PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA - Facultad del Concejo al Alcalde: no vulneración
De igual manera se autorizó al Alcalde para que delegue en sus Secretarios de Despacho las facultades que le fueron concedidas. De la lectura de las disposiciones del Acuerdo acusado advierte la Sala que no le asiste razón al a quo en cuanto consideró que el mismo contraría el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, en la medida en que no contiene unidad de materia, pues todas las facultades allí otorgadas guardan entre sí conexidad, dado que su objeto está relacionado con el desarrollo de la actividad administrativa del Municipio y su concreción a través de la celebración de los respectivos contratos y convenios. Desde esta perspectiva se descarta la imprecisión a que se alude en la demanda.
CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA - Características: no comporta transferencia de dominio ni constitución de patrimonio autónomo / ENCARGO FIDUCIARIO - Prohibición de delegar la adjudicación de los contratos
Ahora, el artículo 32, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, que se invoca como quebrantado, prevé: En relación con la norma transcrita, y, concretamente, en lo que toca con el contrato de encargo fiduciario o fiducia pública, a que en ella se alude, la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1995, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, expresó: El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. Al establecerse los lineamientos a través de las cuales se regula un contrato específico, como el de fiducia pública -diferente, como se anotó, al de fiducia mercantil- resulta razonable e inclusive natural que se incluyan disposiciones tales como la prohibición de delegar en las sociedades fiduciarias de los contratos que celebren las entidades territoriales, la determinación de que ese contrato de fiducia pública nunca implicará transferencia del dominio ni se constituirá patrimonio autónomo; y que la adjudicación de este tipo de contratos deberá hacerse siempre a través de la licitación o concurso público.
CONSTITUCION DE PATRIMONIO AUTONOMO - Prohibición en encargos fiduciarios: nulidad de facultades al Alcalde / OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO - Garantías a cargo de organismos de control beneficiario
Al confrontar texto del artículo 32, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, el alcance que la Corte Constitucional dio al mismo y el literal d) del artículo 1º del Acuerdo cuestionado, que autoriza al Alcalde Municipal para constituir patrimonios autónomos por intermedio de encargos fiduciarios, para la administración de recursos que se obtengan, concluye la Sala que dicho literal vulnera el precepto superior en cuanto, como ya se vio, existe prohibición legal de involucrar la constitución de patrimonios a través de encargos fiduciarios. No advierte la Sala la violación de los artículos 113 de la Constitución; 2º, literal b), 3º, literal a) y 11, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, al incluir el Acuerdo acusado en el literal c) del artículo 1º acusado a los organismos de control, como dependencias eventualmente afectadas por los contratos de crédito cuya celebración se autorizó, pues de la disposición cuestionada lo que se vislumbra es que si los dineros que se obtienen como consecuencia de las operaciones de crédito público interno o externo tienen como destinatarios, entre otros, a los organismos de control, resulta lógico considerar que el otorgamiento de garantías debe provenir de dichos organismos; y ello en manera alguna supone que estos pierden la autonomía de contratación que se les ha atribuido.
DELEGACION DE FUNCIONES - Difiere de transferencia de funciones: del Concejo al Alcalde / DELEGACION DE FUNCIONES - Prohibición de delegar lo delegado
En lo que atañe al artículo 2º acusado, que establece la posibilidad de que el Alcalde delegue en sus Secretarios de Despacho las facultades conferidas por el Concejo, estima la Sala que tal norma no resulta violatoria del artículo 11, numeral 2, de la Ley 489 de 1998, pues si bien éste establece que no se pueden delegar las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación, no lo es menos que cuando el Concejo reviste al Alcalde pro tempore de precisas facultades que a él le corresponden no opera la figura de la delegación, pues ésta supone la transferencia de funciones del superior jerárquico a sus inferiores, condición que no se da entre el Concejo y el Alcalde.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 68001-23-15-000-2001-01319-01
Actor: CAMARA DE COMERCIO DE BUCARAMANGA
Demandado: CONCEJO M UNICIPAL DE BUCARAMANGA
Referencia: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del Municipio de Bucaramanga contra la sentencia de 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 003 de 25 de enero de 2001, “Por medio del cual se conceden unas autorizaciones y unas facultades extraordinarias al Alcalde Municipal”, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga.
I-. ANTECEDENTES
I.1-. La CAMARA DE COMERCIO DE BUCARAMANGA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Acuerdo 003 de 25 de enero de 2001, “Por medio del cual se conceden unas autorizaciones y unas facultades extraordinarias al Alcalde Municipal”, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga.
I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
1º: Afirma que el artículo 1º del Acuerdo acusado viola los artículos 345 a 347, 351 y 352 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 13, 14 y 47 a 63 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), porque otorga facultad al Alcalde para ejecutar el presupuesto y modificarlo, lo cual es un mecanismo contrario a lo dispuesto en el citado Decreto. Al efecto trae a colación la sentencia C-772 de 10 de diciembre de 1998 que precisa la incompetencia del Ejecutivo para introducir modificaciones al presupuesto anual de rentas y gastos.
2º: Estima que el acto acusado viola el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, que se refiere a la unidad de materia, porque bajo la autorización general para contratar involucra diferentes actividades, entidades y dependencias del municipio, con lo cual se torna disperso desde el punto de vista de las materias que trata, como por ejemplo, incluye la posibilidad de efectuar ajustes presupuestales originados en la constitución de fiducias; regula la afectación de las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios; bajo la modalidad de contratación se abre camino a la consecución de empréstitos, ventas de inmuebles, operaciones de refinanciación de la deuda pública interna, celebración de contratos de leasing, importación de bienes y servicios para la salud, etc.
3º: Manifiesta que el Acuerdo acusado desconoce el carácter autónomo de la Contraloría Municipal consagrado en el artículo 113 de la Carta, en cuanto incluye a los organismos de control, como dependencias eventualmente afectadas por los contratos de crédito que puede celebrar el Alcalde con diferentes organismos.
De la misma manera, se violan los artículos 2º, literal b) 3º, literal a) y 11, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, normas estas que le asignan a los Contralores Municipales la facultad de contratar en los asuntos relativos a sus funciones.
4º: Sostiene que el Acuerdo acusado viola el artículo 32, ordinal 5º, de la Ley 80 de 1993, porque conforme a éste, dada la naturaleza de los contratos de encargo fiduciario, no es posible mediante ellos constituir patrimonios autónomos, ni siquiera bajo el ropaje de facultades extraordinarias y menos aún pretender con la fiducia transferencias de dominio sobre bienes o recursos públicos propios del Municipio o de las entidades descentralizadas.
5º: A su juicio, el artículo 1º viola los artículos 1º y 209 de la Carta; 7º, 68, 71 y 85 de la Ley 489 de 1998, porque otorga facultades para eventualmente afectar las entidades descentralizadas del orden municipal.
6º: Manifiesta que el artículo 2º del Acuerdo acusado desconoce el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, al establecer delegación de delegación.
I.3-. El Municipio de Bucaramanga, fue notificado del auto admisorio de la demanda (folio 44), no obstante lo cual no la contestó.
II-. LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:
Estima que el Acuerdo acusado en su artículo 1º desborda las posibilidades que le corresponden al Ejecutivo en materia presupuestal y desvirtúa las nociones de autonomía política, lo cual viola los artículos 345, 347, 351 y 352 de la Constitución Política, 13, 14 y 47 a 63 del Decreto 111 de 1996.
Considera que dicho Acuerdo incurre en un vicio de forma al no observar la unidad de materia, necesaria para la correcta delimitación del asunto sometido a su poder decisorio, lo que desconoce el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, pues se trasladan funciones propias del Concejo a la persona del Alcalde de un modo general; se incluye la posibilidad de efectuar ajustes presupuestales originados en la constitución de fiducias, así como la afectación de las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios; bajo la modalidad de contratación se abre camino a la consecución de empréstitos, ventas de inmuebles, operaciones de refinanciación de la deuda pública interna, celebración de contratos de leasing, importación de bienes y servicios para la salud, educación y transporte.
En su criterio, el artículo 1º del Acuerdo acusado desconoce el carácter autónomo de la Contraloría Municipal consagrado en el artículo 113 de la Carta, en cuanto incluye a los organismos de control, como dependencias eventualmente afectadas por los contratos de crédito.
Estima que se viola el artículo 32, numeral 5,de la Ley 80 de 1993, porque esta norma establece la imposibilidad de que se constituyan patrimonios autónomos a través de de los contratos de encargo fiduciario.
Por último, el a quo estima que el artículo 2º del Acuerdo acusado establece la posibilidad de que el Alcalde delegue en sus Secretarios de Despacho las facultades concedidas, lo cual viola el artículo 11, numeral 2, de la Ley 489 de 1998.
III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El Municipio de Bucaramanga, a través de apoderado, finca su inconformidad con la decisión del a quo en la consideración según la cual sí existe unidad de materia, pues las seis facultades otorgadas al Alcalde están concatenadas y relacionadas con operaciones de carácter financiero.
Destaca que el artículo 211 de la Constitución Política autoriza la delegación de funciones de las autoridades administrativas en sus subalternos o en otras autoridades.
Igualmente, resalta que el Alcalde no está despojando de sus funciones al Concejo sino que el artículo 313 de la Carta le otorga plena discrecionalidad al Concejo de realizar precisas labores, como las seis atribuciones que le dio al respectivo Jefe de la Administración Local; y no se puede cercenar el espíritu y mandato del numeral 5 del artículo 315, ibídem.
IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.
V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El acto acusado autorizó al Alcalde de Bucaramanga, por el período de un año, para realizar las siguientes actividades y operaciones contractuales:
1.- Las presupuestales necesarias para la correcta ejecución del presupuesto municipal, los créditos, contracréditos, modificaciones y demás operaciones presupuestales; la incorporación de los recursos de cofinanciación, incluidos los saldos de apropiación sin ejecutar a que alude la Ley 60 de 1990 y que a 31 de diciembre de 2000 no se hayan comprometido.
2.- La celebración de convenios interadministrativos y contratos con toda clase de personas jurídicas del orden internacional, nacional, departamental, municipal, incluidas las O.N.G. u organismos multilaterales de crédito.
3.- La realización con las mismas entidades, organismos o personas jurídicas, de operaciones de crédito público interno o externo con destino a la financiación de los gastos de inversión contemplados en el Programa de Gobierno y en el Plan de Desarrollo, previo el cumplimiento de los lineamientos del Gobierno Nacional para el efecto y la intervención o autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que incluya a la Administración Central y Descentralizada y a los organismos de control y las Corporaciones Administrativas, otorgando las garantías que sean necesarias.
4.- La constitución de patrimonios autónomos por intermedio de encargos fiduciarios para la Administración de los recursos que se obtengan y en caso dado se titularicen, y los correspondientes ajustes presupuestales que se originen en los procesos de titularización.
5.- La asesoría de la banca de inversión nacional para la estructuración, tramitación y la autorización para la emisión de bonos de deuda pública interna convertibles o no en acciones de empresas estatales municipales o de sociedades de economía mixta en las cuales tenga participación accionaria el Municipio de Bucaramanga.
6.- La compra o venta de inmuebles o activos fijos destinados a la creación de Bancos de Tierras o al desarrollo de programas de Vivienda de Interés Social, la enajenación de los mismos, la constitución de encargos fiduciarios para los mismos fines, la celebración de toda clase de contratos relacionados con inmuebles, incluyendo las operaciones de leasing inmobiliario.
7.- Los contratos de Constitución de Fiducia Pública o de encargos fiduciarios para la compra o venta de participaciones accionarias que posea el Municipio de Bucaramanga en Sociedades Comerciales o de Economía Mixta.
8.- Las operaciones de financiación, refinanciación o reestructuración de la deuda pública interna con el fin de obtener condiciones financieras más favorables, la pignoración o venta de los mismos o de las acciones o participaciones accionarias de propiedad del Municipio en Sociedades Comerciales o de Economía Mixta del Orden Nacional, Departamental o Municipal y la celebración de contratos de acuerdo de pago sobre toda clase de deudas a favor o a cargo del Municipio con personas naturales o jurídicas.
9.- La celebración de contratos de leasing financiero u operaciones de importación de bienes o elementos destinados a la prestación de los servicios de salud, educación, transporte, o a la ejecución de programas de instalación de maquinaria industrial con destino a la ejecución del programa de generación de empleo o a la reconversión industrial de pequeñas, medianas y grandes empresas que hayan suscrito acuerdos al respecto con el Municipio y para el logro de idénticos fines, o de acuerdos suscritos con Entidades de Educación Superior, media o técnica que persigan contribuir al logro de las anteriores metas.
De igual manera se autorizó al Alcalde para que delegue en sus Secretarios de Despacho las facultades que le fueron concedidas.
De la lectura de las disposiciones del Acuerdo acusado advierte la Sala que no le asiste razón al a quo en cuanto consideró que el mismo contraría el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, en la medida en que no contiene unidad de materia, pues todas las facultades allí otorgadas guardan entre sí conexidad, dado que su objeto está relacionado con el desarrollo de la actividad administrativa del Municipio y su concreción a través de la celebración de los respectivos contratos y convenios.
Desde esta perspectiva se descarta la imprecisión a que se alude en la demanda.
Ahora, el artículo 32, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, que se invoca como quebrantado, prevé:
“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:…. 5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.
Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de ésta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias….”
“….La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley….”
En relación con la norma transcrita, y, concretamente, en lo que toca con el contrato de encargo fiduciario o fiducia pública, a que en ella se alude, la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 1995, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:
"...
Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5 del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada ley 80 de 1993.
...
En virtud de lo anterior, corresponde a la Corte determinar si el artículo 32 acusado guarda una conexidad suficiente con el tema de la Ley 80 de 1993. Para esta Corporación, la norma impugnada contiene una evidente relación con la materia de la citada disposición legal, esto es, con las normas y principios generales que deben guiar a la contratación administrativa. En efecto, al establecerse los lineamientos a través de las cuales se regula un contrato específico, como el de fiducia pública -diferente, como se anotó, al de fiducia mercantil- resulta razonable e inclusive natural que se incluyan disposiciones tales como la prohibición de delegar en las sociedades fiduciarias de los contratos que celebren las entidades territoriales, la determinación de que ese contrato de fiducia pública nunca implicará transferencia del dominio ni se constituirá patrimonio autónomo; y que la adjudicación de este tipo de contratos deberá hacerse siempre a través de la licitación o concurso público. Como puede apreciarse, se trata de aspectos que el legislador quiso establecer para que la celebración de este tipo de contratos se sometieran a unos principios de transparencia e imparcialidad que él juzgó como necesarios. Se trata, pues, de materias que representan una unidad de materia con la Ley 80 de 1993 y que, por ende, no transgreden el artículo 158 superior". (subrayados fuera de texto)
Al confrontar texto del artículo 32, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, el alcance que la Corte Constitucional dio al mismo y el literal d) del artículo 1º del Acuerdo cuestionado, que autoriza al Alcalde Municipal para constituir patrimonios autónomos por intermedio de encargos fiduciarios, para la administración de recursos que se obtengan, concluye la Sala que dicho literal vulnera el precepto superior en cuanto, como ya se vio, existe prohibición legal de involucrar la constitución de patrimonios a través de encargos fiduciarios.
No advierte la Sala la violación de los artículos 113 de la Constitución; 2º, literal b), 3º, literal a) y 11, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, al incluir el Acuerdo acusado en el literal c) del artículo 1º acusado a los organismos de control, como dependencias eventualmente afectadas por los contratos de crédito cuya celebración se autorizó, pues de la disposición cuestionada lo que se vislumbra es que si los dineros que se obtienen como consecuencia de las operaciones de crédito público interno o externo tienen como destinatarios, entre otros, a los organismos de control, resulta lógico considerar que el otorgamiento de garantías debe provenir de dichos organismos; y ello en manera alguna supone que estos pierden la autonomía de contratación que se les ha atribuido.
En lo que atañe al artículo 2º acusado, que establece la posibilidad de que el Alcalde delegue en sus Secretarios de Despacho las facultades conferidas por el Concejo, estima la Sala que tal norma no resulta violatoria del artículo 11, numeral 2, de la Ley 489 de 1998, pues si bien éste establece que no se pueden delegar las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación, no lo es menos que cuando el Concejo reviste al Alcalde pro tempore de precisas facultades que a él le corresponden no opera la figura de la delegación, pues ésta supone la transferencia de funciones del superior jerárquico a sus inferiores, condición que no se da entre el Concejo y el Alcalde.
Finalmente, es preciso señalar que el Acuerdo objeto de estudio ya había sido juzgado por el Tribunal Administrativo de Santander, el cual denegó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 17 de octubre de 2003, que se encuentra ejecutoriada, según se desprende de los documentos obrantes a folios 20 a 34 del cuaderno del recurso, allegada al expediente en cumplimiento del auto para mejor proveer de 12 de julio de 2007.
Así pues, estima la Sala que la sentencia apelada debe modificarse para confirmarla sólo en lo que atañe al literal d) del artículo 1º acusado y denegar las pretensiones de la demanda respecto de los demás literales y el artículo 2º, del Acuerdo demandado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
MODIFÍCASE la sentencia apelada, la cual quedará así:
1º: DECLÁRASE la nulidad del literal d) del artículo 1º del Acuerdo acusado.
2º: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda en relación con los restantes literales del artículo 1º y el artículo 2º, ibídem.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de octubre de 2007.
MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
