Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 68140 de 2025

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00565-01 (68140)

Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN

Radicación: 68001-23-33-000-2016-00565-01 (68140)

Demandante: CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER

TEMAS: CONTRATO ESTATAL - puede modificarse en virtud de la autonomía de la voluntad. OBRAS ADICIONALES - consisten en la incorporación de obligaciones distintas a las inicialmente convenidas. MAYORES CANTIDADES DE OBRA - se configuran cuando en los contratos a precios unitarios se sobrepasan las unidades estimadas inicialmente. MAYOR PERMANENCIA - es la extensión en el tiempo del contrato. SALVEDADES - consisten en efectuar reparos durante el iter contractual sobre aspectos que no se comparten. Su no realización no impide acudir al juez, pero en tales casos se ha de determinar cuál fue el querer de las partes durante la ejecución y la suscripción de modificaciones, adiciones o prórrogas. MODIFICACIONES DEL CONTRATO - son obligatorias para las partes en virtud de la buena fe y del principio de pacta sunt servanda.

 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el Consorcio Hospitales de Colombia y el Departamento de Santander contra la sentencia del 12 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El 21 de diciembre de 2011, el Consorcio Hospitales de Colombia y el Departamento de Santander celebraron el contrato de obra No. 00002335 de 2011, cuyo objeto consistió en "ejecutar a precios unitarios, sin fórmulas de reajuste y con plazo fijo, las obras relacionadas con la 'CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDA BLANCA – SANTANDER'".

El negocio jurídico referido se modificó en dos oportunidades y se suspendió por una vez, debido a la existencia de falencias en los diseños de la obra entregados

por el Departamento, la demora de la entidad demandada en entregar el predio donde se ejecutaría la obra y la existencia de estructuras en el predio, las cuales debían retirarse para poder iniciar la ejecución del objeto contractual.

Para el consorcio demandante, las situaciones descritas anteriormente constituyen un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada, razón por la cual, esta debe ser condenada a pagar al contratista: i) el valor de las obras complementarias ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad; ii) la mayor permanencia en obra por el incremento del plazo contractual; y iii) el reajuste de los precios ofertados por el consorcio, con ocasión de la extensión del plazo contractual.

ANTECEDENTES

La demanda

El 6 de mayo de 2016¹, el Consorcio Hospitales de Colombia – en adelante el Consorcio – presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el departamento de Santander – en adelante el Departamento – con el fin de que: i) se declare que el ente territorial incumplió el contrato de obra No. 00002335 de 2011 y ii) como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar al Consorcio las obras complementarias, la mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios unitarios ofertados. De forma subsidiaria, solicitó que se declare que el Departamento se enriqueció sin justa causa a costas del Consorcio.

Las pretensiones formuladas en la demanda fueron las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores)²:

¹ De conformidad con el acta individual de reparto, archivo denominado "001ActaReparto", expediente digitalizado en el hipervínculo https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/des07tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.asp x?id=%2Fpersonal%2Fdes07tadmbuc%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments% 2FOrdinarios%2FRedistribuidos%2FRedistribuidosFPPP%2FControversiasContractuales%2FA%C 3%B1o2016%2F68001233300020160056500%2F01PrimeraInstancia&ga=1, índice 2 de la plataforma SAMAI.

² Archivo denominado "003Demanda.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folios 16 y 17.

"1. Declarativas

Principales

Declárese que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 2335 de 2011, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA, La accionada incumplió el deber de Planeación y su obligación de poner oportunamente a disposición del accionante y libre de obstáculos el lugar de ejecución del contrato.

Como consecuencia de la anterior pretensión, declárese que se causaron perjuicios en contra de la demandante por la mayor duración del mencionado contrato, la ejecución de obras complementarias y el no ajuste de precios, al no realizar la adición en valor correspondiente que remunerara la ejecución de dichas actividades y los costos administrativos por el plazo adicional.

Subsidiaria a la Pretensión Principal 1.1.1.

Declárese que con ocasión de la ejecución del Contrato No. 2335 de 2011, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA y la ejecución de actividades no contempladas en el mismo, se generó un enriquecimiento sin causa a favor de la ACCIONADA, al beneficiarse de las obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas por el ACCIONANTE, sin que se diera la correspondiente remuneración, causando perjuicios económicos en contra de éste.

Consecuenciales

Consecuenciales de la pretensión 1.1.1. o en su defecto de la subsidiaria 1.2.1. se condene a la demandada a:

Que se pague la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESO CON NOVENTA Y UN CENTAVOS m/cte ($792.513.188,91) o lo

que resulte probado en el proceso, por concepto de los mayores costos administrativos por la mayor permanencia en obra ocasionada por la falta de entrega del predio, la demora en el retiro de los tubos de 36" y por las falencias en los diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander (LJ1S), actualizados a la fecha de presentación de la solicitud.

Que se pague la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS m/cte ($67.042.762,49) o lo que

resulte probado en el proceso, por concepto de las obras complementarias ejecutadas y no pagadas al momento de la liquidación del contrato.

Que se pague la suma de MIL VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($1.024.588.145,44) o

lo que resulte probado en el proceso, por concepto de la actualización de los precios contractuales generada por la ampliación del plazo contractual debido a la falta de entrega del predio, la demora en el retiro de los tubos

de 36 y por las falencias en los diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander (UlS).

Pagar a la ACCIONANTE la suma que resulte probada en el proceso, por concepto de los intereses compensatorios y/o moratorios respecto del pago".

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, el demandante formuló los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza:

Afirmó que, el 21 de diciembre de 2011, celebró con el Departamento el contrato de obra No. 00002335 de 2011, con el objeto de "ejecutar a precios unitarios, sin fórmulas de reajuste y con plazo fijo, las obras relacionadas con la 'CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL

MUNICIPIO DE FLORIDA BLANCA – SANTANDER'" – en adelante el Contrato. Las partes pactaron que el Contrato se ejecutaría bajo la modalidad de precios unitarios sin fórmula de reajuste y su valor aproximado se fijó en la suma de trece mil novecientos veinticuatro millones doscientos veintisiete mil trescientos cuatro pesos con treinta y cuatro centavos ($13.924.227.304,34). El plazo inicial de ejecución del contrato fue de 11 meses contados a partir del momento en que se cumplieran los requisitos de ejecución señalados en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

Anotó que en el pliego de condiciones se señaló que las obras se ejecutarían de conformidad con los estudios y diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander, los cuales habían sido avalados por la Secretaría Departamental de Salud y serían entregados al consorcio contratista por parte del Departamento.

Señaló que el 13 de junio de 2012 se suscribió el acta de inicio del Contrato, sin embargo, solo hasta el 26 de junio siguiente, el Departamento entregó al Consorcio el inmueble donde se realizaría la obra. Una vez recibido el predio, el Consorcio advirtió tanto a la interventoría como a la entidad demandada, la existencia de 133 tubos en concreto dentro de la edificación, cuyo retiro y disposición no había sido pactada dentro del alcance del objeto contractual, y, además, su presencia impedía el inicio de la obra por parte del contratista. El retiro de dichos elementos solo ocurrió después del 19 de septiembre de 2022.

Arguyó que, una vez iniciada la construcción de la obra, el consorcio advirtió a la interventoría y al Departamento que los estudios y diseños entregados por la entidad, los cuales habían sido elaborados por la Universidad Industrial de Santander, presentaban una serie de defectos en relación con las actividades de demolición, cimentación y contención, estructura en concreto reforzada, mampostería, pañete, estuco y pintura epóxica, pisos y enchapes, impermeabilización de cubierta, fachadas, carpintería metálica, instalaciones hidráulicas, sanitarias y eléctricas. Por lo anterior, la entidad tuvo que realizar ajustes y modificaciones a los diseños del proyecto.

Aseveró que, como consecuencia de los ajustes y cambios que tuvieron que realizarse a los diseños de la obra, también fue necesario modificar los ítems y cantidades de obra pactadas, para aumentar y disminuir unas y adicionar otras. Por lo anterior, el Contrato tuvo que adicionarse en plazo en dos oportunidades, así:

El 31 de mayo de 2013, se suscribió la adición No. 1 mediante la cual se incrementó en 6 meses el plazo contractual.

El 2 de diciembre de 2013 se suscribió la adición No. 2, mediante la cual se incrementó en 3 meses el plazo contractual.

Manifestó que el 31 de enero de 2014, el Contrato tuvo que ser suspendido, toda vez que el Departamento no contaba con los recursos suficientes para atender los pagos de la interventoría. El 26 de febrero siguiente, superadas las causas que motivaron la suspensión, se reanudó la ejecución del Contrato.

Puso de presente que el 30 de abril de 2014 se suscribió el acta de recibo final de la obra, documento en el cual se dejó constancia que el Consorció se vio en la obligación de ejecutar obras complementarias por un valor de trescientos ochenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($387'042.762).

Indicó que el 5 de septiembre de 2014 se suscribió el acta de liquidación bilateral del Contrato, en la cual el Departamento reconoció a favor del Consorcio la suma de trescientos veinte millones de pesos ($320'000.000), por concepto de obras complementarias.

Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora expuso las siguientes consideraciones:

Afirmó que el Departamento incumplió el contrato, toda vez que no observó el deber de planeación que le asistía como entidad contratante; lo anterior, en la medida en que los diseños entregados al contratista presentaron una serie de deficiencias, lo cual derivó en la necesidad de: i) modificar las cantidades de obra inicialmente pactadas; y ii) aumentar el plazo contractual.

Igualmente, indicó que el Departamento incumplió el acuerdo de voluntades, toda vez que no puso a disposición del contratista, de forma oportuna, el inmueble en el que se ejecutaría la obra objeto del Contrato, pues: i) el predio fue entregado efectivamente al contratista en una fecha posterior a la de la suscripción del acta de inicio de obra; y ii) dentro de la edificación existían 133 tubos de concreto que impedían el inicio de las obras y cuyo retiro no hacía parte del objeto contractual.

Señaló que, como consecuencia del incumplimiento, el Departamento debía ser condenado al pago de los siguientes conceptos:

La suma de setecientos noventa y dos millones quinientos trece mil ciento ochenta y ocho pesos ($792.513.188), por concepto de mayores costos administrativos por mayor permanencia en obra, toda vez que el plazo inicial de ejecución del Contrato era de 11 meses y este se extendió por 9 meses adicionales.

La suma de sesenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($67.042.762), por concepto de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio y no reconocidas por la entidad en el acta de liquidación bilateral.

La suma de mil veinticuatro millones quinientos ochenta y ocho mil ciento cuarenta y cinco pesos ($1.024.588.145), por concepto de la actualización de los precios unitarios ofertados, toda vez que la ampliación en el plazo del contrato implicó que el contratista tuviera que ejecutar varios ítems contractuales a un precio superior al señalado inicialmente en su propuesta.

1.4.3. Manifestó que, en caso de no declararse el incumplimiento, de forma subsidiaria, se debía declarar que el Departamento se enriqueció sin justa causa en detrimento del patrimonio del Consorcio, por lo cual debía condenarse a la entidad, a título de compensación, al pago de los conceptos referidos anteriormente.

Admisión de la demanda, contestación y traslado de excepciones

Mediante auto del 29 de junio de 2016³, el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió la demanda, pues no se aportó como anexo el documento de conformación del Consorcio. Mediante memorial radicado el 14 de julio siguiente, la parte demandante subsanó la demanda en los términos indicados por el tribunal⁴. La demanda fue admitida en providencia del 6 de octubre de 2016⁵.

El 16 de junio de 2017⁶, el Departamento contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, porque no estaba probado que la entidad hubiera incumplido el contrato. Además, formuló la excepción previa relativa a la no inclusión de todos los litisconsortes necesarios en la demanda y la excepción de mérito que denominó, "las partes suscribieron contratos adicionales para efectos de cubrir los costos derivados de mayor permanencia en obra".

Frente a la primera excepción, adujo que en la medida en que la parte demandante había imputado responsabilidad a la Universidad Industrial de Santander en su demanda, el tribunal estaba en la obligación de vincular a esta entidad al presente proceso en calidad de litisconsorte necesario.

Respecto a la segunda excepción, manifestó que la parte demandante libremente consintió en la celebración de dos contratos adicionales para aumentar el plazo contractual, con ocasión de las contingencias surgidas en la ejecución del Contrato;

³ Archivo denominado "002AutoInadmiteDemanda.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

⁴ Archivo denominado "004MemorialSubsanaciónDemanda.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

⁵ Archivo denominado "007AutoAdmiteDemanda.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

⁶ Archivo denominado "012ContestacionDemandaDepartamentoSantander.pdf," expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

en dichas modificaciones el Consorcio no dejó salvedades respecto de las reclamaciones por mayor permanencia en obra que pretendía en su demanda. Por lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación no era procedente su reconocimiento en sede judicial.

La parte actora descorrió las excepciones formuladas por el Departamento e indicó en su escrito que⁷: i) en la demanda se pretende que se declare el incumplimiento del Contrato por parte del Departamento, negocio jurídico del cual no es parte la Universidad Industrial de Santander, por lo cual no era procedente su vinculación como litisconsorte necesario; y ii) las adiciones al Contrato se limitaron a aumentar el plazo de ejecución, sin que fuera la intención de las partes regular lo relativo a los mayores costos generados por el incumplimiento de la entidad; por lo tanto, según adujo, este silencio no podía interpretarse como una renuncia del Consorcio a presentar reclamaciones.

Audiencia inicial

El 6 de febrero de 2018⁸, el Tribunal Administrativo de Santander llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento.

En relación con las excepciones previas, declaró no probada la excepción de no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios. Indicó que, si bien el Consorcio refiere una serie de hechos relacionados con la actuación de la Universidad Industrial de Santander, la relación jurídico-procesal planteada en la demanda comprende únicamente al Departamento como entidad contratante.

Seguidamente, fijó el litigio, en los siguientes términos:

"Si debe declararse responsable al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, por el incumplimiento de sus obligaciones de

⁷ Archivo denominado "014MemorialPronunciamientoExcepciones.pdf, expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1. En el documento digitalizado no obra la fecha en la cual se radicó el memorial.

⁸ Archivo denominado "020ActaAudiencia.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

planeación y adecuado diseño de las obras contratadas, para la ejecución del contrato de obra No. 2335 de 2011, cuyo objeto era la 'LA CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA", lo que generó: i)

costos administrativos por la mayor permanencia en la obra, ¡i) pago de obras complementarias y ¡ii) ajustes a los precios contractuales.

Si como consecuencia de la anterior declaración hay lugar al pago de perjuicios en los términos señalados por el demandante en el acápite de pretensiones de la demanda -numeral 2-.

Si en el evento de que no sea procedente la pretensión principal hay lugar a acceder a la pretensión subsidiaria.

O si, por el contrario, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad que se imputa a la entidad demandada, pues ésta cumplió a cabalidad con las obligaciones contractuales y con los contratos adicionales suscritos se cubrió la mayor permanencia en la obra"⁹.

Igualmente, el a quo corrió traslado a las partes con el fin de establecer si existían formulas conciliatorias, tras lo cual concluyó que no existía ánimo para tal efecto. Posteriormente, se pretermitió la etapa de resolución de medidas cautelares ante la ausencia de solicitudes en ese sentido.

Finalmente, el tribunal decretó las siguientes pruebas: i) los documentos aportados en la demanda y su contestación; ii) los documentos solicitados por la parte demandante en su demanda relacionados con la ejecución del Contrato y el expediente administrativo del Contrato, cuya remisión al proceso se ordenó mediante oficio a la entidad demandada ; iii) los testimonios de Ciro Castro Álvarez, Juan Carlos Jaimes, Jorge Eliecer García, Oscar Cuello, Claudia Yaneth Toledo Bermúdez y Robert Daniel Benavides Córdoba; y iv) un dictamen pericial cuyo objeto era cuantificar, con base en la contabilidad del Consorcio, el valor de las obras complementarias, la mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios unitarios ofertados.

⁹ Ibid., folio 3.

Audiencia de pruebas

El 30 de octubre de 2018¹⁰, el Tribunal Administrativo de Santander dio inicio a la audiencia de pruebas, en la cual incorporó los documentos aportados por el Departamento en cumplimiento del oficio referido anteriormente. Igualmente recibió las declaraciones de los testigos Juan Carlos Jaimes Niño, Jorge Eliecer García Bejarano y Oscar Fernando Cuello Mendoza.

Además de lo anterior, incorporó el dictamen pericial rendido por la perito contable designada y le concedió la palabra para que expresara las razones y conclusiones de su experticio. Enseguida, corrió traslado de la prueba a las partes para que formularan preguntas a la perito y/o formularan solicitudes de aclaración y complementación. La parte demandante solicitó la complementación del dictamen, solicitud que fue despachada favorablemente por el tribunal, por lo cual, se le ordenó a la perito rendir la complementación solicitada en el término de cinco (5) días.

Seguidamente, ordenó librar despachos comisorios: i) al Tribunal Administrativo del Cauca para que recibiera la declaración del testigo Ciro Castro Álvarez; y ii) al Tribunal Administrativo de Córdoba para que recibiera la declaración del testigo Robert Daniel Benavides Córdoba. Por último, aceptó el desistimiento de la declaración de la señora Clara Yaneth Toledo formulado por la entidad demandada.

El 11 de diciembre de 2018¹¹ se reanudó la audiencia de pruebas, diligencia en la cual se continuó con la contradicción del dictamen pericial, teniendo en cuenta el escrito de complementación aportado por la perito.

Alegatos de conclusión

Mediante auto del 1° de junio de 2021, el tribunal dispuso prescindir de la recepción de la declaración del señor Robert Daniel Benavides Córdoba, con lo cual declaró

¹⁰ Archivo denominado "048ActaAudienciaPruebas.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

¹¹ Archivo denominado "061ActaAudienciaPruebas.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

concluido el periodo probatorio. En la misma diligencia corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte demandante alegó de conclusión oportunamente¹² y reiteró los razonamientos presentados en su escrito inicial respecto de la existencia de un incumplimiento por parte de la entidad demandada. Afirmó que con los documentos y testimonios practicados en el proceso estaban acreditados tanto los incumplimientos alegados como la existencia y el monto de los perjuicios sufridos por el Consorcio con ocasión el incumplimiento del Departamento.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 12 de octubre de 2021¹³, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada dispuso textualmente:

"PRIMERO. CONDENAR al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a

pagar a favor del CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA, la suma de ochenta y nueve millones seiscientos trece mil setecientos noventa y ocho pesos con cinco centavos ($89.613.798,5) que corresponde a la diferencia entre el valor total y el valor reconocido por concepto de las obras complementarias, dentro de la ejecución del contrato de obra N° 2335 de 2011, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia procesal, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI, archívese el expediente."

¹² Archivo denominado "091AlegatosConclusión.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

¹³  Archivo denominado "001SentenciaPrimeraInstancia.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

En síntesis, el tribunal consideró que:

Respecto del saldo de las obras complementarias ejecutadas por el Consorcio y no reconocidas por la entidad en el acta de liquidación bilateral del Contrato, señaló que estaba acreditado que el contratista había tenido que ejecutar dichas actividades adicionales con ocasión de las deficiencias en los diseños iniciales entregados por el Departamento, y que, además, dichas obras eran necesarias para cumplir con el objeto contractual. Por lo anterior, atendiendo a los principios de responsabilidad y planeación que debía cumplir la entidad contratante, y teniendo en cuenta que las obras complementarias fueron avaladas por la interventoría en su ejecución y cantidades, y que además fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante, era procedente su reconocimiento.

En el acta de recibo final de obra se indicó que la interventoría cuantificó y verificó que el valor de las obras complementarias ascendía a la suma de trescientos ochenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($387.042.762). En el acta de liquidación bilateral del Contrato se consignó que el Departamento solo reconocería al contratista la suma de trescientos veinte millones de pesos ($320.000.000) por dicho concepto, por lo cual la suma a reconocer al contratista correspondía a la diferencia entre estos valores, es decir, sesenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($67'042.762). Suma que actualizada a la fecha de la sentencia correspondía a ochenta y nueve millones seiscientos trece mil setecientos noventa y ocho pesos ($89.613.798).

En relación con la reclamación por el reajuste de los precios unitarios ofertados, indicó que, si bien en el Contrato no se pactó una fórmula de reajuste de precios, dicha circunstancia no era óbice para que pudiera realizarse su revisión en sede judicial con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que su valor intrínseco no se altere durante el plazo contractual.

No obstante, en el presente caso el Consorcio no probó el acaecimiento de situaciones imprevistas durante la ejecución del Contrato que hubieren causado un

aumento de los precios previstos inicialmente, ni que dicha perturbación hubiera sido de la magnitud necesaria para afectar la equivalencia económica del contrato. Resaltó que, contrario a lo afirmado por el demandante, el paso del tiempo no acreditaba per se el aumento de los precios ofertados.

Respecto de la pretensión relacionada con los costos por mayor permanencia en obra, indicó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado para que procediera su reconocimiento era necesario acreditar: i) la prolongación en el tiempo del plazo contractual inicialmente pactado; ii) que dicha extensión obedeciera a hechos no imputables al contratista; iii) que el contratista hubiere cumplido sus obligaciones contractuales; y iv) que se hubieran acreditado los mayores costos incurridos por la extensión del plazo contractual.

En el presente caso, si bien estaba probado que el plazo contractual se extendió más allá de lo inicialmente pactado, también estaba probado que el Consorcio consintió expresamente dicha ampliación, al suscribir los contratos adicionales Nos. 1 y 2; modificaciones en las cuales, además, se dispuso expresamente que la adición en plazo no implicaba un aumento del valor inicial. Además, el contratista no dejó salvedades respecto de las eventuales reclamaciones que se podrían derivar de la celebración de dichas modificaciones, situación que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, tornaba inviable su reclamación posterior en sede judicial.

Finalmente indicó que no prosperaba la pretensión subsidiaria encaminada al reconocimiento de un enriquecimiento sin causa de la entidad demandada, toda vez que uno de los presupuestos de procedencia de dicha institución jurídica era la inexistencia de un contrato, situación que no ocurrió en el caso concreto.

Recursos de apelación

El 28 de octubre de 2021¹⁴, el Departamento interpuso de forma oportuna recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. El recurso de

¹⁴ Archivo denominado "010ConstanciaMemorial.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

alzada fue concedido mediante providencia del 23 de noviembre de la misma anualidad¹⁵.

En su escrito, la entidad demandada solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda. Afirmó que el Tribunal condenó a la entidad a pagar el valor de las obras adicionales realizadas por el Consorcio, pese a que no medió voluntad del Departamento para su ejecución, pues sobre dichas actividades no se celebró ningún contrato adicional. Además, tampoco se probó que el Departamento hubiere sugerido u ordenado la realización de estas obras al contratista, por lo cual, este debía asumir el riesgo de su no reconocimiento al haber adicionado de forma unilateral el alcance de sus obligaciones contractuales. Finalmente agregó que, si bien existieron dos contratos adicionales, estos únicamente modificaron el plazo contractual sin adicionar el valor inicialmente pactado.

La parte demandante también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia mediante memorial radicado en la misma fecha¹⁶. El recurso fue concedido igualmente en providencia del 23 de noviembre de 2021¹⁷.

En su escrito, el Consorcio solicitó que se modificara la sentencia apelada en el sentido de reconocerle, adicionalmente: i) el costo de la mayor permanencia en obra y; ii) el reajuste de los precios unitarios inicialmente ofertados. Respecto de la reclamación por mayor permanencia en obra, afirmó que el tribunal, a pesar de haber reconocido que la entidad incumplió el Contrato, no accedió al reconocimiento de dicho emolumento pues, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ausencia de salvedades en las modificaciones contractuales hacía improcedente el reconocimiento de reclamaciones derivadas de dichas modificaciones. Sin embargo, las sentencias citadas por el Tribunal, que sustentaban dicho criterio jurisprudencial, se habían proferido después de la ejecución del Contrato, por lo cual esta subregla no era aplicable al caso concreto.

¹⁵  Archivo denominado "013ConcedeRecursoApleación.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

¹⁶ Archivo denominado "012ConstanciaMemorial.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

¹⁷  Archivo denominado "013ConcedeRecursoApleación.pdf", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

En todo caso, no era posible afirmar que el hecho de que en las modificaciones contractuales se hubiera señalado que las ampliaciones en plazo no generaban adición al valor inicial, implicaba que el Consorcio hubiere renunciado a reclamar por los sobrecostos por mayor permanencia; lo anterior en la medida en que las renuncias debían ser expresas. Por lo tanto, al haberse probado el incumplimiento y al estar acreditado la cuantía del perjuicio mediante el dictamen pericial practicado en el proceso, era procedente el reconocimiento de los costos por mayor permanencia.

En relación con la reclamación referida al reajuste de los precios ofertados inicialmente, señaló que el tribunal incurrió en una contradicción al fundamentar la negatoria de dicha pretensión en el hecho de que el Consorcio no había probado la ocurrencia de una situación imprevista que hubiera sido determinante en el aumento de los precios, aun cuando la sentencia de primera instancia había declarado el incumplimiento del Departamento respecto de su deber de planeación. Así, en la medida en que una de las consecuencias de dicho incumplimiento fue la ampliación en el plazo contractual, y que se encontraba probado con el dictamen pericial el incremento general de los precios de los materiales e insumos de construcción, era procedente el reconocimiento de este concepto al Consorcio.

Actuación en segunda instancia

Los recursos de apelación se admitieron mediante providencia del 13 de mayo de 2022¹⁸. En los términos del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ante la ausencia de solicitud probatoria de las partes el expediente entró al despacho para fallo el 15 de junio de 2022¹⁹, sin que las partes ni el Ministerio Público se pronunciaran.

¹⁸ Índice 14 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

¹⁹ Índice 22 del expediente digital en la plataforma SAMAI.

CONSIDERACIONES

Para resolver los recursos de apelación, la Sala analizará los siguientes aspectos:

(1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) medio de control procedente; (3) legitimación en la causa; (4) oportunidad del medio de control, (5) problemas jurídicos, (6) hechos probados, (7) solución a los problemas jurídicos, y (8) costas.

Jurisdicción y competencia

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 104²⁰ del CPACA²¹, vigente a la fecha de presentación de la demanda, pues el Contrato fue celebrado por el Departamento, en su calidad de entidad pública.

Igualmente, el Consejo de Estado es competente para decidir sobre los recursos de apelación, de conformidad con el artículo 150²² y el numeral 5 del artículo 152²³ del

²⁰ "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: [...] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública [...]".

²¹ La Ley 1437 de 2011 o CPACA resulta aplicable al presente asunto, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, dado que la demanda se radicó el 6 de mayo de 2015 y los recursos de apelación se presentaron el 28 de octubre de 2021, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de dicha norma.

²² "Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia]".

²³ Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: [...] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes [...]".

CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, para la fecha de presentación de la demanda (6 de mayo de 2016), superaba 500 SMLMV²⁴.

Medio de control procedente

En virtud de lo previsto en el artículo 141²⁵ del CPACA, cualquiera de las partes de los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y condenas. El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que también puede ser declarada de oficio por el juez.

Comoquiera que las pretensiones elevadas en la demanda se refieren a la declaratoria de incumplimiento del Contrato por parte del Departamento y la consecuencial indemnización de perjuicios a favor del Consorcio, es evidente que el medio de control procedente es el de controversias contractuales.

²⁴ La pretensión de mayor valor correspondía a la suma de mil veinticuatro millones quinientos ochenta y ocho mil ciento cuarenta y cinco pesos ($1.024'588.145), monto que excedió 500 veces la suma de seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($689.455), que correspondía al salario mínimo legal mensual vigente para el 2016.

²⁵ "Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (...) El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes".

Legitimación en la causa

De conformidad con lo establecido en el artículo 141²⁶ del CPACA, según el cual la legitimación en las controversias contractuales se encuentra, en principio²⁷, en cabeza de las partes, se colige que el Consorcio²⁸ y el Departamento están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, al ser las partes del Contrato.

Oportunidad del medio de control

De conformidad con lo dispuesto en el inciso iii) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, en los contratos que requieran liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, el término de caducidad de dos años del medio de control de controversias contractuales se contará "desde el día siguiente al de la firma del acta".

En el presente asunto, el acta de liquidación bilateral se suscribió el 5 de septiembre de 2014²⁹, por lo cual, el término de caducidad de 2 años del medio de control corrió entre el 6 de septiembre de 2014 y el 6 de septiembre de 2016. Así las cosas, le demanda radicada el 6 de mayo de 2016 es oportuna³⁰, incluso sin tener en cuenta la suspensión del término de caducidad que operó entre el 4 de marzo y el 26 de abril de 2016 por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial³¹.

²⁶ Ibid.

²⁷ Es menester señalar que además de las partes del contrato, tanto el Ministerio Publico como los terceros que acrediten un interés directo podrán acudir al medio de control de controversias contractuales para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

²⁸ El respectivo documento de conformación obra en el archivo denominado "005AnexoSubsanacionDemanda.pdf" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

²⁹ Archivo denominado "005AnexosDemanda", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folio 75.

³⁰ De conformidad con el acta individual de reparto, archivo denominado "001ActaReparto", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

³¹ De conformidad con la constancia expedida por la Procuraduría General de la Nación, Archivo denominado "005AnexosDemanda", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folios 1 y2.

Problemas jurídicos

El marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, a menos que las partes hayan apelado toda la sentencia, caso en el cual el juez resolverá sin limitaciones. Es así que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP³², el superior no puede enmendar la providencia del a quo en la parte que no fue objeto del recurso de apelación, "salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla"³³.

Así las cosas, de conformidad con los cargos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar si el reconocimiento de la suma de ochenta y nueve millones seiscientos trece mil setecientos noventa y ocho pesos ($89'613.798), por concepto de obras adicionales, era procedente o si, por el contrario, debe revocarse esta decisión del tribunal de primera instancia.

Por otro lado, y atendiendo a los reparos concretos formulados por la parte demandante en su recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a reconocerle al Consorcio los costos por mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios unitarios inicialmente ofertadas y si, en tal sentido, debe modificarse la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a dichas pretensiones.

³² "Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".

³³ Sobre la competencia del ad quem con ocasión del recurso de apelación, cabe resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 6 de abril de 2018 (expediente No. 46005), unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: "19. Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada".

Hechos probados

En el marco de lo expuesto, se establecerá cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio en esta instancia. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 246³⁴ del CGP. A su vez, se revisarán los testimonios recaudados en virtud de lo prescrito en el artículo 211³⁵ del CGP.

El procedimiento de licitación pública No. INF-OBR-11-056

Mediante Resolución No. 014598 del 9 de septiembre de 2011³⁶ se dio apertura a la licitación pública No. 008 de 2008, cuyo objeto consistió en seleccionar al contratista para la ejecución del proyecto de construcción de la Unidad Materno Infantil del Sur en el municipio de Floridablanca, Santander.

En lo que interesa a los asuntos objeto de decisión, en el proyecto de pliego de condiciones³⁷ de la licitación se dispuso lo siguiente:

En el numeral "1.2. ALCANCE DEL OBJETO" se señaló que:

"En desarrollo del alcance del objeto contractual, el proponente seleccionado deberá construir una unidad materno infantil de una altura

³⁴ "Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia [...] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente".

³⁵ "Artículo 211. Imparcialidad del testimonio. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. // La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso".

³⁶ Archivo denominado "ANTECEDENTES CONTRACTUALES" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folios 379 y 380.

³⁷ Ibid., folios 220 a. Se aclara que el documento que obra en el expediente es el proyecto de pliego de condiciones y no el pliego de condiciones definitivo; sin embargo, los acápites del proyecto de pliego de condición citados, y que resultan relevantes para efectos de la decisión a adoptar, no sufrieron modificaciones respecto del pliego de condiciones definitivo, consultado en el SECOP, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C.G.P.

de 5 pisos en una extensión de 5.026 metros cuadrados teniendo en cuenta los aspectos técnicos, administrativos, financieros ambientales y sociales necesarios (...) La unidad materno infantil prestara servicios en forma integral a la población materno infantil y ginecológica en las área de urgencias, cirugía de urgencias y programada, hospitalización materna, pediátrica, ginecológica, consulta externa, medicina general y especializada, unidad de cuidados intermedios para población infantil en 9 cubículos para servicios de mediana complejidad, tomando como base los diseños presentados por la Universidad Industrial de Santander y avalados por la Secretaría de Salud Departamental en primer instancia y el Ministerio de la Protección Social" (subrayado y negrilla fuera del texto original).

En el numeral "8.13. OBRAS ADICIONALES" se indicó que:

"Se entiende por obras adicionales aquellas que por su naturaleza pueden ejecutarse con los planos y especificaciones originales del contrato o variaciones no substanciales de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados. EL DEPARTAMENTO podrá ordenar por escrito obras adicionales y el contratista estará en la obligación de ejecutarlas. Las obras adicionales se pagarán a los precios establecidos en el formulario correspondiente."

En el numeral "8.14 OBRAS COMPLEMENTARIAS" se indicó que:

"Se entiende por obra complementaria la que no está incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo. EL DEPARTAMENTO podrá ordenar obras complementarias y el contratista estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla

Los precios que se aplicarán para el pago de la obra complementaria serán los que se convengan con el contratista, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos.

NOTA: TRATÁNDOSE DE OBRAS ADICIONALES O COMPLEMENTARIAS SE REQUERIRÁ UN INFORME ESCRITO DEL SUPERVISOR Y DEL INTERVENTOR DEL CONTRATO DONDE SE CONSIGNE QUE SE JUSTIFICA TAL DECISIÓN CON VISTO BUENO DEL JEFE DE LA OFICINA GESTORA".

Mediante Resolución No. 018889 del 21 de noviembre de 2011³⁸, el Departamento adjudicó el contrato objeto del proceso de selección al Consorcio.

³⁸ Archivo denominado "ANTECEDENTES CONTRACTUALES" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folio 741.

El Contrato, su ejecución y modificaciones

El 21 de diciembre de 2011, el Consorcio y el Departamento celebraron el Contrato³⁹. Su objeto consistió en "ejecutar a precios unitarios, sin fórmulas de reajuste y con plazo fijo, las obras relacionadas con la 'CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDA

BLANCA – SANTANDER'". Las partes pactaron que el Contrato se ejecutaría bajo la modalidad de precios unitarios sin fórmula de reajuste y su valor aproximado se fijó en la suma de trece mil novecientos veinticuatro millones doscientos veintisiete mil trescientos cuatro pesos con treinta y cuatro centavos ($13.924.227.304,34). El plazo inicial de ejecución del Contrato fue de 11 meses contados a partir del momento en que se cumplieran los requisitos de ejecución. En el contrato se pactó la ejecución de 668 ítems de obra divididos en 16 capítulos.

El 13 de junio de 2012 el Consorcio, el supervisor del Contrato y el interventor suscribieron el acta de inicio del Contrato⁴⁰.

El 4 de julio de 2012, el Consorcio, el supervisor del Contrato y el interventor suscribieron el acta aclaratoria al acta de inicio del Contrato en la cual se consignó que, si bien el 13 de junio se había suscrito el acto de inicio, solo hasta el 26 de junio se había entregado el inmueble donde se ejecutarían las obras "debido a la presencia de una gran cantidad de tubos en concreto de 36'' de propiedad de la Secretaría del Interior del Departamento (...) por tal motivo no se pudo dar inicio a las actividades"⁴¹.

El 17 de septiembre de 2012, el Consorcio, el Departamento y el interventor suscribieron el acta de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 1 en la cual convinieron: i) eliminar unos ítems inicialmente previstos, principalmente el capítulo denominado "16. Urbanismo"; ii) agregar unos nuevos ítems bajo un nuevo capítulo denominado "17. Nuevos ítems", relacionados con labores de

³⁹ Archivo denominado "005AnexosDemanda", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folios 3 a 20.

⁴⁰ Archivo denominado "ANTECEDENTES CONTRACTUALES" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folio 975 a 977.

⁴¹ Archivo denominado "005AnexosDemanda", expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folio 27.

demolición; y iii) aumentar y disminuir la cantidad de otros ítems inicialmente pactados⁴².

En dicha acta se estableció como razón para la modificación de los ítems:

"Que las cantidades del contrato han variado con respecto a las proyectadas inicialmente y han surgido ítems no previstos en razón a que por tratarse de una demolición de la edificación correspondiente a la antigua licorera, no se pudieron detectar visualmente en el momento de la evaluación y cuantificación de las cantidades. Por consiguiente, al realizarse las excavaciones y el retiro de todos los elementos estructurales encontrados bajo tierra que generaron las mayores cantidades de obra e ítems no previstos."

El 15 de abril de 2013, el Consorcio, el Departamento y el interventor suscribieron el acta de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 2 en la cual convinieron: i) eliminar unos ítems inicialmente previstos, principalmente en los capítulos denominados "7. Cielo Rasos", "9. Fachada", "14. Instalaciones eléctricas, iluminación, sonido y comunicaciones" y "15. Instalaciones Especiales";

ii) agregar unos nuevos ítems bajo un nuevo capítulo denominado "18. Nuevos ítems N°02", relacionados con obras estructurales, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, aires acondicionados y gases medicinales; y iii) aumentar y disminuir la cantidad de otros ítems inicialmente pactados⁴³.

En dicha acta se estableció como razón para la modificación de los ítems:

"Que las cantidades del contrato han variado con respecto a las proyectadas inicialmente y han surgido ítems no previstos por ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto."

El 31 de mayo de 2013, la secretaria de Transporte e Infraestructura del Departamento expidió el "Informe técnico y de conveniencia para adicionales, modificatorios, reclamaciones y otro sí", mediante el cual el Departamento dio el visto bueno para ampliar el plazo del Contrato en seis meses⁴⁴.

⁴² Archivo denominado "ANTECEDENTES CONTRACTUALES" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folio 1009 a 1037.

⁴³ Ibid., folios 1047 a 1069.

⁴⁴ Ibid., folios 1175 a 1181

En dicho documento se indicaron como razones que justificaban la ampliación del plazo:

"(...) algunos inconvenientes que han generado retrasos en la normal ejecución de las obras tales como que los diseños y planos entregados por la UIS han presentado inconsistencias que se han evidenciado durante la ejecución de las obras, lo que ha generado que se atrasen las actividades programadas"

El 31 de mayo de 2013, el Departamento y el Consorcio celebraron el adicional 01 al Contrato⁴⁵. Dicho contrato adicional dispuso textualmente:

"PRIMERO. PLAZO: Efectuar un ADICIONAL al plazo establecido en la cláusula CUARTA del contrato de Obra No. 2335 de 2011, en SEIS MESES (06) más al plazo inicialmente estipulado para un total de DIECISIETE (17) MESES.

SEGUNDO. VALOR: El presente adicional en plazo no contempla la adición de recurso alguno por lo tanto se mantiene el valor inicial estipulado en el Contrato N° 2335 de 2011."

El 17 de junio de 2013, el Consorcio, el Departamento y el interventor suscribieron el acta de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 3 en la cual convinieron: i) eliminar unos ítems inicialmente previstos, principalmente en los capítulos denominados "1. Demoliciones y Preliminares", "2. Cimentación y Contención", "4. Estructura Metálica" y "6. Pisos y Enchapes", "8. Cubiertas", "11. Carpintería Metálica" y "12. Instalaciones Hidráulicas, Sanitarias y de Gas"; ii) agregar unos nuevos ítems bajo un nuevo capítulo denominado "19. Nuevos ítems N°03", relacionados con obras estructurales, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, aires acondicionados y gases medicinales; y iii) aumentar y disminuir la cantidad de otros ítems inicialmente pactados⁴⁶.

En dicha acta se estableció como razón para la modificación de los ítems:

"Que las cantidades del contrato han variado con respecto a las proyectadas inicialmente en razón a la necesidad de realizar ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto".

⁴⁵ Ibid., folio 1182.

⁴⁶ Ibid., folios 1340 a 1364.

El 5 de noviembre de 2013, el Consorcio, el Departamento y el interventor suscribieron el acta de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 4 en la cual convinieron: i) eliminar unos ítems inicialmente previstos, principalmente en los capítulos denominados "5. Mampostería, pañetes, estuco y pintura epóxica", "6. Pisos y Enchapes" y "9. Fachadas"; ii) agregar unos nuevos ítems bajo un nuevo capítulo denominado "20. Nuevos ítems N°04", relacionados con obras estructurales, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, aires acondicionados y gases medicinales; y iii) aumentar y disminuir la cantidad de otros ítems inicialmente pactados⁴⁷.

En dicha acta se estableció como razón para la modificación de los ítems:

"Que las cantidades del contrato han variado con respecto a las proyectadas inicialmente en razón a la necesidad de realizar ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto".

El 2 de diciembre de 2013, la secretaria de Transporte e Infraestructura del Departamento expidió el "Informe técnico y de conveniencia para adicionales, modificatorios, reclamaciones y otro sí", mediante el cual el Departamento dio el visto bueno para ampliar el plazo del Contrato en tres meses⁴⁸.

En dicho documento se indicaron como razones que justificaban la ampliación del plazo:

"(...) algunos inconvenientes que han generado retrasos en la normal ejecución de las obras tales como que los diseños y planos entregados por la UIS han presentado inconsistencias que se han evidenciado durante la ejecución de las obras, lo que ha generado que se atrasen las actividades programadas, desplazando la ejecución de actividades en el tiempo"

El 2 de diciembre de 2013, el Departamento y el Consorcio celebraron el Adicional 02 al Contrato⁴⁹. Dicho contrato adicional dispuso textualmente:

"PRIMERO. PLAZO: Efectuar un ADICIONAL al plazo establecido en la cláusula CUARTA del contrato de Obra No. 2335 de 2011, en TRES

⁴⁷ Ibid., folios 1716 a 1744.

⁴⁸ Ibid., folios 1709 a 1714.

⁴⁹ Ibid., folio 1708.

MESES (03) más al plazo inicialmente estipulado para un total de VEINTE

(20) MESES.

SEGUNDO. VALOR: El presente adicional en plazo no contempla la adición de recurso alguno por lo tanto se mantiene el valor inicial estipulado en el Contrato N° 2335 de 2011."

El 31 de enero de 2014, las partes suscribieron el acta de suspensión No. 1 al Contrato, por el término de un mes⁵⁰. En dicho documento se indicó que:

"se presentó la necesidad de suspender el contrato de interventoría No. 2353 de 2011, teniendo en cuenta que no se disponía de los recursos para continuar con su ejecución y al no contarse con la supervisión a través de la interventoría para el seguimiento del contrato de obra, debe suspender también el contrato de obra."

El 24 de febrero de 2014, las partes suscribieron el acta de reinicio No. 1 del Contrato, documento en el que se consignó que partir de esa fecha se reanudaba la ejecución del Contrato por haberse superado las situaciones que motivaron su suspensión⁵¹.

El 27 de febrero de 2014, el Consorcio, el Departamento y el interventor suscribieron el acta de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 5 en la cual convinieron: i) eliminar unos ítems inicialmente previstos, principalmente en los capítulos denominados "12. Instalaciones Hidráulicas, Sanitarias y de Gas", "13. Aparatos sanitarios con grifería" y "14. Instalaciones eléctricas, iluminación, sonido y comunicaciones"; ii) agregar mayores cantidades a los ítems del capítulo denominado "21. Nuevos ítems N°04", relacionados con obras estructurales, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, aires acondicionados y gases medicinales; y iii) aumentar y disminuir la cantidad de otros ítems inicialmente pactados⁵².

En dicha acta se estableció como razón para la modificación de los ítems:

"Que las cantidades del contrato han variado con respecto a las proyectadas inicialmente y que se ha revisado en su totalidad las cantidades definitivas para la ejecución de las diferentes actividades que

⁵⁰ Ibid., folios 1980 a 1981.

⁵¹ Ibid., folio 1982.

⁵² Ibid., folios 1954 a 1978.

componen el presupuesto y que fueron aprobados en el acta modificatoria No.004, lo que obedece en parte a los ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto".

El 28 de abril de 2014, el Consorcio envió una comunicación al supervisor del Contrato mediante la cual solicitó el reconocimiento de unas obras complementarias⁵³. En su comunicación manifestó que:

"Como es de su conocimiento durante el plazo de ejecución del contrato, el Consorcio contratista se vio en la necesidad de ejecutar obras indispensables para el buen funcionamiento de la obra contratada, unas para la seguridad de la Unidad y de sus elementos y otras para mantener la obra durante su funcionamiento en las condiciones de higiene que los inmuebles para la prestación de servicios de salud deben garantizar.

Las actividades cuyo reconocimiento se solicita son las siguientes:

21.1.1. Cerramiento perimetral (...),

Puertas metálicas (...)

Perfil en tubería estructural HR 4" x 4" calibre 12 para fachada flotante del acceso principal, incluye pintura anticorrosiva (...)

Mesón en granito natural Blanco Atlantis para lavamanos.

Mesón en granito natural verde Ubatuba para estaciones de enfermeras e Información (...)

Recubrimiento cerámico blanco 020 x 0.20

Tapa registro en PVC de 0.20m x 0.20m.

Recubrimiento en lámina de superboard calibre 8, una sola cara exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.

Cielo raso en lámina superboard calibre 8 bajo placa exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.

Recubrimiento en lámina superboard calibre 10 a una sola cara para fachada principal incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.

/ 21.1.33 INSTALACIONES ELÉCTRICAS - SOLO DUCTO. (...)

21.1.34 /21.1.43 CONSTRUCCIÓN DEL EMISARIO FINAL DE AGUAS NEGRAS (...)

21,1.4 DESMONTE, TRASLADO Y REINSTALACIÓN DE LA SUB- ESTACIÓN ELÉCTRICA EXISTENTE.

21.1.45 TAPÓN GALVANIZADO DE 1" PARA RED DE ROCIADORES

⁵³ Ibid., folios 2876 a 2885.

AUTOMÁTICOS.

Sobre estas actividades es necesario manifestar que las mismas fueron debidamente ejecutadas con la supervisión de la Interventoría, quien también las aprobó y las recibió al momento de la terminación del contrato. Adicionalmente, como puede apreciarse en la descripción respectiva de cada una de ellas, algunas correspondían a actividades contractuales al momento de su ejecución y posteriormente fueron excluidas del alcance del contrato mediante modificatorios utilizados por la Interventoría para conservar el valor presupuestado al resultar necesario ejecutar actividades adicionales para la terminación del objeto contratado, sin modificar el presupuesto del contrato, práctica que impidió el pago de todas las actividades ejecutadas en pro de la obra pero en detrimento del patrimonio del contratista.

El 30 de abril de 2014, el Consorcio, el supervisor y el interventor suscribieron el acta de recibo final del Contrato⁵⁴. En dicho documento se indicó que:

"El Contratista mediante Oficio de fecha 28 de Abril de 2014, solicita el reconocimiento, recibo y pago de las actividades identificadas en el anexo 2 de la presente Acta, por valor de TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($387'042.762,49), las

cuales fueron debidamente revisadas, cuantificadas y avaladas por la Interventoría, quienes describen en el Informe Final de Interventoría, la justificación del porque se ejecutaron y porque se generó un mayor valor del presupuestado (...)

Con base en el informe de Interventoría, se verifico en sitio por parte del Departamento, la existencia en obra de las actividades que se encuentran relacionadas en el Anexo No. 2, adjunto a la presente Acta, y que según informe de Interventoría fueron ejecutadas por valor de TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE

CENTAVOS ($387'042.762,49); Obras algunas que se encontraban dentro del alcance inicial del Contrato y otras que no hacían parte del mismo, las que se encuentran justificadas en el informe presentado por la Interventoría."

El Consorcio presentó un documento denominado "Informe Final de Obra" el cual no tiene fecha de elaboración ni de envío a la entidad⁵⁵. En dicho informe, se realizó un resumen de las actividades ejecutadas, los informes presentados, las actas parciales de obra y las cantidades de obra ejecutadas. En lo que respecta al asunto objeto de decisión, el contratista señaló que en el informe de obra No. 20 -

⁵⁴ Ibid., 1996 a 1998.

⁵⁵ Ibid., 2174 a 2303.

que por demás no reposa en el plenario- se autorizó la ejecución de las siguientes actividades:

"INFORME 20

Se autoriza a ejecutar las siguientes actividades no previstas en el contrato inicial:

Cerramiento sobre el muro en tubería galvanizada y alambre de púa.

Puertas en lámina galvanizada para la Central de Gases Medicinales, dos en lámina llena y tres con rejilla tipo persiana (para ventilación).

Perfil en tubería estructural para soporte de la fachada flotante principal.

Instalación de los mesones en granito natural para los lavamanos de los baños en

blanco Atlantis, mesones de atención a público y estaciones de enfermería en Verde

Ubatuba, la diferencia en el tipo de granito se debe al formato de la plancha ya que el blanco Atlantis solo se consigue de MO x .80 m.

Instalación de los tapa registros.

El suministro e instalación de muros secos interiores, en la fachada principal, en las bajantes de las tuberías hidro-sanitarias, en el cieloraso de la Central de Gases Medicinales y en los sitios donde queda abierta la fachada.

Pozos para la red de aguas lluvias y aguas negras.

Reparación del pavimento donde se intervino la vía para la ejecución del empalme de la red de aguas negras.

Una vez obtenidos los permisos para realizar el empate con el alcantarillado Municipal, se procede a ejecutar esa actividad.

Instalación de tapones metálicos en todas las salidas de rociadores (red contra incendio), para ejecutar las pruebas de estanqueidad de la tubería."

El interventor del Contrato presentó un documento denominado "Informe Final de Interventoría", el cual no tiene fecha de elaboración ni de envío a la entidad⁵⁶. En lo relacionado con la materia objeto de discusión en este proceso, la interventoría indicó que:

"La Interventoría, realizó la revisión de los planos record de la UMI, de cada uno de los proyectos y la verificación de las cantidades de obras ejecutadas, con el objeto de establecer el alcance del valor real del contrato, en donde se evidencian algunas actividades ejecutadas por el consorcio constructor, que no están dentro del alcance del contrato por valor de $387.042.762,49 pesos, incluido A.I.U, y que los análisis de precios unitarios no están pactados (...)

Las Actividades ejecutadas son obras complementarias que se realizaron con el objeto de dejar la edificación más segura y las redes de aguas de lluvias y aguas servidas queden funcionando en óptimas condiciones, para que no se presenten inundaciones del primer nivel y se dañen los

⁵⁶ Ibid., folios 2698 a 2885.

equipos de gases medicinales instalados en este nivel:

Cerramiento perimetral

El diseño del proyecto contempla el acceso principal por la carrera 5? . entregando al 2°. nivel del denominado "punto fijo". Con el relleno compactado del nivel del primer piso N= 0.00 al segundo piso N=+4.55, trae como consecuencia que la altura efectiva del muro de cerramiento quede muy bajita; por lo tanto la UMI queda sometida a riesgos de seguridad. En tal sentido era necesario mitigar riesgos con la construcción de esta protección.

Puertas metálicas.

Se construyeron e instalaron como medida de protección y seguridad en área vulnerable por robo.

Acceso en la cubierta: Evitar riesgos de seguridad al personal en cubierta y a la vez proteger el sistema (Eucomembrana TPA) utilizado para la impermeabilización, pues a pesar que la membrana es uno de los mejores métodos empleados hoy en día, se debe limitar el tránsito y mantenerlo en perfecto estado de limpieza; cuidados recomendados por el fabricante y son predeterminantes para mantener la garantía del sistema de impermeabilización.

Central de Gases Medicinales: Se relaciona con la seguridad, protección de la contaminación, que debe prestarse a los equipos de gases medicinales (Maniflol, Bomba de Vacío y Sistema de Aire Medicinal), instaladas en sus respectivos lugares indicados en los planos.

Perfil en tubería estructural HR 4" x 4" calibre 12 para fachada flotante del acceso principal, incluye pintura anticorrosiva.

Como se había indicado está localizado por la carrera 5, sobre el nivel

+4.40. m. Este acceso está contemplado en un sistema integral de puertas–ventanal en vidrio templado complementado con los muros secos en súper board.

Ahora bien este elemento constructivo era necesario para el montaje de este sistema integrado, que como única finalidad estaba en la mitigación de riesgos por la seguridad de las

instalaciones y equipos.

Mesón en granito natural Blanco Atlantis para lavamanos.

Mesón en granito natural verde Ubatuba para estaciones de enfermeras e información

Se justifica porque los lavamanos son de incrustar y para ejecutar los remates de obra, por lo tanto era indispensable la ejecución de estos trabajos.

Recubrimiento cerámico blanco 0.20 x 0.20.

Tapa registro en PVC de 0.20m x 0.20m.

Recubrimiento en lámina de super board calibre 8, una sola cara exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.

Cielo raso en lámina super board calibre 8 bajo placa exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.

21.1.12 Recubrimiento en lámina super board calibre 10 a una sola cara para facha para fachada principal incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.

Para la instalación definitiva de los equipos de la Central de Gases Medicinales, era obligatoriamente necesario ejecutar los trabajos relacionados con el acabado en pintura epdixica (en muros pisos y techos), igualmente la instalación de los cielorasos falsos en este caso en super board.

En cuanto a los recubrimientos exteriores (cielorasos y ductos para bajantes). Se llevan a cabo en virtud que estos sitios son los más vulnerables a un foco de infecciones, dado que son los sitios ideales como habitad para las palomas y murciélagos, en resumen lo que se trata es de mitigar la parte aséptica y el cuidado

de los acabados. En cuanto a la parte constructiva nos definia el concepto de construcción y protección de las redes sanitarias, hidráulica (en PVC.) y red contra incendio (metálica y de acero al carbón) ya que no deben quedar expuestas y como parámetro para la instalación de la ventanería.

21.1.13/ 21.1.33 INSTALACIONES ELÉCTRICAS – SOLO DUCTO.

Este es un proceso constructivo que inicia sus actividades de acuerdo a la programación de obra, pero teniendo en claro que pese a su ejecución relacionada con la instalación de cajas y tuberías en diferentes diámetros, solo falta el suministro y tendido de cable, al final de la obra, para evitar que el cable sea objeto de hurto, daño o deterioro. Entonces alambrar para este evento no era procedente.

21.1.34121.1.43 CONSTRUCCIÓN DEL EMISARIO FINAL DE AGUAS NEGRAS

Al igual que el emisario final de aguas lluvias, era eminentemente necesario la construcción de éste sistema, primero para entregar las aguas provisionales de las pruebas hidráulicas, de estanqueidad de las sanitarias y del sistema contra incendio, la no disposición de estas aguas crean un ambiente de insalubridad, que afectan no solo a la UMI. Sino a las áreas aferentes. Vale la pena comentar que con la ejecución de este proyecto, se le dio simultáneamente, solución a la Construcción donde funcionará la Universidad del Pueblo.

21.1.4 DESMONTE, TRASLADO Y REINSTALACIÓN DE LA SUB- ESTACIÓN ELÉCTRICA

EXISTENTE.

Desde el inicio de las obras del Contrato, mientras se ejecutaban, simultáneamente las demoliciones, se tramitaba el traslado de la subestación, que estaba ubicada en los espacios del edificio de la Antigua Licorera de Santander, área donde se construiría la UMI.

Esto implicaba ante la ESSA tramitar los permisos de desmonte de los contadores existentes, traslado de transformadores, tableros, conductos

etc. Tramitación en la misma Empresa de nuevos contadores, elaboración de planos, pagos de los derechos y posteriormente, la instalación de nuevos contadores y reinstalación del transformador, instalación de equipos de control, conexión de fuerza y todos los trabajos necesarios para dotar de energía para la construcción de la UMI.

21.1.45 TAPÓN GALVANIZADO DE 1" PARA RED DE ROCIADORES AUTOMÁTICOS.

Para poder hacer las pruebas de estanqueidad del sistema contra incendio era indispensable la instalación de estos accesorios, tanto para la red de gabinetes, como la red de rociadores.

RECOMENDACIONES

Esta interventoría recomienda a la supervisión del contrato, adelantar los trámites pertinentes para conseguir los recursos económicos que se requieren para cancelar el valor de los nuevos ítems.

También recomienda a la administración departamental, adelantar los trámites necesarios para disponer de los recursos económicos, lo más pronto posible para continuar con la segunda etapa del proyecto y así dejar totalmente terminado la UMI."

El 14 de agosto de 2014, el supervisor del Contrato presentó el Informe Final de Supervisión, en el cual se consignó la siguiente manifestación⁵⁷:

"Ahora bien, se deja constancia en este informe que el contratista mediante Oficio de fecha 28 de Abril de 2014, solicita el reconocimiento, recibo y pago de las actividades identificadas en el anexo 2 del Acta de recibo final, por valor de TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($387'042.762,49), las cuales fueron

debidamente revisadas, cuantificadas y avaladas por la Interventoría, quienes describen en el Informe Final de Interventoría, la justificación del porque se ejecutaron y porque se generó un mayor valor del presupuestado, y las cuales una vez notificado al Departamento, el supervisor verificó que fueron ejecutadas, y de las cuales dan fe de sus cantidades de obra la interventoría en su informe final."

La liquidación del Contrato

El 5 de septiembre de 2014, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del Contrato⁵⁸. En lo que resulta relevante al proceso, se hicieron las siguientes manifestaciones y reconocimientos:

"Que el Contratista mediante Oficio de fecha 29 de abril de 2014, solicitó

⁵⁷ Ibid., folios 2011 a 2024.

⁵⁸ Ibid., folios 2026 a 2040.

el reconocimiento, recibo y pago de las actividades identificadas en el anexo 2 del Acta de Recibo Final, por valor de TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y  DOS  PESOS  CON  CUARENTA  Y  NUEVE  CENTAVOS

($387'042.762,49), las cuales fueron debidamente revisadas, cuantificadas y avaladas por la Interventoría, quienes describen en el Informe Final de Interventoría, la justificación del por qué se ejecutaron y por qué se generó un mayor valor del presupuestado, garantizando la conservación de la inversión realizada hasta el momento, así: "Las Actividades ejecutadas y relacionadas en el anexo 2 son obras complementarias que se realizaron con el objeto de dejar la edificación más segura y las redes de aguas lluvias y aguas servidas queden funcionando en óptimas condiciones, para que no se presenten inundaciones del primer nivel y se dañen los equipos de gases medicinales instalados en este nivel.

Que el Departamento a través de la Supervisión del contrato, luego de recibir la solicitud por parte del contratista, informe del contratista e interventoría, verificó que estas actividades fueron ejecutadas, y de las cuales dan fe de sus cantidades de obra la interventoría en su informe final.

Que teniendo en cuenta lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 217 de Decreto Nacional 019 de 2011, en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, por lo tanto una vez verificada la existencia de recursos por la Secretaría de Salud Departamental, se estableció que existía la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA

($320.000.000,00), los cuales fueron ofrecidos al Contratista de obra, en reconocimiento y pago de los valores por el reclamados (...)

Además, comprometiéndose la Secretaría de Infraestructura y de Salud Departamental a surtir los trámites necesarios para efectuar el pago correspondiente a TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS (320.000.000,00) correspondientes a actividades de ítems complementarios al proyecto presentados en el anexo 2 del acta de recibo final, y garantizados según certificación emitida por la Secretaría de Salud del Departamento."

Igualmente, el Consorcio dejó una salvedad en el siguiente sentido:

"Que el contratista de obra manifiesta que se reserva el derecho de reclamar judicial y/o extrajudicialmente la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($67'042.762,49)

correspondiente a ejecución de obras adicionales y complementarias, no reconocida en la liquidación del contrato, así como los valores correspondientes a mayor permanencia en obra, ajustes de precios y demás perjuicios generados como consecuencia de la deficiencia en los diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander."

Los testimonios practicados en el proceso

En audiencia del 30 de octubre de 2018⁵⁹, se recibieron las declaraciones de las siguientes personas:

El señor Juan Carlos Jaimes Niño⁶⁰, en su calidad de supervisor de la interventoría, afirmó haber empezado sus labores en la obra 5 meses después de iniciado el Contrato. También manifestó que en su rol de supervisor de interventoría le correspondía revisar si la obra se estaba ejecutando conforme a los diseños y al cronograma de obra. Con ocasión de lo anterior, indicó que tuvo conocimiento que los diseños entregados por el Departamento al Consorcio, que habían sido elaborados por la Universidad Industrial de Santander, tenían varias falencias en relación con las obras estructurales y las redes hidrosanitarias y eléctricas. Indicó que, con ocasión de dichas falencias, se requirió en varias oportunidades a la Universidad Industrial de Santander para que ajustara los diseños, situación que conllevó a que tuviera que ampliarse el plazo de ejecución del Contrato y tuvieran que agregarse ítems de obras no previstos inicialmente.

El señor Jorge Eliecer García Bejarano⁶¹, en su calidad de director de obra del Consorcio, afirmó que sus labores como director de obra correspondían a la coordinación de todos los frentes de obra respecto de actividades a ejecutar, personal, materiales y equipos y la verificación de cumplimiento con el cronograma de obra. Señaló que desde el comienzo de la ejecución del Contrato se presentaron demoras atribuibles a la entidad, que impidieron cumplir con el cronograma de obra, como la presencia de tubos de concreto en las instalaciones y elementos cuya demolición no estaba prevista inicialmente. Además, señaló que los diseños de la obra no fueron entregados en su totalidad al comienzo de la ejecución de la obra, sino que se hacían en entregas parciales, lo cual afectaba la ejecución de las labores de los diferentes frentes de obra. Agregó que los diseños entregados tenían serias deficiencias en las redes hidrosanitarias y eléctricas y en la mampostería, situación que llevó a que el plazo del contrato se tuviera que ampliar en dos

⁵⁹ Archivo denominado "Folio 753 Audiencia Pruebas.wmv" que contiene la grabación en video y audio de dicha audiencia.

⁶⁰ Ibid. Minuto 3:47 a 42:46.

⁶¹ Ibid., minuto a 46:10 a 1:35:39

oportunidades y a que se incluyeran cantidades de obra no previstas inicialmente a costas de eliminar o disminuir otros ítems contractuales.

Oscar Fernando Cuello Mendoza⁶², en su calidad de residente de obra del Consorcio, afirmó que sus labores como residente de obra implicaban el manejo del personal, la elaboración de los cálculos de las cantidades de obra y de las actas parciales de obra que se entregaban al Departamento, actividades que ejecutó durante toda la vigencia del Contrato. Manifestó que con ocasión de sus labores tuvo conocimiento de la existencia de falencias en los diseños entregados al Consorcio por el Departamento, especialmente en lo relacionado con las actividades estructurales, las redes hidrosanitarias y la mampostería. Señaló que, con ocasión de dichas falencias, el cronograma de obra se vio afectado y fue necesario tanto ampliar el plazo contractual, como agregar ítems de obras no previstos inicialmente.

Con ocasión del despacho comisorio librado por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de noviembre de 2018⁶³, el Tribunal Administrativo del Cesar recibió la declaración del testigo Ciro Enrique Castro Álvarez en audiencia celebrada el 28 de noviembre de 2018⁶⁴.

El testigo afirmó en su declaración que fungió como residente de interventoría en las obras del Contrato desde el comienzo de su ejecución hasta marzo de 2014. Señaló que los diseños entregados por la Universidad Industrial de Santander tuvieron varias deficiencias en lo referido a las actividades de demolición, pues no se tuvo en cuenta la cantidad y dimensión de las estructuras que debían demolerse para dar inicio a las obras. Además, indicó que la obra no comenzó en la fecha señalada en el acta de inicio, pues en el predio existían tubos en concreto que el Departamento se demoró en retirar. Agregó que las falencias en los diseños no se limitaron a las actividades de demolición, sino que, una vez se terminó esta etapa y se comenzó la construcción propiamente dicha, se advirtieron deficiencias adicionales en los diseños arquitectónicos y estructurales y las redes eléctricas e

⁶² Ibid., 1:36:20 a 2:02:43

⁶³ Archivo denominado "049OficiosSecretariales.pdf" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

⁶⁴ Archivo denominado "019AudienciaTestimonios.mpg" que contiene la grabación en video y audio de dicha audiencia.

hidrosanitarias. Puso de presente que el ajuste de estos diseños implicó la extensión del plazo previsto inicialmente y la inclusión de ítems de obra no previstos.

El dictamen pericial contable

A solicitud de la parte demandante, se practicó un dictamen pericial rendido por una perito contable que tenía como objetivo cuantificar, a la luz de la contabilidad del Consorcio, el valor de: i) las obras adicionales ejecutadas por el contratista; ii) los costos por mayor permanencia en obra y; iii) el incremento de los precios unitarios ofertados con ocasión de la ampliación en el plazo. En su dictamen⁶⁵ y en su escrito de complementación⁶⁶, la perito arribó a las siguientes conclusiones:

De conformidad con la contabilidad exhibida por el Consorcio, los costos por mayor permanencia en obra ascendían a la suma de trescientos noventa millones cuatrocientos treinta y ocho doscientos cuarenta y siete pesos ($390.438.247), que corresponde al valor de alquiler de equipos de oficina, alquiler de equipos de construcción, compras, salarios, arrendamiento y servicios públicos debidamente registrados en los comprobantes de egreso.

El costo de las obras adicionales a reconocer al contratista ascendía a la suma de sesenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($67.042.762), que corresponde a la diferencia entre la suma de trescientos ochenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($387.042.762), monto de las obras adicionales reconocido por la interventoría y la suma de trescientos veinte millones de pesos ($320.000.000), monto reconocido por el Departamento al Consorcio en el acta de liquidación bilateral.

Para la determinación del reajuste de los precios unitarios ofertados, tomó el valor de las actas parciales de obra y las actualizó de conformidad con la variación del Índice de Costos de la Construcción Pesada durante el tiempo en que se adicionó el plazo contractual. Este ejercicio arrojó la suma de ciento cuarenta y dos millones trescientos trece mil doscientos setenta y un

⁶⁵ Archivo denominado "042MemorialAllegaPeritazgo" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

⁶⁶ Archivo denominado "055MemorialAdicionaPeritazgo" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1.

pesos ($142.313.271)

Como la prueba recae sobre el componente resarcitorio de la demanda, será valorada en la oportunidad pertinente, si hay lugar a ello.

Caso concreto

A efectos de resolver la controversia, la Sala se referirá a: i) el régimen del contrato;

ii) los conceptos de mayores cantidades de obra, obras adicionales y mayor permanencia en obra; y iii) los efectos de las salvedades en las modificaciones contractuales según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. Posteriormente, se estudiarán de fondo los cargos de apelación.

Régimen del Contrato

Teniendo en cuenta que el Contrato fue celebrado por el Departamento como entidad contratante, se colige que el régimen del negocio jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993 y le son aplicables las disposiciones contenidas en esta normatividad, en especial lo dispuesto en el artículo 32-1 sobre el contrato de obra; lo anterior, sin perjuicio de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 del mismo estatuto⁶⁷.

Las mayores cantidades de obra, las obras adicionales y la mayor permanencia en obra

En el marco de las transacciones negociales, las personas naturales y jurídicas y, entre ellas las entidades que conforman el aparato estatal, se obligan a través de los contratos a llevar a cabo obligaciones de dar, hacer o no hacer⁶⁸, las que se convienen bajo unas condiciones estimadas y según un análisis de costo-beneficio. Con todo, en ocasiones el querer de los sujetos del negocio jurídico cambia y/o surgen problemas en la ejecución de lo pactado, aspectos que justifican que el

⁶⁷ "ARTÍCULO 13 Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley."

⁶⁸ Código Civil. "artículo 1495. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas".

acuerdo de voluntades pueda ser modificado en objeto y/o plazo o incluso terminado anticipadamente, por virtud de la máxima del derecho según la cual las cosas se hacen como se deshacen y en concordancia con el consentimiento como elemento esencial del vínculo contractual⁶⁹.

En cuanto a los contratos estatales, la jurisprudencia ha ratificado esta situación, en el sentido de indicar que estos pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, en consideración a que los bienes y servicios que se adquieren por medio de tal figura no son producto de actividades pétreas y rígidas sino de la volatilidad de las transacciones de dichos productos, que están sujetos a su disponibilidad o escasez, a la variación de su costo, a la existencia de los insumos para su producción y a otros factores endógenos y exógenos⁷⁰.

Ahora bien, el Consejo de Estado también se ha referido a aquellos casos en que, a propósito de una modificación del contrato de obra, se incorporan nuevas obligaciones, para lo cual distinguió los conceptos de obras adicionales de las mayores cantidades de obra, en el sentido de que las primeras se generan cuando se adicionan actividades que no formaban parte del objeto contractual, mientras que las segundas se dan en casos de contratos pactados bajo la modalidad de precios unitarios y en los que el valor ejecutado de los ítems sobrepasa los cálculos efectuados inicialmente⁷¹.

En efecto, partiendo de la base de que las modalidades de pago del contrato de obra pueden ser a precios unitarios, precio global, por administración delegada o por el sistema de reembolso de gasto, frente a la primera posibilidad, indicó que ello no presupone la estimación exacta de las cantidades de obra que definan el valor total de la construcción, por lo que el precio del negocio no está determinado, pero es determinable. Por el contrario, la segunda modalidad implica que se señala un

⁶⁹ Código Civil. "Artículo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra".

⁷⁰ Corte Constitucional. Sentencia C-300 del 25 de abril de 2012.

⁷¹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de agosto de 2023. Radicado 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634).

precio fijo que ha de ser la remuneración definitiva que percibirá el contratista.

Bajo la anterior premisa, en los contratos sometidos a precio global el contratista se obliga a cumplir las obligaciones de determinado negocio a cambio de una suma fija, lo que implica que se encuentran incorporados los costos directos e indirectos, mientras que en los contratos a precios unitarios el pago es por unidades o cantidades de obra, por lo que el valor total corresponde a la multiplicación de las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una⁷².

Así las cosas, indicó que las mayores cantidades de obra se enmarcan en los contratos a precios unitarios y consisten en que esta fue contratada pero su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, sin que ello implique una modificación al objeto negocial, mientras que las obras adicionales suponen que no fueron parte del objeto principal y, por lo tanto, son nuevas y distintas⁷³.

La diferencia entre las mayores cantidades de obras y las obras adicionales también tiene relevancia a efectos de determinar cómo se gestiona su inclusión y cuantificación en la ejecución del contrato y, además, para la delimitación de las restricciones que impone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al respecto. En este sentido ha señalado esta Corporación que:

"La mencionada diferencia resulta fundamental para efectos de analizar la prohibición del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 19935 y el debido acatamiento al deber de selección objetiva en aquellos casos en los que la cuantía de la contratación es relevante para determinar la modalidad de escogencia del contratista; lo anterior porque en las mayores cantidades de obra no ocurre materialmente una adición de lo inicialmente pactado, sino que, se insiste, con independencia del trámite presupuestal que ello impone a la parte contratante para efecto de la

⁷² Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Radicado 25000-23-36-000-2013-00211-01 (54714).

⁷³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de octubre de 2024. Radicado 17001-23-33-000-2018-00006-02 (67508). En esta providencia se indicó que "se presentan mayores cantidades de obra siempre que (i) el contrato se haya pactado a precios unitarios, en forma tal que no exista duda respecto de que el valor presupuestado al momento de la suscripción del contrato corresponde a un estimado y el precio real se determinará multiplicando el valor total de lo realmente ejecutado por los precios acordados, (ii) exista acuerdo expreso e inequívoco sobre las obras o trabajos reclamados y su valor, esto es, que hagan parte integral del contrato y, (iii) no se altere, modifique o reforme el objeto contractual; en síntesis, son mayores cantidades de obra las que no implican modificación del contrato. [...] Por el contrario, son obras adicionales todas aquellas que implican la modificación o variación de lo expresa y puntualmente acordado, situación que ocurre, por ejemplo, cuando se incluyen obras o trabajos no previstos.

erogación correspondiente, se trata en forma pura y simple de aplicar un recurso metodológico o aritmético para la determinación del valor final de la remuneración de lo efectivamente ejecutado. Las partes han estipulado el precio de cada ítem unitario y acordado la ejecución de los que sean necesarios para la ejecución del determinado objeto, de modo que su pago no excede los límites del negocio jurídico inicialmente convenido. En estos casos es claro que se mantiene inalterado el objeto contractual previamente identificado, planificado y preestablecido, siempre que no se utilice esta forma de remuneración con el fin de desconocer los procedimientos de selección objetiva de contratistas dispuestos por el legislador, ni tampoco para variar o modificar el objeto contractual originalmente pactado.

Por su parte, la adición del contrato -o contrato adicional según se menciona en forma impropia esta figura en referencia al derogado artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 que así denominaba las alteraciones en plazo y valor- sí implica la modificación de lo inicialmente contratado, por el hecho de agregar obras o trabajos que, aunque relacionados con el objeto inicial, exceden el alcance del contrato por no haber sido inicialmente previstos y no haber sido materia de pacto expreso. En estos eventos debe existir acuerdo entre las partes en el objeto y la contraprestación y debe elevarse a escrito como la ley lo dispone para los contratos estatales y, por supuesto, se someten al límite previsto en la ley en relación con su cuantía"⁷⁴.

Ahora bien, en relación con las obras adicionales, se ha presentado una discusión frente a la posibilidad de su inclusión en un contrato en ejecución, sin que sea necesario realizar un nuevo proceso de selección para escoger la oferta más favorable para la entidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado recientemente que, en algunas circunstancias, dichas obras adicionales pueden ejecutarse bajo el marco del mismo contrato:

"La Sala puntualiza lo siguiente: recientemente, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-214 de 2022 (M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar), en la que, en ejercicio de la revisión eventual de una acción de tutela presentada en contra de la Corte Suprema de Justicia, determinó que aplicaría la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente al momento de los hechos objeto de estudio (año 2004), por lo que afirmó que las obras extras conllevan a una modificación del objeto, lo cual debe ser producto de un proceso contractual independiente. En concreto, expuso: "Esas conclusiones, además, se obtuvieron por las demandadas a partir de la aplicación de la jurisprudencia vigente para ese momento de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que ya había señalado que la ejecución de ítems no previstos en los pliegos de condiciones y en los contratos pactados por el sistema de precios unitarios implicaba una modificación del objeto contractual que debía efectuarse mediante un contrato adicional producto de un proceso

⁷⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de octubre de 2024. Radicado 17001-23-33-000-2018-00006-02 (67508).

de contratación independiente". Aunque el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional reiteró que esta decisión se adoptaba con fundamento en la tesis del Consejo de Estado imperante en el año 2004, esta Subsección debe aclarar que, en la actualidad, la Sección Tercera entiende que las obras extras o adicionales son válidas, y no requieren de un proceso de selección independiente, pero siempre que estos ítems nuevos sean indispensables para el efectivo cumplimiento del contrato inicial"⁷⁵.

En general, al estudiar la configuración de mayores cantidades, adiciones y mayores permanencias de obra corresponde comenzar por establecer si el contrato se pactó a precio global o precios unitarios, para luego determinar si lo que sucedió fue que se extendieron las labores ya pactadas, se incluyeron otras no previstas y/o se incrementó el plazo negocial, tras lo cual se debe pasar a ver si las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, dieron una solución a dichos fenómenos, verbi gratia, reajustando el pago o reduciendo otras actividades por hacer, o si por el contrario se sometió al contratista a asumir mayores costos sin una remuneración a cambio, lo cual debe ser debidamente acreditado en sede judicial.

Los efectos de las salvedades en las modificaciones contractuales

En el contexto de las situaciones anteriores, cuando las partes gestionan fenómenos como los anteriores a través de suspensiones, adiciones o prórrogas, y luego se persigue en sede judicial una retribución indemnizatoria como consecuencia de estas modificaciones, la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado ha señalado que, de llegarse a dichos acuerdos, se deben estudiar las pretensiones, aunque no se hayan formulado reparos o salvedades cuando se suscribieron las suspensiones, adiciones o prórrogas, o al haberse pactado contratos adicionales u otrosíes, por lo que, en tales casos, el juez deberá desentrañar cuál fue el acuerdo y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos y su ejecución de buena fe.

En este sentido, la regla de unificación fijada por la sentencia referida fue:

"Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una

⁷⁵ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de agosto de 2023. Radicado: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58634).

reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos. El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado" ^76.

En este orden, a partir de la aplicación de la buena fe contractual, expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, le corresponde al juez del contrato, en cada caso, interpretar los acuerdos celebrados entre las partes y el comportamiento jurídicamente relevante que hubieren observado, junto con las demás particularidades del asunto sometido a su decisión, para establecer si lo pretendido en la demanda se encuentra en contradicción con el sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de la voluntad y a la conducta observada por las partes durante la ejecución del contrato⁷⁷.

En otras palabras, la falta de manifestación de reparos al momento de suscribirse modificaciones contractuales para solventar situaciones como mayores cantidades o permanencias de obra no impiden el estudio judicial de fondo de dichas pretensiones, por lo que en tales casos deberá analizarse lo convenido entre las partes y si dentro de ello regularon integralmente los asuntos que se están reclamando en sede judicial.

La apelación del Departamento: Sí es procedente el reconocimiento del valor de las obras adicionales ejecutadas por el Consorcio

En el caso concreto, el Consorcio solicitó en la demanda que se declarara el incumplimiento del Contrato por parte del Departamento y que se reconociera a título de indemnización de perjuicios: i) el valor de las obras adicionales ejecutadas

⁷⁶ Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 27 de julio de 2023. Radicado 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121).

⁷⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de diciembre de 2022. Radicado: 63327

y recibidas a satisfacción por la entidad; ii) la mayor permanencia en obra por el incremento del plazo contractual; y iii) el reajuste de los precios ofertados por el consorcio, con ocasión de la extensión del plazo contractual.

El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer al Consorcio el saldo de las obras adicionales no reconocidas por el Departamento en al acta de liquidación del Contrato, lo anterior en la medida en que: "las obras surgieron con ocasión a la deficiencia de los diseños iniciales y eran esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida y, por lo tanto, resultaba indispensable realizarlas, y fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante".

Inconforme con esta decisión, el Departamento interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la decisión del tribunal en este punto, toda vez que no existió una modificación contractual en la que se plasmara la voluntad de la entidad para la realización de dichas obras adicionales.

La Sala estima que el estudio acerca del reconocimiento de obras adicionales en sede judicial es procedente, toda vez que el Consorcio dejó en el acta de liquidación bilateral una salvedad en la que se reservó la posibilidad de "reclamar judicial y/o extrajudicialmente la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE

CENTAVOS ($67'042.762,49) correspondiente a ejecución de obras adicionales y complementarias, no reconocida en la liquidación del contrato" (hecho probado 6.3.).

En tal sentido, es menester comenzar por señalar que, tal y como quedó acreditado en el proceso (hecho probado 6.1.2.), las partes regularon contractualmente la forma en la que procedería el reconocimiento de obras adicionales, al disponer un procedimiento para la aprobación de lo que denominaron "obras adicionales" y "obras complementarias".

Frente a este particular, como se explicó en precedencia (F.J. 7.2.), conviene anotar que las denominadas "obras adicionales" a las que aludió la entidad demandada en

las reglas del proceso contractual (numeral 8.13. del proyecto de pliego), en estricto sentido, corresponden al concepto de mayores cantidades de obra, toda vez que hacen referencia a obras que "por su naturaleza pueden ejecutarse con los planos y especificaciones originales del contrato (...) y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados"; mientras que las aludidas "obras complementarias" (hecho probado 6.1.2), en realidad corresponden a lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha clasificado como obras adicionales, pues en efecto allí se indica que las mismas atañen a una obra que "no está incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo".

Así, se tiene que para efectos del reconocimiento de las denominadas "obras complementarias" -que en efecto corresponden a obras adicionales-, dentro de las reglas del proceso de selección se establecieron los siguientes requisitos para su procedencia: i) suscribir un acta de precios no previstos; y ii) elaborar un informe escrito por parte del supervisor y el interventor del Contrato con visto bueno del jefe de la oficina gestora, en el que se consignara la justificación de las obras (hecho probado 6.1.2)

Teniendo en cuento lo anterior, para determinar la procedencia del reconocimiento realizado por el tribunal a quo en la sentencia apelada, correspondiente al saldo de las obras adicionales no reconocidas en el acta de liquidación bilateral, es necesario determinar si las obras ejecutadas por el Consorcio correspondieron a mayores cantidades de obra u obras adicionales, y, en caso de tratarse de estas últimas, si se cumplieron los requisitos contractuales para su reconocimiento.

Al efecto, tal y como quedó acreditado en el proceso, las obras cuyo reconocimiento pretende el demandante, correspondieron a la ejecución de las siguientes nuevas actividades (hecho probado 6.2.15.):

1. Cerramiento perimetral.
2. Puertas metálicas.
3. Perfil en tubería estructural HR 4" x 4" calibre 12 para fachada flotante del acceso principal, incluye pintura anticorrosiva.
4. Mesón en granito natural Blanco Atlantis para lavamanos.
5. Mesón en granito natural verde Ubatuba para estaciones de enfermeras e información.
6. Recubrimiento cerámico blanco 020 x 0.20.
7. Tapa registro en PVC de 0.20m x 0.20m.
8. Recubrimiento en lámina de superboard calibre 8, una sola cara exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.
9. Cielo raso en lámina superboard calibre 8 bajo placa exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.
10. Recubrimiento en lámina superboard calibre 10 a una sola cara para facha para fachada principal incluye perfilería, masilla y una mano de pintura.
11. Instalaciones eléctricas - solo ducto.
12. Construcción del emisario final de aguas negras.
13. Desmonte, traslado y reinstalación de la subestación eléctrica existente.
14. Tapón galvanizado de 1" para red de rociadores automáticos.

Al efecto, contrastadas estas actividades con el contrato y las actas de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 1 a No. 5⁷⁸ (hechos probados 6.2.4 a 6.2.14), se puede evidenciar que ninguna de ellas corresponde a ítems que hicieran parte del alcance del objeto contractual⁷⁹, aunado al hecho de que no existe ninguna acta de modificación de cantidades y de precios no previstos en la que se hayan incluido las actividades cuyo reconocimiento pretende el Consorcio; de manera tal que resulta evidente que no se trató de mayores cantidades de obra, sino de obras adicionales, que para los efectos del proceso contractual adelantado por el Departamento se denominaron "obras complementarias" (hecho probado 6.1.2). En consecuencia, su reconocimiento estaba supeditado al cumplimiento de los requisitos contractuales señalados anteriormente, esto es, a suscribir un acta de precios no previstos y a elaborar un informe escrito por parte del supervisor y el interventor del Contrato con visto bueno del jefe de la oficina gestora, en el que se

⁷⁸ En las que se incluyeron nuevos ítems relacionados con: obras estructurales, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, aires acondicionados, gases medicinales y labores de demolición.

⁷⁹ Al respecto la Sala resalta que si bien en el contrato inicialmente se previó la ejecución de la actividad de "Cerramiento perimetral" bajo el capítulo "16. Urbanismo", mediante el acta de modificación de cantidades y de precios no previstos No. 1, se eliminaron todos los ítems previstos para el capítulo 16 referido, por lo cual dichas actividades ya no hacían parte del objeto del contrato. Lo anterior tal y como consta en el anexo del acta referida, archivo denominado "ANTECEDENTES CONTRACTUALES" expediente digitalizado en el hipervínculo del pie de página no. 1, folio 1035.

consignara la justificación de las obras.

En este orden de ideas, revisado el expediente, no se encuentra prueba de la existencia de los documentos exigidos en el proceso de selección para el reconocimiento de las obras adicionales, situación que, en principio, tornaría improcedente su reconocimiento en sede judicial.

No obstante lo anterior, está acreditado que en el acta de recibo final del Contrato, el supervisor, quien representaba a la entidad contratante, recibió las obras adicionales ejecutadas por el Consorcio después de verificar en sitio su efectiva realización:

"se verifico en sitio por parte del Departamento, la existencia en obra de las actividades que se encuentran relacionadas en el Anexo No. 2, adjunto a la presente Acta, y que según informe de Interventoría fueron ejecutadas por valor de (...) ($387'042.762,49); Obras algunas que se encontraban dentro del alcance inicial del Contrato y otras que no hacían parte del mismo, las que se encuentran justificadas en el informe presentado por la Interventoría"

Y en el mismo sentido, en el acta de liquidación bilateral (hecho probado 7.3), se realizó la siguiente manifestación:

Que el Departamento a través de la Supervisión del contrato, luego de recibir la solicitud por parte del contratista, informe del contratista e interventoría, verificó que estas actividades fueron ejecutadas, y de las cuales dan fe de sus cantidades de obra la interventoría en su informe final.

Además de lo anterior, tal como quedó consignado en el informe final de interventoría (hecho probado 6.2.18), las obras adicionales, que correspondieron a un cerramiento perimetral, la instalación de puerta metálicas e instalaciones hidrosanitarias y eléctricas adicionales, eran necesarias para cumplir el objeto del Contrato toda vez que correspondían a actividades ejecutadas para asegurar las instalaciones del exterior y eran indispensables para el correcto funcionamiento de las redes eléctricas, hidrosanitarias y de suministro de gases medicinales.

En este sentido, esta Sala encuentra que la decisión del tribunal de reconocer el saldo de las obras adicionales ejecutadas por el Consorcio fue adecuada toda vez

que: i) la entidad demandada consintió en la ejecución de las obras adicionales al haberlas aceptado y recibido a satisfacción en el acta de recibo final del Contrato;

ii) está acreditado que las obras adicionales eran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, según justificación técnica emitida por la interventoría del Contrato; y iii) la cantidad y valor de las obras adicionales está debidamente determinado y reconocido tanto por parte de la interventoría como de la entidad contratante.

Sobre el mismo punto, resulta relevante poner de presente que el valor de las obras adicionales cuyo reconocimiento pretende el Consorcio en este proceso, no corresponde al valor total de las obras, sino al saldo no reconocido por la entidad demandada en el acta de liquidación bilateral. Al respecto, en dicho documento quedó consignado que (hecho probado 7.3.):

Que teniendo en cuenta lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 217 de Decreto Nacional 019 de 2011, en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, por lo tanto una vez verificada la existencia de recursos por la Secretaría de Salud Departamental, se estableció que existía la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL

COLOMBIANA ($320.000.000,00), los cuales fueron ofrecidos al Contratista de obra, en reconocimiento y pago de los valores por el reclamados (...)

"Que el contratista de obra manifiesta que se reserva el derecho de reclamar judicial y/o extrajudicialmente la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y  DOS  PESOS  CON  CUARENTA  Y  NUEVE  CENTAVOS

($67'042.762,49) correspondiente a ejecución de obras adicionales y complementarias, no reconocida en la liquidación del contrato, así como los valores correspondientes a mayor permanencia en obra, ajustes de precios y demás perjuicios generados como consecuencia de la deficiencia en los diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander" (negrilla y subrayado fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala, es evidente que la actuación de la Administración en sede de liquidación del Contrato es contradictoria con la defensa alegada en este proceso, con lo cual se vulnera el principio de no revelarse contra los actos propios. No es coherente que la entidad hubiere considerado procedente el reconocimiento al contratista de la suma de trescientos veinte millones de pesos ($320'000.000) en el acta de liquidación bilateral, por concepto de obras adicionales al aceptar la justificación técnica presentada por la interventoría y recibir dichas

obras al verificar su ejecución real, mientras que en este proceso alegó que ningún reconocimiento de obras adicionales, ni si quiera el saldo restante de sesenta y siete millones cuarenta y dos mil setecientos sesenta y dos pesos ($67'042.762), es procedente por no haberse celebrado una modificación contractual al respecto.

En conclusión, la Sala confirmará la decisión del a quo en el sentido de acceder al reconocimiento en favor del Consorcio del saldo de las obras adicionales no reconocidas por el Departamento en al acta de liquidación del Contrato.

La apelación del Consorcio: No es procedente el reconocimiento de los costos por mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios ofertados

Por otro lado, el Consorcio pretende en su apelación que se modifique la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la negatoria de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de los costos por mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios unitarios ofertados, para que, en su lugar, se condene al Departamento a pagar dichas sumas a su favor.

La decisión del tribunal de negar dichas pretensiones se fundamentó en el hecho de que: i) el Consorcio no dejó salvedades en las actas modificatorias del Contrato respecto de los costos por mayor permanencia en obra que se le causarían con ocasión de la ampliación del plazo; y ii) la sola ampliación del plazo no demuestra el incremento en los precios unitarios ofertados inicialmente, situación que el Consorcio no probó.

De forma preliminar, se advierte que el estudio sobre la posibilidad o no de reconocimiento de dichas reclamaciones en sede judicial es procedente, toda vez que el Consorcio dejó en el acta de liquidación bilateral una salvedad respecto de las reclamaciones por el saldo de las obras adicionales, los costos por mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios inicialmente ofertados (hecho probado 6.3.).

Ahora bien, para la Sala es evidente, y no es un asunto materia de discusión, que las causas que motivaron la ampliación del plazo contractual mediante las adiciones

No. 1 y 2 al Contrato, son imputables al Departamento. Lo anterior en la medida en que la extensión del plazo se hizo necesaria con ocasión de las deficiencias en los diseños de la obra, los cuales habían sido entregados por la entidad demandante al Consorcio, tal y como quedó expresamente consignado en los informes técnicos y de conveniencia para adicionales suscritos por el Departamento (hechos probados 6.2.6 y 6.2.11).

Así, lo que debe analizarse para resolver los cargos de apelación del demandante, es el alcance de las modificaciones al Contrato para así establecer si las partes pretendieron o no, con esos acuerdos, regular los asuntos cuya reclamación se formula en sede judicial. Lo anterior a la luz de la regla de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, referida anteriormente (F.J. 7.3.).

En el presente caso, el Consorcio y el Departamento celebraron dos modificaciones contractuales, así: i) la adición No. 1 al Contrato de fecha 31 de mayo de 2013, mediante la cual se extendió el plazo contractual en seis meses; y ii) la adición No. 2 al Contrato de fecha 2 de diciembre de 2013, mediante la cual se extendió el plazo contractual en tres meses (hechos probados 7.2.7. y 7.2.11).

En las dos adiciones las partes expresamente pactaron que:

"SEGUNDO. VALOR: El presente adicional en plazo no contempla la adición de recurso alguno por lo tanto se mantiene el valor inicial estipulado en el Contrato N° 2335 de 2011."

De lo anterior, la Sala concluye que al haberse señalado que la adición del plazo "no contempla la adición de recurso alguno", el Consorcio aceptó que la extensión en el tiempo no iba a implicar el reconocimiento de sumas adicionales que pudieran generarse con ocasión de estas modificaciones. Así, se considera que la intención de las partes fue cubrir las modificaciones al Contrato con el presupuesto original, mandato que se sostuvo de manera constante y expresa durante los ajustes estudiados, sin un solo reparo del Consorcio y con su aquiescencia. Por lo tanto, no cabe duda de que la común intención de los cocontratantes durante el iter contractual fue mantener el precio del negocio, lo que, en virtud del principio pacta

sunt servanda del artículo 1602 del Código Civil⁸⁰, debe llevar a que dicho querer se tenga como vinculante.

En ese orden de ideas, es claro que, aunque era factible que se presentaran costos de mayor permanencia y/o se incrementaran los precios unitarios ofrecidos por cada ítem con ocasión de la ampliación del plazo contractual, aquellas situaciones fueron debida y expresamente concertados por las partes para ser cubiertas con el precio pactado inicialmente en el Contrato.

En pocas palabras, y contrario a lo manifestado por la parte recurrente, en el presente caso no se trató de que el Consorcio hubiera guardado silencio respecto de eventuales reclamaciones derivadas de la suscripción de los acuerdos modificatorios antes referidos; por el contrario, aquel, al suscribir los acuerdos modificatorios, estuvo de acuerdo con mantener el valor inicialmente pactado entre las partes.

Desconocer lo anterior, implicaría desatender la buena fe que enmarca la relación convencional, que en materia contractual obliga a las partes a ejecutar sus obligaciones según lo convenido y, a su vez, les genera la expectativa de que su contraparte haga lo propio. Todo lo cual perdería eficacia si en sede judicial se ignora que el querer expreso y consistente de los cocontratantes en los acuerdos de voluntades analizados fue mantener el precio inicialmente convenido, pese a las ampliaciones del plazo contractual.

La regla de unificación adoptada en la sentencia que profirió la Sección Tercera de esta Corporación en relación con las salvedades en los actos modificatorios del contrato (F.J. 7.3), ordena al juez del Contrato "desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato" para así determinar "si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto."

⁸⁰ "Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

En este caso, en cumplimiento de la regla de unificación referida, la Sala encuentra de la interpretación de las modificaciones contractuales referidas al plazo una intención común de las partes de que dichas extensiones no contemplaban el reconocimiento de suma adicional alguna, lo que implicaba la aceptación del contratista de seguir la ejecución del Contrato bajo las mismas condiciones económicas pactadas inicialmente. Sobre este punto, y en aplicación de la regla de unificación reseñada anteriormente, esta Subsección consideró recientemente que:

"De la lectura de las suspensiones, las actas y los otrosíes modificatorios se vislumbra que, pese a las dificultades al deber de planeación, las partes buscaron superarlas libremente mediante medidas como ampliar el plazo, excluir e incluir nuevos ítems de la obra y mantener el mismo precio inicial, como se pasa a exponer (...)

Las circunstancias descritas dan cuenta de que, si bien es claro que, como lo concluyó el a quo, hubo una falta al deber de planeación que llevó a que el contrato No. 075 de 2008 tuviera dificultades en su ejecución, desde el mismo instante en que aquellas se identificaron las partes efectuaron en forma expresa ajustes al acuerdo de voluntades, con el objetivo de conjurar dichas deficiencias y así evitar la paralización de la obra, pero sin un coste adicional.

Ello llevó a que se configurara un fenómeno de mayor permanencia en la obra y de una adición de nuevos ítems, a la par de la supresión de otros, para que con el mismo presupuesto se costearan las nuevas actividades necesarias para el cumplimiento del objeto negocial"⁸¹.

Adicionalmente, no se evidencia que el Consorcio hubiera sido constreñido a suscribir las modificaciones, sino que hubo una aquiescencia de su parte para avalarlas, por lo que se allanó a que el precio del contrato fuera el mismo inicialmente convenido. Situación que, en línea con la jurisprudencia de esta Corporación, da a entender que el contratista conocía que los costos por mayor permanencia y otros fenómenos, debían ser asumidos por él y, de no haber sido así, debió haberlo manifestado desde que suscribió las modificaciones al Contrato⁸².

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste razón a la parte apelante en el sentido de indicar que era procedente el reconocimiento de los costos por

⁸¹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 23 de septiembre de 2024. No. de radicación: 41001-23-33-000-2012-00184-02 (65351).

⁸² Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de junio de 2024. Radicado 250002336000201500179 01 (57513).

mayor permanencia y el reajuste de los precios ofertados, pues estas situaciones fueron objeto de acuerdo expreso en las modificaciones contractuales, lo cual impide su reconocimiento en sede judicial. Por lo anterior, la sentencia apelada en lo que respecta a la negatoria de estas pretensiones, será confirmada. Así la decisión en esta instancia, teniendo en cuenta la revocatoria de la condena impuesta por el tribunal respecto de las obras adicionales, será la de negar todas las pretensiones de la demanda.

De la actualización de la condena

Como consecuencia de lo expuesto en precedencia, la Sala actualizará la condena reconocida y ordenada por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de primera instancia ($89.613.798,5), aplicando la siguiente fórmula:

Vp = Vh x índice final

índice inicial

Donde Vp (valor presente) es el valor actualizado de la condena, Vh (valor histórico) es el valor de la condena impuesta en la decisión de primera instancia, el Índice inicial es el IPC⁸³ vigente para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (octubre de 2021) y el Índice final es aquel vigente al momento de proferirse esta sentencia, así: ochenta y nueve millones seiscientos trece mil setecientos noventa y ocho pesos con cinco centavos ($89.613.798)

⁽$89.613.798⁾ ?

149,66 ⁽?????????? ???? 2024⁾

110,06 ⁽ ?????????????? ???? 2021^{) =} $121.857.178

De acuerdo con lo anterior, el valor actualizado de la condena a imponer al Departamento asciende a ciento veintiún millones ochocientos cincuenta y siete mil ciento setenta y ocho pesos ($121.857.178).

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia apelada, pero solo en cuanto a la

⁸³ Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor (índices - serie de empalme) que pueden ser consultados en la página web del Departamento Administrativo Nacional de Estadística: https://www.dane.gov.co.

actualización del salto total a reconocer en favor del Consorcio. Por lo demás, la sentencia de primera instancia se mantendrá incólume.

9. Costas

El numeral 1 del artículo 365 del CGP⁸⁴ dispuso que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso "o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación", siempre que se demuestre en el expediente su causación y en la medida de su comprobación⁸⁵. Atendiendo a lo allí ordenado, se condenará en costas en segunda instancia tanto a la entidad demandada como al contratista demandante, en la medida en que ninguno de sus recursos prosperó. Sin embargo, la condena en costas no implicará la fijación de suma alguna por agencias en derecho en esta instancia, toda vez que ni el ente territorial ni el Consorcio intervinieron en el trámite de segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 12 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión, la cual quedará así:

"PRIMERO. CONDENAR al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a

pagar a favor del CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA, la suma de ciento veintiún millones ochocientos cincuenta y siete mil ciento

⁸⁴ Aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 188 del CPACA, a cuyo tenor se expone: "[...] la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [...]".

⁸⁵ "Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. [...] 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación".

setenta y ocho pesos ($121.857.178) que corresponde a la diferencia entre el valor total y el valor reconocido por concepto de las obras complementarias, dentro de la ejecución del contrato de obra N° 2335 de 2011, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia procesal, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI, archívese el expediente."

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en segunda instancia al Departamento de Santander y al Consorcio Hospitales de Colombia sin incluir suma alguna por concepto de agencias en derecho. Las costas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Presidente de la Sala Aclara voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Consejera de Estado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero de Estado

VF

2