CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA
Número único de radicación: 68001-23-33-000-2022-00505-01
Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE
Asunto: Acepta desistimiento de proceso
AUTO INTERLOCUTORIO
Encontrándose el proceso al Despacho para proferir decisión de fondo, el solicitante, mediante escrito visible a índice 14 del expediente electrónico1, manifiesta desistir del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura de los concejales del Distrito Especial, Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso de Barrancabermeja, señores LA CHIQUI CARMENZA SANTIAGO OSPINO, JOHN JAIRO GARCÍA GONZÁLEZ y KELLY ZULIMA ORTIZ CALAO, por hechos
ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023. Surgen como antecedentes, los siguientes:
La solicitud que dio origen al presente proceso se instauró en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, con el fin de decretar la desinvestidura de los concejales del Distrito Especial,
1 Correo electrónico de 10 de marzo de 2023.
Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso de Barrancabermeja, señores LA CHIQUI CARMENZA SANTIAGO OSPINO, JOHN JAIRO GARCÍA GONZÁLEZ y KELLY ZULIMA ORTIZ CALAO,
por hechos sucedidos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrieron en la causal de pérdida de investidura establecida en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, y 48, numeral 4, de la 617 de 6 de octubre de 20003, esto es por indebida destinación de dineros públicos.
A través de sentencia de 30 de noviembre de 2022, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander denegó la pérdida de investidura de los concejales, luego de concluir que las inasistencias del mes de febrero de 2022 no tenían la virtualidad de afectar o repercutir en el reconocimiento de honorarios correspondientes a los períodos de sesiones ordinarias, pues se trataron de sesiones extraordinarias que no estaban cobijadas dentro del supuesto de hecho de que trata el artículo 68, inciso cuarto, de la Ley 136 y, por ende, no se comprobó la causal de indebida destinación de dineros públicos por la remuneración efectuada en el mes de junio de 2022,
-segundo período de sesiones-, a favor del concejal JONATHAN STIVEL VÁSQUEZ GÓMEZ, a través de la Resolución núm. 045 de 2022 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bucaramanga.
El solicitante, inconforme con la decisión del Tribunal, interpuso recurso de apelación el 19 de diciembre de 20224 contra la citada
2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
3 “Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
4 SAMAI, índice 2 “EXPEDIENTE DIGITAL”, archivos: “042 ACUSE CORREO RECURSO DE APELACION”
y “043 RECURSO DE APELACION”.
providencia, -con el objeto de que fuese revocada y, en su lugar, se accediera a decretar la desinvestidura de los accionados-, el cual fue admitido mediante auto de 27 de enero de 20235 por haber sido sustentado oportunamente y reunir los requisitos legales, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20186, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 ídem.
Estando el proceso al Despacho para resolver sobre el citado recurso de apelación7, el solicitante desistió del mismo mediante escrito de 10 de marzo de 20238:
“[…] Atendiendo al recurso de apelación propuesto frente a la sentencia de Pérdida de Investidura de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, y atendiendo a que el mismo obedece a un acto procesal de la parte interesada, por medio del presente escrito DESISTO del recurso de apelación que cursa en su despacho, el cual no se ha decidido a la fecha, asi como que el mismo no implica disposición del derecho en litigio […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala Unitaria pronunciarse acerca de la solicitud de desistimiento elevada por el accionante.
Para resolver, se considera:
Marco normativo aplicable para el desistimiento de los recursos en el proceso de pérdida de investidura
5 SAMAI, índice 4.
6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.
7 SAMAI, índice 13.
8 SAMAI, índice 14.
La Ley 1881 no estableció la figura del desistimiento de los recursos, motivo por el cual resulta procedente acudir a la regla prevista en su artículo 21 ídem, esto es que para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en dicha ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, de forma subsidiaria, el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Toda vez que la Ley 1437 no regula el desistimiento de los recursos ordinarios, -reposición y apelación-, pues únicamente hace alusión al desistimiento del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, resulta necesario acudir a lo previsto, de forma subsidiaria, en el artículo 316 del Código General del Proceso, así:
“[…] Artículo 316. Desistimiento de ciertos actos procesales. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas.
El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario.
El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas.
No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos:
- Cuando las partes así lo convengan.
- Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido.
- Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares.
- Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De conformidad con la norma anterior se puede afirmar, de forma general, que las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y, en dicho evento, el desistimiento deja en firme la providencia materia de este, respecto de quien lo hace. Ahora bien, en cuanto a la procedencia del desistimiento de recursos e incidentes en el curso de acciones públicas, la Corporación en ocasiones anteriores también ha explicado su viabilidad en el marco de los procesos de pérdida de investidura y electoral, así:
“[…] En relación con las acciones públicas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que, “[…] en general, [se] ha dispuesto que no se puede desistir de una acción pública. En efecto, [en] esas acciones se ventilan intereses tan importantes que, una vez que la demanda ha sido aceptada, podría decirse que el actor pierde el control de la misma y que el Tribunal ha de seguir el trámite legal hasta desatar la contención mediante la sentencia, y sin que el actor pueda evitar este efecto por medio de un desistimiento. Y es que en este tipo de acciones no se trata de intereses privados a los cuales los particulares pueden renunciar, por ser los dueños, sino de intereses públicos de los cuales los particulares no pueden disponer libremente, pero, sí por cualquier motivo acusó el acto violatorio ante los tribunales administrativos, ya no puede retroceder y debe dejar que el litigio sea desatado en la sentencia […]”9.
9 Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de septiembre de 1993, número de radicación interno AC-1063, consejero ponente Diego Younes Moreno; y Corte Constitucional, auto 010 de 25 de enero de 2005, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.
No obstante, lo anterior, y tratándose de acciones públicas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido entre: i) el desistimiento de las pretensiones de la demanda en acciones públicas; y ii) el desistimiento de recursos y, en general, de ciertos actos procesales. En este último evento, esta Corporación ha considerado que es procedente el desistimiento de recursos y de ciertos actos procesales en tanto no impliquen “disposición del derecho en litigio”.
Por un lado, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró en la providencia de 26 de abril de 201810 que, en el marco de una acción pública, como lo es el medio de control de nulidad, era procedente el desistimiento de la solicitud de medida cautelar en cuanto ello no implica disposición del derecho en litigio. Sobre el particular consideró:
“[…] Ahora bien, es importante tener en cuenta que la solicitud de desistimiento frente a la medida cautelar no implica la disposición del derecho por parte del demandante, sino que se trata de una actuación procesal que no modifica las pretensiones, razón por la cual en este aspecto si se aplicara la mencionada figura procesal, de conformidad con lo expuesto por el artículo 316 del Código General del Proceso […]”.
Por el otro, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró en la providencia de 3 de mayo de 201811 que, en el marco de una acción pública, como lo es el medio de control de nulidad electoral, era procedente el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia, en la medida en que ello no implica disposición del derecho en litigio. Sobre el particular consideró:
“[…] Ahora bien, el artículo 280 de la Ley 1437 de 2011 establece que no es posible en los procesos electorales desistir de la demanda, en razón de ello, la Sala Electoral determinó que el desistimiento de un recurso no implica per se el desistimiento del medio de control. Al respecto estableció: “…el desistimiento de un recurso no implica el desistimiento de la acción electoral en
10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 26 de abril de 2018, número único de radicación 11001032500020150027700; consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas.
11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de mayo de 2018, número único de radicación 52001233300020170064102, consejera ponente Rocío Araújo Oñate.
la medida en que ya existe un pronunciamiento judicial a
través del cual se imparte justicia” 12.
Teniendo en cuenta que el presente no se trata del desistimiento del medio de control, sino del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la que se estudió la legalidad del acto de elección y se procedió a la declaratoria de nulidad, emana claro la procedencia del mismo, dado que tal medida no implica que el acto enjuiciado hubiese dejado de ser controlado por el juez competente, que es lo que protege el artículo 280 ídem.
Por manera que, al cumplirse con los parámetros legales y jurisprudenciales para su procedencia, esta Sala aceptará el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la señora Katya Jacqueline Castro Enríquez quien actúa en calidad de demandada y en tal virtud, procederá a declarar en firme la sentencia de 16 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño […]”.
En suma de todo lo anterior, este Despacho concluye lo siguiente:
i) no es procedente el desistimiento de las pretensiones de la demanda en acciones públicas en la medida en que, por un lado, en ellas prevalece el interés general sobre el particular; y, por el otro, ello implicaría la disposición del derecho en litigio; y ii) en las acciones públicas es procedente el desistimiento de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido las partes, siempre y cuando no impliquen disposición del derecho en litigio […]”13.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes transcrita, la misma resultaría aplicable al caso bajo examen habida cuenta que se está en presencia de una acción pública, como lo es la solicitud de
12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 16 de agosto de 2011, número único de radicación 08001-23-31-000-2009-00204-01, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de julio de 2021, número único de radicación 52001-23-33-000-2019- 00613-01, consejero ponente Luis Alberto Álvarez Parra.
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, auto de 18 de febrero de 2020, número único de radicación 23001-23-33-000-2019-00375-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. Ver providencias en las que se ha ratificado esta postura: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Diez (10) de Pérdida de Investidura, auto de 6 de octubre de 2022, número único de radicación 11001-03-15-000- 2022-04166-00, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.
pérdida de investidura de miembros de corporaciones públicas territoriales.
Comoquiera que el solicitante manifiesta desistir del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, que denegó la desinvestidura de los concejales accionados, la Sala Unitaria acoge el criterio hermenéutico de la Corporación en cuanto a la procedencia del desistimiento de ese recurso, sin que ello implique el desistimiento del medio de control o 'del derecho en litigio', pues el fin que se persigue con dicha prohibición permanece satisfecho con la sentencia que se recurre, en la medida en que el juez, para este momento, logró fallar de fondo la controversia desatada en la pérdida de investidura, asunto que reviste un interés general y legitima el ejercicio del poder público.
En efecto, así lo ha considerado la Corporación, al señalar que “[…] No se puede asimilar la iniciativa que la ley le confiere a “cualquier persona” para instaurar una demanda cuyo objeto comporta un interés general dirigido a preservar la institucionalidad y gobernabilidad, y el consecuente derecho que le asiste a la comunidad en general de tener certeza sobre la legitimidad en el ejercicio de la función pública cuando se ejerce el medio de control, con la disponibilidad que tiene el sujeto procesal frente a un recurso que la ley le permite interponer contra la sentencia […]”14 que profiere el juez al revisar la solicitud de desinvestidura y resolver el litigio.
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 14 de julio de 2021, número único de radicación 52001-23-33-000-2019-00613-01, consejero ponente Luis Alberto Álvarez Parra.
Como ya se indicó, el desistimiento del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el marco del proceso de pérdida de investidura, no implica el desistimiento de la solicitud en la medida en que ya existe un pronunciamiento judicial a través del cual se impartió justicia. Por ello, con fundamento en la jurisprudencia vigente, y teniendo en cuenta que en el presente caso se dan los presupuestos adjetivos para aceptar el desistimiento del recurso de alzada, según lo establecido en el artículo 316 del CGP, -aplicable por remisión normativa del artículo 21 de la Ley 1881-, que prevé la posibilidad de desistir de ciertos actos procesales, entre los cuales se encuentran los recursos interpuestos, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia y, en consecuencia se dejará en firme el fallo impugnado.
Ahora, si bien el artículo 316 del CGP ordena que el auto que acepte el desistimiento condenará en costas a quien desistió, la Sala Unitaria advierte que, según lo previsto en el artículo 18815 de la Ley 1437, en aquellos procesos como los de pérdida de investidura, en los que se controvierta la posible transgresión de un interés público, no habrá lugar a condenar en costas a la parte vencida o, como en este caso, a quien desistió de la pluricitada apelación.
En conclusión, es del caso acceder al desistimiento del solicitante, dejar en firme la sentencia apelada y abstenerse de condenar en
15 “[…] Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]”.
costas, como en efecto se determinará en la parte resolutiva de este proveído.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el solicitante. En consecuencia, DEJAR EN FIRME la sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura de los concejales del Distrito Especial, Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso de Barrancabermeja, señores LA CHIQUI CARMENZA SANTIAGO OSPINO, JOHN JAIRO GARCÍA GONZÁLEZ y KELLY ZULIMA
ORTIZ CALAO, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
(Firmado electrónicamente)
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejera
