques Temáticos de Colombia S.A. y es administrado por Alianza Fiduciaria S.A.
Ahora bien, en el expediente no obra prueba de que la suma de $2.000.000.000 consignada el 29 de noviembre de 2007 en el patrimonio autónomo a la fecha haya sido restituida al Departamento del Meta, por lo que se encuentra acreditado el detrimento al patrimonio público del ente territorial.
Al respecto, la Sala precisa que la parte demandante no cuestiona en la demanda ni en el recurso la existencia de un daño patrimonial derivado de la ejecución del contrato de fiducia mercantil suscrito el 19 de octubre de 2007 entre Alianza Fiduciaria S.A. y Parques Temáticos de Colombia S.A. (Fideicomitente), sino que este no puede ser atribuido a su conducta.
Gestión Fiscal y nexo de causalidad
Como se vio supra, la Contralora General de la República declaró responsable fiscal a la parte demandante a título de culpa grave con fundamento en la omisión del cumplimiento de sus funciones y del deber de vigilancia del manejo de los excedentes de liquidez provenientes de recursos de regalías lo que según la entidad fue determinante para que se ocasionara el daño fiscal.
Para la Sala es claro que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610.
Al respecto, el artículo 3 de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 200 precisó:
“[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.
[…]
“La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.
“[…]
“Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]”. (Subrayas fuera de texto).
En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición, caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos.
Por lo anterior, para establecer si la conducta del servidor público encaja dentro del concepto de gestión fiscal es necesario analizar las funciones asignadas a su cargo para determinar si estaban relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos.
En el caso sub iudice, el daño patrimonial causado al Departamento del Meta fue con ocasión de la inversión de los excedentes de liquidez en un patrimonio autónomo; por lo tanto, es necesario determinar cuál era el funcionario encargado de llevar a cabo tal operación para determinar si fungía como su gestor fiscal.
Al respecto, el artículo 17 de la Ley 819 de 9 de julio de 200 dispuso:
“[…] ARTÍCULO 17. COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
PARÁGRAFO. Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley […]”.
De esto modo, las entidades territoriales están en la obligación de invertir sus excedentes de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
Así, se deben determinar las personas que tenían la facultad para la realización de las diferentes actividades económicas, jurídicas y tecnológicas para efectuar la colocación de los recursos de regalías del Departamento del Meta en entidades financieras, que en este caso fueron depositadas en el patrimonio autónomo Parques Temáticos de Colombia.
Se encuentra probado en el expediente que la parte demandante se desempeñó como Gobernador del Meta en el período comprendido entre el 6 de julio de 2006 y el 31 de diciembre de 2007 y dentro de sus funciones se encontraban las siguientes:
“[…]Artículo 305 de la Constitución
Son atribuciones del gobernador:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las ordenanzas de las Asambleas Departamentales.
2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las leyes.
3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le confiera el Presidente de la República.
4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.
5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.
6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento que no correspondan a la Nación y a los municipios.
7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.
8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas.
9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.
10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez.
11. Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la Nación.
12. Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada.
13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley”.
14. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la República.
15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas […]”.
A su turno, el artículo 303 de la Constitución señala que: “[…] En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento […]”.
En la Resolución núm. 0036 de 12 de enero de 200, expedida por el Gobernador del Meta, vigente para la época en que la parte demandante fue Gobernador del Departament, estableció para dicho cargo las mismas funciones señaladas supra en el artículo 305 de la Constitución.
De lo expuesto, se colige que el Gobernador es el jefe de la administración seccional y el representante legal del departamento, y dentro del marco de sus funciones debe dirigir la acción administrativa del ente territorial para gestionar su desarrollo y ejecutar la política económica en general.
En ese sentido, para la Sala es claro que cuando la parte demandante se desempeñó como Gobernador del Departamento del Meta, en principio reunía los requisitos para ser gestor fiscal, por cuanto era representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, por lo que tenía la capacidad de contratar y ejecutar el presupuesto aprobado por la Asamblea Departamental con las limitaciones previstas en la ley.
No obstante lo anterior, el artículo 121 de la Ordenanza núm. 467 del 31 de julio de 2001 “[…] por la cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento y sus entidades descentralizada[…]”, expedida por la Asamblea Departamental del Meta y que se encontraba vigente para el año 200, señaló:
“[…] FACULTADES DE LA DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DE TESORERÍA: La Dirección de Tesorería podrá directamente o a través de intermediarios especializados autorizados hacer las siguientes operaciones financieras, en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa o quien haga sus veces:
[…] 3) Efectuar inversiones financieras temporales con los excedentes de liquidez bajo criterios de responsabilidad, solidez y seguridad, y de acuerdo a las condiciones del mercado […]”.
De conformidad con lo expuesto, la Dirección Administrativa de Tesorería se encontraba facultada en coordinación con la Secretaría Financiera y Administrativa efectuar las inversiones financieras temporales con excedentes de liquidez en el Departamento del Meta por disposición expresa de la Asamblea Departamental.
Asimismo, en el manual específico de funciones de la entidad se señaló que el Director Administrativo de Tesorería Código 009 Grado 05, cuyo jefe inmediato es el Secretario Financiero y Administrativo, tiene dentro de sus funciones la de “9. colocar los excedentes de tesorería del Departamento dentro del portafolio financiero que ofrezca mejores rentabilidades”.
A su turno, el artículo 114 ejusdem dispuso que la Secretaría Financiera y Administrativa efectuaría el seguimiento financiero del Presupuesto del Departamento del Meta:
“[…] ARTÍCULO 114. CONTROL FINANCIERO. La Secretaría Financiera y Administrativa para realizar la programación y ejecución presupuestal, efectuará el seguimiento financiero del Presupuesto General del Departamento […].
Por otra parte, el artículo 115 de la Ordenanza núm. 467 del 31 de julio de 2001, señala que: “[…] La Dirección Administrativa Financiera es el centro de información presupuestal; por consiguiente, la programación, ejecución y seguimiento al Presupuesto General del Departamento […] serán consolidadas por la Secretaría Financiera y Administrativa […]”.
La Sala advierte que en el Manual Específico de Funciones contenido en la Resolución núm. 0036 de 12 de enero de 200, se dispuso que el Secretario Financiero y Administrativo era el encargado de dirigir la elaboración del proyecto del presupuesto general del Departamento del Meta en estrecha coordinación con las demás secretarías y que era su función supervisar la contabilidad financiera, patrimonial y presupuestal de todos los bienes del Departamento.
Para la Sala, del análisis de las funciones descritas se concluye que el Director Administrativo del Área de Tesorería y su jefe inmediato el Secretario Financiero y Administrativo del Departamento del Meta eran los principales gestores fiscales de la inversión de recursos provenientes de regalías, por cuanto dentro de sus facultades estaban la de ordenar, controlar, dirigir, administrar, manejar o disponer de tales recursos para efectos de su colocación en entidad financieras y tenían poder decisorio sobre los mismos de conformidad con la analizado en el manual de funciones y la ordenanza de la Asamblea Departamental vistas supra.
La Sala reitera que en caso sub lite, la facultad de decidir sobre la inversión de estos recursos en cualquiera de los títulos crediticios y en las entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio era del Director del Área de Tesorería en coordinación con el Secretario Financiero y Administrativo el cual ejercía la supervisión y el control financiero, patrimonial y presupuestal de todos los bienes del Departamento.
La Sala advierte que incluso en el ente territorial se creó un Comité Técnico para la constitución, renovación, cancelación de títulos y CDTS conformado por el Secretario Financiero y el Director Administrativo de Tesorería según la Resolución núm. 0224 de 17 de julio de 200 expedida por el Secretario Financiero del Departamento del Meta, modificada por la Resolución núm. 0283 de 29 de agosto de 200 expedida por el mismo funcionari, por medio de la cual se determinó que las operaciones financieras ya no deberían ser informadas y avaladas con el visto bueno del Secretario Privado del Gobernador.
Sobre el particular, en el expediente obran las actas del Comité Técnico Financiero de las reuniones para los años 2006 y 2007 para la constitución de títulos en diferentes entidades financieras con los recursos provenientes de regalías en las que no participó la parte demandant ni tampoco obra constancia en el expediente que le hayan sido informadas o que contaran con su aval o aceptación.
Además, el Jefe de Recurso Humano de la Gobernación del Meta certificó que para el tiempo en que la parte demandante se desempeñó como Gobernador entre julio de 2006 y diciembre de 2007 no se radicó oficio alguno de la Fiduciaria del Valle Fiduvalle o cualquier otra entidad en la que se hicieran ofertas fiduciaria.
En las Actas del Consejo de Gobierno realizadas por el Gobernador del Meta en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007 en las que participaban los secretarios del Despacho, no se mencionan las inversiones de excedentes de regalías en patrimonios autónomos como tampoco se discutieron en el presupuesto a presentar a la Asamblea Departamental, de modo que en dichas reuniones la parte demandante no tuvo conocimiento de dichas colocacione.
La Sala considera, como se explicó en el acápite anterior, que en el contrato de fiducia, la oferta de cesión de derechos y el mandato sin representación que dieron lugar al giro de los recursos no están suscritas por el Gobernador del Meta y en el expediente no obra comunicación que haya sido dirigida al jefe de la entidad o que se le traslade copia de la misma, siendo ello una razón válida para señalar su ausencia de conocimiento sobre las inversiones en fiducias.
Para la Sala no existe certeza de que la parte demandante haya tenido conocimiento del contrato suscrito por el Secretario Financiero del Departamento del Meta en nombre y representación de la Gobernación en el que otorgó mandato sin representación a la firma Intermedio Bienes y Capitales el 23 de noviembre de 2007 como tampoco del giro de dichos recursos el 29 de noviembre de 2007 a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., dos meses antes de culminar el período de su nombramiento, por cuanto no obra prueba de ello en el expediente.
En consecuencia, a la parte demandante no se le puede atribuir responsabilidad fiscal por la inversión de los recursos en el patrimonio autónomo Parques Temáticos de Colombia S.A. en atención a que, no tuvo conocimiento de los hechos según las pruebas obrantes en el expediente.
Con todo, la Contralora General de la República no debió declarar responsable fiscal a la parte demandante a título de culpa grave por omisión al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en los negocios propios, en la medida en que no tenía conocimiento de los contratos celebrados en el mes de noviembre de 2007 por su subalterno el Secretario Financiero y Administrativo que resultaron en un depósito de $2.000.000.000 en un patrimonio autónomo que nunca retornó al ente territorial.
En ese orden de ideas, la titularidad de la colocación de los recursos en el patrimonio autónomo estaba en el Director de Tesorería y el Secretario Financiero y Administrativo quienes debían ejercer la dirección, supervisión y control sobre estas operaciones y el control sobre la contabilidad de la entidad conforme a las funciones asignadas en la Resolución núm. 0036 de 12 de enero de 200 y la Ordenanza núm. 467 del 31 de julio de 2001, expedida por la Asamblea Departamental del Meta, vigentes para noviembre de 2007.
Asimismo, la parte demandada no puede reprochar su falta de diligencia al no haber realizado los estudios pertinentes sobre tales operaciones, debido a que no está probado que hubiera dado el visto bueno para las operaciones en el mes de noviembre de 2007, que el Comité Técnico Financiero o sus subalternos le hubieran informado sobre las operaciones o que tuviera conocimiento de los negocios jurídicos por otros medios, de modo que no pudo evitar que se ejecutaran los contratos y se desembolsara el dinero.
De esta manera, la Sala arriba a las siguientes conclusiones:
Pese a que la parte demandante ocupó el cargo de Gobernador del Meta para el momento en que fueron girados los recursos públicos del Departamento del Meta con destino al patrimonio autónomo, no hay evidencia que permita determinar o inferir que conocía el negocio jurídico, que autorizó, avaló o convalidó con su firma o de otra forma el giro de los recursos realizado en el mes de noviembre de 2007.
No existe soporte documental que permita afirmar que el señor Juan Manuel González Torres participó de reuniones con el Director Administrativo del Área de Tesorería y su jefe inmediato el Secretario Financiero y Administrativo del Departamento del Meta u otros funcionarios de la Gobernación del Meta en las que se haya autorizado el giro de recursos con ocasión del contrato de fiducia, o en las que se haya autorizado la celebración contrato de mandato sin representación suscrito por el Secretario Administrativo y Financiero del Departamento en este caso, como tampoco en las que se hubieran discutidos temas relativos al patrimonio autónomo Parques Temáticos de Colombia.
Se demostró la existencia de un Comité Técnico Financiero que determinaba las inversiones de los recursos por excedentes de regalías del Departamento del Meta del cual no formaba parte el Gobernador del Departamento y cuyas operaciones financieras ya no eran reportadas a su Secretaria Privada para el momento de los hechos según la Resolución núm. 0224 de 17 de julio de 200 expedida por el Secretario Financiero del Departamento del Meta, modificada por la Resolución núm. 0283 de 29 de agosto de 200 expedida por el mismo funcionario.
De las Actas del Comité Técnico Financiero y de los documentos contractuales que dieron lugar a la transferencia de recursos lo que se observa es que el Secretario Financiero y Administrativo del Departamento del Meta autorizó que los recursos salieran del ente territorial con destino al patrimonio autónomo sin que se evidencie ningún tipo de participación del Gobernador del Meta en el mismo.
Las funciones de la parte demandante comportaban gestión fiscal, lo que le exigía actuar con diligencia y con pleno conocimiento del marco normativo que rige la ejecución de recursos públicos, por lo que se esperaba que ante cualquier irregularidad que pudiera presentarse lo advirtiera de manera oportuna, impidiendo que se configurara un eventual daño en las finanzas de la entidad territorial.
No obstante lo anterior, lo que no está comprobado ni podía desprenderse del solo ejercicio del cargo de gobernador es que las operaciones que se hicieron para el traslado de los recursos y que concluyeron en el detrimento patrimonial, hubiesen estado precedidas de decisiones en las cuales el señor Juan Manuel González Torres haya tenido una participación directa o determinante, de tal forma que pudiera endilgársele responsabilidad, al menos por no manifestar su inconveniencia.
Con todo, la Sala considera que para declarar responsable fiscal al señor Juan Manuel Torres González debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.
Sobre el particular, esta Sala determinó, en un caso con fundamentos fácticos similares, que la Directora de Presupuesto de la Gobernación del Meta no era responsable fiscal, por cuanto no autorizó o suscribió el respectivo negocio en el que la entidad territorial permitió la inversión de los recursos provenientes de los excedentes de liquidez de regalías en patrimonios autónomos:
“[…] Sin embargo, lo que no está comprobado ni podía desprenderse del solo ejercicio del cargo de directora de presupuesto del departamento y miembro del Comité Técnico Financiero del ente territorial, es que las operaciones que se hicieron para el traslado de los recursos, que concluyeron en el detrimento patrimonial, hubiesen estado precedidas de decisiones en las cuales la actora haya tenido una participación directa o determinante, de tal forma que pudiera endilgársele responsabilidad, al menos por no manifestar su inconveniencia frente a la inclusión de cláusulas que no ofrecían respaldo al departamento en las transacciones ejecutadas. En suma, para que pudiera establecerse una responsabilidad fiscal en cabeza de la demandante debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa el daño al patrimonio del departamento o contribuido en el mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.
[…] Así las cosas, no se desprende que la actora, como Jefe de Presupuesto del ente territorial y miembro del citado Comité, haya tomado la decisión de hacer las inversiones, o que su participación en aquel fuera determinante para la causación del daño; esto es, para que se llevaran a cabo las operaciones que culminaron en el detrimento patrimonial. En ese orden de análisis, para la Sala no está acreditado de manera fehaciente que la actora, en el ejercicio de la gestión fiscal que le correspondía como Directora de Presupuesto del Departamento del Meta, haya dado su aval para que se hicieran tales inversiones y se materializara el daño patrimonial a raíz del cual el ente de control la halló fiscalmente responsable, junto con otros funcionarios de la administración departamental […”.
En el asunto sub examine, lo que se acreditó es que la parte demandante no tuvo participación en las operaciones financieras que fueron autorizadas y suscritas por el Tesorero del Departamento del Meta que permitieron sustraer el dinero público de la entidad con destino a un patrimonio autónomo; o que haya omitido el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control, por cuanto la transferencia se realizó el 29 de noviembre de 2007 y el señor Juan Manuel Gonzales Torres estuvo en ejercicio del cargo solo hasta el mes de diciembre de ese año, no le fue informado el contrato en los escenarios propios de reuniones mensuales con sus subalternos ni en el proyecto de presentación del presupuesto anual ante la Asamblea Departamental como tampoco obran otras pruebas en el expediente que indiquen lo contrario.
Carece pues de fundamento la imputación de culpa a la parte demandante por no haber vigilado o controlado a sus subalternos en el manejo de los recursos de la entidad, debido a que no tuvo conocimiento de los hechos que se le imputan mediante los contratos suscritos por el Secretario Financiero y Administrativo del Departamento del Meta y el desembolso realizado por la entidad un mes antes de culminar su período en el cargo de Gobernador del Meta.
En ese orden de ideas, para la Sala no está acreditado que la parte demandante haya dado su aval para que se hiciera la inversión en el patrimonio autónomo u omitiera el control de los recursos públicos y se materializara el daño patrimonial por el cual fueron hallados responsables varios funcionarios de la Gobernación del Departamento del Meta.
Por lo anterior, para la Sala no hay fundamento para imputar responsabilidad fiscal, dado que no está probado que la conducta de la parte demandante haya sido omisiva, descuidada y negligente, o que haya tenido poder decisorio sobre dicha operación financiera, máxime cuando el contrato que dio lugar al detrimento fue suscrito por el Tesorero del Departamento del Meta y no por él.
Ahora bien, el Gobernador como jefe de la administración departamental, cuenta con una serie de colaboradores en diferentes niveles, quienes deben desplegar también un conjunto de funciones y correspondía al Secretario Financiero y Administrativo del Departamento del Meta la labor de supervisión y vigilancia del manejo y control del presupuesto de la entidad en el marco del Comité Técnico, máxime si fue quien suscribió el contrato que permitió que los recursos públicos salieran de la entidad sin el conocimiento o aval del Gobernador del Departamento.
Asimismo, la Sala advierte una relación directa de causa a efecto entre las conductas endilgadas de detrimento patrimonial del ente territorial imputadas al Secretario Financiero y Administrativo del Departamento y el Director Administrativo de la Oficina de Tesorería Departamental, por cuanto si no se hubieran efectuado las operaciones financieras los dineros públicos entregados a los particulares no se habrían perdido.
Por otra parte, en el acto acusado se señaló que el señor Germán Gutiérrez Gutiérrez ex Director Administrativo de la Oficina de Tesorería Departamental declarado también responsable fiscal rindió versión libre el 5 de marzo de 201 en la que manifestó que “[…] para el estudio y colocación de los excedentes de liquidez, llegaban las propuestas de los intermediarios financieros llámese banco, Fiduciarias, al señor Gobernador, a la Secretaria Privada y a la Secretaria Financiera y Administrativa […]”.
Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporació ha señalado que la
versión libre no tiene valor probatorio y no puede ser objeto de valoración, en la medida en que difiere del testimonio porque para su celebración no se exige la prestación de juramento:
“[…] En ese sentido, la versión libre, a menos de que contenga una confesión, no es un medio de prueba. Al respecto, esta Subsección ha explicado lo siguiente:
[…] Al no ser considerada una prueba, la versión libre no puede ser objeto de valoración, en la medida que difiere del testimonio ya que para su celebración no se exige juramento. En ese sentido, si la autoridad disciplinaria considera necesaria la declaración de determinada persona debe ordenar la práctica de esta última.
De esa manera, la afirmación de que la versión libre no puede valorarse debe ser entendida en que ello no es procedente como prueba, pero sí como medio de defensa. Por tanto, todas las alegaciones ofrecidas tendrán que ser estudiadas por la autoridad disciplinaria, con el fin de efectuar un análisis integral y en conjunto con el acervo probatorio.
Es por lo anterior que el carácter de derecho que le asiste a la figura en comento implica que su ejercicio sea facultativo, atendiendo a los intereses o estrategia de defensa que decida emplear el disciplinado como titular de aquel. Al no ser obligatorio rendir la versión libre, quien decida hacerlo goza de la garantía de que esta sea recepcionada libre de apremios de juramento u otra coacción, pues es claro que se debe proteger el derecho de no autoincriminación. No obstante, ejercido este derecho, es apenas lógico y necesario que las afirmaciones allí ofrecidas se confronten y analicen con las pruebas que obren en el proceso.
Por su parte, algunas de las restricciones más trascendentales de cara a la valoración de este mecanismo de defensa es que jamás se podrá equiparar esta figura a la de un testimoni, que el juicio de responsabilidad pueda prescindir del análisis de las diligencias que sí tienen el carácter de prueba y que se acepte como versión una narración que materialmente no haya cumplido su esencialidad: la libertad y espontaneidad en lo que haya sido relatado” […].
Así, para la Sección Segunda de la Corporación “[…] la versión libre como derecho del investigado tiene ciertas prerrogativas tales como la de no ser rendida bajo juramento y por tanto comporta una exposición llana, simple y libre de apremio sobre la visión de los hechos investigados por parte del encartado, que en contraste no puede tomarse como medio de prueb[…]”.
En el mismo sentido, la Sección Tercera de esta Corporació señaló:
“[…] Las diligencias de versión libre de los agentes Durley Morales Hernández, Alvaro Vásquez Ramírez, Gilberto Ramiro Padilla Orbes, Héctor Danilo Rivas Villa, Eudoxto Segura Hernández, Suley Ancísar Angulo Balanta, José Asdrúbal Sánchez, Alexander Acosta Quintero y Rubian Morales Basto, rendidas el 26 de febrero de 1999 en el curso del proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional, y las diligencias de indagatoria rendidas el 10 y el 13 de septiembre de 1999 por los agentes Julio Hernando Martínez Castillo y Durley Morales Hernández en el curso del proceso penal miliar no podrán valorarse en el sub judice, por no encontrarse sometidas a la formalidad del juramento.
En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Sala ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración de una persona dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio. […]”.
En el caso sub examine, la versión libre del señor Germán Gutiérrez rendida 5 de marzo de 201, al no ser considerada una prueba no puede ser objeto de valoración, por cuanto para su celebración no se exige el juramento, no reúne los requisitos del testimonio y no se citó a la persona para que rindiera su declaración en el curso del proceso.
Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este.
Para analizar la existencia del nexo causal, el Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivament:
“[…] Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo. Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”. Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito […]”.
La Corporación en otra sentencia señal:
“[…] En orden a establecer el nexo de causalidad entre la falla del servicio y el daño, la jurisprudencia de esta Corporación acoge la teoría de la causa adecuada, según la cual la conducta u omisión de la administración debe ser relevante y eficaz para producir el resultado dañino, siendo este último una consecuencia normal y previsible. Por tanto, no es suficiente que un evento haya sumado en la producción del daño, sino que debe tratarse de un hecho determinante y adecuado para causarlo […]”.
Según lo expuesto, la teoría de la causalidad adecuada señala que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, es decir, el que resulte idóneo para su configuración.
En ese orden, la Sala advierte que solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño.
Para la Sala de la análisis integral y conjunto del acervo probatorio no se desprende ni existe certeza de que la parte demandante haya tenido conocimiento del hecho por el cual se le imputa responsabilidad fiscal, es decir, de la celebración del contrato suscrito el 1.° de noviembre de 2007 por del Secretario Financiero del Departamento del Meta cuyo objeto fue la entrega de $2.000.000.000 millones de pesos a un intermediario financiero para ser invertidos en un patrimonio autónomo; por lo tanto, la omisión del entonces Gobernador del Departamento del Meta no fue la causa eficiente del daño, sino que este respondió fue a la conducta de sus subalternos quienes contaban con la titularidad de dichos recursos y en el marco de un Comité Técnico decidieron la forma en que iban a ser invertidos.
De lo expuesto se colige que no existe nexo causal entre la conducta presuntamente omisiva de la parte demandante respecto al control y vigilancia de los recursos del ente territorial, y el daño ocasionado al patrimonio público reflejado en la consignación que se hiciera a favor de un patrimonio autónomo, debido que no contaba con la titularidad de los recursos y no tenía conocimiento del contrato suscrito por el Secretario Financiero y Administrativo ni de las operaciones que permitieron la entrega del dinero, negocio jurídico que en definitiva no contó con su visto bueno o aval.
Así las cosas, la parte demandante en ningún momento fue informado ni conocía de la operación con los excedentes de liquidez de tesorería por concepto de regalías en virtud del contrato celebrado el 1.° de noviembre de 2007 suscrito por el Secretario Financiero y Administrativo de la Gobernación del Meta, razón por la cual no podía hacer nada para impedir que las mismas se continuaran ejecutando y, por lo tanto, no es procedente endilgarle responsabilidad fiscal alguna.
Prescripción de la responsabilidad fiscal en el caso concreto
La parte demandante indicó que la responsabilidad fiscal prescribió, de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 610, porque entre el auto de apertura de la investigación fiscal, expedido el 9 de mayo de 2009, y la ejecutoria de la decisión de responsabilidad fiscal de 12 de mayo de 2014 transcurrió un término superior a cinco (5) años; además, el acto acusado no fue notificado personalmente a la parte demandante, por lo que no surtió efectos jurídicos.
La Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto núm. 000240 de 12 de mayo de 2009, abrió el proceso de responsabilidad fiscal núm. 000181 por los siguientes hechos:
“[…] Irregularidades en la colocación de recursos provenientes de Regalías, pertenecientes a la Gobernación del Meta, en empresas y personas jurídicas de derecho privado en los años 2006-2007, a través de contratos denominados “Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición” perfeccionados mediante la aceptación de una oferta comercial y la consignación del dinero pactado.
Los Patrimonios Autónomos donde se invirtieron los recursos fueron COOPERATIVA NACIONAL DE CAFETEROS, COOCAFE – VISEMSA BANCA DE INVERSIÓN; CARBONERO – INTERMEDIARIO D&P S.A.;COSACOL – INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES; TERMINALES – INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES; TRASATLANTICO – INTERMEDIO BIENES Y CAPITALES; Y PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA S.A.
Los recursos ingresaron a formar parte de los Patrimonios Autónomos que cada uno de los inversionistas privados habían conformado con diferentes Fiduciarias del país, pero una vez vencidos los negocios, los recursos no regresaron a la Gobernación del Meta” […]
.
La Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto núm. 000452 de 9 de septiembre de 2009, ordenó la ruptura de la unidad procesal del proceso de Responsabilidad Fiscal n.° 000181 y dispuso “[…] Tramitar en expediente separado los hechos relacionados con las inversiones realizadas por el Departamento del Meta en los siguientes Patrimonios Autónomos: CONSORCIO CARBONERO, el cual se identificará con el número CD-000195; COSACOL, el cual se identificará con el número CD-000196; TERMINALES DE TRANSPORTES, el cual se identificara con el número CD-000197; TRASATLANTICO, el cual se identificará con el número CD-000198; PARQUES TEMÁTICOS DE COLOMBIA, el cual se identificará con el número CD-000199. En consecuencia, desglosar toda la documentación correspondiente al expediente original 000181 y conformar los cuadernos respectivos […].
La Sala observa que mediante el acto administrativo que contiene el auto núm. 000240 de 12 de mayo de 2009 expedido por La Contralora Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 000199 entre otros, contra el señor Juan Manuel González Torres, en su condición de Gobernador del Meta en el período correspondiente de 2006 a 2007, fecha en que ocurrieron los hechos investigados. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 12 de mayo de 2014.
No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentaron las siguientes suspensiones de términos:
Acto administrativo que contiene el auto núm. 000589 de 20 de septiembre de 201, que suspendió el trámite por el término de 13 días a partir del 15 de septiembre de 2010 por inventario de las secretarías de la parte demandad
https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:CO/Resoluci%C3%B3n+0112+del+2010
. Textualmente señaló:
[…] Que el Código de Procedimiento Civil dispone: En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el Despacho […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Suspender los términos del presente proceso de responsabilidad fiscal, por el término de trece (13) días, a partir del quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010).
ARTÍCULO SEGUNDO: Reanudar la actuación procesal una vez cumplido el término establecido en la Resolución Reglamentaria N° 0112 del 13 de septiembre de 201. […]”.
Resolución reglamentaria núm. 0269 de 13 de febrero de 201, expedida por la Contralora General de la República, mediante la cual se suspendió el trámite por el término de 2 días, con base en el artículo 121 del Código General del Proceso, específicamente los días 13 y 14 de febrero de 2014 por una fumigación general en las instalaciones del edificio Gran Estación II. Textualmente señaló:
“[…] ARTÍCULO 1°. De conformidad con la parte motiva, suspender los términos procesales determinados por el legislador para adelantar el trámite verbal y ordinario del proceso de responsabilidad fiscal, así como de las indagaciones preliminares y procesos de jurisdicción coactiva que se encuentren adelantando en las diferentes unidades, Contralorías Delegadas, Contralorías Auxiliares y demás áreas, direcciones u oficinas, así como de las actividades misionales que requieran la contabilización de términos, ubicadas en el edificio de Gran Estación II, a partir del jueves 13 de febrero de 2014 a las 2:00 horas de la tarde, los cuales se reanudarán el próximo lunes 17 de febrero de 2014 en el horario preestablecido. Que el Código de Procedimiento Civil dispone: En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el Despacho […]”.
De lo anterior se colige que dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal se presentaron suspensiones por el término de 15 días, de los cuales la Sala considera que, únicamente, se pueden adicionar al término inicialmente señalado un total de 13 días, por las siguientes razones:
La Sección Primera de esta Corporació
consideró lo siguiente:
“[…] 89. No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentaron las siguientes suspensiones de términos:
[…] 89.5. Acto administrativo que contiene el auto núm. 217 de 15 de septiembre de 201, que suspendió los trámites por el término de 13 días, es decir hasta el 3 de octubre de 2010. Textualmente señaló:
[…] Que la señora Contralora General de la República, mediante Resolución Reglamentaria No. 0112 de septiembre 10 de 2010 adoptó decisiones en materia de términos al interior de la entidad, disponiendo en su artículo primero “… Cerrar por inventarios para efectos de los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares […] los términos dentro de los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares se reanudarán a partir del 4 de octubre de 2010 […].
90. De lo anterior se colige que dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal se presentaron suspensiones por el término de 28 días, de los cuales la Sala considera que, únicamente, se pueden adicionar al término inicialmente señalado un total de 13 días, por las siguientes razones:
90.1. La suspensión de términos señalados en el acto administrativo que contiene el auto núm. 217 de 15 de septiembre de 2010, mediante el cual se ordenó la suspensión de los términos por 13 días por la realización de un inventario de la parte demandada corresponde en una situación amparada en el artículo 13 de la Ley 610, toda vez que conforme la sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 201 proferida por la Corte Constitucional, esta circunstancia se encontraba razonablemente motivada y afectaba la prestación continua del servicio[…]”. (Resaltado del texto original).
De este modo, para la Sección Primera de esta Corporación la suspensión de términos es procedente cuando la Contraloría General de la República realiza un inventario de procesos, por cuando dicha situación se encuentra razonablemente motivada y afecta la prestación del servicio.
En el caso sub examine, la suspensión de términos señalados en el acto administrativo que contiene el auto núm. 000589 de 20 de abril de 2020, mediante el cual se ordenó la suspensión de los términos por 13 días por la realización de un inventario de la parte demandada corresponde en una situación amparada en el artículo 13 de la Ley 610, por cuanto esta circunstancia se encontraba razonablemente motivada y afectaba la prestación continua del servicio.
Ahora bien, el acto administrativo señalado en el numeral 127 de esta providencia, que contiene la otra suspensión del trámite, que suma 2 días por una fumigación, no pueden ser tenidas en cuenta en el cómputo del término para prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto no constituye una circunstancia de fuerza mayor ni un caso fortuito, en la medida que no eran unos hechos imprevisibles, irresistibles ni desconocidos por la parte demandada, por el contrario, fueron circunstancias que le eran atribuibles.
Por tanto, con fundamento en el artículo 13 de la Ley 610, la parte demandada debía adicionar al término inicialmente señalado, es decir, 12 de mayo de 2009, los días de suspensión atribuibles al término de prescripción señalados supra, que arrojaron un total de 13 días, extendiéndose el término hasta el 25 de mayo de 2009.
Atendiendo a que encuentran fundamento legal y jurisprudencial para la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal que adelantó la Contraloría General de la República contra la parte demandante, la prescripción de la responsabilidad fiscal se extendió hasta el 25 de mayo de 2014. La Sala precisa que este término se contabilizó a partir del auto núm. 000240 de 12 de mayo de 2009, por medio del cual se inició el proceso de responsabilidad fiscal.
Ahora bien, la parte demandante manifestó que la Contralora General de la República expidió el fallo núm. 042 el 9 de mayo de 201 en grado de consulta el cual fue notificado por estado núm. 082 de 12 de mayo de 2014, notificación que no resultaba procedente, como quiera que el estado no está señalado como una de las formas de notificación de decisiones dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1474.
Indicó que, al no haberse efectuado en debida forma la notificación de la decisión definitiva que declaró a la parte demandante como responsable fiscal, no solo se configuró una causal de nulidad por indebida notificación del acto definitivo sino que además el fallo definitivo producto del grado de consulta no se encontraba en firme al vencimiento de los 5 años previstos en el artículo 9 de la Ley 610 contados a partir del auto de apertura, razón por la cual es claro, que en este caso, operó la prescripción de la acción fiscal.
Sobre el particular, la Sala advierte que en el proceso verbal de responsabilidad fiscal únicamente se deben notificar personalmente al presunto responsable fiscal o a su apoderado o defensor de oficio, según el caso, el auto de apertura e imputación y la providencia que resuelve los recursos de reposición o de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1474:
“[…] ARTÍCULO 104. NOTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES. Las decisiones que se profieran en el curso del proceso verbal de responsabilidad fiscal, se notificarán en forma personal, por aviso, por estrados o por conducta concluyente, con los siguientes procedimientos:
a) Se notificará personalmente al presunto responsable fiscal o a su apoderado o defensor de oficio, según el caso, el auto de apertura e imputación y la providencia que resuelve los recursos de reposición o de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal.
La notificación personal se efectuará en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011, y si ella no fuere posible se recurrirá a la notificación por aviso establecida en el artículo 69 de la misma ley;
b) Las decisiones que se adopten en audiencia, se entenderán notificadas a los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes en la audiencia.
En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha en que se profirió la decisión, caso en el cual la notificación se realizará al día siguiente de haberse aceptado la justificación. En el mismo término se deberá hacer uso de los recursos, si a ello hubiere lugar;
c) Cuando no se hubiere realizado la notificación o esta fuera irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, cuando el sujeto procesal dándose por suficientemente enterado, se manifiesta respecto de la decisión, o cuando él mismo utiliza en tiempo los recursos procedentes.
Dentro del expediente se incluirá un registro con la constancia de las notificaciones realizadas tanto en audiencia como fuera de ella, para lo cual se podrá utilizar los medios técnicos idóneos;
d) La vinculación del garante, en calidad de tercero civilmente responsable, se realizará mediante el envío de una comunicación. Cuando sea procedente la desvinculación del garante se llevará a cabo en la misma forma en que se vincula […]”.
Además, el artículo 106 de la Ley 1474 señala que en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal que se tramita en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 únicamente deberá notificarse personalmente y por aviso el auto de apertura de responsabilidad fiscal, el auto de imputación y el fallo de primera o única instancia, las demás decisiones serán notificadas por estado:
“[…] ARTÍCULO 106. NOTIFICACIONES. En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado […]”.
En ese orden, el artículo 104 de la Ley 1474 señala de manera clara que las decisiones que se profieran en el curso del proceso verbal de responsabilidad fiscal serán notificadas de forma personal, por aviso, por estrados o por conducta concluyente, de modo que, la notificación por estado no fue prevista por el legislador.
Revisado el expediente, la Sala advierte que el proceso fue tramitado inicialmente por lo dispuesto en la Ley 610 y mediante Auto núm. 001297 de 8 de agosto de 201 el procedimiento fue adecuado al trámite verbal previsto en la Ley 1474, así: “[…] ARTICULO SEXTO. Adecuar el presente proceso al establecido en el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, en atención a ello el presente proceso se seguirá tramitando por el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal […”.
Sobre el particular, en concepto de la Sala cuando la decisión que se profiera en grado de consulta varíe la decisión exoneratoria y comporte un fallo con responsabilidad fiscal, tal providencia ha de notificarse personalmente, en tanto se homologa al fallo de responsabilidad fiscal, para garantizar del debido proceso de la persona afectada con la decisión de la administración.
Cabe resaltar que, en el caso específico, la homologación del pronunciamiento emitido en grado de consulta al fallo de responsabilidad fiscal encuentra justificación en que la situación del investigado Juan Manuel González Torres varió sustancialmente en tanto pasó de un escenario en el que se le exoneraba de responsabilidad a otro en el que se le impuso como resarcimiento a la afectación del patrimonio público una suma de dinero equivalente a la suma de $2.504.003.462,45.
En ese sentido, el fin de la norma analizada supra es que en el proceso de responsabilidad fiscal que se tramite de forma verbal conforme a la Ley 1474, las decisiones que se profieran en el mismo sean notificadas de forma personal según lo previsto en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437, por aviso, por estrados o por conducta concluyente, de modo que resulta erróneo e improcedente realizar una notificación por estado en este tipo de procesos.
En ese orden, cuando en el proceso verbal se profiere un fallo con responsabilidad fiscal, que a su vez tiene la connotación de un acto administrativo de carácter particular, es decir, que afecta derechos subjetivos de la persona interesada, el fin de la Ley 1474 es garantizar su publicidad para que el administrado conozca su contenido y pueda interponer oportunamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se asegura en este caso mediante la notificación personal o por aviso, por estrados o por conducta concluyente previstas en el artículo 104 ejusdem.
Ahora bien, la Corte Constituciona señaló que la firmeza del acto administrativo se deriva de la notificación del mismo, así:
“[…] 9. Dentro del contexto de las actuaciones administrativas como etapas del proceso administrativo que culminan con decisiones de carácter particular, la notificación, entendida como la diligencia mediante el cual se pone en conocimiento de los interesados el contenido de los actos que en ellas se produzcan, tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, la notificación permite que la persona a quien concierne el contenido de una determinación administrativa la conozca, y con base en ese conocimiento pueda utilizar los medios jurídicos a su alcance para la defensa de sus intereses. Pero más allá de este propósito básico, la notificación también determina el momento exacto en el cual la persona interesada ha conocido la decisión, y el correlativo inicio del término preclusivo dentro del cual puede interponer los recursos para oponerse a ella. De esta manera, la notificación cumple dentro de cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado, garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al establecer el momento en que empiezan a correr los términos de los recursos y acciones que procedan en cada caso. También la notificación da cumplimiento al principio de publicidad de la función pública.
Por todo lo anterior no es constitucionalmente indiferente cómo el legislador regula la forma en la cual deben cumplirse las notificaciones dentro de las actuaciones administrativas que culminan con decisiones de carácter particular. Una deficiente regulación al respecto, que impida que los administrados conozcan efectivamente el contenido de las decisiones que les incumben, atenta directamente contra sus derechos fundamentales, concretamente contra los de defensa y contradicción involucrados en la noción de debido proceso. Pero además, una deficiente regulación de la notificación, que arroje incertidumbre sobre el momento en el cual queda surtida o sobre el real conocimiento del acto por parte de los posibles afectados por su contenido, impide que los actos administrativos cobren firmeza, con lo cual la celeridad y eficacia de la función pública, amén de la publicidad de la misma, quedan comprometidas […]”. (Destacado fuera de texto).
Por lo anterior, para que el acto administrativo cobre firmeza es necesario que las personas afectadas con su contenido tengan conocimiento del mismo.
La Sala considera que uno de los criterios determinantes para que una decisión en el marco de la Ley 1474 sea notificada personalmente, es si este comporta un fallo con responsabilidad fiscal. En consecuencia, si en el grado de consulta se declara responsable fiscal a una persona, el acto administrativo que contiene esa determinación se debe dar a conocer al interesado mediante notificación personal.
Así mismo, el artículo 104 de Ley 1474 dispuso que en los casos que proceda la notificación personal se debe efectuar en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 los cuales señalan que las decisiones que pongan fin a las actuaciones administrativas se notificarán personalmente al interesado; además, en el evento de presentarse una irregularidad en la notificación del acto administrativo se tendrá por no hecha y no producirá efecto.
Así las cosas, las decisiones que finalicen una actuación administrativa se deben notificar personalmente a la persona interesada, como ocurre con la providencia que desata el grado de consulta declarando la responsabilidad fiscal, por ser el acto administrativo que resuelve de fondo la responsabilidad de la persona imputada y que tiene serias implicaciones patrimoniales para la persona que se encontró responsable.
Para la Sala es claro que el fallo de consulta núm. 042 el 9 de mayo de 201 debía notificarse personalmente y no por estado como ocurrió en el presente caso, porque, cuando en grado de consulta se revoca la decisión que había exonerado de responsabilidad a la parte demandante, y lo declara responsable fiscalmente, dicha determinación se homologa al fallo fiscal y la notificación debe realizarse de forma personal según la Ley 1437 posición adoptada por esta Sección de la Corporación. Además, la notificación por estado no fue dispuesta por la Ley 1474 en los procesos de responsabilidad que se tramitan verbalmente, de modo que no era procedente realizar la notificación del acto administrativo particular en esa forma.
En el asunto sub lite, la Sala considera que la parte demandada notificó en forma irregular el fallo núm. 042 el 9 de mayo de 2014 mediante estado nro. 082 de 12 de mayo de 201, debido a que este tipo de notificación no está prevista como una de las formas de notificación de las decisiones dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, lo que configura una vulneración de su debido proceso. De hecho, el demandante no tuvo conocimiento del mismo una vez fue expedida la decisión, sino hasta que se dio por notificado por conducta concluyente al radicar la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial el 5 de septiembre de 201.
En efecto, la notificación del fallo de consulta núm.042 del 9 de mayo de 2014 al haberse realizado por estado fue irregular, lo que afectó su eficacia, de modo que, no produjo efectos jurídicos frente al accionante al tenor de los señalado en el artículo 72 de la Ley 1437 “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.
En el presente asunto, la Sala tiene certeza que la parte demandante conoció el fallo con responsabilidad fiscal en el momento en que radicó la solicitud de conciliación extrajudicial, debido a que no obra prueba en el expediente de que lo haya solicitado para copiarlo ni las partes se pronuncian en dicho sentido.
Por lo expuesto, comoquiera que el auto de apertura de investigación núm. 000240 fue expedido 12 de mayo de 2009 y para el día 25 de mayo de 2014 -fecha en la que se cumplían los cinco años de la prescripción contado el término de suspensión (13 días) el fallo con responsabilidad fiscal no había sido notificado personalmente, operó la prescripción de la responsabilidad fiscal.
Así las cosas, en la medida que el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 042 de 9 de mayo de 2014, expedido por la Contralora General de la República, fue notificado por conducta concluyente el 5 de septiembre de 2014; la Sala considera que la actuación administrativa se desarrolló por fuera del término de prescripción señalado en el artículo 9.° de la Ley 610.
Por último, para la Sala el fallo definitivo producto del grado de consulta núm. 042 del 9 de mayo de 201 expedido por la Contralora General de la República no se encontraba en firme al vencimiento de los 5 años previstos en el artículo 9 de la Ley 610 contados a partir del auto de apertura núm. 000240 expedido el 12 de mayo de 2009, razón por la cual para este caso operó la prescripción de la responsabilidad fiscal.
Condena en costas
Visto el artículo 36565 numeral 8.° de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandada.
Conclusiones de la Sala
La Sala revocará la sentencia apelada al haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, y en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos acusados en cuanto declararon responsable fiscalmente a la parte demandante, por cuanto en el presente asunto se configuró la prescripción de la acción fiscal.
Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia proferida, en primera instancia.
Del restablecimiento del derecho
A título de restablecimiento del derecho, la Sala declarará que la parte demandante no está llamada a responder fiscalmente por la suma de $2.504.003.462,45, ni los intereses derivados de dicha suma.
Ahora bien, la Sala evidencia que en el acápite de las pretensiones de la demand el actor, formuló las siguientes pretensiones encaminadas al pago: i) por concepto de perjuicios morales el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o aquella superior que llegare a comprobarse procesalmente y considerarse por ese Despacho al momento de resolver de mérito; ii) por concepto de afectación del buen nombre o “good will” el valor equivalente de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o aquella superior que llegare a comprobarse procesalmente y, iii) por concepto del perjuicio por el daño a la vida de relación una indemnización equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o aquella superior que llegare a comprobarse procesalmente y considerarse por ese Despacho al momento de resolver de mérito.
Sobre el particular, la Sala accederá parcialmente a la indemnización por concepto del daño moral y negará las demás pretensiones resarcitorias deprecadas por el actor con fundamento en las siguientes razones jurídicas:
El apoderado de la parte demandada tachó de sospechosa a la testigo Rosa Cecilia González Torres en audiencia de pruebas celebrada el 6 de abril de 201 con fundamento en que es la hermana del señor Juan Manuel González Torres quien actúa como parte demandante.
La Sala considera que la tacha formulada no es admisible, debido a que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crític.
Respecto a los perjuicios morales, la Corporación ha señalado que lo constituyen el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídic. El daño moral implica: “[…] una situación de agresión (fáctico-jurídico) a las condiciones de normalidad de la esfera espiritual o psíquica de una persona natural (núcleo de afectación compuesto por distintos y diversos derechos subjetivos) lo cual se refleja en la angustia o el dolor expresado por ésta, detectable por los demás miembros del conglomerado social al cual aquella pertenece (reflejo externo) […].
La parte demandante solicitó con la demanda se practicaran los testimonios de los señores Rosa Cecilia González Torres y Bernando Emilio Vela Cifuentes para acreditar que se configuró el daño moral en el presente asunto, los cuales dan cuenta de lo siguiente:
La señora Rosa Cecilia González Torres (hermana del demandante) manifestó que le consta que su hermano tuvo un cambio trascendental en su vida con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto ahora es un hombre afligido, muy reservado, preocupado, evita asistir a reuniones, se le diagnosticó estrés y ha descartado importantes oportunidades de trabaj.
El señor Bernando Emilio Vela Cifuentes informó que es amigo de la parte demandant y le consta que su estado emocional se vio afectado con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto presenta desánimo, se ha aislado incluso de sus amigos y su proyecto de vida se vio truncado al salir del campo polític.
Así las cosas, la Sala considera que esta clase de sanciones causan en los encartados sentimientos de angustia, congoja y preocupación, siendo precisamente su núcleo más cercano el que puede dar cuenta de dicha situació, máxime cuando se trata de una sanción que se le impuso desde el año 2014, lo que conllevó a que fuera responsable solidario de una cuantiosa suma de dinero, que sus proyecciones laborales se vieran truncadas y fuera reportado en el boletín de responsables fiscales.
Al respecto, esta Corporación en sentencia del 20 de mayo de 202, al tasar el perjuicio moral en un proceso de responsabilidad fiscal con características similares al objeto de estudio, determinó lo siguiente:
“[…] En ese sentido, la Sala en ejercicio de su arbitrio iuris tasará los perjuicios morales atendiendo la naturaleza del hecho y por ello no los reconocerá en el quantum máximo solicitado, que se aplica en los eventos en que el dolor alcanza su mayor intensidad, verbigracia, cuando está comprometido el bien superior de la vida y por ello, ordenará el pago por este concepto en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes […].
De este modo, la Sala accederá a declarar la nulidad de los actos acusados en cuanto declararon fiscalmente responsable a la actora y accederá al reconocimiento de los perjuicios morales por un valor equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes atendiendo la naturaleza del hecho y en virtud de que no alcanzó su mayor intensidad como en los casos en que está comprometido el bien superior de la vida o la persona padece una pérdida de la capacidad laboral mayor al 50%.
En segundo lugar, en relación con la pretensión dirigida a que se indemnice la afectación al buen nombre, la Sala considera que el actor no cumplió con la carga de demostrar de manera fehaciente que haya sufrido este tipo de daño, por cuanto, se reitera, los testimonios debe ser analizados de forma rigurosa y no obran pruebas documentales conducentes en el expediente que determinen el impacto de la actuación administrativa sobre la esfera pública y si esto afectó la reputación de la parte demandante, razón por la cual no se accederá a dicha pretensión.
En tercer lugar, a propósito de los perjuicios a la vida de relación solicitados en la demanda, la Sala recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada del pleno de la Sección Tercera de la Corporación127, deben reconocerse bajo la tipología de daño a la salud, se presumen en los casos de afectaciones sicofísicas a la integridad personal y se indemnizan teniendo en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, de modo que para lesiones que impliquen una pérdida de capacidad laboral se reconoce un valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes. Este tipo de daño ha sido analizado y desarrollado jurisprudencialmente en los procesos judiciales adelantados bajo el medio de control de reparación directa.
En el sub lite, la Sala considera que no se encuentra acreditada una pérdida de la capacidad laboral de la parte demandante ni un daño a su salud con ocasión de la expedición del acto administrativo acusado que dé lugar a indemnizarlo. Por ello, no hay lugar al reconocimiento de la pretensión deprecada.
La Sala concluye que en el caso sub examine no se reúnen los elementos para declarar responsable fiscal a la parte demandante y se configura la prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto transcurrieron más de cinco años entre el auto de apertura de investigación núm. 000240 expedido el 12 de mayo de 2009 y la firmeza de la decisión que declaró responsable fiscal a la parte demandante acaecida el 5 de septiembre de 2014.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
III. RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida, en primera instancia por la Sala Primera de Oralidad por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del artículo primero del acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 042 de 9 de mayo de 2014, que resolvió: “[…]Artículo Primero: Revocar parcialmente el Auto N° 001120 del 21 de abril de 2014, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial N° 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° CD-000199, y -en consecuencia – Fallar con Responsabilidad Fiscal solidariamente a título de culpa grave en contra de JUAN MANUEL GONZÁLEZ TORRES, identificado con C.C. N° 17´326.345, ex Gobernador del Departamento del Meta […]”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la parte demandante no se encuentra obligada a pagar fiscalmente la suma de $2.504.003.462,45, ni los intereses derivados de dicha suma, ordenada en el acto administrativo declarado nulo.
CUARTO: CONDENAR a la Contraloría General de la República a título de restablecimiento del derecho a pagar en favor de la parte demandante el equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente Consejero de Estado
Consejera de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN JAIME HUMBERTO TOBAR ORDOÑEZ
Consejero de Estado Conjuez
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