CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ
Veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (PRINCIPAL)
63001-23-33-000-2024-00033-01
Demandantes: ÁNGELA MARÍA AGUDELO RODRÍGUEZ Y OTRO
Demandado: JOSÉ ALEJANDRO GUEVARA – GERENTE GENERAL DE EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A. E.S.P.
Temas: Regulación del procedimiento eleccionario del cargo de gerente general – autonomía de la voluntad – interpretación integral de estatutos – aplicación del régimen de recusaciones en el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Corresponde a la Sala resolver los recursos de apelación presentados por el demandado y el apoderado de Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P. contra la sentencia del 1º de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de la elección del primero como gerente general de esa empresa.
ANTECEDENTES
Las demandas
Los señores Ángela María Agudelo Rodríguez 1 y Alejandro Rodríguez Torres2, en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentaron demandas, en forma separada, contra el acto de elección del señor José Alejandro Guevara como gerente general
1 Radicada el 18 de marzo de 2024.
2 Radicada el 20 de marzo de 2024.
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de Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P.3, contenido en el Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024. Igualmente, solicitaron que se ordene realizar un nuevo procedimiento tendiente a que se lleve a cabo la elección del gerente general de esa entidad.
Hechos comunes
Como fundamentos fácticos de las pretensiones, los demandantes narraron, en síntesis, que el 10 de enero de 2024, EPQ SA ESP publicó en su página web la convocatoria para la elección del gerente general.
Alegaron que el 19 de enero de 2024 se realizó por parte de la junta directiva el análisis de las reclamaciones presentadas por los aspirantes y, en esa misma fecha, se anunció la lista definitiva de los quince habilitados para continuar con el proceso de selección.
Sostuvieron que el 24 de enero de 2024 se conformó la terna por parte de la asamblea general de alcaldes con Jorge Andrés Pulido Restrepo, Claudia Lorena Sierra Gómez y José Alejandro Guevara, cuando es lo cierto que dentro del organigrama de EPQ SA ESP no existe el órgano denominado «asamblea general de alcaldes».
Señalaron que el gobernador del Quindío, en la condición de integrante de la junta directiva, manifestó su desacuerdo con el procedimiento para la elección del gerente general, por cuanto la asamblea de alcaldes y la terna eran ilegales.
Por otro lado, adujeron que se presentaron recusaciones en contra de Gustavo Adolfo Pava Bush (alcalde de Montenegro), Juan Manuel Rodríguez Brito (alcalde de Quimbaya) y Julián Andrés Peña Sierra (alcalde de Circasia), por existir
«conflicto de interés particular y general», las cuales fueron rechazadas por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
Indicaron que, mediante Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024, expedido por la junta directiva de EPQ SA ESP, fue elegido José Alejandro Guevara como gerente de la empresa, para un periodo personal de cuatro años, a partir de su inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente.
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La parte demandante invocó como desconocidos los artículos 4, 29, 40, 43 y
209 de la Constitución Política; 11, 12, 137, 139 y 275 de la Ley 1437 de 2011; 5, numeral 1º de la Ley 57 de 1887, modificado por los artículos 1.º a 48 de la Ley 153 de 1887; 4.º, literal j) y numeral 6 de la Convención de Belém Do Pará; y los estatutos de EPQ SA ESP
Al respecto, resaltaron que el acto acusado incurrió en infracción de la norma en la que debía fundarse, lo que, a su vez, quebrantó el derecho al debido proceso, por cuanto la asamblea general de alcaldes, sin tener competencia, omitió la lista de aspirantes habilitados (quince en total) para que fueran tenidos en cuenta por la junta directiva, con el fin de que se escogiera al gerente general.
Sostuvieron que los quince concursantes habilitados por la asamblea general de la empresa tenían la posibilidad de ser elegidos en el cargo de gerente general. No obstante, de ese total únicamente se puso a disposición una terna a dicho órgano, pues las demás personas, incluidas las mujeres, no tuvieron ninguna opción.
Expresaron que la asamblea general de alcaldes no tiene fundamento constitucional, legal ni estatutario, ni tampoco existe en el organigrama de la empresa, razón por la cual no podría elegir al gerente general.
Señalaron que no se aplicó el artículo 54 de los estatutos, lo que impidió que los quince aspirantes habilitados por la asamblea general fueran tenidos en cuenta por ese órgano para que se escogiera al gerente general, y, por el contrario, se limitó la posibilidad de elección únicamente respecto de tres candidatos.
Enfatizaron en que, de los doce aspirantes excluidos, sin razón válida, se encontraban tres mujeres, por los que también se vulneró el artículo 209 de la Constitución Política, así como el literal j) del artículo 4 y el artículo 6 de la Convención De Belém Do Pará.
Aseguraron que, por el hecho de no tramitar las recusaciones en contra de 3 alcaldes que forman parte de la asamblea general de alcaldes, se quebrantaron los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011, sin haberse tenido en cuenta que aquellas manifestaciones cumplieron los requisitos legales para que hubieran sido decididas de fondo por la asamblea general de accionistas de la empresa.
Asimismo, acotaron que, en caso de que se afectara el cuórum, las recusaciones tenían que ser enviadas a la Procuraduría General de la Nación para su trámite. Sin embargo, fueron rechazadas de plano, por lo que también se vulneraron las normas que rigen el procedimiento para la escogencia del gerente general.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
Por otro lado, consideraron que, según los estatutos de EPQ SA ESP, el cargo de gerente general es de libre nombramiento y remoción. No obstante, la asamblea general, en una clara extralimitación de sus funciones, modificó la naturaleza jurídica y lo convirtió en un cargo de periodo fijo y con limitaciones para su remoción, ya que consagra como único evento para ese propósito que la entidad presente durante dos periodos consecutivos un nivel de riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios.
Contestaciones de las demandas
José Alejandro Guevara
El demandado, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones del medio de control impetrado.
Precisó que, a pesar de que la parte actora cuestionó la conformación de la terna, en la medida en que, en su criterio, se imposibilitó a los demás aspirantes habilitados por la junta directiva de continuar con el proceso de selección, se debe tener en cuenta que fue el propio órgano de dirección el que ratificó la conformación de la terna y, a partir de esta, eligió al demandado.
Resaltó que la junta directiva de EPQ SA ESP cumplió en forma estricta el procedimiento establecido en los estatutos para la elección del gerente general, toda vez que realizó una convocatoria pública, se recibieron las hojas de vida de los interesados, las cuales fueron debidamente verificadas y, en forma posterior, algunas fueron rechazadas, frente a cuya decisión se interpusieron y decidieron las respectivas reclamaciones.
Sostuvo que, una vez quedó en firme la lista de aspirantes que cumplieron los requisitos fijados en la convocatoria, fue revisada por un organismo estatutario y transitorio denominado «asamblea general de alcaldes», que se activa solo para las elecciones del gerente general, el cual, por unanimidad, tomó la decisión de conformar la terna de la cual se escogió el cargo demandado, por parte de la junta directiva.
Acotó que, en caso de que se omitiera la conformación de la terna por la asamblea general de alcaldes, quedaría en firme la ratificación de esta por la junta directiva, organismo competente para la elección.
Advirtió que la integración de la terna por la asamblea general de alcaldes no es un hecho relevante, para lo cual subrayó que la elección entre los habilitados por la junta directiva, en cualquier caso, hubiera recaído sobre José Alejandro Guevara, por haber cumplido con los requisitos fijados en la convocatoria, además de contar con el voto favorable de las mayorías estatutarias, razón por la cual no existió
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
irregularidad alguna que tenga la potencialidad de viciar el acto de elección objeto de cuestionamiento.
Adujo que el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios es «particular», por ser sociedades de economía mixta, de manera que tienen actuaciones que son reguladas por el derecho público y otras sometidas a las normas del derecho comercial y, para el caso de EPQ SA ESP, se rige por estas últimas. En esa medida, el cargo de gerente es de libre nombramiento y remoción, aun cuando el estatuto de la empresa establezca un periodo fijo de desempeño.
Indicó que, por lo anterior, el acto de elección del gerente general no es susceptible de control jurisdiccional, pues, se trata de una decisión eminentemente reglada por el derecho privado, que se produjo en una sociedad comercial y, por consiguiente, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe declararse inhibida para el trámite de la demanda promovida para cuestionar su legalidad.
Puntualizó que, en caso de controversia frente a la elección, lo que correspondía era la impugnación ante la junta de socios, conforme lo establece el artículo 191 del Código de Comercio.
Alegó que el trámite de elección del gerente general no debía suspenderse ante los escritos de recusación presentados, pues ello conllevaría a que cualquier manifestación dilate la decisión administrativa.
Empresas Públicas del Quindío SA ESP
Por medio de apoderado, aseguró que, en virtud del principio de eficacia del voto, aun si no se hubiera conformado la terna para elegir al demandado, la decisión hubiera sido la misma, por cuanto el demandado cumplió los requisitos previstos en la convocatoria y obtuvo la decisión mayoritaria para su elección.
Indicó que la asamblea general de alcaldes no es un órgano que tenga carácter permanente, en tanto únicamente fue creado para el momento de la elección, es decir, fue ad hoc, el cual, por unanimidad, determinó la conformación de la terna de la que fue elegido el gerente general, previa ratificación de la junta directiva, como órgano elector.
Adujo que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, toda vez que la elección se rige por las normas del derecho comercial, por lo que, si se pretendía controvertir la decisión, lo procedente era la impugnación ante la junta de socios, conforme lo establece el artículo 191 del Código de Comercio.
Afirmó que se usó indebidamente la institución jurídica de las recusaciones,
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por cuanto los escritos presentados en contra de tres alcaldes que conforman la asamblea general no cumplieron los requisitos legales para el efecto. En ese sentido, no se afectó la imparcialidad del cuerpo colegiado, si se tiene en cuenta que versaban sobre actuaciones subjetivas del servidor público recusado.
Advirtió que Gustavo Adolfo Pava Busch, uno de los recusados, no actuó en el proceso de elección en el que se presentó la recusación, es decir que ni siquiera la conoció. En cuanto a Julián Andrés Peña Sierra, sostuvo que no hubo alguna prueba que lo relacionara en grado de amistad íntima con el demandado y, por ende, no podía realizarse un análisis preciso de la causal invocada y, en relación con Juan Manuel Rodríguez Brito, indicó que solo fue mencionado en el escrito, sin que se explicara la razón de la recusación.
Actuaciones procesales relevantes de primera instancia
Mediante autos del 20 de marzo 4 y 4 de abril de 2024 5 , el Tribunal Administrativo del Quindío admitió las demandas y dispuso la notificación del demandado y a la junta directiva de EPQ SA ESP
A través de proveído del 15 de abril de 20246 se admitió la reforma de la demanda.
Por auto del 2 de mayo de 20247, se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el demandado y EPQ SA ESP, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 104 del CPACA y en los artículos 1.º, 51 y 72 de los estatutos de la empresa, normas estas últimas que establecen que el gerente general tiene la condición de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria a una empresa de servicios públicos domiciliarios conformada por capital 100% público. Asimismo, citó la sentencia del 28 de abril de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el medio de control de nulidad electoral contra la designación el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA ESP8.
Por otro lado, a través de auto del 17 de mayo de 20249 se decretó la acumulación de los procesos 2024-00032-00 y 2024-00033-00, promovidos en contra del acto de elección de José Alejandro Guevara como gerente general de EPQ SA ESP
4 Índice 5 del expediente digital 2024-00032-00 de primera instancia registrado en SAMAI.
5 Índice 11 del expediente digital 2024-00033-00 de primera instancia registrado en SAMAI.
6 Índice 20 del expediente 2024-00033-00.
7 Índice 20 del expediente digital 2024-00032-00.
8 Radicación 54001-23-33-000-2020-00250-03, en la que se abordó el punto relacionado con la competencia y normativa aplicable al nombramiento del cargo de gerente general de la empresa de servicios públicos domiciliarios con capital 100% público.
9 Índice 28 del expediente 2024-00032-00.
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Mediante auto del 24 de mayo de 202410, se advirtió que no se había corrido traslado de las excepciones propuestas en los escritos de contestación de la demanda.
En forma posterior, esto es, a través de proveído del 4 de junio de 202411 se resolvió el medio exceptivo de falta de jurisdicción, con fundamento en las consideraciones de la providencia del 2 de mayo de ese año.
En contra de esa decisión se interpuso recurso de apelación por parte del apoderado de EPQ SA ESP, el cual fue adecuado a reposición mediante auto del 17 de junio de 202412, y resuelto en el sentido de no reponer la decisión recurrida.
A través de providencia del 25 de junio de 2024 13 se rechazaron por improcedentes los recursos de reposición y subsidiario de súplica interpuestos en contra del auto del 17 de junio de 2024, con sustento en los artículos 243 A, numeral 3, y 246 del CPACA14.
Posteriormente, el 4 de julio de 202415 se dispuso el trámite de sentencia anticipada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 182 A del CPACA, se decretaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se negaron otras 16 Igualmente, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto. Igualmente, el litigio quedó fijado en los siguientes términos:
¿Debe declararse la nulidad de la elección del señor José Alejandro Guevara como gerente de EPQ, por vicios en el trámite de su elección y por haber sido elegido por un periodo fijo y personal de cuatro años?
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante fallo del 1º de agosto de 2024, declaró la nulidad del acto de elección demandado, por encontrar demostradas las irregularidades en el procedimiento administrativo eleccionario,
14 Se pone de presente que, a pesar de que el apoderado de EPQ SA ESP interpuso los recursos de reposición y en subsidio queja en contra del auto del 17 de junio de 2024, en la providencia del 25 de junio de ese año se rechazaron por improcedentes los medios de impugnación de reposición y súplica.
16 Se negaron por inconducentes los testimonios de Julián Pela Sierra, Beatriz Andrea Loaiza Hurtado, Juan Manuel Rodríguez Brito, Andrés Mauricio Quinceno Arenas y Julio César Gallego, toda vez que lo pretendido (hechos referidos a la demanda), se prueban con los documentos aportados al expediente.
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consistentes en la intervención de la asamblea general de alcaldes para escoger la terna, cuando esa función le correspondía únicamente a la junta directiva, así como por no haberle dado trámite a las recusaciones presentadas contra los mandatarios de los municipios de Circasia, Montenegro y Quimbaya.
Sobre el particular, indicó que, según el artículo 45 de los estatutos de EPQ SA ESP, una de las funciones de la junta directiva es «[e]legir, nombrar y remover al gerente general de una terna presentada por la Asamblea General de Alcaldes, cuyo cargo es designado para un periodo de cuatro años, por votación de la mayoría de los miembros de la junta directiva. Cuando se demuestre eficiencia, de acuerdo a lo establecido en los indicadores de este estatuto, el Gerente General podrá ser reelegido para un nuevo período […]. (sic).
Por su parte, en los términos del artículo 54 de los estatutos, que regula la etapa de la elección, una vez declarada la vacancia del cargo de gerente general, la junta directiva debe realizar una convocatoria pública para que se diseñe la lista de candidatos aptos, a partir de la cual se elegirá por la mayoría de los votos de la junta (la mitad más uno de los votos presentes en la sesión de elección).
Destacó que, aunque el numeral 13 del artículo 45 prevé que una de las funciones de la junta directiva es elegir, nombrar y remover al gerente general de una terna presentada por la asamblea general de alcaldes, lo cierto es que ese órgano no está previsto en la regulación de EPQ SA ESP, ni tampoco hay información acerca de su conformación, formas de reunión, actividades delegadas o, por lo menos, el porcentaje de participación de cada alcalde, en atención a la composición accionaria de la entidad.
Advirtió que el hecho de que no se encuentre regulada la asamblea general de alcaldes «no constituye un impase menor», toda vez que, según el porcentaje de participación, el accionista principal es el departamento del Quindío, el cual, a pesar de que forma parte de la junta directiva junto con los alcaldes de Circasia, Montenegro y Quimbaya, fue excluido de intervención alguna en la elección de la terna de la que se eligió al gerente general.
Sostuvo que la ausencia de información y regulación de la asamblea general de alcaldes quebranta el debido proceso y las garantías constitucionales de los candidatos a ejercer el cargo, porque la mayor incidencia la tuvo aquel órgano, del cual el único excluido en la integración de la terna fue el departamento del Quindío, que sí es miembro de la junta directiva.
Señaló que el artículo 54 de los estatutos (el cual estimó que contradice lo dispuesto en el artículo 45, numeral 13 ibidem) no consagra que la lista de candidatos aptos se reduzca a solo tres por parte de la asamblea general de alcaldes. Por el contrario, en el procedimiento de elección está previsto que la junta directiva realiza la elección de la lista de aspirantes aptos para desempeñar el cargo,
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
lo cual solo puede entenderse como la totalidad de aquellos y no solo respecto de los tres que eligiera la asamblea general de alcaldes.
Aseguró que entre los artículos 45, numeral 13, y 51 de los estatutos existe una «evidente antinomia», por cuanto, mientras la primera disposición indica que la elección del gerente general por parte de la junta directiva se hará de una terna conformada por la asamblea general de alcaldes, la segunda contempla que la elección la realizará la junta directiva de la lista de candidatos aptos, es decir, de todos los inscritos que cumplan los requisitos legales fijados para el ejercicio del cargo.
Consideró que la contradicción existente en los preceptos del mismo cuerpo regulatorio debe resolverse conforme con lo establecido en las Leyes 57 y 153 de 1887, para lo cual citó la sentencia C-451 de 2015, y añadió que, si bien las normas citadas en esa providencia se refieren a la resolución de antinomias entre leyes, ello no es óbice para resolver las contradicciones en la regulación que constituye ley para los asociados, como lo son los estatutos de EPQ SA ESP.
Por lo anterior, explicó que la disposición que debe aplicarse para solucionar el caso concreto es el artículo 51 de los estatutos, por ser la norma especial que regula el trámite de elección del gerente general, en la cual nada se indicó acerca de la conformación de una asamblea general de alcaldes para escoger a tres personas de las que se presentaron a la convocatoria y fueron incluidas en la lista de aspirantes aptos, ni tampoco se estableció la exclusión del departamento del Quindío en la verificación de todas las hojas de vida de los habilitados.
Estimó que, en atención al criterio de especialidad, la junta directiva, con inclusión del departamento del Quindío, debe ser el órgano que analice la totalidad de las hojas de vida de los candidatos aptos para el ejercicio del cargo.
Acotó que, en el acta de asamblea de reunión de alcaldes, celebrada el 24 de enero de 2024, se dejó constancia en cuanto a la experiencia de cada uno de los candidatos habilitados, luego de lo cual el alcalde encargado de Filandia postuló la terna de la que posteriormente fue elegido el demandado, lo que pone de presente que no se fijó un derrotero para la integración de aquella.
Enfatizó en que quien intervino en la elección fue la asamblea general de alcaldes y no la junta directiva, órgano que solo pudo evaluar tres de las quince hojas de vida de los postulados aptos, razón por la cual el acto acusado fue expedido con vulneración del derecho al debido proceso y de las normas en las que debía fundarse.
En punto del cargo referente al término para el cual fue elegido el gerente general y la imposibilidad para su remoción, consideró que ese reproche no tiene vocación de prosperidad, en tanto, en primer lugar, en el artículo 51 de los estatutos
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
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de EPQ SA ESP se dispuso que el gerente general será removido por la junta directiva en el evento en que la entidad presente indicadores con riesgo alto en la prestación de todos los servicios públicos domiciliarios a su cargo y, en segundo término, de acuerdo con los artículos 198 y 199 del Código de Comercio los nombramientos efectuados en cargos como el que se demanda pueden ser revocados en cualquier tiempo y de manera libre por la junta directiva.
De otra parte, respecto a la censura atinente a que el gerente general saliente, John Fabio Suárez Valero, terminó su periodo personal 7 de enero de 2024 y suscribió la convocatoria para la elección el 10 de febrero de ese año, por lo que actuó sin competencia, de manera irregular y con desviación de las atribuciones que le corresponde, señaló que, si bien la convocatoria fue suscrita por aquel, ello se hizo de conformidad con lo dispuesto por la junta directiva el 10 de enero de 2024, por lo que no constituyó un vicio en el trámite eleccionario.
Adujo que no se probó que el periodo personal de John Fabio Suárez Valero hubiera terminado para la época en la que fue suscrita la convocatoria, es decir, solo fue una afirmación de la parte actora sin soporte alguno.
Finalmente, en cuanto al trámite de las recusaciones formuladas el 19 de enero de 2024 ante la Procuraduría Regional del Quindío, en contra de Gustavo Adolfo Pava Bush (Montenegro), Juan Manuel Rodríguez Brito (Quimbaya) y Julián Andrés Peña Sierra (Circasia), que formaron parte de la asamblea general de alcaldes que habilitó a los candidatos de la convocatoria para elegir al gerente general, advirtió que, en esa misma fecha, el secretario general de EPQ SA ESP expidió una constancia acerca de la suspensión de la convocatoria para efectos de que se impartiera el procedimiento correspondiente por la junta directiva.
No obstante, el 25 de enero de 2024, según lo informado en el oficio 110- 2023-0169 de esa misma data, la junta directiva de EPQ SA ESP rechazó las recusaciones efectuadas en contra de los alcaldes, en consideración a que no se cumplieron los requisitos mínimos para tramitarlas. Asimismo, porque la asamblea general de alcaldes no intervenía en el proceso de elección del gerente general, aunado a que los mandatarios locales no hacían parte de la junta directiva de la entidad y, por último, en razón a que la figura de la recusación no procedía en el procedimiento para la escogencia del gerente de una sociedad anónima, además de que las únicas normas aplicables eran las del derecho comercial.
El tribunal estimó que, en efecto, en los estatutos de EPQ SA ESP no se contempló un procedimiento específico para las recusaciones que se presentaran en el marco de la convocatoria para la elección del gerente general. Sin embargo, se debía tener en cuenta que, de conformidad con lo consagrado en el artículo 66 de la regulación, en lo no previsto podría acudirse a lo consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
Sostuvo que por el hecho de que el cargo de gerente general corresponde a un empleo público y que los recusados también tienen esa naturaleza, se exige la garantía de imparcialidad en sus decisiones, razón por la cual se aplican los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de las causales de impedimento y recusación.
Acotó que, de la revisión de los escritos de recusación, encontró cumplidos los requisitos para que fueran tramitadas, en la medida en que: i) se identificaron los solicitantes, es decir Ángela María Agudelo Rodríguez y Humberto Piedrahíta Ruiz; ii) se señaló el servidor que ejerce la función pública, que, para el caso, se trató de Gustavo Adolfo Pava Bush, Juan Manuel Rodríguez Brito y Julián Andrés Peña Sierra, quienes, además, formaron parte no solo de la asamblea general de alcaldes, sino también de la junta directiva, y iii) se expusieron las razones por las cuales se estimó que existía un conflicto entre el interés particular y el general, pues los alcaldes tenían una relación de amistad «entrañable» con José Alejandro Guevara, quien resultó electo gerente general de EPQ SA ESP.
Advirtió que no era entendible que la misma junta directiva recusada hubiera rechazado las recusaciones formuladas, bajo el argumento de que ni ese órgano ni la asamblea general de alcaldes intervenían en la elección del gerente general, para lo cual «aprovechó» la ausencia de regulación en los estatutos de esta última.
Indicó que, comoquiera que la Procuraduría Regional del Quindío se abstuvo de tramitar las recusaciones, debía ser la asamblea general de accionistas de la empresa la que las resolviera.
Precisó que el indebido trámite de los impedimentos y recusaciones es una causal autónoma suficiente para la declaratoria de nulidad de la elección y, por ello, dispuso que EPQ SA ESP debía retomar la actuación desde el 24 de enero de 2024, fecha en la cual la Procuraduría Regional del Quindío remitió las recusaciones para que fueran resueltas por la asamblea general de accionistas, pues fue a partir de ese momento que ocurrieron las irregularidades anotadas. Igualmente, se ordenó que el procedimiento eleccionario deberá continuar con el análisis por parte de la junta directiva de las quince hojas de vida con los candidatos aptos.
Recursos de apelación
Demandado
Como sustento de la impugnación, aseguró que la asamblea general de alcaldes se trata de una figura estatutaria «accidental» que solo se activa en el proceso de elección del gerente general de EPQ SA ESP, lo que corresponde a la autonomía de la voluntad privada de los socios al momento de aprobar los estatutos.
Por otro lado, el Departamento del Quindío, como accionista mayoritario de
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
la empresa, no fue excluido del proceso de elección del gerente general, pues, cuando se adoptaron los estatutos apoyó la iniciativa de ceder su participación a los municipios en la conformación de la terna, representados por los alcaldes, para que fueran ellos quienes analizaran las hojas de vida de los aspirantes que serían habilitados y, posteriormente, la junta directiva eligiera al gerente general. No obstante, conservó el derecho de participar en la designación de este.
Advirtió que el objeto de la demanda de nulidad electoral es el Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024 y no los estatutos de la empresa, aprobados mediante actas de asamblea general extraordinaria de accionistas, razón por la cual todas las actuaciones de EPQ SA ESP estén sujetas a esa regulación, en la medida en que se encuentran vigentes.
Resaltó que la interpretación de los estatutos de la empresa debe efectuarse de manera integral, de acuerdo con lo establecido en el numeral 14 del artículo 45 de ese cuerpo normativo, y no aislada, como erróneamente lo hizo el Tribunal Administrativo del Quindío, toda vez que la elección se efectúa por la junta directiva de una terna conformada por la asamblea general de alcaldes, la cual fue ratificada por aquel órgano de dirección en la reunión extraordinaria del 7 de febrero de 2024, previo al proceso de eleccionario.
Señaló que, en la reunión de junta directiva del 23 de enero de 2024, según se indicó en el acta respectiva, el departamento del Quindío fue convocado para que asistiera a la asamblea general de alcaldes y conociera el procedimiento tendiente a la conformación de la terna. No obstante, el delegado del gobernador dejó expresa constancia de que no atendería la invitación y, por ello, solicitó que se le informara de las resultas de la sesión.
Adujo que es errada la interpretación del tribunal al señalar que existe una antinomia en los estatutos y que debía ser resuelta en aplicación del criterio de la especialidad, pues, en desconocimiento de esa regulación, usurpó las funciones que les son propias a la asamblea general de accionistas y eliminó la participación de los municipios -socios de la empresa-, asignada a través de los estatutos.
Afirmó que no le era dable al juez de primera instancia, bajo ninguna justificación, instar a la entidad para que adelante un procedimiento apartado de lo señalado en las normas internas, cuando es claro que estas se encuentran vigentes y son de obligatorio acatamiento para los socios.
En punto del trámite de las recusaciones, puso de presente que, por ser el cargo de gerente general de libre nombramiento y remoción, no es aplicable el régimen de impedimentos y recusaciones previsto en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, por expresa disposición del inciso segundo del artículo 2 de esa misma codificación, y en el artículo 72 de los estatutos de la empresa.
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como lo es EPQ SA ESP, no se rige por las normas de derecho público (CPACA), sino por las de derecho privado, que regulan la designación del representante legal de las sociedades comerciales 17 , como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Por lo anterior, expresó que la norma aplicable a los conflictos de intereses en los órganos de administración de las sociedades es la Ley 222 de 1995. Asimismo, hizo referencia a que, en sentencia de tutela del 5 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado Quinto Civil Municipal en Oralidad de Armenia (Quindío), rad. 17-2023 (sic), promovida por Humberto Piedrahíta Ruiz en contra de EPQ SA ESP, se estableció que en el caso de la elección del gerente general no resultan aplicables las normas del CPACA en relación con las recusaciones formuladas en contra de los alcaldes de la asamblea general.
Aseguró que las recusaciones no estaban dirigidas únicamente a los alcaldes de los municipios de Montenegro, Circasia y Quimbaya, como se indicó en la sentencia, sino también a la junta directiva en pleno e incluso, frente a la asamblea general de accionistas, es decir que fueron en contra del 100% de las acciones de la compañía, lo que pone de manifiesto que la figura fue utilizada para dilatar injustificadamente el proceso de convocatoria pública, máxime si se tiene en cuenta que, respecto de la última, no hubo argumentación alguna.
Sostuvo que el rechazo de las recusaciones, por parte de la junta directiva, tuvo como finalidad evitar acciones que impidieran continuar con el procedimiento de convocatoria pública y elegir al gerente general de la empresa.
Manifestó que, si se considera que al cargo de gerente general les son aplicables las normas del CPACA, se desconocería el precedente fijado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 28 de abril de 2022, proferida en el expediente con radicación 540001-23-33-000-2020-00520-03, así como las disposiciones de la Ley 222 de 1995 y lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011.
Por último, planteó como cargo la errada valoración del trámite surtido por el Tribunal Administrativo del Quindío respecto de la excepción previa de falta de jurisdicción, por cuanto fue negado el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 17 de junio de 2024, que la encontró no probada, el cual fue recurrido en reposición y en subsidio queja.
Señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de jurisdicción para pronunciarse sobre la legalidad de una actuación «eminentemente
17 Citó la sentencia del 28 de abril de 2022, exp. 54001-23-33-000-2020-00520-03.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
comercial», la cual se rige por las normas del derecho privado, en atención a la naturaleza jurídica de EPQ SA ESP.
Empresas Públicas del Quindío SA ESP
El recurso de apelación se sustentó, en primer lugar, en la existencia de un
«defecto orgánico», pues, en su criterio, existe falta de «competencia o de jurisdicción» para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estudie la legalidad del acto acusado, para cuyo efecto adujo similares consideraciones a las expuestas por el apoderado de José Alejandro Guevara.
En segundo término, planteó la configuración de un «defecto sustantivo», por cuanto se aplicaron los artículos 11 y 12 del CPACA, sin tener en cuenta que, según el artículo 2 de esa norma, las recusaciones no operan cuando se ejerce la facultad de libre nombramiento y remoción, como ocurrió en este caso.
Anotó que los conflictos de intereses entre los socios de sociedades comerciales, debido a su naturaleza jurídica, se rigen por el numeral 27 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por lo tanto, no debían aplicarse las recusaciones a los empleados de libre nombramiento y remoción, por expresa disposición legal.
Por otra parte, adujo que se violó el principio de autonomía de la voluntad privada, por el hecho de que se «anuló» la existencia de la asamblea general de alcaldes, cuando dicha figura está consagrada en los estatutos de la sociedad, normativa que se encuentra vigente y, en esa medida, de obligatorio cumplimiento.
Advirtió que el juez civil, autoridad competente para estudiar la legalidad de los estatutos, los declaró ajustados al Código de Comercio, por lo que al Tribunal Administrativo del Quindío no le era dable abordar el conocimiento de un asunto que no era de su competencia.
Consideró que el tribunal modificó el procedimiento eleccionario contemplado en los artículos 45 y 54 de los estatutos de la empresa, lo que desconoció la naturaleza jurídica de esta y la forma en que funciona.
Señaló que, contrario a lo sostenido en la sentencia de primera instancia, el departamento del Quindío no fue excluido de las decisiones adoptadas, pues, aunque su voto fue disidente al momento de la elección, ello no implicó que no hubiera participado.
Afirmó que el tribunal desconoció que en el año 2015 se efectuó una reforma a los estatutos de EPQ SA ESP, que tuvo, entre otros fines, permitir una mejor representación de los alcaldes socios, en la cual se creó la asamblea general de alcaldes como una «autoridad accidental y transitoria» previo a la elección del
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Invocó la «indebida integración del contradictorio en relación con la asamblea general de alcaldes y los efectos de la decisión», toda vez que el fallo de primera instancia se adoptó respecto de unas autoridades administrativas que no fueron vinculadas al debate procesal, como los alcaldes socios.
Añadió que se desconoció el precedente del propio Tribunal Administrativo del Quindío 18 , si se tiene en cuenta que la corporación declaró la falta de competencia para conocer la nulidad de un aspecto de los estatutos de EPQ SA ESP, lo que pone de manifiesto que la decisión relacionada con la nulidad de la elección del gerente general es contraria a aquella.
Sostuvo que la providencia de primera instancia incurrió en «defecto procedimental absoluto», porque no se tramitó el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que resolvió la excepción previa de falta de jurisdicción, por lo que se vulneró el derecho al debido proceso, así como la garantía de la doble instancia.
Trámite en segunda instancia
Mediante auto del 17 de septiembre de 2024 se admitieron los recursos de apelación, se ordenó poner a disposición del demandado el memorial respectivo y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.
Asimismo, se negaron las pruebas testimoniales19 pedidas por el apoderado de EPQ SA ESP en la contestación de la demanda, las cuales no fueron practicadas por el Tribunal Administrativo del Quindío. La decisión de no acceder al decreto de aquellas, en segunda instancia, obedeció a que no son idóneas para demostrar el punto objeto de debate, es decir, si existieron irregularidades en el procedimiento eleccionario del gerente general de la empresa, pues, para ese propósito no se requiere establecer la intención de la junta directiva en votar por el demandado ni con la regulación aplicable a aquella, ni mucho menos con las declaraciones sobre documentos debidamente aportados al proceso.
18 Citó la radicación 2016-00449, medio de control de nulidad.
19 Julián Andrés Peña Sierra, Beatriz Andrea Loaiza Hurtado, Juan Manuel Rodríguez Brito, Andrés Mauricio Quinceo Arenas y Julio César Gómez Gallego
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- Demandado
- Empresas Públicas del Quindío SA ESP
Alegó de conclusión en el sentido de hacer referencia al procedimiento que se siguió para la expedición del acto de elección acusado, para lo cual manifestó que EPQ SA ESP realizó la respectiva convocatoria pública, se recibieron las hojas de vida, las cuales fueron sometidas a revisión y habilitación y, luego de que algunas fueran rechazadas, quedó en firme la lista de aspirantes habilitados.
Posteriormente, fue revisada por un «organismo estatutario accidental que se activa solo para la elección del gerente general» [asamblea general de alcaldes], la cual, por unanimidad, conformó la terna de la que fue elegido el demandado, razón por la que el proceso eleccionario se ajustó a lo regulado expresamente sobre el particular en los estatutos.
En cuanto a la supuesta ausencia en el trámite de las recusaciones contra los alcaldes de los municipios de Montenegro, Quimbaya y Circasia, anotó que las normas de la Parte Primera del CPACA no resultan aplicables a la elección del gerente general, por tratarse del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción por parte de la junta directiva, que, además, se rige por las normas del Código de Comercio respecto de la designación del representante legal de las sociedades anónimas.
Asimismo, indicó que existe cosa juzgada respecto en relación con la inaplicación del CPACA a las recusaciones formuladas, tal como fue señalado en la sentencia de tutela con radicación 17-2023 (sic) del 5 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Civil Municipal en Oralidad de Armenia, en la que se resolvió la demanda interpuesta en contra de EPQ SA ESP, y se señaló que para la elección del gerente general no resultan aplicables las normas de aquella codificación.
Insistió en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para estudiar la validez de las actas de la asamblea general de accionistas, de acuerdo con lo decidido en auto del 14 de febrero de 201720, en el medio de control de nulidad, a través del cual se demandó el acto de creación de la Empresa Sanitaria del Quindío SA – ESAQUIN, sin la autorización expresa de la Asamblea Departamental del Quindío.
Aseguró que el sustento de la decisión consistió en que las actas de asamblea de una entidad no son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
20 Expediente 63001-23-33-000-2016-00449-00.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
Indicó que el acto demandado en este asunto es el Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024 «por medio del cual se elige y nombra al gerente general de Empresas Públicas del Quindío» y no las actas de la asamblea general de accionistas 038 del 21 de diciembre de 2015 y 061 del 4 de octubre de 2019, a través de las cuales se aprobaron y modificaron, respectivamente, los estatutos sociales de la entidad, pues «sobre estas debe predicarse la cosa juzgada precisamente a instancias del Tribunal Administrativo del Quindío en el medio de control de nulidad simple (…)», lo que conlleva a que haya una decisión inhibitoria del juez de segunda instancia.
Las alegaciones finales se centraron en reiterar que no era procedente el trámite de las recusaciones en contra de los alcaldes de los municipios de Montenegro, Quimbaya y Circasia porque el cargo de gerente general es de libre nombramiento y remoción y, en esa medida, no son aplicables las normas del CPACA.
Adujo que el tribunal, previamente, había declarado la falta de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los estatutos de la empresa, por no tratarse de un acto administrativo, sino comercial. No obstante, en este asunto, «anuló» el funcionamiento de la asamblea general de alcaldes, por lo que es claro que desconoció la cosa juzgada en relación con ese aspecto.
Advirtió que la decisión de primera instancia constituye un fallo ultra y extra petita, pues se declaró la nulidad de otros actos administrativos relacionados con la elección del gerente general de EPQ SA ESP, además de que no fueron vinculados todos los socios de la empresa.
Expuso que el tribunal extendió los efectos del fallo a unos apartados de los estatutos, por lo cual conculcó el principio de congruencia de las decisiones judiciales y de la justicia rogada, toda vez que nunca se cuestionó la forma en la que se aprobaron los estatutos, sino únicamente frente al trámite de elección de José Alejandro Guevara.
1.10. Concepto del Ministerio Público21
La procuradora séptima delegada ante esta corporación solicitó que se confirme la decisión apelada.
Señaló que EPQ SA ESP posee un capital 100% público, por lo que se trata
21 Índice 13 del expediente de segunda instancia visible en Samai.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios con un capital constituido por acciones. Por ello, el régimen aplicable es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, aún en el evento en que se constituya por acciones, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.22
Por otro lado, sostuvo que «el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuyo capital representado en acciones pertenece en su totalidad a entidades públicas, su representante legal tiene la calidad de servidor público».23
Destacó que, en razón a que el cargo de gerente general de EPQ SA ESP es un empelado público, es claro que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de la nulidad del acto de su elección, conforme con lo previsto en el literal c), numeral 7 del artículo 152 del CPACA.
Afirmó que el juez de primera instancia realizó un estudio detallado de los estatutos de la empresa y las normas que regulan la materia, y encontró que existe una contradicción en aquellos, por cuanto, en el trámite de la elección del gerente general no está prevista la conformación de la asamblea general de alcaldes ni de la terna integrada por esta, aunado a que para ese último propósito se excluyó al departamento del Quindío, socio mayoritario y miembro de la junta directiva.
Por lo anterior, sostuvo que comparte la conclusión a la que se arribó en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se debe aplicar el artículo 51 de los estatutos, pues prima el criterio de especialidad frente al procedimiento eleccionario del gerente general, en cuanto a que deben participar todos los accionistas, con inclusión del departamento del Quindío.
Añadió que, si bien el artículo 2 del CPACA establece que las disposiciones de esa codificación no se aplican para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, se debe tener en cuenta que ello no implica que quien ejerce esa potestad, en la condición de servidor público, no deba someterse al régimen de los impedimentos y recusaciones.
Aseguró que quien está facultado para realizar la designación debe garantizar la imparcialidad en sus decisiones y, por ende, cumplir con lo establecido en el artículo 11 del CPACA.
Consideró que esa normativa sí era aplicable, de manera que se debían tramitar las recusaciones, siendo el órgano competente para tal fin, acorde con lo
22 Citó la sentencia del 21 de noviembre de 2013, rad. 76001-23-31-000-2012-000-0201 (46027), MP Enrique Gil Botero.
23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2013, exp. 05001-23-31-000-2002-03400- 01, MP Gerardo Arenas Monsalve.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
señalado en el artículo 12, y como lo precisó la Procuraduría Regional del Quindío, la asamblea general de accionistas y no la propia junta directiva que, a su vez, las rechazó.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra la sentencia del 1º de agosto de 2024, por la cual el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto de elección de José Alejandro Guevara como gerente general de EPQ SA ESP, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15024, 152 numeral 7.c25 del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, modificado por el Acuerdo 434 de 202426.
El acto acusado
El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto corresponde a
24 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (…) <inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)»”
25 «Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente: Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado (…)». (Subrayado fuera del texto original)
26 ARTÍCULO 13. “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos
del reparto, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Quinta:
(…)
1. La acción de nulidad electoral contra los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en la ley. Igualmente, la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
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la elección de José Alejandro Guevara como gerente general de EPQ SA ESP, contenida en el Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024, expedido por la junta directiva.
Cuestiones previas
De la falta de jurisdicción para conocer del acto acusado
Los apoderados del demandado y de EPQ SA ESP insistieron, en los escritos de apelación, en que no existe jurisdicción para el trámite y decisión de la demanda de la referencia, en la medida en que se trata de un acto «eminentemente comercial», cuyo cuestionamiento le corresponde conocer a la asamblea o junta de socios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 del Código de Comercio, pues se debe tener en cuenta que la elección del gerente general se materializó a través de un acuerdo, el cual debe ser inscrito en el registro mercantil.
Asimismo, señalaron que se desconoció el antecedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto a que, en su criterio, el régimen jurídico aplicable a la elección de un gerente de una sociedad comercial no es el de derecho administrativo, sino el comercial, toda vez que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se reitera que el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto del 4 de junio de 2024 declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por los apoderados del demandado y de EPQ SA ESP, con sustento en el numeral 4 del artículo 104 del CPACA y en los artículos 1.º, 51 y 72 de los estatutos de la empresa.
Se indicó que las normas estatutarias establecen que el gerente general tiene la condición de empleado público, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria a una empresa de servicios públicos domiciliarios conformada por capital 100% público, razón por la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer del medio de control de nulidad electoral en contra del acto de elección acusado.
Con todo, se debe anotar que, en la sentencia del 28 de abril de 202227, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el medio de control de nulidad electoral contra la designación el gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA ESP, se determinó que los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios son servidores públicos sometidos a los principios rectores de la función pública. En esa
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de abril de 2022, rad. 54001-23-33-000-2020-00520-03, MP Pedro Pablo Vanegas Gil.
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Así las cosas, la Sala concluye que, de conformidad con la remisión contenida en los artículos 19, ordinal 15, y 32 de la Ley 142 de 1994, con lo señalado en el artículo 440 del Código de Comercio y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, ordinal 2, letra a) de la Ley 909 de 2004, los representantes legales de las empresas oficiales de servicios públicos: i) son servidores públicos de libre nombramiento y remoción sometidos a los principios rectores de la función pública y a los regímenes de responsabilidad, inhabilidades e incompatibilidades correspondientes a los servidores públicos; ii) su nombramiento corresponde a las juntas directivas de tales empresas; iii) dicha designación debe realizarse para un periodo determinado, iv) sin perjuicio de la posibilidad de que dichas juntas puedan removerlos en cualquier tiempo. Adicionalmente, v) estos cuerpos colegiados tienen la posibilidad de reelegir en el cargo a quien lo viene desempeñando, vi) así como de encomendar la elección del representante legal de la empresa a su asamblea general de accionistas.
Con fundamento en lo anterior, se tiene que el punto relacionado con la falta de jurisdicción para el trámite y decisión del medio de control promovido ya fue resuelto en la providencia del 4 de junio de 2024, la cual fue objeto del recurso de reposición, decidido por auto del 17 siguiente.
Al respecto, se debe señalar que esa última decisión fue objeto de los recursos de reposición y subsidiario de queja, frente a los cuales, el tribunal rechazó el de reposición y el de súplica. Ahora bien, a pesar de que el juez de primera instancia no se pronunció acerca de la queja, este medio de impugnación resulta improcedente, si se tiene en cuenta que mediante auto del 17 de junio de 2024 se ordenó adecuar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de EPQ SA ESP en contra de los proveídos del 2 de mayo y 4 de junio de ese año, al de reposición.
Por consiguiente, no era aplicable el supuesto contemplado en el artículo 352 del CGP, toda vez que la apelación no fue denegada, sino que se dispuso adecuarla al trámite del recurso de reposición.
En esa medida, en virtud del principio de seguridad jurídica, no es procedente en esta instancia realizar un nuevo análisis de tal aspecto, aunado a que los recursos no constituyen una oportunidad procesal para controvertir decisiones que ya adquirieron firmeza.
Igual consideración se utiliza en cuanto a que hubo un indebido trámite respecto de la excepción previa de falta de jurisdicción, ya que, se reitera, el tribunal adoptó las decisiones respectivas, las cuales fueron impugnadas y resueltas de fondo, sin que la Sala advierta una irregularidad procesal en aquellas.
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De la nulidad de los estatutos de EPQ SA ESP
En los alegatos de conclusión, los apoderados del demandado y de EPQ SA ESP, indicaron que el acto demandado en este asunto es el Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024 «por medio del cual se elige y nombra al gerente general de Empresas Públicas del Quindío» y no las actas de la asamblea general de accionistas 038 del 21 de diciembre de 2015 y 061 del 4 de octubre de 2019, a través de las cuales se aprobaron y modificaron, respectivamente, los estatutos sociales de la entidad, pues «sobre estas debe predicarse la cosa juzgada precisamente a instancias del Tribunal Administrativo del Quindío en el medio de control de nulidad simple (…)», lo que conlleva a que haya una decisión inhibitoria del juez de segunda instancia.
Sobre el argumento planteado, se tiene que en la sentencia de primera instancia no se analizó la legalidad de las actas de asamblea general referidas en los alegatos de conclusión, por no ser materia de controversia a través del medio de control de nulidad electoral ejercido, además de que ese reproche no fue planteado en la demanda, razón por la que la Sala se abstendrá de pronunciarse en relación con el punto.
Problema jurídico
Con base en los argumentos presentados en los recursos de apelación, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia del 1º de agosto de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad del acto de elección demandado.
En tal sentido, se determinará si la decisión acusada fue expedida con infracción de las normas en las que debía fundarse, por cuanto, en criterio de los apelantes, no se desconoció el procedimiento establecido en los estatutos de EPQ SA ESP para la elección del gerente general. Asimismo, establecerá si era aplicable o no el régimen de recusaciones a los miembros de la asamblea general de alcaldes, previsto en el artículo 12 del CPACA y, en caso afirmativo, si se observó por parte de la empresa el trámite respectivo consagrado en esa disposición.
Análisis del caso concreto
Cargo primero: no se presentaron vicios en el procedimiento para la elección del gerente general de EPQ SA ESP
En primer lugar, se encuentra que, según el artículo 1º de los estatutos, EPQ SA ESP es una sociedad anónima constituida entre entidades públicas, clasificada como empresa de servicios públicos oficial, de conformidad con el régimen de
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servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en esa normativa, se rige por las reglas del Código de Comercio sobre ese tipo de sociedades.
En segundo término, en cuanto a la elección del cargo de gerente general, el numeral 14 del artículo 45 de los estatutos, que regula las funciones de la junta directiva, establece que le corresponde a ese órgano elegirlo de una terna presentada por la asamblea general de alcaldes. El texto del artículo en mención es el siguiente:
ARTÍCULO 45.- FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. (Reformado según acta
No 061 del 4 de octubre de 2019) Son atribuciones de la junta directiva: (…) 14. Elegir, nombrar y remover al Gerente General de una terna presentada por la Asamblea General de Alcaldes, cuyo cargo es designado para un período de cuatro años, por votación de la mayoría de los miembros de la junta directiva. Cuando se demuestre eficiencia, de acuerdo a lo establecido en los indicadores de este estatuto, el Gerente General podrá ser reelegido para un nuevo período. (Destaca la Sala).
Por su parte, el artículo 51 prevé que el gerente general tiene la calidad de empleado público elegido por periodos personales de cuatro años, por la junta directiva. La misma norma consagra que la administración inmediata de la sociedad, su representación legal y la gestión de los negocios sociales están a cargo del gerente general. En cuanto al procedimiento para la elección, el artículo 54 dispone:
ARTÍCULO 54.- ELECCIÓN. El procedimiento para la elección de Gerente General de EPQ SA ESP en propiedad, será el siguiente: 1. Una vez declarada en vacancia el cargo, se procederá por parte de la Junta Directiva a realizar una convocatoria pública, mediante la cual se diseñe una lista de candidatos aptos (que cumplan los requisitos del cargo) para ocupar el cargo. 2. De dicha lista de candidatos aptos (que cumplan los requisitos para ocupar el cargo), se elegirá por la mayoría de los votos de la Junta (la mitad más uno de los votos presentes en la sesión de elección). 3. Bajo ninguna circunstancia podrá tenerse como candidato una persona que no se encuentre incluida dentro de la lista previamente configurada por la Junta Directiva.
En la sentencia de primera instancia se concluyó que el procedimiento para la elección del gerente general está viciado de nulidad, en consideración a que, si bien el artículo 45, numeral 14 de los estatutos prevé que la junta directiva lo elige de una terna presentada por la asamblea general de alcaldes, lo cierto es que esa figura no se encuentra prevista en la regulación, ni tampoco encontró información alguna en cuanto a su conformación, formas de reunión, actividades que desarrolla o, por lo menos, el porcentaje de participación de cada alcalde, según la composición accionaria de la entidad, para lo cual relacionó la siguiente imagen:
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Igualmente, con sustento en la contestación de la demanda de EPQ SA ESP, concluyó que no existe la asamblea general de alcaldes, pues se indicó que se trata de un órgano accidental creado solo para la elección, además de que el departamento del Quindío, a pesar de pertenecer a la junta directiva junto con los alcaldes de Montenegro, Quimbaya y Circasia, fue excluido en la integración de la terna elaborada por la asamblea general de alcaldes, lo que constituye un vicio en el procedimiento.
Por lo anterior, estimó que existe una antinomia entre lo dispuesto en el artículo 54 y en el numeral 14 del artículo 45, pues este último consagra que la elección del gerente general se efectuará de una lista de candidatos aptos para desempeñar el cargo, es decir, de todos los inscritos que cumplieron los requisitos legales para el ejercicio del cargo, lo cual solo puede entenderse como el número total de aspirantes aptos y no únicamente de los integrantes de la terna.
Para resolver la antinomia acudió a las Leyes 5728 y 153 de 188729, en aplicación de lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-451 de 2015,
28 «Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación nacional»
Artículo 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1ª La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
2ª Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.
29 Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. ARTÍCULO 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, ú ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo á derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes.
ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.
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y determinó que, aunque las normas citadas hacen referencia a la resolución de antinomias entre leyes, ello no obsta para decidir las contradicciones en un mismo compendio normativo o regulatorio que constituye ley para los asociados, como lo son los estatutos de EPQ SA ESP
Así, estableció que existe una regulación especial sobre el trámite de elección del gerente general de la entidad, contenido en el artículo 51 de los estatutos, y, por lo tanto, es la disposición que aplicable. A partir del análisis de esta, determinó que no está regulada la conformación de la asamblea general de alcaldes con la función de escoger a tres candidatos de los inscritos para el cargo, ni mucho menos la exclusión del departamento del Quindío en la verificación de todas las hojas de vida de los habilitados tendiente a la integración de la terna.
Ahora bien, para efectos de resolver la censura esgrimida en los recursos de apelación, relacionada con la ausencia de irregularidades en el trámite eleccionario del gerente general, la Sala advierte que, contrario a la argumentación del Tribunal Administrativo del Quindío, no se presenta contradicción alguna entre los artículos 45, numeral 14 y 54 de los estatutos en cuanto a la regulación de la asamblea general de alcaldes y la elección del gerente por parte de la junta directiva.
De la lectura del numeral 14 del artículo 45 es claro que se contempló la asamblea general de alcaldes como una figura dentro de la organización de la empresa con la única función de elaborar la terna de los aspirantes aptos para el cargo de gerente general para que, con fundamento en esta, la junta directiva lo designara.
Para la Sala, el significado de la existencia de una asamblea general de alcaldes debe determinarse según su entendimiento razonable y a partir del efecto útil de la norma, esto es, que se trata de un órgano de carácter transitorio creado con un propósito específico, que se agota una vez elaborada la terna de los candidatos inscritos que cumplieron los requisitos legales para aspirar al cargo de gerente general.
Se debe tener presente que los estatutos constituyen la regulación del funcionamiento interno de la sociedad, los cuales obedecen a la autonomía de la voluntad privada, que permite que los asociados pacten libremente aquellas estipulaciones convenientes a sus intereses particulares y colectivos, siempre que no sean contrarias al orden público.30
Así pues, al realizar una interpretación sistemática y teleológica de las disposiciones contenidas en los estatutos de EPQ SA ESP, se encuentra que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de los accionistas, se consagró que la elección del gerente general debía estar precedida de la conformación de
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
Rad: 63001-23-33-000-2024-00032-01 (acumulado)
una terna por la asamblea general de alcaldes, la cual se realiza con los candidatos aptos, conclusión a la que se arriba con sustento en lo previsto en el artículo 54.
Se destaca que en la regulación societaria no está previsto el número de alcaldes que integran la asamblea general, por lo que se deduce que corresponde al total de mandatarios locales accionistas de EPQ SA ESP, que, según lo consignado en el acta del 24 de enero de 2024, corresponde a diez.
En ese orden, de la revisión de la referida acta, se encuentra que, en atención a la convocatoria efectuada por la junta directiva extraordinaria, se realizó la asamblea general de alcaldes, el 24 de enero de 2024, en las instalaciones de EPQ SA ESP, con el siguiente orden del día:
A la reunión asistieron los alcaldes de Montenegro, Quimbaya, Circasia, Córdoba, Salento, La Tebaida, Génova, Filandia, Buenavista y Pijao, y se dejó constancia de que «se encuentra el cien por ciento de los alcaldes que hacen parte de Empresas Públicas del Quindío ESA ESP».
Luego de la revisión de las hojas de vida de los candidatos habilitados (15 en total), se hizo una exposición de la experiencia de cada uno de ellos. En forma posterior, tomó la palabra el alcalde encargado de Filandia, quien postuló la siguiente terna: Jorge Andrés Pulido Restrepo, Claudia Lorena Sierra Gómez y José Alejandro Guevara, la cual fue apoyada por los demás.
En el acta se indicó que el secretario de la sesión sometió a votación la terna propuesta y se consignó que «fue aprobada por unanimidad de los alcaldes y delegados presentes en la reunión».
Conforme con lo expuesto en precedencia, se reitera que no se advierte contradicción alguna entre el numeral 14 del artículo 45 y el artículo 54 de los estatutos sociales de EPQ SA ESP, en relación con la figura de la asamblea general de alcaldes, cuya función es la elaboración de la terna con fundamento en la cual la junta directiva elige al gerente general.
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Demandante: Ángela María Agudelo Rodríguez y otro Demandado: José Alejandro Guevara – gerente de Empresas Públicas del Quindío
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En ese orden, la Sala no evidencia irregularidad o vicio alguno en el procedimiento eleccionario a partir de la elaboración de la terna por parte de la asamblea general de alcaldes, por cuanto ese órgano de naturaleza temporal se encuentra expresamente regulado en los estatutos como un componente de la fase previa a la designación del gerente, a cargo de la junta directiva.
Desde esa perspectiva, y en atención a la voluntad de los asociados, no se requería el análisis de las hojas de vida de la totalidad de los aspirantes aptos, pues fue decisión de aquellos que la designación se limitara a los tres escogidos, por unanimidad, por la asamblea general, con base en la experiencia de cada uno de los inscritos habilitados. Por consiguiente, prospera el cargo planteado en las apelaciones, referente a la indebida interpretación de los estatutos.
2.5.2 Cargo segundo: indebida aplicación del régimen de recusaciones respecto de la facultad de libre nombramiento y remoción
Según lo señalado en la sentencia de primera instancia, en el trámite de la convocatoria, los señores Ángela María Agudelo y Humberto Piedrahíta Ruíz presentaron recusaciones en contra de los alcaldes de Montenegro, Circasia y Quimbaya, bajo el argumento de que existía amistad entre estos y José Alejandro Guevara, ahora demandado, las cuales no fueron resueltas de fondo y, en esa medida, se configuró una irregularidad que tuvo la connotación de viciar de nulidad el acto acusado.
Para el efecto, se argumentó que las normas del CPACA son aplicables a la elección del cargo de gerente general, pues, a pesar de que en los estatutos nada se indica acerca del trámite de las recusaciones que se formularan respecto de la convocatoria del gerente general de la entidad, lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6631, en lo no previsto, podrá acudirse a lo consagrado en esa disposición.
Señaló que, aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que el cargo a elegir es de carácter público, tal como lo dispone el artículo 51 de los estatutos, y que los alcaldes recusados también son empleados públicos, razón por la cual debe existir una garantía de imparcialidad en sus decisiones. Por ello, la ausencia de
31 ARTÍCULO 66.- RÉGIMEN JURÍDICO. EPQ SA ESP, se regirá por la Ley 142 de 1994, sus
Decretos Reglamentarios, resoluciones y demás disposiciones emanadas de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otras autoridades competentes; los códigos civil, comercio, de procedimiento administrativo y contencioso administrativo, sustantivo del trabajo, las leyes y decretos del sector público aplicables, siempre que sean compatibles con su naturaleza jurídica; además por los presentes Estatutos y normas dictadas por sus órganos de dirección (...)”
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regulación de la figura de las recusaciones debe ser suplida con los artículos 11 y 12 del CPACA.
Ahora bien, según los apelantes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º del CPACA, la regulación de las recusaciones no se aplica cuando se ejerce la facultad de libre nombramiento y remoción.
El texto de la norma es el del siguiente tenor:
ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción (…).
Por su parte, el artículo 11 establece que «Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por (…) 8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado».
En cuanto al trámite de los impedimentos y recusaciones, el artículo 12 del CPACA consagra que «En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales».
La Sala acoge la argumentación del tribunal, en el sentido de que en este caso son aplicables las normas referentes al trámite de los impedimentos y recusaciones, por cuanto el propio artículo 11 de aquella codificación, expresamente dispone, que todo servidor público que deba adelantar actuaciones administrativas podrá ser recusado si no manifiesta impedimento.
Por consiguiente, para resolver los argumentos de la apelación en relación con esta censura, se tiene, en primer lugar, que, si bien la asamblea general de
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alcaldes no elige al gerente general, pues esa función le corresponde a la junta directiva, según el artículo 54 de los estatutos, lo cierto es que las autoridades locales recusadas sí participaron en una etapa comprendida dentro del procedimiento dirigido a la elección del gerente general de EPQ SA ESP, razón por la cual se aplica el régimen de recusaciones frente a aquellos, por lo cual la Sala se detendrá en el cumplimiento de los requisitos para su análisis.
En punto de los requisitos que deben cumplir las recusaciones, esta Sección ha sostenido lo siguiente:
«(…) 93. En efecto, en atención a que las manifestaciones de impedimento y las recusaciones tienen como propósito que el trámite y resolución de los asuntos sometidos a la administración sea transparente y objetivo, el legislador estableció que antes abordar el fondo de éstos debe despejarse cualquier duda sobre la imparcialidad de los servidores públicos o los particulares que ejerzan función pública32 responsables, a tal punto que la actuación administrativa correspondiente se suspende por virtud de la misma ley, “desde la manifestación de impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida” (art. 12 de la Ley 1437 de 2011), lo cual resulta lógico y razonable en la medida que de la definición de las eventuales situaciones de impedimento depende quiénes serán las personas habilitadas para impulsar y/o poner fin a la actuación.
Lo anterior a su vez supone que la autoridad competente una vez tiene conocimiento de una recusación, verifique si cumple con los requisitos mínimos para catalogarse como tal, los cuales se según se desprende de los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011 (tratándose de actuaciones administrativas) corresponden al (I) señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública sobre el que recae el reproche y, (II) las razones por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, razones que deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente si es del caso, la configuración de las causales de impedimento legalmente establecidas.
A los mencionados requisitos debe añadirse a la luz del artículo 16 de la Ley 1437 de 2011, que describe las pautas mínimas que debe contener una solicitud, la identificación del solicitante (salvo que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad33), en tanto tal exigencia (I) permite precisar el titular del derecho de petición que debe garantizarse y (II) reviste de seriedad su ejercicio, “pues obliga a que quien lo suscribe se haga responsable de las afirmaciones que realice en sustento del mismo e impide que se utilice para
32 Se incluye en lo atinente a las recusaciones y manifestaciones de impedimentos a los particulares que ejercen función pública, en la medida que pueden incurrir en falta disciplinaria por “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley”, como puede apreciarse en los artículos 53 a 55.2 de la Ley 734 de 2002 y actualmente en los artículos 69 a 72.1 de la Ley 1952 de 2019 “por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.
33 Ver: Corte Constitucional sentencia C-951 del 4 de diciembre de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
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afectar impunemente derechos de terceros como el buen nombre o la honra”34 como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-951 de 2014.
Efectivamente, si no se identifica la persona que formula ésta (sic), salvo que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad, prima facie no es posible predicar que con la recusación se está efectuando en ejercicio legítimo y responsable del derecho de petición, aunque eventualmente podrían afectarse los derechos de terceros, verbigracia, los recusados y las personas interesadas en la actuación administrativa.
Asimismo, resulta indispensable que se identifique al servidor público o particular que ejerce función pública que se pretende separar de la actuación administrativa, así como las razones por las que se estima que su imparcialidad está comprometida a la luz de las causales de impedimento previstas por el legislador, de lo contrario no podría correrse traslado al recusado para que realice las consideraciones que estime pertinentes, ni entrar analizar si existe o no un conflicto entre el interés particular y el general.
En ese orden de ideas, si un escrito formalmente denominado recusación no cumple con los requisitos antes señalados, en criterio de la Sala es válido que al mismo no se le dé el trámite ni se le atribuyan los efectos propios de una recusación, en especial la suspensión de la actuación administrativa, so pena de que se vean afectados los destinatarios de éstas con ocasión de peticiones que no reúnen las condiciones mínimas para su estudio de fondo.»35 (Negrillas fuera del texto original)
De acuerdo con lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado36 ha dicho que los escritos de recusación deben cumplir con los siguientes requisitos:
Identificación del solicitante, a menos de que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-951 de 2014 de la Corte Constitucional. En dicha sentencia la Corte Constitucional sostuvo:
«(…) En relación con el numeral segundo, relativo a “Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicación de su documento de identidad y de la dirección donde recibirá correspondencia.” la Defensoría del Pueblo sostiene que la exigencia de este requisito debe tener dos excepciones: i) cuando exista una justificación plausible del peticionario para mantener la reserva de identidad; y ii) cuando la petición ofrezca elementos que la hagan seria, creíble y consistente, de manera que los derechos o situaciones involucradas en ella deben ser objeto de una intervención de la autoridad competente.
35 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto del 12 de marzo de 2020. Expediente 11001-03-28-000- 2020-00009-00. M.P. Rocío Araújo Oñate.
36 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Expediente 11001- 03-28-000-2020-00031-00, demandado: MARCOS MANUEL URQUIJO COLLAZOS – DIRECTOR
GENERAL CORPOGUAVIO M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
30
Para la Corte, la exigencia de identificación del peticionario se justifica desde el punto de vista de efectividad del derecho, especialmente, cuando se trata de peticiones de interés particular. A su juicio, la obligación de indicar en la petición la identidad de quien la realiza no restringe el ejercicio del derecho de petición y, por el contrario, favorece la eficacia y eficiencia de la administración.
De otro lado, de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, parte del núcleo esencial del derecho de petición es el de obtener pronta respuesta, por lo que habilitar de manera general la presentación de peticiones en forma anónima, impediría que se cumpla con la finalidad del precepto constitucional resolviendo de manera pronta y efectiva la solicitud elevada, dado que la ausencia de información del peticionario dificulta la concreción de la respuesta.
Adicionalmente, considera la Sala que, en principio, la identificación plena del peticionario reviste de seriedad el ejercicio del derecho, pues obliga a que quien lo suscribe se haga responsable de las afirmaciones que realice en sustento del mismo e impide que se utilice para afectar impunemente derechos de terceros como el buen nombre o la honra37
No obstante, como lo advierte la Defensoría del Pueblo, bien cabe la posibilidad existan circunstancias serias y creíbles que justifiquen el anonimato del peticionario y ameriten la intervención de la autoridad competente, sin que se requiera la identificación de quien formula la petición. Por ello, la Corte considera que, aunque la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 16 resulta compatible con la Constitución, en esas circunstancias especiales este requisito constituiría un obstáculo para el ejercicio efectivo del derecho de petición, razón por la cual, a través de un condicionamiento de la exequibilidad, deben excluirse de la exigencia de identificación del peticionario, de manera que las peticiones de carácter anónimo tengan que ser admitidas para trámite y resolución de fondo cuando exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad.
(…)
Conclusión
De acuerdo con el análisis realizado, la Sala constata que los contenidos que el artículo
16 del proyecto de ley estatutaria en revisión no contrarían la normatividad constitucional, salvo en cuanto al requisito establecido en el numeral 2, de modo que el artículo 16 se declarará exequible, sin perjuicio de que se entienda que las peticiones de carácter anónimo deban ser admitidas para trámite y resolución de fondo cuando exista una justificación
seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad». (Negrillas fuera del texto original).
El señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública, sobre
37 Para ilustrar los efectos de dar validez y eficacia a los escritos anónimos cabe mencionar la sentencia T-382 de 1995, en la cual se resolvió amparar el derecho a la pensión de sobrevivientes de una mujer cuyo trámite se había visto suspendido por las manifestaciones realizadas en escrito anónimo dirigido al ISS, suspensión que llevó a la vulneración de derechos fundamentales.
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el que recae el reproche y,
Las razones por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, las cuales deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente si es del caso, la configuración de las causales de impedimento legalmente establecidas.
En caso de que se verifique la falta de alguno de estos requisitos, no se debe tramitar ni se le atribuye los efectos propios de la recusación, esto es, no se suspende la actuación y por el simple hecho de su presentación no se ve afectado el cuórum. Lo anterior, puesto que lo primero que se debe hacer es constatar que el escrito reúna las exigencias mínimas formales, y en el evento de no encontrarlos acreditados, de manera motivada se podrá rechazar y no darle trámite.
Si el escrito cumple con los requisitos de forma, es procedente tramitarlo y producirá los efectos correspondientes. Ante la falta de reglamentación del trámite de las recusaciones en los estatutos de la entidad correspondiente, debe aplicarse lo establecido en el artículo 12 del CPACA y seguirse el procedimiento que se señala a continuación:
Presentado el escrito de recusación, la actuación administrativa se suspende hasta cuando sea resuelta. Con la suspensión del procedimiento administrativo, se busca que la recusación se decida antes de que el funcionario recusado participe en la actuación correspondiente, en este caso, votar en la elección del director general.
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la formulación de la recusación, el servidor recusado debe manifestar si acepta o no la causal invocada.
Surtido el trámite anterior, la autoridad competente debe decidir de plano la recusación dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo, esto es, sin acudir a trámites o procedimientos adicionales.
Finalmente, esta norma establece que la autoridad competente para decidir es el superior jerárquico del recusado, si no lo tuviere, lo será la cabeza del respectivo sector administrativo y, a falta de los anteriores, el procurador general o regional, según el caso.
Realizadas las anteriores precisiones, resulta necesario verificar si las recusaciones presentadas durante el proceso de designación del gerente general de EPQ SA ESP cumplían los parámetros reseñados.
Así pues, de la revisión del expediente, se encuentra que, según los escritos contentivos de las recusaciones, aportados por las partes, Ángela María Rodríguez y Humberto Piedrahíta Ruíz, formularon recusación en contra de Gustavo Adolfo
32
Pava Bush (alcalde de Montenegro), Juan Manuel Rodríguez Brito (alcalde de Quimbaya) y Julián Andrés Peña Sierra (alcalde de Circasia), el 19 enero de 2024, ante la Procuraduría Regional el Quindío, con fundamento en los numerales 8 y 11 del artículo 11 del CPACA, esto es, por existir amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa y, haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación sobre las cuestiones materia de la misma.
Para el efecto, solo indicaron que Gustavo Adolfo Bush, en la condición de alcalde de Montenegro e integrante de la asamblea general de alcaldes de EPQ SA ESP, está incurso en las dos causales de recusación antes reseñadas.
Así pues, para sustentar la prevista en el numeral 11, sostuvo que: «en publicación de Facebook del 14 de enero de 2023 el alcalde del municipio de Montenegro violó el principio de imparcialidad como principio rector del derecho administrativo pues solicitó a! Gobernador: "que nos ayude a que Montenegro sea dignificado con Ia elección de un montenegrino como gerente de Ia empresa" poniendo en desventaja a los demás aspirantes de los diferentes municipios del departamento, pues su decision en el proceso de elección se encuentra evidentemente parcializada» [sic].
Por su parte, para argumentar la causal contemplada en el numeral 8, indicó que existe un «vínculo de amistad conocida por los círculos sociales del municipio de Montenegro, que ha perdurado en el tiempo por lo menos desde el año 2008, época en que fueron compañeros en la corporación Concejo de Montenegro Quindío, que trascienden las épocas o calendarios electorales y cuyo vinculo es abiertamente manifestado en redes sociales» (sic), para lo cual se adjuntaron varias imágenes de una red social de Gustavo Adolfo Bush en compañía de algunas personas.
El 19 de enero de 2024, se expidió una certificación por parte del secretario general, en la que informó acerca de la suspensión del proceso de convocatoria pública debido a las recusaciones presentadas, cuyo contenido es como se muestra en la siguiente imagen:
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Mediante auto del 23 de enero de 2024, la procuradora Regional de Instrucción del Quindío, se abstuvo de tramitar las recusaciones formuladas, por considerar que la competencia para ese fin le corresponde a la asamblea general de accionistas de EPQ SA ESP, como máximo órgano de la entidad, por cuanto debe decidir sobre los conflictos de intereses, impedimentos y recusaciones que se presenten contra los miembros de la junta directiva y la asamblea general, siempre y cuando no se vea afectado el cuórum decisorio establecido en los estatutos.
En consecuencia, las recusaciones fueron conocidas por la junta directiva de EPQ SA ESP, y el 25 de enero de 2024, el secretario general expidió una
«comunicación de decisión recusaciones formales», en la cual explicó que, en reunión de la junta directiva realizada el 23 de ese mes y año, la mayoría de los miembros decidió rechazarlas, toda vez que no cumplían con los requisitos mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico para la procedencia de su análisis.
Para el efecto, sostuvo que las recusaciones se dirigieron en contra de Gustavo Adolfo Pava Bush, quien no las conoció, pues «no estaba presente en ninguna de las sesiones posteriores a la recusación, en tanto en la sesión que se puso en conocimiento de esta, hizo presencia un delegado». En esa medida, indicó que, comoquiera que las causales de impedimento son de carácter personal, no podía extenderse al delegado del alcalde.
Sobre el punto, se anota que, contrario a lo manifestado por el demandado, cuando se recusa al miembro principal esta acusación se extiende o recae igualmente a su delegado, como lo sostuvo esta sección en fallo del 17 de junio de 202138, porque «[…] se trata en todo caso de una sola vocería o representación y, por ende, un solo voto por cada una de tales membresías, amén que el delegante
38 Expediente 11001032800020190006100, MP Luis Alberto Álvarez Parra.
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conserva en todo momento el poder de dirección, orientación e instrucción sobre el delegatario en cuanto al cumplimiento de tal función electoral, por mantener su titularidad, al punto que siempre puede ejercer su facultad de asunción».
En relación con Julián Andrés Peña Sierra y Juan Manuel Rodríguez Brito, sostuvo que solo fueron mencionados en los escritos contentivos de las recusaciones, pero, más allá de una simple referencia, no se planteó ninguna argumentación para sustentar las causales invocadas.
Asimismo, se dejó consignado acerca de la improcedencia de la recusación en el marco de la designación del gerente general en una sociedad anónima.
Sobre el particular, la Sala evidencia que, respecto de la recusación formulada en contra de Gustavo Adolfo Pava Bush, como alcalde de Montenegro, se cumplieron los requisitos consistentes en i) la identificación del solicitante, ii) el señalamiento del servidor público o particular sobre el cual recae el reproche, y iii) las razones por las que se estima que existía un conflicto de intereses, las cuales deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente la configuración de las causales de impedimento establecidas en el artículo 11 del CPACA.
No ocurre lo propio en relación con los cuestionamientos frente a Julián Andrés Peña Sierra y Juan Manuel Rodríguez Brito, pues, si bien se indicó que también estaban incursos en las mismas causales de impedimento que Gustavo Adolfo Pava Bush, no se señalaron las razones por las cuales consideraron que incurrían en conflicto de intereses.
En las anotadas circunstancias, era procedente el rechazo de los reproches esgrimidos frente a los alcaldes de Quimbaya y Circasia, mas no en relación con el de Montenegro, toda vez que se cumplieron los requisitos fijados normativa y jurisprudencialmente para el efecto.
Esta carga no resulta caprichosa puesto que lo que se pretende con ella es que el funcionario recusado tenga elementos suficientes para ejercer su derecho de contradicción y la autoridad correspondiente pueda decidir de forma adecuada la recusación, lo cual no es posible si el recusante no es claro en sus apreciaciones ni delimita la causal que busca demostrar con su solicitud39.
Hechas las anteriores precisiones, se encuentra que la junta directiva suspendió la convocatoria pública para la elección del gerente general con ocasión de las recusaciones presentadas, y, en forma posterior, decidió acerca de su contenido, es decir, que se impartió el trámite correspondiente, a pesar de que todas
39 Sentencia del 18 de julio de 2024, exp. 11001-03-28-000-2024-00060-00, MP Omar Joaquín Barreto Suárez.
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fueron rechazadas.
Lo anterior pone de presente que, aunque no era procedente el rechazo de una de las recusaciones, lo cierto es que fueron tramitadas por la junta directiva, y, al revisar el contenido de aquellas encontró que no cumplieron los requisitos legales, además de que consideró que la institución de los impedimentos y recusaciones no es aplicable ante el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.
La Sala no desconoce que hubo un indebido análisis en cuanto al conflicto de interés planteado en contra de Gustavo Adolfo Pava Bush (alcalde de Montenegro), pero se debe tener en cuenta que la recusación que cumplía requisitos recayó en uno solo de los diez alcaldes que conforman la asamblea general, pues, se recuerda, esta se compone con las autoridades locales de Quimbaya, Circasia, Córdoba, Salento, La Tebaida, Génova, Filandia, Buenavista y Pijao.
A partir de las anteriores consideraciones, se tiene que, si bien se produjo una decisión que no se ajustaba al ordenamiento jurídico, lo cual es reprochable jurídicamente, lo cierto es que la recusación no afectó el cuórum para la integración de la terna por parte de la asamblea general, de la cual sería elegido el gerente general de EPQ SA ESP
Ahora bien, en la sentencia se indicó que quien debía tramitar las recusaciones era la asamblea general de accionistas, por cuanto la Procuraduría Regional del Quindío le atribuyó esa competencia. No obstante, se tiene que, según el artículo 20 de los estatutos, la sociedad tiene los siguientes órganos de dirección y administración: 1) la asamblea general de accionistas; 2) la junta directiva, y 3) la gerencia general, por lo que, de conformidad con el artículo 12 del CPACA, las recusaciones a los alcaldes debían ser tramitadas por la junta directiva, por ser el órgano jerárquicamente superior a la asamblea general de alcaldes.
En otros términos, no se puede perder de vista que la asamblea general de alcaldes constituye una instancia previa a la junta directiva, que, si bien era transitoria, en todo caso se conformó con antelación a la elección a cargo de la junta directiva.
Al respecto, se resalta que el artículo 12 del CPACA establece que los impedimentos deben ser tramitados por el «superior», que, para el caso de los alcaldes corresponde a la junta directiva, por las razones antes expuestas, y no al máximo órgano de dirección de la empresa (asamblea general de accionistas), pues la norma no consagra que el superior deba ser del máximo nivel de jerarquía.
Con fundamento en lo señalado, para la Sala es claro que, aunque hubo una anomalía en el trámite de una de las recusaciones, ello no es suficiente para señalar que se constituye en una irregularidad de tal connotación que invalide el acto de
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elección demandado, como lo argumentó el Tribunal Administrativo del Quindío, dado que los escritos presentados respecto de dos de los recusados no cumplieron la totalidad de los requisitos para ser analizados de fondo.
Además, es importante tener en cuenta que los diez alcaldes que integraron la asamblea general escogieron por unanimidad la terna con los candidatos que posteriormente fueron presentados a la junta directiva para la elección del gerente general.
Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad del acto de elección demandado y, en su lugar, negará las pretensiones, por cuanto se acreditó que el procedimiento para la escogencia del gerente general de EPQ SA ESP no se adelantó con infracción en la normativa en la que debía fundarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Revócase la sentencia del 1º de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad del acto de elección de José Alejandro Guevara como gerente de Empresas Públicas del Quindío SA ESP, contenido en el Acuerdo 001 del 7 de febrero de 2024, expedido por la junta directiva, y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ
Magistrado
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Magistrado
37
Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx
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