DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No impide que se efectúe juicio de legalidad / ACTO DEROGADO - Es susceptible de control judicial / ACTO DEROGADO – Control judicial por los efectos que produjo durante su vigencia / PURGA DE ILEGALIDAD – Concepto / TEORÍA DE LA CONVALIDACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Comprende la purga de ilegalidad / PURGA DE ILEGALIDAD - Inaplicación en Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante examen de legalidad según normas vigentes a la expedición de los actos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado […] determinará: Si la Resolución núm. 003 de 4 de enero de 2012, expedida por la mesa directiva del Concejo del Municipio de Consacá, por medio de la cual autorizó transitoriamente al Alcalde Municipal para contratar todo lo necesario para celebrar el Carnaval de Negros y Blancos no podía ser objeto de control de legalidad por haber sido derogada por el Acuerdo Municipal núm. 001 de 13 de enero de 2012 […] Esta Sala, conforme a las conclusiones expuestas en precedencia, considera que la parte demandada en el recurso de apelación se equivoca al considerar que: i) por el hecho de haber perdido sus efectos el acto acusado con la expedición del Acuerdo núm. 001 de 2012, ya no era posible que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronunciara respecto de su legalidad; esto, porque como se explicó, esta jurisdicción estudia la legalidad atendiendo su sujeción al ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos debido a los efectos que pudo haber producido el acto que desapareció del ordenamiento jurídico; y ii) la circunstancia de que el Acuerdo núm. 001 de 2012 se haya expedido, no convalidó o saneó, como lo entiende la parte demandada, la ilegalidad del acto acusado; esto, porque como lo ha expresado en diferentes oportunidades la Sección Primera del Consejo de Estado, “[…] en nuestro ordenamiento no es procedente la llamada purga de ilegalidad, debido a que los juicios de validez se efectúan con base en las normas vigentes al momento de su expedición […]”; además, atendiendo a que “[…] el acto acusado adolece de un vicio insanable, esto es, haber sido expedido con carencia absoluta de competencia, toda vez que el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, dispone que le corresponde ejercer al Congreso de la República, entre otras funciones, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los miembros de las Corporación Públicas, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia de la Corporación torna en inaplicable la figura en comento […]”. Para la Sala, atendiendo lo anterior, es incuestionable el hecho de que no es cierto que el a quo debió abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda; por el contrario, la jurisprudencia confirma que era su obligación; en consecuencia, el único fundamento en que se apoyó el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, queda desvirtuado y por ello habrá de confirmarse; más aún si se tiene en consideración que el principal cargo expuesto en la demanda y demostrado en el curso del proceso hace referencia a la falta de competencia de la parte demandada para expedir el acto acusado, vicio que, como quedó expuesto, es insaneable por convalidación.
COMPETENCIA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES PARA AUTORIZAR A LOS ALCALDES MUNICIPALES A SUSCRIBIR CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Marco normativo
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 71 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 NUMERAL 3 LITERAL B / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 11
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 003 DE 2012 (4 de enero) CONCEJO MUNICIPAL DE CONSACÁ (NARIÑO) (Anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00020-02
Actor: ELKIN MAURICIO LEGARDA NARVÁEZ
Demandado: MUNICIPIO DE CONSACÁ (NARIÑO), CONCEJO MUNICIPAL
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
Asunto: Control de legalidad de acto administrativo que perdió vigencia – Inexistencia de convalidación o purga de legalidad en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
ANTECEDENTES
La demanda
1. El señor Elkin Mauricio Legarda Narváez, en calidad de Personero del Municipio de Consacá (Nariño), en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 8
del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demand ante el Tribunal Administrativo de Nariño, contra el Municipio de Consacá, Concejo Municipal, en adelante la parte demandada.
Pretensiones
2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:
“[…] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución 003 de enero 4 de 2012 “Por medio de la cual se concede autorización provisional al ejecutivo municipal para contratar”.
2. Que en el auto correspondiente se ordene la suspensión del acto administrativo mencionado […]”.
Presupuestos fácticos
3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
Informó que mediante el Decreto núm. 001 de 2 de enero de 2012, el Alcalde del Municipio de Consacá convocó a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal.
Expresó que las sesiones se llevarían a cabo entre el 4 y el 10 de enero de 2012 para discutir, entre otros asuntos, el proyecto de Acuerdo núm. 001, por medio del cual se autorizaba al Alcalde Municipal para celebrar contratos y convenios interadministrativos y cofinanciaciones.
Manifestó que el 3 de enero de 2012 el Alcalde de Consacá le solicitó al Concejo Municipal que lo autorizara para contratar lo necesario para realizar los carnavales.
Sostuvo que varios concejales exigieron un estudio de las competencias y de la legalidad de la petición; esto, para evitar prácticas contrarias a derecho; sin embargo, siete de los once concejales votaron favorablemente la solicitud que se les presentó.
Destacó que, atendiendo lo anterior, la Mesa Directiva del Concejo del Municipio de Consacá expidió la Resolución núm. 003 de 2012, por medio de la cual concedió la autorización; acto administrativo que no fue firmado por el Vicepresidente de la Corporación porque la solicitud debía cumplir con las formalidades propias de los acuerdos municipales so pena de ilegalidad.
Normas violadas y concepto de violación
4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 2.° y 313 numeral 3.° de la Constitución Política.
Artículos 71, parágrafo 1.° y 83 de la Ley 136 del 2 de junio de 199.
Artículo 8.° del Decreto núm. 2796 de 22 de diciembre de 199.
Título IX del Capítulo Primero del Acuerdo Municipal núm. 30 de 10 de diciembre de 201.
5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así:
Primer cargo: Nulidad por violación de las normas en que debió fundamentarse el acto administrativo demandado
La parte demandante expresó que de conformidad con el numeral 3.° del artículo 313 de la Constitución Política le corresponde a los concejos municipales autorizar al alcalde para celebrar contratos; autorización que está reglamentada en el parágrafo primero del artículo 71 de la Ley 136 de 1994; es decir, el permiso que se otorgue para tal efecto debe ser por medio de un acuerdo municipal; en consecuencia, cuando la Mesa Directiva del Concejo de Consacá expidió una resolución con la finalidad de autorizar al alcalde para contratar, desconoció la Constitución y la ley; además, cercenó el procedimiento de debates en comisión y plenaria, la sanción del acto y su publicación, con lo cual impidió un adecuado control político.
Indicó que la parte demandada aplicó equivocadamente el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, según el cual “[…] Las decisiones del Concejo, que no requieran acuerdo se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación […]”; esto, porque en materia de contratación el parágrafo primero del artículo 71 ibídem, en concordancia con el numeral 3.° del artículo 313 de la Constitución Política, es diáfano en establecer que la autorización a los alcaldes municipales para que puedan contratar, se debe dar por medio de un acuerdo, trámite que no se cumplió.
Segundo cargo: Nulidad por incompetencia del órgano
La parte demandada para explicar el concepto de violación, manifestó:
“[…] la mesa directiva, pese a la aprobación que siete de los once concejales impartieron a la solicitud del ejecutivo municipal y que se concretó en la resolución demandada, no tenía competencia para emitir el acto, no es dable para la mesa directiva apropiarse de atribuciones que solo y de forma exclusiva le corresponden al concejo, mediante acuerdo legalmente emanado; se trata de una típica incompetencia en razón de la materia del acto, ya que al resolver el asunto corresponde a otro funcionario, en este caso a la corporación y no a la mesa directiva, esto se lleva a cabo, reitero, garantizando la participación de los ediles a través de las sesiones establecidas en la ley y en el reglamento, de tal suerte que la mesa directiva del Concejo de Consacá, mediante la Resolución 003, infringe el artículo 313 constitucional […]”.
Tercer cargo: Irregularidad en la creación y expedición del acto
La parte demandante sustentó el cargo, así:
“[…] la expedición de la Resolución 003 por parte de la mesa directiva, desconoce los ritos que se requieren para su expedición ya que la decisión de autorizar al alcalde para contratar, debe aprobarse mediante un acuerdo previos los pasos que se consagran para tal fin.
Con los anteriores argumentos se demuestra claramente que la Resolución 003 de enero 4 de 2012 […] promulgada por la Mesa Directiva del H. Concejo de Consacá, adolece palmariamente de los vicios expuestos anteriormente y consagrados en el artículo 84 del C.C.A. por cuanto existe, en su formación, una evidente transgresión de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y el Acuerdo 030 de 30 (sic) de diciembre de 2010 […]”.
Contestación de la demanda
Municipio de Consacá, Nariño
6. La parte demandad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:
“[…] EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL ACTO DEMANDADO […]”.
El acto objeto de la demanda de nulidad simpe, no existe, por cuanto si se trata de una resolución proferida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Consacá, la misma debe ser firmada por todos los integrantes de la mesa directiva, es decir, si faltó la firma del primer vicepresidente, no hay mesa directiva en el acto, no la firma la mesa directiva. Por ahora, claro está, la firma – bajo una u otra forma – es todavía un requisito fundamental del acto, tanto en derecho privado como público, en el sentido que es aún el modo normal y habitual de acreditar que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que el acto indica. Si falta la firma entonces no hay acto […], es más, se trata de una decisión administrativa de trámite […].
EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA
[…]
Considerando que el acto administrativo demandado nace del H. Concejo Municipal de Consacá, entidad del orden municipal, si bien con autonomía administrativa, financiera y presupuestal, pero si personería jurídica. No le corresponde al Municipio de Consacá actuar como demandado en el presente proceso judicial […].
EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA
Respetuosamente, me permito señalar que la demanda de nulidad carece de objeto, pues no se evidencia claramente la vulneración de acto administrativo alguno, siendo los elementos normativos y jurisprudenciales señalados por el demandante, no acordes con la pretensión incoada, por lo que se configura una inepta demanda por falta de requisitos de la misma […]”.
Concejo Municipal de Consacá
La parte demandad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:
“[…] EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL ACTO DEMANDADO […]”.
El acto objeto de la demanda de nulidad simple, no existe, por cuanto si se trata de una resolución proferida por la mesa directiva del Concejo Municipal de Consacá, la misma debe ser firmada por todos los integrantes de la mesa directiva, es decir, si faltó la firma del primer vicepresidente, no hay mesa directiva en el acto, no la firma la mesa directiva. Por ahora, claro está, la firma – bajo una u otra forma – es todavía un requisito fundamental del acto, tanto en derecho privado como público, en el sentido que es aún el modo normal y habitual de acreditar que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que el acto indica. Si falta la firma entonces no hay acto […], es más, se trata de una decisión administrativa de trámite […].
[…]
Así las cosas, en el seno del Concejo se adelantó el proyecto de acuerdo que autorizó al Alcalde para contratar, y de ese trámite estuvo al tanto el demandante, por ello no debió solicitar la suspensión provisional, toda vez que los supuestos efectos que hubiese generado la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2012, de haberse dado con las formalidades plenas (con la suscripción de los miembros de la Mesa Directiva) y fíjese que dentro del plenario aparece una solicitud de información al respecto que fue emitida por un funcionario de la Procuraduría de Bogotá, en donde menciona la posibilidad de expedir una resolución hasta tanto se le da los debates de ley al acuerdo que faculte al Alcalde la celebración de contratos, convenios u empréstitos. Déjeme manifestarle que existía por parte de los honorables concejales dudas entre las autorizaciones de que trata el artículo 313 y la reglamentación de que trata el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, es así que se está preparando el proyecto de acuerdo para realizar la reglamentación de las autorizaciones para contratar.
Dicho lo anterior, la decisión de expedir la mencionada resolución que nunca nació a la vida jurídica, por falta de requisitos sustanciales, obedeció en mayor proporción, al clamor de la comunidad para la realización de un evento cultural arraigado en el Departamento de Nariño y en el Municipio de Consacá, desde hace muchas décadas, y en esa medida la iniciativa del Alcalde se justifica y apoya, contrario hubiese desencadenado el descontento general, lo que sin duda alguna hubiera ocasionado conflictos que hasta el momento se estarían lamentando, pero, evidentemente no se puede catalogar esto, como un caso de urgencia, pero sí de importante relevancia e inaplazable dada las características de la celebración […]” (Destacado fuera de texto).
Sentencia proferida en primera instanci
El a quo, en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2014, resolvió:
“[…] PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones que alega la entidad territorial cuyo acto se demanda.
SEGUNDO.- Declárase la nulidad de la Resolución 003 del 4 de enero de 2012, expedida por el Concejo Municipal de Consacá – Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído […]”.
El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la demanda, a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso y a las normas que establecen las competencias de los concejos municipales en materia de autorización a los alcaldes municipales para contratar; concluyó lo siguiente:
“[…] jurisprudencialmente ha definido el H. Consejo de Estado que los actos administrativos que han sido derogados, en tanto presenten motivos de anulación por razón de su ilegal expedición, deben declararse nulos, por los efectos que se pudieron causar durante el término que estuvieron vigentes, en este caso por cuanto pudo comprometerse el erario público, pudieron llevarse a cabo algunas contrataciones o puede ser que en virtud del acto, se están ejecutando algunos contratos.
De conformidad con los razonamientos anteriores, para la Sala es claro que el acto administrativo contenido en la Resolución 003 del 4 de enero de 2012, emitido por la Mesa Directiva del H. Concejo Municipal de Consacá – Nariño, debe declararse nulo, por cuanto ha sucumbido judicialmente la presunción de su legalidad, teniendo en cuenta que su expedición es contraria al ordenamiento jurídico, específicamente a la disposición contenida en el ordinal 3.° del artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 71 de la Ley 136 de 1994, específicamente porque a la mesa directiva del Concejo Municipal no le compete autorizar, a través de una Resolución, que el Alcalde Municipal ejerza funciones que son propias de la Corporación Municipal, ya que si bien la iniciativa por mandato constitucional y legal radica única y exclusivamente en cabeza del alcalde, es única y exclusivamente el Concejo Municipal, previo al agotamiento del trámite contenido en los artículos 72, 73, 76, 78, 81 y 82 de la Ley 136 de 1994, el que está facultado a emitir el acuerdo para otorgar la autorización.
[…]
El argumento que se esgrimiera por parte del apoderado del Municipio en relación con la inexistencia del acto por la ausencia de la firma del vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo, tal como lo indicó el H. Concejo de Estado en la providencia a través de la cual resolvió la segunda instancia del auto mediante el cual se suspendió provisionalmente el acto demandado, está claro en el acta que reposa entre los folios 11 y 12 que el vicepresidente se encontraba ausente por permiso que se le concediera por motivos personales que alegó, es decir que la ausencia de la firma de este dignatario no era necesaria, por tanto este supuesto alegato pierde validez.
Igualmente está claro, que no se trata de un acto de simple trámite, como se pretende, sino que era uno definitivo a través del cual se “autorizaba provisionalmente” al mandatario municipal para contratar.
Por último, no existe la pretendida falta de legitimación en la causa por pasiva que alega la Alcaldía Municipal, por cuanto si bien el acto administrativo se emitió por la Mesa Directiva del Concejo Municipal, la representación legal del municipio la tiene el Alcalde Municipal y la Corporación carece de personalidad jurídica para asumir su propia defensa judicial […]”.
Recurso de apelació
La parte demandada interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos:
“[…] Me aparto del razonamiento que condujo a declarar la nulidad, conducen (sic) a una decisión favorable a las pretensiones del Municipio de Consacá toda vez que el acto acusado fue derogado mediante el Acuerdo No. 001 del 13 de enero de 2012, a través del cual se decidió otorgar facultades al Sr. Alcalde para contratar, con lo que se saneó cualquier yerro que hubiese podido generarse.
Es decir, la Resolución No. 003 del 4 de enero de 2012, perdió vigencia por derogatoria expresa, razón por la cual a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no le es dable pronunciarse sobre un Acto Administrativo que fue derogado a los 9 días de haberse expedido […]” (Destacado fuera de texto).
Actuación en segunda instancia
Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar
El Despacho sustanciador, mediante providencia de 5 de octubre de 201, admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 29 de agosto de 201, ordenó que, en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.
Alegatos de conclusión
Las partes demandante y demandada, guardaron silencio en este momento procesal.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre la competencia de los concejos municipales para autorizar a los alcaldes municipales a suscribir contratos y convenios interadministrativos; v) el acervo probatorio; y, vi) análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala
Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación; la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instanci.
Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, sobre competencia del superior.
Acto administrativo acusado
El acto administrativo acusado es el siguiente:
La Resolución núm. 003 de 4 de enero de 201, de la cual se destaca, lo siguiente:
“[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 003
(Enero 4 de 2012)
POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDE AUTORIZACIÓN PROVISIONAL AL EJECUTIVO MUNICIPAL PARA CONTRATAR
La Mesa Directiva del Honorable Concejo Municipal de Consacá, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y en especial las que le confieren la Ley 136 de 1994, y
CONSIDERANDO:
a) Que en el Departamento de Nariño es tradición la celebración del carnaval de Blancos y Negros en el mes de enero, considerado como la manifestación cultural de razas más significativa, la que se convierte en una experiencia cultural inolvidable, conllevando a constituir una muestra cultural autóctona que expresa una fusión perfecta de todas las influencias culturales de la región Nariñense, en cumplimiento de la Ley 397 de 1997.
b) Que la mayoría de los Municipios del Departamento de Nariño, celebra estas festividades, entre ellos el Municipio de Consacá, en donde se resalta la paz, alegría, la tranquilidad y la creatividad de los diferentes artesanos y comunidad en general.
c) Que mediante Decreto No. 001 de enero 2 de 2012, se convoca a sesiones extraordinarias para el estudio y aprobación del Proyecto de Acuerdo 001 “por el cual se autoriza al Alcalde Municipal de Consacá para celebrar contratos, convenios interadministrativos y cofinanciaciones”, como también, basándose en el artículo 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, solicita la respectiva autorización, puesto que en el momento no cuenta con la facultad para las diferentes contrataciones, por encontrarse en trámite dicho proyecto de acuerdo, siendo procedente conceder la autorización objeto del presente acto administrativo.
d) Que en atención a la solicitud del señor Alcalde, y por considerarse apegada a la ley, previa consulta a todos los integrantes de la Corporación, por mayoría de los mismos deciden autorizar al Ejecutivo Municipal realizar los trámites y contrataciones, actos administrativos y lo requerido dentro de la función pública y gestión fiscal, hasta tanto se debata y apruebe el Proyecto de Acuerdo 001 ya aludido.
e) Que el Concejo Municipal según sus funciones está en la facultad de conceder facultades pro témpore para suscribir convenios y contratos.
f) Que en mérito a lo anterior.
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Autorizase provisionalmente al Ejecutivo Municipal de Consacá para que a partir de la expedición de la presente resolución realice la contratación requerida para llevar a cabo dichos carnavales.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente rige a partir de la fecha de su expedición […]” (Destacado fuera de texto).
Problema jurídico
La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará:
Si la Resolución núm. 003 de 4 de enero de 2012, expedida por la mesa directiva del Concejo del Municipio de Consacá, por medio de la cual autorizó transitoriamente al Alcalde Municipal para contratar todo lo necesario para celebrar el Carnaval de Negros y Blancos no podía ser objeto de control de legalidad por haber sido derogada por el Acuerdo Municipal núm. 001 de 13 de enero de 2012; como consecuencia de lo anterior,
Si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia, el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño
Marco normativo sobre la competencia de los concejos municipales para autorizar a los alcaldes municipales a suscribir contratos y convenios interadministrativos
Visto el numeral 3.° del artículo 313 de la Constitución Política, determina como competencia de los concejos municipales la de “[…] autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo […]”.
Visto el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales están facultados para “[…] Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo […]”.
Visto el parágrafo 1.° del artículo 71º ibídem, sobre iniciativa, “[…] Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2, 3, y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde […]”.
Visto el literal b) del numeral 3° del artículo 11 de la Ley 80 de 28 de octubre de 199, sobre competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales; prevé que son competentes para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, entre otros, los alcaldes municipales, “[…] en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades […]” (Destacado fuera de texto).
Visto el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre el principio de economía, establece de manera perentoria que de conformidad con el numeral 3.° del artículo 313 de la Constitución Política, “[…] las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos […]” (Destacado fuera de texto).
El caso concreto
Atendiendo al marco normativo referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
Acervo probatorio
La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos:
Pruebas documentales
Copia del Decreto núm. 001 de 2 de enero de 2012, por medio del cual el Alcalde del Municipio de Consacá, Nariño, convocó al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias entre el 4 y el 10 de enero de 2012, con el objeto de discutir el “[…] PROYECTO DE ACUERDO N° 001 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE CONSACÁ PARA CELEBRAR CONTRATOS, CONVENIOS INTERADMINISRTRATIVOS Y COFINANCIACIONES” y conceder AUTORIZACIÓN para la contratación requerida para llevar a cabo las festividades de carnavales en el Municipio de Consacá hasta que surta efectos lo correspondiente al proyecto de acuerdo enunciado […]” (Destacado fuera de texto.
Copia del Acuerdo núm. 030 de 10 de diciembre de 2010, “Por medio del cual se Abroga el Acuerdo Número 004 de 2008 y se determina el nuevo Reglamento Interno del Concejo Municipal de CONSACÁ (N)”.
“[…] Considero que mientras se tramita el acuerdo que otorga facultades contractuales al nuevo alcalde municipal, nada se opone para que el presidente del concejo convoque al concejo a sesión extraordinaria en la que la corporación emita autorización especial al alcalde para la contratación relacionada con los carnavales o con los asuntos urgentes que no den espera.
Ahora bien, dado que dicha autorización no se puede tramitar como acuerdo municipal dado que por la premura de tiempo el acuerdo sería inoportuno, no veo obstáculo para que la autorización se emita en un acto administrativo de diversa naturaleza como por ejemplo en la resolución que usted pregunta, indicando en ella que, si bien es cierto, en principio esta clase de autorizaciones se expide mediante acuerdo, no era posible tramitar oportunamente el acuerdo correspondiente, por lo que se optó por expedir la autorización mediante resolución […]” (Destacado fuera de texto).
Copia del Acuerdo núm. 001 de 13 de enero de 201, por medio del cual el Concejo Municipal de Consacá, Nariño, acordó:
“[…] ARTÍCULO PRIMERO: Autorizase al ALCALDE MUNICIPAL DE CONSACÁ – NARIÑO, para que a partir de la fecha de sanción y publicación del presente Acuerdo hasta el 31 de mayo de 2012, celebre y suscriba contratos con personas naturales y jurídicas, y convenios interadministrativos con Entidades Públicas de orden Nacional, Departamental y Municipal en los niveles central o descentralizado, Cabildos Indígenas y Organizaciones del orden internacional y demás entidades estatales conforme lo expresa el artículo 2.° de la Ley 80 de 1993, así mismo, con entidades privadas sin ánimo de lucro y personas naturales, necesarios para el normal funcionamiento de la Administración Municipal.
PARÁGRAFO UNO: La Administración Municipal deberá rendir informe por escrito al Concejo Municipal sobre las diferentes contrataciones que se adelanten en el Municipio.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación […]” (Destacado fuera de texto).
Copia de la constancia expedida por el Personero del Municipio de Consacá, en la que hace constar que el Acuerdo núm. 001 de 13 de enero de 2012 fue publicado en la cartelera de la Alcaldía Municipal entre el 16 y el 18 de enero de 201.
Solución del caso concreto
Esta Sala del marco normativo; de las pruebas aportadas al expediente; de los hechos narrados en la demanda y de los argumentos que se desarrollaron en la contestación de la demanda; procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Nariño.
Esta Sala, para decidir el caso concreto, empieza por indicar que la parte demandada, en el recurso de apelación, el único reparo que presentó contra la sentencia que se profirió, en primera instancia, se dirige a señalar que el a quo no se podía pronunciar de fondo respeto de la legalidad del acto acusado porque este fue derogado expresamente a través del Acuerdo núm. 001 de 13 de enero de 2012, expedido por el Concejo del Municipio de Consacá, por medio del cual se autorizó al Alcalde municipal para celebrar contratos y convenios interadministrativos.
La parte demandada asegura que la expedición el Acuerdo núm. 001 de 13 de enero de 2012, por parte del Concejo del Municipio de Consacá, saneó cualquier vicio que se haya presentado con la emisión de la Resolución núm. 003 de 4 de enero de 2012; es decir, entiende que con el nuevo acto administrativo se convalidó cualquier actuación irregular que pudiera restar validez al acto acusado.
La Sala, respecto a la posibilidad que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ejercer control de legalidad respeto de actos administrativos que han desaparecido del ordenamiento jurídico, considera pertinente recordar que sobre esa materia el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“[…] vale la pena señalar que el control de legalidad que efectúa la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa produce efectos desde que el acto administrativo nació a la vida jurídica, por esta razón, aunque se hubiera derogado, perdido su vigencia o cumplido su objeto, debe estudiarse su conformidad con el ordenamiento jurídico por los efectos que pudo producir y por las situaciones jurídicas particulares que se crearon o modificaron que aún no se han consolidado. Como lo ha considerado la Jurisprudencia, no se puede confundir la validez de una norma jurídica con su vigencia. La validez del acto se da desde su formación o expedición y, es nulo, conforme con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, porque fue expedido por funcionario u organismo incompetente o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa o mediante falsa motivación o desviación de poder. Conforme con el artículo 66 ibídem, los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero, pierden su fuerza ejecutoria, entre otros eventos, cuando pierden vigencia, sin embargo, se trata de un fenómeno jurídico distinto de la declaratoria de nulidad que en caso de darse, “para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad […]”. En consecuencia, la derogatoria, modificación o subrogación de un acto administrativo no es motivo para abstenerse de estudiar su legalidad […]” (Destacado fuera de texto).
La Sala, atendiendo lo anterior, debe precisar que contrario a lo que señaló la parte demandada, en el caso bajo estudio y aún con la expedición del Acuerdo núm. 001 de 13 de enero de 2012, no se encuentra ante la figura de saneamiento o convalidación de la actuación administrativa demandada, toda vez que en aquellos eventos, en que el vicio es sustancial, como la falta de competencia, este es insaneable. Sobre el particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“[…] El fenómeno jurídico denominado "Purga de Ilegalidad" que hace parte del tema de la convalidación, según el cual se considera no viciado de nulidad un acto administrativo que fue ilegal en el momento de su nacimiento si la norma quebrantada ha desaparecido de la vida jurídica por derogatoria, subrogación o declaratoria de inexequibilidad o nulidad, producidas antes de que el juez contencioso administrativo hubiera proferido el fallo; también sí ha recibido sustento legal posterior a su expedición. El fenómeno jurídico de la "Purga de Ilegalidad" estudiado por la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 29 de Mayo de 1933) y por esta Corporación (Sección Primera, sentencia de 24 de abril de 1980), forma parte de uno más amplio, conocido como convalidación de actos administrativos, que otorga efectos hacia atrás en cuanto atribuye validez a la disposición desde su origen, es decir ex tunc. No obstante, carece de aplicación en el caso en examen, pues la ley 100 de 1993 está inspirada en una filosofía contraria a la sustentada por el suplicante, y no se entienden convalidados con su expedición los actos administrativos demandados, pues escapan a la posibilidad de saneamiento los actos proferidos con carencia absoluta de competencia […]” (Destacado fuera de texto.
Esta Sala, aclarado lo anterior, considera que cuando la parte demandada, en el recurso de apelación, alude al saneamiento del acto administrativo acusado por haberse expedido el Acuerdo núm. 001 de 13 de enero de 2012, en realidad se refiere a la denominada “purga de ilegalidad”, entendida como “[…] el fenómeno jurídico según el cual se considera no viciado de nulidad el acto administrativo que fue ilegal, si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico por derogatoria […]”, la cual hace parte de la convalidación de los actos administrativos. En este punto, es importante recordar que la Sección Primera del Consejo de Estado ha expresado respecto de esta figura, lo siguiente:
“[…] Así pues, se tiene que dicho fenómeno hace parte de la llamada teoría de la convalidación de los actos administrativos a través de la cual se otorga efectos hacía atrás en cuanto atribuye validez a la disposición desde su orige–.
Ahora bien, respecto de su aplicación y su declaratoria en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala recuerda que en sentencia de 19 de diciembre de 200–, con ponencia del Consejero de Estado doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se consideró que “conforme a los principios que gobiernan la materia objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se considera de recibo la aplicación de la llamada “purga de ilegalidad” por cuanto los actos administrativos acusados se juzgan a la luz de la normativa vigente al momento de su expedición, lo cual implica que el aludido fenómeno no proceda frente a la actividad de control que a esta Jurisdicción incumbe” (Destacado del texto).
No obstante lo anterior y en el evento de que en gracia de discusión se llegare a aceptar la aplicación de la citada figura jurídica, la Sala pone de presente que no todos los vicios del acto administrativo pueden llegar a ser susceptibles de convalidación, tal es el caso de la carencia absoluta de competencia respecto de la expedición del acto, ello teniendo en cuenta que por su naturaleza tal vicio escapa a la posibilidad de ser saneado.
[…]
En el caso sub examine, si bien es cierto que con la expedición de la Ley 1617 de 2013, en el parágrafo del artículo 61 se reguló lo atinente a los honorarios de los ediles de los distritos especiales, derogando todas las normas que le fueren contrarias, en especial, los Decretos 0746 de 2003 y 0899 de 2007, también lo es que en el marco del control judicial no resulta procedente la aplicación del fenómeno jurídico de la “purga de ilegalidad” como lo pretenden los recurrentes, dado que como se anotó líneas atrás los actos administrativos se juzgada de conformidad con las circunstancias vigentes al momento de su expedición (Destacado por la Sala).
Aunado a ello, la Sala advierte que el acto acusado adolece de un vicio insanable, esto es, haber sido expedido con carencia absoluta de competencia, toda vez que el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, dispone que le corresponde ejercer al Congreso de la República, entre otras funciones, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados público, incluidos los miembros de las Corporación Públicas, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia de la Corporación torna en inaplicable la figura en comento […] (Destacado del texto)
La Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia citada supra, aclaró que la derogatoria de un acto administrativo no impide su control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida que aquel se realiza atendiendo las circunstancias vigentes al momento en que se expidió, de manera que la desaparición del acto no afecta su validez. Sobre el particular, se dijo:
“[…] Al respecto, la Sala recuerda que es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha sostenido que la figura de la derogatoria del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y, además, por cuanto tal circunstancia sólo opera hacia el futuro, toda vez que la desaparición del acto no afecta su validez.
Sobre el particular, la Sala recuerda lo que en su momento consideró la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de enero de 199–:
“…aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras el pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubieren sido expedidos durante su vigencia”.
En igual sentido, esta Sala de Decisió–, en reciente jurisprudencia, sostuvo que “en consideración a los efectos que produjo el acto acusado durante su vigencia y al compromiso que la Constitución y la ley asignan al contencioso administrativo con la guarda de la integridad del orden jurídico, se impone efectuar el control de legalidad de las disposiciones demandadas”.
Igualmente, se ha precisado que “que basta con la vigencia pasada (incluso por un breve lapso) del acto para pronunciarse sobre su validez, ya que durante el tiempo que rigió éste pudo haber producido efectos que se seguirán presumiendo legítimos hasta el momento en que se produzca la invalidación de su fuente por el juez natural del acto–.
Por lo anterior y contrario a lo señalado por los recurrentes, la derogatoria de un acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, además que “no son los actos revocatorios de la Administración ni los derogatorios del Gobierno Nacional, sino las sentencias dictadas por los Jueces competentes de esta Jurisdicción, las decisiones con capacidad para restablecer el imperio de la legalidad–.
Ahora bien y en relación con el argumento a través del cual el acto acusado es “jurídicamente inexistente”, la Sala estima procedente recordar que no se pueden confundir los conceptos de existencia con el de legalidad o validez del acto.
Según lo preceptúa el Código Contencioso Administrativo, la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente previamente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos y las formalidades exigidas para su expedición, momento a partir del cual el acto nace a la vida jurídica.
En este sentido la existencia del acto administrativo se encuentra ligada al momento en el cual la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo “existe, (…) desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.
Por su parte, la validez de un acto administrativo, en términos generales, consiste en que el mismo se encuentra conforme con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a legalidad o el sometimiento a las exigencias establecida en el mismo ordenamiento.
De esta manera, los recurrentes confunden los elementos del acto administrativo, en tanto, la derogatoria del Decreto 0746 de 2003 no implica su inexistencia y, como se anotó líneas atrás, mucho menos su invalidez, en razón a que el mismo se presume legal hasta tanto el juez contencioso no declare lo contrario.
En conclusión, para la Sala no resultan de recibo los argumentos expuestos por los apoderados de los recurrentes en tanto que si bien es cierto que el acto acusado fue derogado por el Decreto 0899 de 2007, también lo es que ello no impide que el juez competente se pronuncie sobre su legalidad en razón a los efectos que produjo durante su vigencia, tal y como ocurrió en el sub lite […]” (Destacado del texto).
La Sala observa, con fundamento en los apartes jurisprudenciales transcritos, que en el caso concreto se presentan las siguiente situaciones que, contrario a lo que afirmó la parte demandada, reafirman que el acto acusado nació a la vida jurídica y que durante su vigencia pudo haber producido efectos jurídicos amparados en su presunción de legalidad y que, por lo tanto, permiten que esta jurisdicción ejerza control de legalidad:
La Mesa Directiva del Concejo del Municipio de Consacá expidió la Resolución núm. 003 de 4 de enero de 2012, por medio de la cual autorizó al Alcalde Municipal “[…] para que a partir de la expedición de la presente resolución realice la contratación requerida para llevar a cabo dichos carnavales […]”; esto, no obstante que la competencia de autorizar al alcalde para contratar recaía en el pleno del Consejo Municipal.
La autorización citada supra fue provisional porque en el texto del acto administrativo se dejó en claro que esta se otorgaba “[…] hasta tanto se debata y apruebe el Proyecto de Acuerdo 001 […]”; es decir, la autorización se concedió hasta que se aprobara y publicara el acuerdo municipal por medio del cual el Concejo Municipal de Consacá facultara al alcalde, con el lleno de los requisitos de ley, para celebrar contratos y convenios interadministrativos.
El Acuerdo Municipal núm. 001 de 13 de enero de 2012 se aprobó por el Concejo Municipal de Consacá en segundo debate llevado a cabo el 13 de enero de 2012; acto administrativo que conforme a la certificación que expidió la Secretaría de la corporación citada supra cumplió con el requisito de publicación durante los días 16, 17 y 18 de enero de 2012.
En el Acuerdo Municipal núm. 001 de 2012 transcrito supra no se hizo derogación expresa de la Resolución núm. 003 de 4 de enero de 2012, como lo afirmó la parte demandante; pero aunque así hubiera sido, es incuestionable que al acto acusado estuvo vigente entre el 4 y el 18 de enero de 2012; es decir, durante 15 días.
Esta Sala, conforme a las conclusiones expuestas en precedencia, considera que la parte demandada en el recurso de apelación se equivoca al considerar que: i) por el hecho de haber perdido sus efectos el acto acusado con la expedición del Acuerdo núm. 001 de 2012, ya no era posible que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronunciara respecto de su legalidad; esto, porque como se explicó, esta jurisdicción estudia la legalidad atendiendo su sujeción al ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos debido a los efectos que pudo haber producido el acto que desapareció del ordenamiento jurídico; y ii) la circunstancia de que el Acuerdo núm. 001 de 2012 se haya expedido, no convalidó o saneó, como lo entiende la parte demandada, la ilegalidad del acto acusado; esto, porque como lo ha expresado en diferentes oportunidades la Sección Primera del Consejo de Estado, “[…] en nuestro ordenamiento no es procedente la llamada purga de ilegalidad, debido a que los juicios de validez se efectúan con base en las normas vigentes al momento de su expedición […]; además, atendiendo a que “[…] el acto acusado adolece de un vicio insanable, esto es, haber sido expedido con carencia absoluta de competencia, toda vez que el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, dispone que le corresponde ejercer al Congreso de la República, entre otras funciones, la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los miembros de las Corporación Públicas, circunstancia que a la luz de la jurisprudencia de la Corporación torna en inaplicable la figura en comento […] (Destacado fuera de texto).
Para la Sala, atendiendo lo anterior, es incuestionable el hecho de que no es cierto que el a quo debió abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda; por el contrario, la jurisprudencia confirma que era su obligación; en consecuencia, el único fundamento en que se apoyó el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, queda desvirtuado y por ello habrá de confirmarse; más aún si se tiene en consideración que el principal cargo expuesto en la demanda y demostrado en el curso del proceso hace referencia a la falta de competencia de la parte demandada para expedir el acto acusado, vicio que, como quedó expuesto, es insaneable por convalidación.
Costas
Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas; donde se dispone que “[…] En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil […]”; la Sala, considerando que este proceso se tramitó bajo la acción pública de nulidad, no condenará en costas.
Conclusiones de la Sala
En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación no están llamados a prosperar debido a que no lograron desvirtuar las consideraciones que expuso el a quo para acceder a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 30 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejera de Estado Consejero de Estado
