Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP118 de 2006

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ACCION POPULAR - Generalidades

La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que su regulación la hará el legislador, que expidió la Ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares -en función administrativa o por fuero de atracción- los amenazan o quebrantan. Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos. De esos mismos textos legales se advierte que con el ejercicio de la acción popular puede pretenderse: -) evitar el daño contingente, -) hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos, -) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. La misma Ley efectuó un listado de esos derechos e intereses que no es taxativo, entre los cuales están los relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público {lit. b) y e) art. 4}; e indicó que son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades / CONTRATACION ESTATAL - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Contratación estatal / ACCION POPULAR - Moralidad administrativa

El derecho colectivo a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA tiene su razón de ser en el marco de la función administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido. Dentro de esos principios además están el de la igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad, publicidad y de la moralidad administrativa (art. 209 C. N), principios que regulan el campo de acción de la administración pública material y adquieren una importancia especial tratándose de la contratación estatal, porque en tal dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Por ello el artículo 23 de la ley 80 de 1993 sujeta todas las actuaciones de los que intervienen en la contratación estatal a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y prevé drásticas sanciones a los que las infrinjan (arts. 50 a 59 ibídem). La Corte Constitucional en la sentencia C-088, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 y 55 de la ley 472 de 1998 se refirió al principio de la moralidad administrativa en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad de su Agente en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nación. Y el Consejo de Estado se ha referido a la moralidad administrativa en varias ocasiones, como principio y derecho colectivo, y ha hecho precisión sobre los siguientes puntos: Primero: Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como norma en blanco por contener elementos cuya definición se encuentra o se debería encontrar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Segundo Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. En efecto, cuando la moral como regulador de la conducta del ser humano, entendida como aquellos valores imperantes en un espacio y época determinada y que en principio carecen de poder de coercibilidad frente a quien las infringe, son retomadas por el derecho para convertirlas en normas positivas de obligatorio acatamiento, su incumplimiento unido a otros requisitos adicionales como la desnaturalización de la función pública ejecutada, la corrupción para desembocar en la satisfacción de intereses particulares etc, puede conducir al agravio del derecho colectivo a la moral administrativa. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-088 de 2 de febrero de 2000. Expediente No. D-2469. Actor: Ruby Rasmussen Paborn y Otros, de la Corte Constitucional.

PATRIMONIO PUBLICO - Generalidades / ACCION POPULAR - Patrimonio público

Y se ha dicho que por PATRIMONIO PÚBLICO debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; y que su protección busca que los recursos del Estado se administren de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista, que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público o a otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (art. 88), y que el legislador, con el fin de propender por el principio de intangibilidad de los recursos públicos, reglamentó la norma constitucional, entre otros, cuando expidió el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos. El interés colectivo a la defensa del patrimonio público es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que se da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

DOCUMENTO PRIVADO - Valor probatorio / DOCUMENTO PRIVADO - Fecha cierta / FOTOGRAFIAS - Valor probatorio

Esos documentos, fotografías y cd, allegados en diferentes oportunidades, son documentos privados, porque tienen origen en los particulares que los aportaron (art. 251 del C. P. C.); se reputan auténticos de con acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de ley 446 de 1998 que dispone: “Los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el relación con los documentos emanados de terceros”. Además según el artículo 276 del C. P. C. señala que la parte que aporte al proceso un documento privado reconoce con ello su autenticidad. Pero la fecha cierta de los mismos es la de presentación de los escritos con los cuales se aportaron, porque así lo dispone el artículo 280 del C. P. C, que indica que la fecha cierta de un documento privado es alguno de los siguientes hechos: el de fallecimiento de alguno de los que lo han firmado; el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso; el día en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. Nota de Relatoría: Sobre el valor probatorio de las fotografías, pueden verse, entre otras, sentencias de 18 de septiembre de 2003, exp. AP 2347, Actor: Claudia Isabel Arévalo y de 11 de noviembre de 2004, exp. AP 1080, Actor: Juan Carlos García de León, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

DECLARACION DE TERCERO ANTE NOTARIO - Valor probatorio / PRUEBA SUMARIA - Declaración de tercero ante notario

Esa declaración ante notario no es admisible como prueba, porque frente al declarante no se da ninguno de los supuestos jurídicos que la ley prevé para la admisibilidad con fines judiciales de declaraciones ante notario, esto es cuando están destinados a servir de prueba sumaria. Por lo tanto como no existe norma que autorice la prueba sumaria - sobre participación del declarante en la licitación - tampoco la misma puede ratificarse, toda vez que el artículo 229 del C. P. C. condiciona la ratificación a la admisibilidad de la prueba tomada ante notario al evento del artículo 299. Nota de Relatoría: Ver Fallo de 28 de julio de 2005, exp. 14.998, Actor: Rubén Mosquera Hurtado, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

ANTICIPO - Monto / ANTICIPO - Entrega

Estas otras imputaciones de conducta no tienen ante el ordenamiento jurídico las calificaciones de ilegalidad que el actor les atribuye, pues la ENTREGA DEL ANTICIPO no está condicionada a la justificación de inversión y EL VALOR DEL ANTICIPO puede ser pactado hasta en el valor del 50% del respectivo contrato. Es así, como el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 dispone que en los contratos estatales se podrá pactar la entrega de anticipos, entre otros, y que el monto de la entrega de anticipo pero su monto no podrá exceder del 50% del valor del respectivo contrato. Por lo tanto como las conductas de acción imputadas a título de ilegalidad no son ciertas ante el ordenamiento jurídico, porque la ley sí permite el pacto y la entrega de anticipo hasta en un porcentaje máximo del 50% del valor del contrato, no hay lugar a entrar a determinar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, toda vez que la ley 472 de 1998 determina, indirectamente, que hay lugar a examinar la amenaza o vulneración de derechos colectivos cuando las conductas de ACCIÓN o de OMISIÓN imputadas se demuestran (arts. 2 y 9 )

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00118-02(AP)

Actor: HECTOR TERCERO MERLANO GARRIDO

Demandado: MUNICIPIO DE SINCE Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandados y por el actor, frente a la sentencia proferida el día 27 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se dispuso lo siguiente:

“1. Proteger los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y patrimonio público invocados en la demanda.

2. En consecuencia, declarar la nulidad absoluta del contrato de obra pública Nº 20 suscrito entre el Municipio de Sincé y el señor Eduardo Hernández Peña, el día 19 de noviembre de 2003, cuyo objeto es la construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa San Juan Bautista de la Salle.

3. Ordenar a la Alcaldía Municipal de Sincé dar aplicación mediante acto administrativo debidamente motivado a lo regulado en el artículo 48 de la ley 80 de 1993 y adoptar además todas las previsiones que la decisión anulatoria acarrea.

3. (sic). Compulsar copias a la Procuraduría Regional de Sucre de la actuación, a fin de que se adelante la acción disciplinaria que corresponde de conformidad con las reglas de competencia.

4. Compulsar copia de esta sentencia a la Fiscalía 8ª Seccional de Sincelejo, en el entendido de que en esa agencia cursa un proceso penal por hechos relacionados con la presente acción popular.

5. Confórmese un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán los señores Defensor Regional del Pueblo o su delegado, el Personero Municipal de Sincé y el demandante, quienes rendirán informe periódico al Tribunal sobre el particular.

6. Concédese un incentivo equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la exalcaldesa de Sincé Doris Benavides Tirado, el contratista Eduardo Gabriel Hernández Peña y el interventor Orlando Sierra Hernández, y a favor del demandante Sr. Héctor Tercero Merlano Garrido, suma que será pagada dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

6. (sic). Se dará aplicación, en cuanto a ello hubiere lugar al artículo 80 de la ley 472 de 1998.

7. Admitir renuncia del apoderado de la demandada Doris Esther Benavides Tirado, Dr. Javier Ibáñez Romero, con C. C. Nº 92.509.601 de Sincelejo y T. P. Nº 83.659 del C. S. J.” (fols. 338 a 378 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA:

La presentó Héctor Tercero Merlano Garrido, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 9 de febrero de 2004, y la dirigió frente a varias personas: el Municipio de Sincé, la señora Doris Benavides Tirado en su condición de ex - alcalde de Sincé, Orlando Sierra Hernández como interventor de la obra y Eduardo Gabriel Hernández Peña como contratista, por violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

1. PRETENSIONES:

PRIMERO: Que se declare que el MUNICIPIO DE SINCÉ representado legalmente por el señor OLIVERIO OLIVER MORENO o por quien haga sus veces al momento de la notificación, a la señora DORIS BENAVIDES TIRADO en calidad de Contratante como representante legal del municipio de Sincé, en solidaridad y coparticipación con el señor EDUARDO HERNANDEZ PEÑA en su calidad de contratista y ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ como interventor de la obra, ejercieron una actividad que implica la vulneración al derecho colectivo de LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

SEGUNDO: Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene al MUNICIPIO DE SINCÉ, a su cargo, dar por terminado unilateralmente el contrato Nº 20. Tomar todas las medidas necesarias para obtener la devolución inmediata de los dineros ilegítimamente entregados como anticipo del pluricitado contrato, que tiene como objeto la construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE y por valor del contrato en la suma MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL TRECE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($1.449'600.013.59). Y abstenerse de cancelar al contratista cualquier otra suma de dinero que implique la continuidad del contrato Nº 20. Así como la revocatoria de los actos administrativos que generaron la vulneración a los derechos colectivos, en todo caso la búsqueda encaminada para volver las cosas al estado anterior.

TERCERO: En consecuencia se ORDENE al señor EDUARDO HERNANDEZ PEÑA, a devolver de inmediato los dineros reconocidos mediante el contrato arriba citado.

CUARTO: Condenar a DORIS BENAVIDES TIRADO, al señor EDUARDO SIERRA HERNÁNDEZ y ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ, en sus condiciones precitadas, y a quienes además hubiesen posibilitado la vulnerabilidad del derecho colectivo de manera material y concreta, de manera solidaria, como reparación del daño ocasionado, al pago de los perjuicios materiales e inmateriales, actuales y/o futuros que resulten probados dentro de la presente acción (indemnización plena), lo anterior atendiendo el Art. 16 de la ley 446 de 1998.

QUINTO: Se actualicen cada uno de los rubros indemnizatorios reconocidos en la sentencia de conformidad con lo previsto por el Art. 178 del C. C. A., y se reconozcan los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia.

SEXTO: Se reconozca y pague el incentivo económico consagrado en el Art. 39 (de forma principal) o en su defecto el Art. 40 (subsidiario) de la ley 472 de 1998.

SEPTIMO: Que se condene en costas a los demandados de conformidad con lo establecido en el Art. 16 de la ley 446 de 1998.

OCTAVO: Como consecuencia de la magistral faena se compulsen las copias PENALES Y DISCIPLINARIAS de rigor, a efectos de cumplir la Constitución y la ley a plenitud, y que hechos como estos no vuelvan a suscitarse al interior del Municipio de Sincé (fols. 20 y 21 c. 1).

2. HECHOS:

PRIMERO: El Ministerio de Educación Nacional celebró con el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincé un convenio interadministrativo el número 016 del 2003, en virtud del cual 'ha sido y es el interés de las partes el aunar esfuerzos tendientes a lograr que los fondos de conformidad con la ley 21 de 1982 son recibidos por el Ministerio tengan por destino final las escuelas industriales e institutos técnicos oficiales o instituciones de educación que ofrecen la media académica. Además, que, el Ministerio, el Departamento y el Municipio, comparten la necesidad de integrar y aunar esfuerzos para el mejoramiento de la calidad de la educación y ampliación de cobertura en el nivel de la educación media técnica y media academia … Que el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el proyecto CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS presentado por el Departamento de Sucre cuyo beneficiario es la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE, por cumplir con los requisitos legales para tal efecto ... El presente convenido tiene por objeto facilitar la aplicación participativa, eficiente y responsable de recursos de la ley 21 de 1982 y su transferencia con destino a la CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS en la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE ubicada en el Municipio de Sincé, Departamento de Sucre a fin de que ésta se beneficie directamente del proyecto, definido en anexo Nº 01 el cual forma (sic) integral del presente convenio.

SEGUNDO: El cronograma de la licitación pública Nº 01-0P-2003 se inició con la publicación del los prepliegos y el 'aviso' aparentemente formalizado en la Emisora Radio Caracolí lo mismo el aviso de los pliegos o términos de referencia definitivos. La firma del contrato se produce el 18 de noviembre del mismo año a las 10:00 a.m. (incumpliendo el mandato del Decreto 2170 sobre el principio de la transparencia en la contratación estatal).

TERCERO: En la fase precontractual se elaboran unos diseños, estudios y los pliegos de condiciones. Esos estudios previos que deben ser detallados, serios, razonables, completos y confiables, en forma tal que no ofrezcan duda a la entidad sobre la importancia, oportunidad y conveniencia del objeto a contratar. Como dice JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ en su obra LA CONTRATACION DE LAS ENTIDADES ESTATALES. 'La información técnica de los pliegos, debe obedecer a los estudios razonados y no a cálculos probables o de marcada incertidumbre... En este sentido, es claro el mandato que señala que las Entidades y los Servidores Públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos y los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellas (Art. 26-3) (...) Las omisiones de la administración en los estudios, diseños y cálculos del contrato, posteriormente se reflejaran en la ejecución del mismo, comprometiendo la responsabilidad de la administración frente al contratista, con el consecuente perjuicio para la comunidad.

CUARTO: Los Términos de Referencia - Pliegos de Condiciones fueron elaborados de manera ambigua y confusa, toda vez que ellos no correspondían a los planos arquitectónicos ni estructurales, en la medida, que dichos planos corresponden a un estudio por valor aproximado de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000.oo) lo que equivale a decir que el presupuesto oficial de obras y las obras contratadas no tienen coherencia con el objetivo del proyecto 'CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES DE AULAS' en consecuencia, si esta acción popular no prospera se estará construyendo un nuevo elefante blanco con los dineros del Estado porque las cantidades de obras a construir corresponden aproximadamente a un cincuenta (50%) por ciento de lo que se requiere para cumplir el objeto del contrato. La programación que la Alcaldía requirió a los licitantes, como documento obligatorio de la propuesta fue engañoso. Lo verdaderamente grave, era que dicho conocimiento pertenecía no solo al rol y a la injerencia de la Entidad contratante y de sus servidores públicos, sino que también correspondía al rol y al conocimiento de los contratistas. Que en este caso particular, solo estaban interesados no en el objetivo del contrato sino en el manejo del anticipo.

QUINTO: A la licitación pública concurrieron como contratantes los señores EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, (VALOR $1.449.600.013.50), GUILLERMO CUELLO LAZCANO (VALOR $1.450.200.388.50) y CICON S.A. (VALOR $1.450.370.200.oo)

SEXTO: A los 6 días del mes de noviembre de 2003 se elabora el acta de cierre de la licitación.

SÉPTIMO: Mediante Resolución Nº 1516 de noviembre 18 de 2003, se adjudica la licitación pública, al proponente EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA.

OCTAVO: A los 19 días del mes de noviembre del 2003 se firma el contrato número 20, que tiene por objeto la CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES DE AULAS ESCOLARES.

NOVENO: El contratista presenta garantía de cumplimiento por valor asegurado de $144.960.001,oo manejo de anticipo por valor de $724.800.007,oo con póliza de Seguros del Estado.

DÉCIMO: Mediante la resolución Nº 1571 de fecha 25 de noviembre del 2003 se aprueban las garantías y mediante resolución Nº 1765 de fecha 16 de diciembre de 2003 se aprueba la modificación de unas garantías.

DÉCIMO PRIMERO: Mediante la resolución Nº 1573 se reconoce el pago de un anticipo en un cuarenta (40%) por ciento del valor del contrato que corresponde a la suma de $579.840.005.oo.

DÉCIMO SEGUNDO: El contrato de obra pública Nº 20 celebrado entre el Municipio de Sincé y EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA le es adicionado una cláusula modificatoria la número 1 y la número 2 en virtud de la cual contratante y contratista hacen feria del anticipo y en contra del mandato legal y del convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional convienen que la forma de pago entre las partes contratantes se hará de la siguiente manera: el cincuenta (50%) por ciento como anticipo y el cincuenta (50%) por ciento restante mediante actas parciales de recibo de obra. Inicialmente se había acordado como lo dispone el Decreto Nº 2170 del 2002 que los recursos del anticipo del contrato, se manejaran en una cuenta bancaria especial, que para tal fin abrirán el contratista y el Municipio de Sincé.

DÉCIMO TERCERO: Por el hecho anteriormente expresado, la Contraloría General de la República a través de la Dra. CLARA LEONOR RAMÍREZ GOMEZ, Contralora Delegada en el sector social censura a la Alcaldesa su conducta, en ejercicio de la función de advertencia que ese organismo de control posee 'Para que tome las medidas conducentes, para que los recursos entregados al contratista se apliquen a los fines previstos, garantizando el normal desarrollo de las obras contratadas'.

DÉCIMO CUARTO: A esas alturas del desarrollo postcontractual el contratista ya ha recibido el cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra en abierta y expresa oposición en el Decreto 2170, sobre manejo de anticipo” (fols. 22 a 26 c. 1).

Y el actor al referirse a los derechos colectivos que estima vulnerados, moralidad administrativa y defensa del patrimonio público: Señaló el quebranto al principio de legalidad de la transparencia contractual que regula el decreto 2.170 de 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993. Resaltó, luego de transcribir los artículos 1 y 2 de este decreto, que la Alcaldesa de Sincé, con el propósito de convertir la licitación pública en una “licitación de gabinete”, no se sirvió de los medios de amplia circulación nacional y departamental, sino de manera secreta y oculta presentó como prueba de la publicidad de los “proyectos de términos de referencia y de los términos de referencia definitivos”, una publicación radial, efectuada supuestamente en Radio Caracolí, emisora que está al servicio de los intereses del grupo político de la ex alcaldesa. Consideró que ante la falta de la infraestructura necesaria en el Municipio de Sincé era obligación publicar un aviso en el cual se indicara el lugar de la entidad en que podían consultarse los prepliegos y los pliegos en forma gratuita, el cual “deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso. Y sólo, si no existe un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal se comunicará por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido”. Agregó que el proceso de licitación censurado no satisface lo señalado en el artículo 29 de la ley 80 de 1993 porque no se surtió la publicación que prevé el numeral 3 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, en diario de amplia circulación nacional en el territorio de su jurisdicción, que le permitiera dar a conocer la información sobre el objeto y las características esenciales de la respectiva licitación o concurso (fols. 26 a 32 c. 1).

B. TRÁMITE:

1. El Tribunal admitió la demanda en auto de 23 de febrero de 2004, y ordenó las notificaciones y publicaciones de ley (fols. 137 a 139 c. 1). Dentro del término concedido, dieron respuesta a la demanda los demandados:

a. DORIS ESTHER BENAVIDES TIRADO aseveró que en cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 2.170 de 2003 y ante la carencia de página web, el municipio a través de resolución 0169 de 26 de febrero de 2003 adoptó como mecanismo de publicidad para los procesos de contratación, la radiodifusión o la prensa escrita; y en el caso, la publicación de los prepliegos se realizó en una emisora de amplia sintonía, canal regional y de amplia cobertura; y en la licitación pública 01-OP-2003 participaron varios proponentes, quienes no presentaron objeciones a los prepliegos de condiciones. El contratista recibió el 50% del valor de la obra como anticipo, lo cual “obedeció a unas razones que la Administración consideró justificada, porque para nadie puede desconocer que el fin de año operan los aumentos de los materiales para la construcción”. Concluyó que la conducta desplegada por ella como alcaldesa que suscribió el contrato, se adecuó a los postulados de la función administrativa (art. 209 C. P.), se realizó de buena fe y tuvo como finalidad la de mejorar el ambiente de la comunidad educativa de San Juan Bautista de la Salle (fols. 162 a 167 c. 1).

b. El MUNICIPIO DE SINCÉ manifestó que los hechos deben probarse, y se opuso a las pretensiones de la demanda; consideró que las acciones populares son improcedentes para solicitar la revocatoria, caducidad o nulidad de los actos administrativos, para lo cual debe ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por último consideró que el actor no demostró el supuesto exigido en el artículo 2 de la ley 472 de 1998 (fols. 186 a 189 c. 1).

c. EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA y ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ, Contratista e Interventor, pusieron de presente que no transgredieron ni la ley 80 de 1993 ni el decreto 2.170 de 2002 porque el contratista se enteró de la licitación a través de la radio, se presentó junto con otros 2 proponentes, y ninguno objetó los pliegos; argumentaron que se ha cumplido a cabalidad con la utilización del anticipo, acorde con el cronograma de trabajo, y las modificaciones fueron con anuencia del Municipio; además el manejo del anticipo estaba garantizado mediante pólizas (fols. 195 a 199 c. 1).

2. En memorial de 31 de mayo de 2004, el actor popular solicitó la vinculación de la compañía Seguros del Estado S. A., en calidad de demandado, que fue el “que avaló el cumplimiento de las exigencias contractuales, mediante la póliza Nº 037503755, por valor de ochocientos sesenta y nueve millones setecientos sesenta mil ocho pesos ($869'760.008) y la póliza Nº 03750916, por un valor asegurado de ciento cuarenta y cuatro millones novecientos sesenta mil un pesos ($144'960.001) que vinculan al contratista con el contrato número 20 de fecha 19 de noviembre del 2003”, con el propósito de cumplir el fin perseguido con la demanda, de devolver los dineros recibidos por el contratista, ante una eventual insolvencia de los demandados (fol. 213 c. 1).

El Tribunal negó esa solicitud, mediante providencia de 10 de junio de 2004, en la cual expuso que la única forma de vincular a la aseguradora, tercero no principal, sería a través del llamamiento de garantía, el cual debe provenir de la demandada y no de la demandante (fols. 217 a 219 c. 1).

3. El 17 de agosto de 2004 se llevó a cabo audiencia especial de pacto de cumplimiento; no se llegó a ningún acuerdo por falta de ánimo conciliatorio de las partes (fols. 233 a 240 c. 1).

4. El 8 de septiembre siguiente, el Tribunal abrió a pruebas el proceso; tuvo como tales los documentos aportados con la demanda y las respuestas a ella, decretó testimonios, oficios y negó otras pruebas, como el dictamen pericial y la inspección judicial solicitadas por el actor; así mismo ordenó pruebas de oficio, entre ellas inspección judicial con intervención de perito “a fin de determinar el estado de la construcción de las aulas objeto del contrato, su cantidad y coincidencia con las actas de recibo parcial de obra” (fols. 302 a 308 c. 1).

5. El 12 de enero de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fol. 316 c. 1). Sólo alegó la demandada DORIS ESTHER BENAVIDES TIRADO, quien reiteró que en el proceso licitatorio que culminó con la suscripción del contrato 20 de 2003 no quebrantó la ley 80 de 1993 ni el decreto 2.170 de 2002, porque la escogencia del contratista se hizo a través de licitación, respetando la publicidad; tampoco vulneró el artículo 273 de la Constitución Política, porque ningún proponente del proceso licitatorio solicitó a la Contraloría su intervención para que la adjudicación fuese en audiencia pública. Sobre el manejo del anticipo, adujo que éste se encuentra garantizado por las pólizas, y el mismo puede sufrir modificaciones, como en todo contrato. Por último, catalogó de sospechosos los testimonios recibidos, y solicitó que se requiera al perito, arquitecto Luis Alberto Montes, que aclare su dictamen para que tenga en cuenta lo expuesto a folios 276 a 280 (fols. 318 a 320 c. 1).

C. SENTENCIA APELADA:

Aludió, en primer término, a los criterios acogidos por la jurisprudencia en torno a la definición y alcance de los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Luego estudió cada uno de los puntos que el actor reprocha a los demandados; así:

Sobre la publicación de los pre - pliegos y pliegos de condiciones: consideró que se vulneró el principio de transparencia, porque el examen en conjunto de la publicidad en la etapa precontractual y del deber de cumplir los artículos 30.3 de la ley 80 de 1993 y 1 y 2 del decreto 2127 de 2002, arroja la convicción de que en ello la Administración de la alcaldesa Doris Benavides Tirado, más allá de los formalismos y formulismos, falló deliberadamente, por lo siguiente: a) Sólo se presentaron tres proponentes, todos de fuera del Departamento de Sucre, lo cual contraría la experiencia; b) Se le adjudicó a uno de ellos y los dos perdedores quedaron enteramente resignados, lo cual no obedece a circunstancias normales, máxime cuando se evidenciaba la falta de seriedad y razonabilidad de los prepliegos y pliegos y su incoherencia frente a los planos arquitectónicos y diseños estructurales; c) La alcaldesa eligió el medio radial para la publicación; d) Radio Caracolí tiene su sede en Sincelejo, con cobertura limitada: e) El demandante aseveró y no fue contradicho, que la emisora escogida está al servicio de los intereses políticos del grupo de la ex alcaldesa Doris Benavides y de sus jefes Gabriel Espinosa y Álvaro García; f) En resolución 0169 de 26 de febrero de 2003 la Alcaldesa determinó como mecanismo para la publicación, el medio radial, pero desde un día antes a dicho acto, el 25 de febrero de 2003, había seleccionado privativamente a Radio Caracolí como la emisora para tales efectos; g) Dos de los proponentes eran de Cartagena y el otro de Barranquilla, a donde no llegan las ondas del medio radial escogido; i) El testimonio de Gustavo Romero Ucrós y José Luis Jiménez dan fe de no haber escuchado en ningún momento la publicidad de los avisos de los prepliegos y de los pliegos de condiciones en Radio Caracolí. La sentencia agregó que de haberse hecho una publicidad correcta, con toda seguridad hubiera provocado un mayor número de proponentes, y la depuración del proceso.

Sobre el anticipo: destacó que según el artículo 7º del decreto 2170 de 2002 el manejo de esos recursos debe hacerse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal, y los eventuales rendimientos pertenecen al tesoro; a pesar que en los pliegos y en el contrato se estableció que el pago con los recursos que conforman el anticipo se hará en un término de tres días

“una vez legalizada el acta parcial de obra”, la ex alcaldesa Doris Benavides dejó de lado “el exigido esmero en el empleo de los dineros públicos para inclinarse por vaciarlos de un contado (en rigor dos contados cuando se modificó el porcentaje del anticipo del 40 al 50%) desde la cuenta corriente 295-000262-0 del banco BBVA sucursal Corozal abierta el 2 de diciembre de 2003 a nombre del municipio y el contratista: firmado el contrato el 29 de noviembre de 2003, previsto un flujo de fondos mes por mes para amortizar metódicamente el anticipo, el 25 de ese mes la Alcaldesa expidió la resolución 1573 ordenando el pago al contratista de $579'840.005 'por concepto de anticipo del 40%' y el 2 de diciembre siguiente éste estaba cobrando el valor neto con el visto bueno del interventor, quien aparecía en el manejo conjunto de la cuenta. Luego, con 'otrosí' del 15 de diciembre/03 se modificó el contrato para pasar del 40% al 50% el valor del anticipo, retomando para ello lo dicho en el pliego de condiciones, pasando la Alcaldesa Doris Benavides Tirado a librar la resolución 1772 del 8 de diciembre/03 para reconocer y pagar al contratista (…) $144.960.001 'por concepto 10% restante del 50% de anticipo', fondos que ya mismo se hicieron efectivos también con el aval del representante del Municipio, esta vez el tesorero, en el manejo de la cuenta corriente (…). Sólo en un trato signado por el favoritismo puede explicarse que al contratista le haya resultado elemental efectuar esos retiros, ya que la justificación esgrimida (ver folios 190/81), presunto encarecimiento de los materiales y demás por el 'cambio del año', se revela pueril”.

Para el Tribunal es inocultable el ansia del contratista de recoger irregularmente el anticipo; tanto que la cuenta para el giro del 40% inicial se firmó por el interventor y el contratista, y para el giro del 10% aprobado luego se firmó por el tesorero del Municipio y por el contratista. Puso de presente que el interventor y el contratista tenían su sede permanente en Cartagena, y en la acción popular ambos están representados por el mismo abogado, lo que deja como interrogante “qué tanto el interventor guardó independencia, según lo prevé el artículo 32.1 de la ley 80 de 1993”.

Sobre la ejecución y valores de las obras del contrato: señaló que el dictamen pericial rendido por arquitecto es conclusivo de que con las obras ejecutadas el proyecto pasó de $1.449'013,50 a $1.961'478.357, sin incluir ajustes, incrementos que fueron producto de un estudio mal realizado y la carencia de información en los planos arquitectónicos, que generan sobrecostos innecesarios; deficiencias que no resultan disimulables aún los empeños teóricos del demandado y fortifican el raciocinio en sentido de que los proponentes desfavorecidos en realidad no estaban interesados en la licitación, “confinándose su participación a prestar su nombre en una licitación pública que por lo mismo no lo fue”.

Y el dictamen pericial rendido por ingeniero civil que intervino en la inspección judicial practicada al sitio de la obra, constata las irregularidades, el deficiente seguimiento del proyecto, la falta de documentos entre ellos las especificaciones de las diferentes actividades, la ausencia de obligaciones claras por parte del Interventor con respecto al cambio, supresión o inclusión de actividades, la facturación por cantidades distintas a las de ejecutadas, la facturación por obras que no se han ejecutado.

El Tribunal también puso de presente que el comité de evaluación de las propuestas, realmente fue integrado por el Secretario de Desarrollo Municipal, a quien el actor señaló de secundar el “pacto coludido”. Y concluyó que se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público; declaró la nulidad del contrato, por hallar configurada la causal del artículo 43.3 de la ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 24.8 ibídem, por haberse celebrado con abuso o desviación de poder al relegarse la consecución de los fines de la contratación estatal para optar por unos individualistas; reconoció incentivo de 20 salarios mínimos al actor popular y ordenó compulsar copias para que la Procuraduría investigue las irregularidades advertidas, y para que haga parte de la investigación que se adelanta en la Fiscalía 8ª Seccional de Sincelejo (fols. 338 a 378 c. ppal).

D. RECURSOS DE APELACIÓN:

1. EL ACTOR, Héctor Merlano Garrido, apeló los numerales tercero y sexto de la sentencia, para que se revoquen y, en su lugar, se ordene: a) Restituir las cosas al estado anterior, b) Que Eduardo Hernández Peña restituya al Municipio de Sincé los dineros que recibió en virtud de la dación en pago del contrato, por tratarse de causa y objeto ilícitos, junto con los intereses moratorios; c) Con base en el artículo 1525 del Código Civil, que el contratista Hernández Peña no podrá repetir contra el Municipio de Sincé las cantidades que pagó dentro del contrato Nº 20; y d) Conceder al actor un incentivo equivalente al 15% de lo logrado restituir al Municipio o en su defecto 150 salarios mínimos mensuales vigentes, que serán pagados por Eduardo Hernández Peña, Doris Benavides Tirado y orlando Sierra Hernández (fol. 410 c. ppal).

2. LA EX ALCALDESA DE SINCÉ Y DEMANDADA, Doris Esther Benavides Tirado, al apelar consideró lo siguiente:

Sobre las publicaciones. Adujo que el Tribunal pasó por alto los argumentos del Consejo de Estado para revocar el auto de medidas cautelares, atinentes a que si los oferentes no fueron de Sincé o Sincelejo no implica que la Alcaldesa les haya dado 'aviso personal'. Y a pesar de la decisión del Consejo de Estado, el Tribunal reprodujo la decisión revocada. Agregó que resulta una extravagancia jurídica dar mayor valor a un testimonio, de testigos tachados, que a pruebas documentales aportadas debidamente; y la resolución 169 de 26 de febrero de 2003 en la que se adoptó el radial como medio para hacer las publicaciones, se expidió con base en el decreto 2.170; y se escogió a Radio Caracolí, por ser la emisora de mayor cobertura en Sucre y buena parte de Córdoba y Bolívar, incluidos sectores de Cartagena.

Sobre el anticipo. Según decisión del Consejo de Estado al revocar las medidas cautelares decretadas por el Tribunal, no existen elementos de juicio para concluir la inminencia al daño, porque al día siguiente de la firma del otrosí 1, se abrió en el BBVA la cuenta corriente a nombre del contratista y/o de la Tesorería Municipal de Sincé; obran pruebas sobre el manejo del anticipo en forma conjunta por el contratista y el contratante, sobre la inversión y amortización del mismo por parte del contratista de lo cual dan cuenta fotografías en las cuales se observan construcciones adelantadas. Tampoco se probaron las alegadas 'comisiones o corruptela', porque como Alcaldesa se limitó a girar de un solo tajo el 40% como anticipo a la cuenta conjunta, y en adelante, el Tesorero era el representante del municipio. Advirtió que ninguna norma prevé que el anticipo deba entregarse al contratista de manera escalonada y en la medida de entregas parciales de obra, y ese no es el espíritu de la norma.

Luego interrogó: ¿Cómo es eso de que el hecho de haber invertido correctamente los recursos sea irrelevante al juzgar el amparo de los principios de moralidad y defensa del patrimonio público? ¿Cómo es eso que sin prueba alguna se presuma la mala fe o el dolo en mi actuación y del contratista e interventor cuando el dolo debe ser probado? ¿Acaso el hecho de vivir en la misma ciudad, de 800.000 habitantes mal contados, puede constituir indicio de falta de independencia del interventor frente al contratista? ¿O el hecho de contratar un abogado para defender la misma causa, en la que ambos están implicados, es motivo para sospechar actuaciones fraudulentas en la ejecución del contrato, alcahueteadas por el interventor? Y expresó al final que de no haberse demostrado la vulneración de los derechos colectivos amparados, porque se probó la inversión de los recursos girados; y también se acreditó la construcción de una obra para beneficio de la comunidad educativa de Sincé. Además, la acción popular se utilizó como acción contractual (fols. 402 a 408 c. ppal).

3. OTROS DE LOS DEMANDADOS, Eduardo Hernández Peña y Orlando Sierra Hernández, apelaron la sentencia; porque sobre el anticipo se probó que la inversión y la realización de la obra en un 90%, y que la no terminación del objeto contratado obedeció a su paralización por 8 meses en virtud de la medida cautelar ordenada por el Tribunal y revocada por el Consejo de Estado, lo cual además generó el incremento de costos. Critican que el actor se limitó a afirmar situaciones que no fueron probadas, divagaciones “que el Supraordenado Magistrado, las recoge como ciertas”, y de todas maneras esos hechos, como la residencia de los proponentes y el otorgamiento de poder a un mismo abogado no son causal para sustentar la vulneración de los derechos colectivos.

Los dictámenes periciales arrojan diferencias que no superan el 3%, y sobre el estado de la obra “en cuanto a su ejecución física y teniendo en cuenta que las actas de recibo de obras prácticamente se ajustan al avance físico actual, conceptuamos que en general se hallan bien ejecutadas”; y la sentencia debe revocarse por fundamentarse en estimaciones del mero hecho especulativo; el magistrado no analizó la ejecución del 90% de la obra, ni oyó ni entendió las razones del superior jerárquico y se apartó de dicho precedente que juzgó los mismos hechos en el auto de la medida cautelar; y en su ratio decidendi, el Tribunal fundamentó su proveído en conjeturas, indicios y afirmaciones del accionante (fols. 411 a 416 c. ppal).

4. EL MUNICIPIO DE SINCÉ, otro de los demandados, igualmente apeló la sentencia, con el propósito de que se revoque. Expresó que la decisión de paralizar la infraestructura educativa más importante del municipio de Sincé, afecta a la población infantil en edad escolar, en su acceso a la educación y su permanencia en ella. Por tanto, dice no coincidir con la sentencia “porque sería tanto como justificar que bajo la premisa de haberse cometido irregularidades legales en el proceso licitatorio de un contrato, lo sustancial de la providencia sea la nulidad y suspensión de la obra, con lo cual los efectos de la sentencia recaen sobre los educandos del municipio de Sincé, mientras que los presuntos implicados solo sean condenados a pagar una suma irrisoria. CON DECISIONES COMO ÉSTAS NO SE PREVIENE LA CORRUPCIÓN” (fols. 417 a 419 c. ppal).

Los recursos se concedieron mediante auto del Tribunal de 6 de julio de 2005 (fol. 422 c. ppal).

E. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Los recursos se admitieron el 13 de septiembre de 2005, y en el mismo auto se resolvió sobre pruebas aportadas ante el Consejo de Estado por los demandados Eduardo Hernández Peña, Orlando Sierra Hernández, y Doris Esther Benavides Tirado, como acta de entrega del bloque Nº 1, fotografías y un cd sobre el estado de la obra, y registro de la emisora Radio Caracolí para probar que ella no es propiedad del senador Álvaro García Romero (fols. 442 a 478 c. ppal), y como esas pruebas aluden a hechos acaecidos con posterioridad a las oportunidades probatorias otorgadas a la parte solicitante en primera instancia, con base en el artículo 361 del C. P. C. ordenó tenerlas en cuenta (fols. 479 a 481 c. ppal).

Dentro del término de traslado concedido en el mismo auto al demandante para referirse a las pruebas, el actor presentó escrito en el cual hizo las siguientes manifestaciones:

El acta de entrega ni las fotografías corresponden a la realidad, y constituyen un fraude procesal, otras fotografías tomadas posteriormente al sitio de la obra lo demuestran;

Las observaciones de los peritos a los prepliegos y pliegos de condiciones, a los planos estructurales y arquitectónicos demuestran que se trató de una licitación orquestada, que ante la falta de especificación de lo requerido bien podría valer $1.000 o $2.000 millones;

La licitación violó el principio de la publicidad, al no haberse publicado, pues la certificación de Radio Caracolí es falsa, esa empresa es notoriamente conocida como “la radio del 'gordo' García”, Senador y jefe político del Representante Gabriel Espinosa Arrieta, a su vez amante de la alcaldesa que hizo la contratación; y de ser cierta esa publicación, la misma se limitó a donde llega la señal de la emisora, que no alcanza a todo el Departamento de Sucre;

La ambigüedad de los pliegos, según el dictamen del arquitecto, generó sobrecostos innecesarios; el proyecto presupuestado en marzo de 2003 en $1.221'000.000 pasó en octubre de ese año a $1.449'600.013,50 y en febrero de 2004 a $2.035'000.000. Explica el actor: “Es elemental que el proyecto puede valer lo que quiera la voluntad omnímoda del alcalde, el contratista y del interventor, y del amante la exalcaldesa. Los planos no tienen detalles constructivos: Un piso de cerámica puede costar una cifra o el doble; una ventana puede costar una cifra o el doble y en ese orden de ideas el contrato puede costar $1.221'000.000 o $2.035'000.000 como finalmente costó”;

Se vulneró el artículo 7 del decreto 2.170 de 2002, con el ligero, laxo, macilento y frívolo manejo del anticipo; que si bien fue aludido por el Consejo de Estado al referirse a la medida cautelar, para el momento del fallo se encontró demostrado el mal manejo del anticipo;

ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ, interventor, y socio en otras épocas del contratista HERNÁNDEZ PEÑA, cohonestó, aprobó y participó del conciliábulo. Su contrato tuvo un monto del 9% sobre el contrato de obra, el doble de lo usual, para garantizarle la comisión a Gabriel Espinosa Arrieta, para lo cual el Interventor endosó al escolta de Espinosa un cheque por $55'000.000, el cual el escolta recibió, cobró y le devolvió al ingeniero $5'000.000, sin que sea necesario hacer esfuerzo para ver quién recibió los $50'000.000;

Las mayores cantidades de obra y los reajustes fueron autorizados cuando ya estaban ejecutados;

Como sucedió en el caso de INVERCOLSA, mediante la acción popular pueden dejarse sin efectos los contratos de las entidades públicas; y anexó 24 fotografías (fols. 519 a 548 c. ppal).

3. El 20 de septiembre de 2005, la demandada DORIS BENAVIDES TIRADO anexó informe rendido por el C. T. I. de la Fiscalía General de la Nación (fols. 482 a 518 c. ppal).

4. En auto del 12 de octubre siguiente, se tuvieron en cuenta como pruebas las fotografías aportadas por el actor y los documentos allegados por los demandados; en el mismo auto se corrió a las partes traslado de las pruebas, por el término de 5 días (fol. 552 c. ppal). Los demandados ORLANDO SIERRA y EDUARDO HERNÁNDEZ presentaron escrito de 13 de octubre de 2005 para reiterar sus argumentos defensivos, criticar la actuación del actor a quien acusan de perseguir un incentivo, y manifestar que la controversia ha originado pérdidas de recursos públicos, retrasos en la obra, parálisis de maquinaria y perturbación de clases a los estudiantes. Anexaron dos informes de la firma de consultoría CONSUCON LTDA. y 2 fotografías de los bloques construidos y terminados (fols. 555 a 563 c. ppal. y anexos 1 y 2).

5. El 1 de noviembre siguiente, se resolvió no tener en cuenta los documentos aportados con el memorial del 13 de octubre, y se ordenó correr traslado a las partes para ALEGACIONES FINALES (fol. 565 c. ppal). Sólo alegó el ACTOR, señor Héctor Merlano Garrido, para reiterar los argumentos referidos a la violación del principio de transparencia en el trámite de la licitación que culminó con el contrato 20 del 19 de noviembre de 2003, a la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, como lo corroboraron los peritos ingeniero y arquitecto en sus respectivos dictámenes. Adujo que el informe del C. T. I. se basó en una fuente parcializada, pero deja en evidencia que las obras en los dos bloques no iban a la par, lo cual contradice lo expresado en las actas de recibo parcial de obra, en las cuales se registró “una milimetría que palmariamente choca con la realidad”.

Con los dictámenes y demás pruebas, se demostró que la licitación se abrió sin la información necesaria requerida; algunas actividades aparecen facturadas por cantidades superiores a la de su ejecución real y otras como ejecutadas en su totalidad pero en realidad se encuentran incompletas, lo cual tipifica la conducta penal del peculado.

Señaló que no lo mueve el incentivo, que esta es la primera acción popular que instaura, y que ha hecho una labor constante y seria, por lo que frente a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, tiene derecho a recibir estímulo económico por su actuación. Por último, reiteró que Eduardo Hernández Peña (contratista), Doris Benavides Tirado (alcaldesa) y Orlando Sierra Hernández (Interventor), todos profesionales, conocían las normas entre ellas la ley 80 de 1993, y actuaron A SABIENDAS, y transgredieron de manera palmaria, ostensible y grosera el principio de la transparencia (fols. 566 a 585 c. ppal).

6. En escrito de 5 de diciembre de 2005, el contratista y el interventor allegaron fotocopia autenticada del acta de entrega del bloque 2, de fecha 28 de octubre de 2005, la cual se tuvo como prueba en auto de 17 de febrero de 2006, en el cual además se corrió traslado de ese documento a las partes “por el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de este auto”, conforme al inciso 1º del artículo 289 del C. P. C.; dicho auto se notificó por estado de fecha 21 de febrero de 2006 (fols. 591 a 593 c. ppal).

El actor, en memorial presentado extemporáneamente el 1 de marzo de 2006, hizo referencia a la prueba de la cual se corrió traslado, y además anexó copia simple de una providencia emanada de la Fiscalía Cuarta Delegada de la Unidad Nacional de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, de 11 de enero de 2006, mediante la cual declaró la apertura de la instrucción de carácter penal dentro del proceso 1347 (fols. 594 a 600 c. ppal). El escrito es extemporáneo porque el traslado de la prueba venció el día 28 de febrero de 2006. Aunque la firma de quien lo suscribe se reconoció ante Notario el día 28 de febrero de 2006, el escrito fue recibido en la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 1 de marzo de 2005, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 del C. P. C. (fols. 597 a 600 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor y por los demandados contra la sentencia de 27 de abril de 2005, que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre y por medio de la cual se protegieron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y se hicieron las siguientes declaraciones: de nulidad absoluta del contrato de obra Nº 20 de 19 de noviembre de 2003 suscrito entre el Municipio de Sincé y Eduardo Hernández Peña; de ordenación al Municipio de dar aplicación al artículo 48 de la ley 80 de 1993, de compulsación de algunas copias, de conformación del Comité de verificación y de reconocimiento del incentivo.

El Consejo de Estado tiene competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 472 de 1998.

A. ACCIONES POPULARES:

Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley:

"ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

"ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos."

De esos mismos textos legales se advierte que con el ejercicio de la acción popular puede pretenderse: -) evitar el daño contingente, -) hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos, -) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La misma Ley efectuó un listado de esos derechos e intereses que no es taxativo, entre los cuales están los relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público {lit. b) y e) art. 4}; e indicó que son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

La Sala destaca, para el caso, que en auto de fecha 5 de agosto de 2004, en el cual decidió el recurso de apelación interpuesto contra las medidas cautelares que dictó el Tribunal, se hizo referencia a la procedibilidad de la acción popular en hechos de naturaleza contractual (fols. 109 a 130 c. 9):

“A. Procedibilidad de la acción popular en hechos de naturaleza contractual

Independientemente de la naturaleza cualificada de las conductas demandables, la ley 472 de 1998 dispuso que las acciones populares tienen cabida frente a toda conducta de acción u omisión de las autoridades públicas, entre otros (sin excluir las de acción o de omisión contractuales), siempre y cuando con relación a ellas se pretenda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos colectivos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 2 y 9).

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado 'en tanto modalidad de gestión pública' ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicida. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio público. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos”.

B. MORALIDAD Y PATRIMONIO PÚBLICO:

La Corte Constitucional en la sentencia C-088, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 y 55 de la ley 472 de 1998 se refirió al principio de la moralidad administrativa en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad de su Agente en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nació. Y el Consejo de Estado se ha referido a la moralidad administrativa en varias ocasiones, como principio y derecho colectivo, y ha hecho precisión sobre los siguientes puntos:

Primero:

Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como norma en blanco por contener elementos cuya definición se encuentra o se debería encontrar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 200 se dijo:

“( ) en otra oportunida, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto lega, pues el 'Estado de Derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo.

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversa.

Pese a la dificultad, la Sal esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplo, de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsk en los siguientes términos:

'El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de 'sentido común' del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico (…) deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo'

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos 'protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán y aplicarán de acuerdo como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia'.

Sin embargo, se concluyó, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual sino en un desarrollo específico y concreto de algún aspecto del principio (…)”.

Segundo

Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivo. En efecto, cuando la moral como regulador de la conducta del ser humano, entendida como aquellos valores imperantes en un espacio y época determinada y que en principio carecen de poder de coercibilidad frente a quien las infringe, son retomadas por el derecho para convertirlas en normas positivas de obligatorio acatamiento, su incumplimiento unido a otros requisitos adicionales como la desnaturalización de la función pública ejecutada, la corrupción para desembocar en la satisfacción de intereses particulares etc, puede conducir al agravio del derecho colectivo a la moral administrativa.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (art. 88), y que el legislador, con el fin de propender por el principio de intangibilidad de los recursos públicos, reglamentó la norma constitucional, entre otros, cuando expidió el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos. El interés colectivo a la defensa del patrimonio público es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que se da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad.

C. ESTADO DE LAS PRUEBAS

Se examinará qué elementos probatorios, de los allegados por las partes, pueden valorarse.

1. Copias simples de documentos

Las partes aportaron algunos documentos en copia simple pero en el desarrollo del proceso algunos de estos mismos luego se trajeron en fotocopia auténtica, como puede observarse principalmente en los cuadernos 1, 2 y principal, y, por tanto son valorables (art. 253 del C. P.C)

2. Pruebas que fueron excluidas de valoración por autos en este proceso:

En auto de ponente de 1 de noviembre de 2005 se decidió no tener en cuenta los documentos extemporáneos que adjuntaron unos de los demandados, señores ORLANDO SIERRA y EDUARDO HERNÁNDEZ, los cuales están contenidos en tres cuadernos (argollados y sin foliar): uno de carátula blanca titulado “Anexo: prueba 3 control del proyecto de construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE, MUNICIPIO DE SINCÉ”, y con manuscrito “ANEXO 1”, y los otros dos cuadernos de carátula azul, titulados en manuscrito “ANEXO 2” y “6”; y en dos fotografías visibles a folios 562 y 563 del c. ppal.

3. Fotografías:

Durante el trámite, algunas personas, privadas de las demandadas y el actor, aportaron en apoyo de sus argumentos varias fotografías que dicen que fueron tomadas a la construcción de los bloques de aulas que se contrataron a través del contrato Nº 20 de 2003. Así:

EDUARDO HERNÁNDEZ Y ORLANDO SIERRA

con la contestación de la demanda de 19 de abril de 2004 aportaron fotografías, visibles a folios 209 a 219 del cuaderno 9.

con el memorial de adición del recurso de apelación contra el auto que decidió las medidas cautelares, de 30 de abril de 2004, aportaron fotografías obrantes del folio 10 al 16 del cuaderno 5.

en memorial de 18 de abril de 2005, esto es después de que se dio traslado para alegatos y antes de dictar sentencia, aportaron algunas pruebas ante el Tribunal de hechos que ocurrieron después de la presentación de la demanda y 10 fotografías, visibles a folios 385 a 389 del cuaderno principal.

en memorial de 8 de septiembre de 2005, presentado ante el Consejo de Estado, y de adición del recurso de apelación, allegaron pruebas documentales posteriores a la presentación de la demanda, sobre Acta 1 de obra de 16 de agosto de 2005 y fotografías sobre el estado de la obra en número de 3 y un CD, visibles a folios 473, 475, 477 y 478 del cuaderno principal. Revisado el CD visible a folio 478 se constató que contiene dos carpetas de archivos tituladas “2005 07 28” y “San Juan de las Salles - Sincé”. La carpeta “2005 07 28” contiene ochenta y cinco (85) imágenes, identificadas con la secuencia “IMG_3785” a “IMG_3833”, en las que en su mayoría se aprecian diferentes planos y perspectivas de una construcción, y en otras se aprecia un camino veredal y su vegentación. Y la otra carpeta contiene cuatro (4) archivos: Uno titulado “2005 04 25”, que contiene 10 imágenes de una construcción, otro titulado “2005 07 28” que contiene parte de las imágenes relacionadas en la carpeta con su nombre, un tercer archivo titulado “2005 07 29”, con 4 imágenes similares y un cuarto archivo titulado “STA 3196”, con una imagen de un camino que llega a la construcción mostrada en otras imágenes. Tres de las imágenes del CD no pudieron abrirse.

DORIS BENAVIDES, en memorial de adición al recurso de apelación contra la sentencia, de 1º de septiembre de 2005 presentado ante el Consejo de Estado, aportó sobre con 7 fotografías: En una de ellas se aprecian niñas, niños y dos mujeres, sentados en unas gradas; en dos de ellas niños y niñas en clase; en otras dos, corredores y construcciones y en las dos restantes la fachada de esa construcción (fol. 450 c. ppal).

EL ACTOR, en memorial alusivo al traslado de algunas pruebas, que dispuso el Consejero Ponente el 27 de septiembre de 2005, aportó 24 fotografías que están contenidas en sobre visible a folio 548 del cuaderno principal; ellas representan, en su mayoría, aspectos parciales de una construcción en obra negra, escombros, montones de tierra, ladrillos amontonados, andamios, resanes en paredes, fachada en obra negra, espacios para ventanas y puertas, un sector de piso en tierra con maleza, pisos con escombros y agua, y placa con varillas de hierro que sobresalen.

4. Declaración de tercero ante Notario :

Dos de los demandados - Eduardo Hernández y Orlando Sierra- aportaron, con escrito de 5 de noviembre de 2004, declaración ante un notario de un tercero como es al proceso el señor Menzel Rafael Amin Bajaire (fol. 248 c. 2).

“ARTÍCULO 299. TESTIMONIO ANTE NOTARIOS Y ALCALDES. <Artículo� modificado por el artículo 1, numeral 130 del Decreto 2282 de 1989> Los testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticionario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin.” (Subrayado por fuera del texto original).

Por lo tanto como no existe norma que autorice la prueba sumaria - sobre participación del declarante en la licitación - tampoco la misma puede ratificars, toda vez que el artículo 229 del C. P. C. condiciona la ratificación a la admisibilidad de la prueba tomada ante notario al evento del artículo 299, entre otros.

Despejado el panorama probatorio que es valorable, se estudiarán todas las conductas endilgadas a los demandados, debido a que la sentencia de primera instancia fue apelada tanto por el actor como por los demandados.

D. IMPUTACIÓN CONTRA LOS PLIEGOS DE CONDICIONES:

EN LA DEMANDA:

La parte actora indicó que los pliegos de condiciones fueron confusos, lo cual provocó el manejo caprichoso del contrato; dijo que los términos de referencia o pliegos de condiciones fueron elaborados de manera ambigua y confusa, “toda vez que, ellos no corresponden a los planos arquitectónicos ni estructurales, en la medida, que dichos planos corresponden a un estudio por valor aproximado de cinco mil millones de pesos $5.000'000.000 lo que equivale a decir que el presupuesto oficial de obras y las obras contratadas no tienen coherencia con el objetivo del proyecto 'construcción de dos bloques de aulas' en consecuencia, si esta acción popular no prospera se estará construyendo un nuevo elefante blanco con los dineros del Estado porque las cantidades de obra a construir corresponden aproximadamente a un cincuenta (50%) por ciento de lo que se requiere para cumplir el objeto del contrato”. Y también la parte actora señaló, extemporáneamente, en los ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y EN EL RECURSO DE APELACIÓN que la ambigüedad de los pliegos generó que la obra contratada por $1.449'600.013,50 pasara a valer $1.961'.478.357,66.

La Sala estudiará por tanto sólo las imputaciones de la demanda.

LA SALA

Estima que la imputación vaga del actor respecto a que los pliegos de condiciones son confusos no es cierta en términos generales, toda vez que desde el punto de vista de la DEMANDA, general, ellos parecen claros; su lectura no ofrece ambigüedad en términos objetivos. A este aserto vale agregar que en las acciones populares como en cualquiera otra, a la parte actora le corresponde enunciar la causa petendi y por lo tanto es a partir de ella que el juez efectúa su análisis, siguiendo con los parámetros que fijó la contestación de la demanda. Por consiguiente el Consejo de Estado no pueda entrar oficiosamente a analizar punto por punto los items del pliego de condiciones, porque de hacerlo estaría emitiendo un fallo incongruente, esto es por fuera del marco del litigio que trazaron las partes (art. 305 C. P. C).

La comparación que efectuará la Sala para llegar a esas conclusiones parte del contenido del artículo 24 de la ley 80 de 1993 sobre los PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA.

“ARTÍCULO 24 DE LA LEY 80 DE 1993. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…)

5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

Tomando el contenido de ese artículo, y examinando los pliegos concretos de CONDICIONES frente a las imputaciones generales que efectuó la demanda se observa que no son ambiguos desde ese punto de vista, general; la demanda se limitó a señalar que esos pliegos desconocen el principio de transparencia, sin explicar en qué aspecto. Por esto mismo el dictamen pericial que se practicó (fols. 255 a 267 c. 2) para probar hechos que no fueron descritos en forma específica en la demanda no puede tenerse en cuenta porque recae sobre hechos extraprocesales, debido a que no se acusaron en la demanda ni en la oportunidad para adicionarla. El artículo 30 de la ley 472 de 1998 indica que la carga de la prueba recae en quien afirma los hechos en forma definida; disposición que reitera el artículo 177 del C. P. C. Por otra parte cuando la misma Ley 472 alude a los requisitos de la demanda exige que el actor popular describa los antecedentes históricos; al respecto el artículo 18, b enseña: “ARTÍCULO 18. REQUISITOS DE LA DEMANDA. ( ) b. La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición”.

En relación con LOS HECHOS ALEGADOS sobre los pliegos de condiciones existen los siguientes medios probatorios

1. Prepliegos: Al expediente se allegó el documento público que emitió el Municipio Sincé, en septiembre de 2003, que constituye “proyecto de PLIEGOS DE CONDICIONES y su publicación no genera obligación para el municipio de Sincé de dar apertura al proceso de selección” (documento en fotocopia auténtica, fols. 153 a 197 c. 2). El contenido refiere a que se proyecta para la construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa 'San Juan Bautista de la Salle' de Sincé:

. Indican la forma de conseguir los pliegos.

. Describen: el objeto y lugar del proyecto; el plazo; la forma de pago: un anticipo del 50%, pagos parciales mensuales de acuerdo con el avance de la obra amortizado el valor del anticipo y un pago final que no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato; las normas y especificaciones técnicas; requisitos y forma de presentar las ofertas; las capacidades jurídicas, de experiencia, administrativas, operacionales, financieras que serán objeto de verificación, y los factores técnicos y económicos de calificación; el contenido de la minuta del contrato.

- Precisan lo siguiente sobre el anticipo, los planos y el replanteo:

“11. APERTURA DE LA CUENTA: El contratista abrirá una cuenta una vez adjudicado el contrato, para manejar los fondos del mismo, a la cual el municipio de Sincé girará los recursos para garantizar el pago de las obligaciones contraídas.

El valor girado a la cuenta por concepto de anticipo, en los casos referidos por el art. 71 del decreto 2.170 de 2002, será manejado en forma conjunta con el interventor del contrato, de tal forma que para girar los cheques con cargo a ella se requiera de la firma del contratista, del interventor del contrato, quienes serán solidariamente responsables por su buen manejo y correcta inversión.

En todo caso, los recursos trasladados a la cuenta del contrato, son de la entidad contratante y su utilización es única y exclusivamente para los fines del contrato, de tal modo que para efectos legales las partes entenderán y así quedará pactado en el contrato de cuenta que el manejo de dichos recursos será el equivalente al manejo de recursos girados como un anticipo (…)

PLANOS, ESPECIFICACIONES Y REPLANTEO:

Después de la adjudicación del contrato y previo a la iniciación de la obras, el contratista deberá obtener copia del estudio del proyecto (o diseños) y, una vez lo hubiere obtenido, deberá revisarlo cuidadosamente y advertir por escrito al interventor o, en su defecto, a el Municipio de Sincé, sobre los errores u omisiones que descubra u observaciones que desee hacer, lo cual deberá efectuar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de los mismos” (fol. 182 c. 2).

- Detallan y estiman el PRESUPUESTO OFICIAL (fols 198 a 201 c. 2); en el detalle del presupuesto y en columnas se discriminan los ítems de un bloque de construcción de aulas , y al final de las columnas se totaliza el valor de un bloque de construcción de aulas y se multiplica por dos, debido a que la obra es para dos bloques de aulas:

“SUB-TOTAL COSTOS DIRECTOS 580'160.000,00.

A. I. U. (25% subtotal costos directos) 145'040.000,00.

TOTAL UN BLOQUE DE AULAS 725'200.000,00.

TOTAL 2 BLOQUES DE AULAS $1.450'400.000,00” (fol. 201 c. 2).

- Prevén la Interventoría de los trabajos; como una de las obligaciones del interventor fija el seguimiento al programa de obra, y “Cuando fuere necesario suscribir actas de modificación de cantidades de obra o modificar el valor o el plazo del contrato; el contratista deberá ajustar el programa de obra a dicha modificación, para lo cual deberá someter a aprobación de el Municipio de Sincé y con el visto bueno de la interventoría, el nuevo programa de obra, previo a la suscripción del documento mediante el cual las partes acuerdan dicha modificación” (fol. 184 c. 2).

2 Pliegos: Su contenido es idéntico al del PREPLIEGO, debido a que éste no fue objeto de objeciones; así lo informa el oficio de 31 de octubre de 2003 del Secretario de Desarrollo Municipal que dirigió a la Alcaldesa (Documento público, fol. 210 c. 2).

DEL MATERIAL PROBATORIO SE CONCLUYE:

En primer término que son eficaces únicamente las pruebas documentales públicas sobre PREPLIEGOS y PLIEGOS DE CONDICIONES porque al ser documentos públicos autenticados dan fe de su otorgamiento, fecha y de las declaraciones que hizo el funcionario público que los autoriza (art.251, 252, 253, 254 y 264 C. P. C); y que no es eficaz el dictamen pericial por recae sobre hechos o antecedentes históricos que la demanda no describió. Esta declaración de ineficacia la sustenta la Sala en dos puntos:

el jurídico: previsto en el artículo 79 de la ley 472 de 1998, sobre eficacia de la prueba: “ARTICULO 79. EFICACIA DE LA PRUEBA. El Juez apreciará la eficacia de la prueba cuando haga su valoración o apreciación, ya sea en la sentencia o en la providencia interlocutoria según el caso, y en ninguna circunstancia lo hará en el momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba”.

el fáctico: porque los hechos que fueron objeto del dictamen exceden la causa histórica que enlistó la demanda, la cual se limitó a indicar que son confusos. La ley 472 de 1998 determina que la demanda debe indicar los antecedentes históricos, en artículo 18,b ibídem, y, por tanto, las pruebas que se decreten deben estar en consonancia con esos hechos.

En segundo término, de la apreciación general de los pliegos de condiciones, que reiteraron los de los pre pliegos, se observa que no son confusos; basta recabar en su contenido que alude a los siguientes puntos.

El OBJETO: “Construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa San Juan Bautista de la Salle - Municipio de Sincé”;

El PLAZO: 6 meses;

La forma de PAGO: 50% como anticipo, pagos parciales y un pago final;

El PRESUPUESTO OFICIAL: detallado en anexo;

Las OBLIGACIONES de los interesados en ofertar: revisar planos, documentos, visitar el sitio donde se proyecta la obra; forma de presentar la oferta; los documentos a aportar;

Los EQUIPOS y HERRAMIENTAS que deben poseer;

El VALOR de los pliegos y el sitio donde pueden adquirirse;

La VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN DE OFERTAS: Cuándo es admisible; la capacidad jurídica y la forma de determinarla; la experiencia específica del proponente y del director de la obra; experiencia administrativa - operacional junto con organigrama; experiencia financiera en lo que se incluye capital de trabajo, índices de liquidez, nivel de endeudamiento, ingresos operacionales; garantía de seriedad; paz y salvos; aspectos técnicos; relación de personal, de equipos, programación de obra; presupuesto de la oferta: serán admisibles quienes presenten los precios unitarios y valores totales para cada uno de los ítems, análisis de los precios unitarios y del A. I. U.

Además los pliegos también determinaron otros puntos: cuándo la OFERTA sería ADMISIBLE y cuándo sería NO ADMISIBLE; especificó en cada uno de los ítems, qué requisitos debía contener para lo primero; y aclaró que si no los cumplía se tendría por no admisible.

Finalmente, sobre la imputación de la demanda concerniente a que en los pliegos de condiciones el valor aproximado de los planos arquitectónicos y estructurales corresponde a $5.000'000.000 y que las obras contratadas no tienen coherencia con el objetivo del proyecto 'construcción de dos bloques de aulas', son afirmaciones definidas carentes de realidad jurídica, por lo siguiente:

. Antes de que el Municipio de Sincé y Eduardo Hernández Peña celebraran el CONTRATO NO. 020 el 19 de noviembre de 2003, contrato acusado en esta acción popular (fol. 62 c. 2) la Nación Colombiana (Ministerio de Educación), el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincé celebraron el CONTRATO INTER ADMINISTRATIVO No 016 de 20 de octubre de 2003, para aunar fondos para destino final de las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos oficiales o Instituciones de Educación que ofrecen la media académica, de acuerdo con lo previsto en la ley 21 de 1982 (documento público en fotocopia autenticada, fols. 48 a 61 c. 2). En la cláusula SÉPTIMA de ese convenio las partes pactaron lo siguiente sobre el valor:

“CLÁUSULA SÉPTIMA. VALOR. Para todos los efectos legales y fiscales, el valor del presente convenio es la suma de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($1.450.400.000) de los cuales MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL PESOS M/CTE ($1.305.360.000) serán con cargo al presupuesto del Ministerio de Educación Nacional, recursos de ley 21 de 1.982 y la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($145.040.000) con cargo a los recursos propios del municipio. Este valor se encuentra claramente discriminado por ítems en el anexo Nº 1 en donde se define y precisa el monto a entregar de conformidad con la ley 21 de 1982” (documento público, fotocopia autenticada, fol. 145 c. 2)

. En los pliegos de condiciones antecedentes del contrato No. 020 de 19 de noviembre de 2003 - Municipio Sincé y Eduardo Hernández - se detalló el presupuesto oficial:

PRESUPUESTO OFICIAL (fols 198 a 201 c. 2); en el detalle del presupuesto y en columnas se discriminan los ítems de un bloque de construcción de aulas , y al final de las columnas se totaliza el valor de un bloque de construcción de aulas y se multiplica por dos, debido a que la obra es para dos bloques de aulas:

“SUB-TOTAL COSTOS DIRECTOS 580'160.000,00.

A. I. U. (25% subtotal costos directos) 145'040.000,00.

TOTAL UN BLOQUE DE AULAS 725'200.000,00.

TOTAL 2 BLOQUES DE AULAS $1.450'400.000,00” (fol. 201 c. 2).

. Y en el contrato No. 20 de 19 de noviembre de 2003 celebrado entre el Municipio de Sincé y el señor Eduardo Hernández se pactó como valor del contrato $1.449'600.013,50, en la CLÁUSULA TERCERA (Documento público, fol. 62 c. 2).-

Por tanto, queda claro que no existe incoherencia en el presupuesto oficial indicado en los pliegos de condiciones en relación: tanto con el valor del contrato interadministrativo celebrado entre el Municipio de Sincé con la Nación Colombiana y el departamento de Sucre, para aunar fondos para destino final de las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos oficiales o Instituciones de Educación que ofrecen la media académica, como con el valor del contrato de obra pública que celebró el Municipio de Sincé con el señor Eduardo Hernández.

E. IMPUTACIÓN POR LA PUBLICACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICONES:

1. LA DEMANDA:

El actor en el HECHO DOS indicó que “El cronograma de la licitación pública Nº 01-0P-2003 se inició con la publicación del los prepliegos y el 'aviso' aparentemente formalizado en la Emisora Radio Caracolí lo mismo el aviso de los pliegos o términos de referencia definitivos. La firma del contrato se produce el 18 de noviembre del mismo año a las 10:00 a.m. (incumpliendo el mandato del Decreto 2170 sobre el principio de la transparencia en la contratación estatal)”.

Y al referirse a los derechos colectivos que estima vulnerados, moralidad administrativa y defensa del patrimonio público:

. Señaló el quebranto al principio de legalidad de la transparencia contractual que regula el decreto 2.170 de 2002 , reglamentario de la ley 80 de 1993.

. Resaltó, luego de transcribir los artículos 1 y 2 de este decreto, que la Alcaldesa de Sincé, con el propósito de convertir la licitación pública en una “licitación de gabinete”, no se sirvió de los medios de amplia circulación nacional y departamental, sino de manera secreta y oculta presentó como prueba de la publicidad de los “proyectos de términos de referencia y de los términos de referencia definitivos”, una publicación radial, efectuada supuestamente en Radio Caracolí, emisora que está al servicio de los intereses del grupo político de la exalcaldesa.

. Consideró que ante la falta de la infraestructura necesaria en el Municipio de Sincé era obligación publicar un aviso en el cual se indicara el lugar de la entidad en que podían consultarse los prepliegos y los pliegos en forma gratuita, el cual “deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso. Y sólo, si no existe un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal se comunicará por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido”.

. Y Agregó que el proceso de licitación censurado no satisface lo señalado en el artículo 29 de la ley 80 de 1993 porque no se surtió la publicación que prevé el numeral 3 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, en diario de amplia circulación nacional en el territorio de su jurisdicción, que le permitiera dar a conocer la información sobre el objeto y las características esenciales de la respectiva licitación o concurso (fols. 26 a 32 c. 1).

2. LA SALA:

Como se verá enseguida, los avisos anteriores a la apertura de la licitación que culminó con la celebración del contrato No. 20 de 19 de noviembre de 2003 (Municipio de Sincé - Eduardo Hernández) se efectuaron a través del medio residual autorizado por el decreto 2.170 de 30 de septiembre 2002

, reglamentario de la ley 80 de 1993, ante la imposibilidad de hacerlos de la forma principal.

Al respecto, la ley 80 de 1993 cuando trata LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL y la ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS alude a que en los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia se señalarán las reglas de adjudicación del contrato:

“ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRASPARENCIA. En virtud de este principio: ( )

6o. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalaran las reglas de adjudicación del contrato.

ARTÍCULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...).

3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos de dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de éstos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijará por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso”

Y el decreto reglamentario de 2.170 de 30 de septiembre de 2002 de tal Estatuto Contractual, dispone lo siguiente sobre el punto:

“ARTÍCULO 2º. PUBLICIDAD DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES O TÉRMINOS DE REFERENCIA. Las entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos de los procesos de licitación o concurso público. En dichos documentos podrán incluir los temas planteados en las observaciones que consideren relevantes para el proceso de selección.

El texto definitivo de los pliegos de condiciones o términos de referencia será publicado en la página web de la entidad al momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad del documento para surtir la publicación por ese medio, deberá publicar un aviso en el cual se indique el lugar de la entidad en que pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido.

PARÁGRAFO 1º. Lo previsto en este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a que se refieren los literales a), g) y h) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, con excepción de los procesos de contratación directa cuyo valor sea igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.

PARÁGRAFO 2º. Se exceptúan de la aplicación de este artículo los procesos que tengan carácter reservado de conformidad con la ley”

EN EL CASO se demostró que la Alcaldesa de Sincé mediante resolución 0169 de 26 de febrero de 2003, teniendo en cuenta que el municipio no posee PÁGINA WEB ni la posibilidad de implementarla, adoptó como mecanismo de publicidad de los pliegos y con fundamento en el decreto reglamentario 2.170 de 2002, “la radiodifusión o la prensa escrita” (documento público en fotocopia autenticada, fol. 38 c. 5). A esta prueba documental pública, que da fe de su otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario que la autoriza (arts. 251, 252, 253, 254 y 264 del C. P. C) se aúnan las certificaciones emitidas el 6 de noviembre de 2003 por el gerente de “CARACOLÍ HJYK 1060 KHZ LA EMISORA DE TODOS”, ubicada en la calle 22 Nº 18-75 p. 3 de Sincelejo, según la cual en dicha emisora se efectuaron las siguientes trasmisiones:

“en el horario comprendido entre las 6 A. M. y las 8 AM en el período transcurrido desde el 21 de octubre de 2003 hasta el 31 de octubre del mismo año, el siguiente aviso:

LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE SINCÉ-SUCRE INFORMA A TODAS LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS QUE QUIERAN PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN PÚBLICA Nº 01-09-2003 CUYO OBJETO ES LA CONTRATACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE, QUE A PARTIR DEL 21 DE OCTUBRE HASTA EL 31 DE OCTUBRE DEL AÑO EN CURSO, EN LA SECRETARÍA DE DESARROLLO UBICADA EN LA CARRERA 11 Nº 8-10, SE ENCUENTRA EL PROYECTO DE PLIEGOS DE CONDICIONES, PARA QUIEN LOS QUIERA CONSULTAR O HACER LAS OBSERVACIONES CORRESPONDIENTES' “(fotocopia autenticada por el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Sincé, del original que reposa en sus archivos, fol. 206 c 2)

“en el horario comprendido entre las 6 A. M. y las 8 AM en el período transcurrido desde el 1º de noviembre del 2003 hasta el 5 de noviembre del mismo año, el siguiente aviso:

'LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE SINCÉ-SUCRE INFORMA A TODAS LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS QUE QUIERAN PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN PÚBLICA Nº 01-09-2003 CUYO OBJETO ES LA CONTRATACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE, QUE A PARTIR DEL 1º DE NOVIEMBRE HASTA EL 5 DE NOVIEMBRE DEL AÑO EN CURSO, EN LA SECRETARÍA DE DESARROLLO UBICADA EN LA CARRERA 11 Nº 8-10, SE ENCUENTRAN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DEFINITIVOS, PARA QUIEN LOS QUIERA COMPRAR Y PARTICIPAR EN DICHA LICITACIÓN' (fotocopia autenticada por el Secretario de Planeación e Infraestructura del Municipio de Sincé, tomada del original que reposa en sus archivos, fol. 205 c. 2).

El actor pretende controvertir esas pruebas documentales con dos testimonios. En la diligencia de práctica de los testimonios, la ex alcaldesa, una de las personas demandadas, antes de que se interrogara a los terceros los tachó de sospechosos, como se aprecia en el siguiente aparte de la diligencia:

“Constancia En la mañana de hoy, DORIS ESTHER BENAVIDES TIRADO, accionada en este proceso presentó un escrito para tachar el testigo aduciendo ser su enemigo personal y agente político distinguido del sector o coalición política que orienta el demandante Dr. Héctor Tercero Merlano Garrido, por lo que, contraída esa tacha a la imparcialidad, se obrará de acuerdo con el artículo 218 inciso 2º del C. P. C. decepcionando el testimonio y defiriendo para la sentencia su rigurosa valoración”.

En la declaración, el señor GUSTAVO FRANCISCO ROMERO UCROS declaró, el día 8 de octubre de 2004, que tiene 54 años de edad, de profesión mecánico, residente en Sincé; dijo que es el coordinador de la Red Municipal de Veedurías y Participación Ciudadana de Sincé, y que ello no implica que sea enemigo de la doctora BENAVIDES; expuso que no tuvo conocimiento de la licitación a pesar de frecuentar la Alcaldía, que no escuchó anuncio radial en la emisora RADIO CARACOLÍ; y señaló que de un momento a otro se supo que se adjudicó la licitación (fols. 105 a 108 c. 2).

Y el otro declarante, señor JOSÉ LUIS JIMÉNEZ FLÓREZ ( de 42 años de edad, comerciante y vecino de Sincé) dijo que pertenece a la ONG Fundación Juventud al Servicio Social, organización que tiene entre sus funciones la veeduría e interventoría municipal sobre recursos del erario público; y aseguró que:

“Me consta que no hicieron licitación pública y que por ninguna emisora radial o comunitaria que tenemos en el pueblo hicieron saber de la obra que iban a hacer en el colegio San Bautista de la Salle; cuando supimos es que la licitación se la dieron a unos señores de Cartagena, ni tampoco fijaron ningún aviso en la Alcaldía de Sincé. PREGUNTADO: Sobre el manejo de los recursos destinados para la obra, qué puede decir a partir de su conocimiento por percepción o de oídas. CONTESTO: Sobre los recursos si no me consta nada (…) uno en la Fundación tiene que estar pendiente de los avisos de las licitaciones que se van a hacer en el Municipio, porque los estatutos de la fundación exigen eso, por lo tanto por ninguna emisora, vuelvo y repito, fue publicada la licitación de ese contrato, bien por radio Caracolí o por la emisora comunitaria de Sincé. Menciono en particular a radio Caracolí porque me gusta escucharla en particular y porque allí se publican lo de los edictos y todo eso (…)” (fol. 126 c. 2).

Examinando esas pruebas, documentales y testimoniales, EL CONSEJO DE ESTADO ve frente a las primeras, que la ley presume su autenticidad en el artículo 252 del C. P. C cuando se da alguno de los eventos:

“ARTÍCULO 252. DOCUMENTO AUTÉNTICO. <Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003> Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

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El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

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1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

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2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

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3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

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4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

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En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros. Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

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Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación” (negrilla fuera del texto original).

Por otra parte:

. El primer inciso del artículo 264 ibídem, sobre el ALCANCE PROBATORIO de los documentos públicos señala: “ARTÍCULO 264. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza (…)”.

. En la actualidad, el legislador de 1998 dispuso en el artículo 10, 2 la ley 446 que LOS DOCUMENTOS PRIVADOS EMANADOS DE TERCEROS - como es el caso de la certificación de RADIO CARACOLLÍ - se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.

“ARTÍCULO 10. ( ) 2. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”

Y resulta que en el caso, la parte actora no solicitó la ratificación de esa certificación que allegó el Municipio de Sincé. Además el artículo 11 ibídem prevé que “En todos los procesos los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorio, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”.

La Sala también observa, desde otro punto de vista, que las conclusiones de la sentencia de primera instancia (fol. 369 c. ppal), relativas a que la publicación de la licitación falló deliberadamente, no son valederas; esas conclusiones las adoptó del hecho de que sólo se presentaran tres proponentes de territorios distintos a Sincé (dos de Cartagena y de que los testigos no oyeron las transmisiones radiales de la publicación de los pliegos de condiciones. En primer lugar, la circunstancia de que los oferentes en la licitación sean de territorio distinto al de Sincé no es conclusiva de que la publicación radial no se realizó en Sincé, y la situación de que los declarantes no hayan oído la transmisión radial de publicación de los pliegos no desdice de la prueba documental que certificó el hecho de esas transmisiones.

En efecto: no se desvirtuaron las presunciones legales de autenticidad y de contenido con que la ley dota a las pruebas documentales públicas y privadas. El Tribunal sólo señaló que “los testimonios de los veedores ciudadanos (…), los cuales, valorados rigurosamente dada la tacha que hiciera de ellos la Sra. Doris Benavides Tirado, dan fe de no haber escuchado en ningún momento lo de la publicidad de los avisos…”

El A Quo no efectuó, como dice en la sentencia, una valoración rigurosa de los testimonios y además pasó por alto que la prueba documental auténtica no puede ser desconocida cuando en la oportunidad legal no se tachó de falsa. Por tanto, a contrario de lo sostenido por el actor, se demostró que no son ciertas las afirmaciones definidas que efectuó en la demanda, de desconocimiento en la publicación de los pliegos de condiciones, toda vez que ellas se efectuaron como lo autoriza el decreto reglamentario 2.170 de 2002.

F. IMPUTACIÓN SOBRE LA ENTREGA DE ANTICIPO.

1. LA DEMANDA:

La demanda reprocha, en los hechos OCTAVO a DECIMOCUARTO, dos conductas de acción que tilda de ilegales y relativas a lo siguiente. Por una parte, el Municipio de Since luego de perfeccionado el contrato, No. 20 de 19 de diciembre de 2003, desembolsó al contratista la totalidad del anticipo sin que éste justificará su inversión; y, por otra parte, el mismo municipio modificó el contrato, mediante otrosí, para aumentar el anticipo del 40% al 50%

2. LA SALA:

Es así, como el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 dispone que en los contratos estatales se podrá pactar la entrega de anticipos, entre otros, y que el monto de la entrega de anticipo pero su monto no podrá exceder del 50% del valor del respectivo contrato.

“PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 80 DE 1993. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salario mínimos legales mensuales”.

Por su parte el decreto reglamentario de la ley 80 de 1993, en ese aspecto dispone:

“ARTÍCULO 7° DEL DECRETO REGLAMENTARIO 2.170 DE 2002. DEL ANTICIPO EN LA CONTRATACIÓN El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”.

EN EL CASO, el contrato Nº 20 de 19 de noviembre de 2003 pactó lo siguiente sobre el ANTICIPO y su MANEJO:

“CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA: FORMA DE PAGO: Se ha convenido entre las partes contratantes, la siguiente forma de pago: el 40% como anticipo, y el 60% restante mediante actas parciales de recibo de obra, requisito indispensable para la continuación del contrato. El contrato tendrá derecho a reajustes de acuerdo a la ley”.

DÉCIMO OCTAVA: MANEJO DE LOS RECURSOS DEL PROYECTO. Los recursos se manejarán en una cuenta bancaria especial, que para tal fin abrirán el contratista y el interventor como representante del Municipio, tal como lo dispone el decreto 2170 de 2002, EL MUNICIPIO una vez lleguen los recursos a la cuenta especial del proyecto, y una vez legalizada el acta parcial de obra, pagará en un término de tres días hábiles” (fols. 62 y 63 c. 2).

Posteriormente, las partes celebraron un “otrosí modificatorio Nº 2” al contrato, el día 15 de diciembre de 2003; en la CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA estipularon como valor del anticipo el 50% (documento en fotocopia autenticada, fol. 22 c. 2).

Por lo tanto como las conductas de acción imputadas a título de ilegalidad no son ciertas ante el ordenamiento jurídico, porque la ley sí permite el pacto y la entrega de anticipo hasta en un porcentaje máximo del 50% del valor del contrato, no hay lugar a entrar a determinar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, toda vez que la ley 472 de 1998 determina, indirectamente, que hay lugar a examinar la amenaza o vulneración de derechos colectivos cuando las conductas de ACCIÓN o de OMISIÓN imputadas se demuestran (arts. 2 y 9).

G. IMPUTACIÓN POR “FERIA” DEL ANTICIPO:

En hecho DUODÉCIMO DE LA DEMANDA, el actor afirmó definidamente la FERIA del anticipo, afirmación vacía de contenido, pues simplemente efectuó ese calificativo. Y si bien tal situación, vacía de contenido, no daría lugar a establecer conducta, por otra parte la demanda señaló en el capítulo denominado “DEL ANTICIPO”, que “El esguince perpetrado por la contratante, DORIS BENAVIDES TIRADO y el señor EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, en su calidad de contratista, para birlar, el manejo del anticipo, despojando al municipio de su control y apropiándose de su uso exclusivo; señala una clara muestra no solo de actuar contra las prescripciones legales, sino el monstruoso interés, en festejar su administración antes de que culminara el período legal, que se encontraba a escasos días vistas (31 de diciembre del 2003) y así poder disponer de esos recursos, para darle cumplimiento, infelizmente, a los compromisos adquiridos por el contratista, como contrapartida a la forma laxa en que se desarrolló el proceso licitatorio” (fol. 34 c. 1).

Sin embargo, las pruebas procesales no señalan o representan que esos demandados hubiesen efectuado “esguinces” para birlar el manejo del anticipo y en festejar la administración municipal, por parte de la hoy ex alcaldesa.

Los medios de prueba no son representativos de esas conductas que se achacan a dichos demandados. En efecto:

1. En los pliegos de condiciones se pactó “Un pago anticipado equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del valor del contrato, el cual será entregado dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de presentación de la correspondiente factura, previo el perfeccionamiento del contrato y aprobación de la garantía única” (fotocopia autenticada, fol. 157 c. 2).

2. En el contrato No. 20 de 19 de noviembre de 2003 se pactó el 40% de anticipo, pero con el otrosí No. 2 modificatorio del principal ese pacto se varió al CINCUENTA POR CIENTO, porcentaje que se previno en los PLIEGOS DE CONDICIONES (fol. 62 c. 2).

3. La aprobación de las garantías otorgadas por el contratista fueron aprobadas por la Alcadesa de Sincé, a través de resolución 1571 de 25 de noviembre de 2003 dentro de las cuales está, entre otra, la del “manejo del anticipo” (documento público en fotocopia autenticada, fol. 220 c. 2).

4. El acta de inicio de obras se asentó el 2 de diciembre de 2003, como se ve en la prueba documental que refiere a otras actas, en las cuales dicen del acta de inicio de obra (folios 134 y 136 c. 2 y 444 c. ppal).

5. La cuenta corriente para el manejo del anticipo se abrió en el BBVA Sucursal Corozal, el 2 de diciembre de 2003, como así lo certificó este banco (art. 278 del C. P. C); la cuenta es la Nº 295-00262-0 y está a nombre de EDUARDO GABRIEL HERNÁNDEZ PEÑA y/o TESORERÍA MUNICIPAL DE SINCÉ (documento privado en original, fol. 21 c. 5).

6. La entrega del ANTICIPO por valor del 40% del monto del contrato, $549'447.005,oo, se efectuó a través de giro a favor de EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, según comprobante de egreso de la Tesorería Municipal de Sincé Nº 6225, mediante cheque de gerencia 0002304-0001 de 2 de diciembre de 2003 del Banco Ganadero (fotocopia autenticada, fol. 28 c. 2).

7. Luego como consecuencia del otrosí modificatorio No 2 del contrato principal, del 15 de diciembre de 2003, el valor del anticipo se varió en aumento al 50% (documento en fotocopia autenticada, fol. 22 c. 2).

8. La diferencia del 10% del valor del anticipo por $144.960.001,oo que con descuentos de ley quedó en $132'637.401,oo, diferencia entre el contrato No. 20 y su otrosí No., 2 modificatorio, se programó para pago el día 18 de diciembre de 2003. Según comprobante de egreso 6401 de la Tesorería sólo se ha girado a EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, mediante cheque 005 del Banco Ganadero y de esa misma fecha, $75'000.000,oo con constancia de “pago parcial; SALDO $57'637.401” (documentos en fotocopia autenticada, fols. 19 y 20 c. 2).

9. El testigo JOSÉ LUIS JIMÉNEZ FLÓREZ declaró que sobre el manejo de los recursos no le consta nada; a la pregunta que le formuló el actor en cuanto “si tiene conocimiento, por percepción directa o de oídas si la celebración de ese contrato estuvo acompañada de un manejo de comisiones para la adjudicación”, reiteró que “NO, NO LO SUPE” (fol. 127 c. 2). La Sala resalta que la ley impele al juzgador a rechazar las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante, como la que se le efectuó al testigo, como así lo ordena el inciso 3º del artículo 227 del C. P. C.

Otro testigo, GUSTAVO FRANCISCO ROMERO UCROS dijo “También escuché de que le habían entregado trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000,oo) al Sr. Gabriel Espinosa Arrieta por intermediación del contrato, él es ex alcalde del municipio de Sincé. Trescientos millones le entregó el contratista y cincuenta millones el interventor. También me enteré que al escolta de Gabriel Espinosa Arrieta, de nombre José Luis Pineda, le endosaron un cheque de cincuenta millones ($50.000.000,oo) por parte del interventor Orlando Sierra, para que lo cobrara como pago de los cincuenta millones que le daba el interventor” (fol. 106 c. 2). Sobre el punto la Sala resalta que el testigo, de oídas, no explicó a qué persona escuchó decir lo de las comisiones, ni de la forma como se enteró.

No se demostraron entonces las conductas que efectuó la demanda sobre la feria del anticipo.

H. IMPUTACIÓN DE QUE LAS CANTIDADES DE OBRA PACTADAS NO CORRESPONDEN AL 50% DE LO CONTRATADO

LA DEMANDA:

El HECHO CUARTO de la demanda, en lo fundamental dice: “si esta acción popular no prospera se estará construyendo un nuevo elefante blanco con los dineros del Estado porque las cantidades de obras a construir corresponden aproximadamente a un cincuenta (50%) por ciento de lo que se requiere para cumplir el objeto del contrato..

LA SALA:

Encuentra que, a diferencia de lo afirmado definidamente en la demanda, se demostró que la obra contratada se ejecutó en su totalidad, pues existen medios de convicción que representan la entrega por parte del contratista a la Administración y el recibo a satisfacción por parte de ésta. Si bien inicialmente el contrato fue suspendido, el 5 de mayo de 2004, en virtud del auto de medidas cautelares, que en esta acción popular profirió el A Quo el día 3 anterior, el contratista luego de que el Consejo de Estado revocó esa decisión, prosiguió con la ejecución de obras y la entrega definitiva de las mismas.

Partiendo de los datos de la entrega parcial de anticipo y prosiguiendo con las Actas de Suspensión y entrega de las aulas, bloque 1 y 2, la Sala concluye que el objeto contratado se satisfizo: En efecto:

1. La entrega del ANTICIPO por valor del 40% del monto del contrato, por $549'447.005,oo, se efectuó el 2 de diciembre de 2003 (fotocopia autenticada, fol. 28 c. 2).

2. Luego como consecuencia del otrosí modificatorio No 2 del contrato principal, del 15 de diciembre de 2003, el valor del anticipo se varió en aumento al 50% (documento en fotocopia autenticada, fol. 22 c. 2).

3. De la diferencia del 10% del valor del anticipo por $144.960.001,oo, sólo se ha entregado a EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA la suma de $75'000.000,oo (documentos en fotocopia autenticada, fols. 19 y 20 c. 2).

4. El Acta de suspensión de 5 de mayo de 2004, asentada por el Interventor del Contrato y el Contratista, indica que para ese momento “La obra se encuentra en un avance físico del 47.95% teniendo en cuenta el valor total del contrato; EL VALOR DE LAS TRES ACTAS PARCIALES DE OBRA ACUMULADO es de seiscientos noventa y cuatro millones novecientos catorce mil quinientos sesenta y cinco pesos con 96/100 centavos ($694'914.575,96), ESTE VALOR CORRESPONDE AL 106.5% DEL VALOR RECIBIDO DEL ANTICIPO (documento original, fol. 4 c. 5).

Teniendo en cuenta esos datos cronológicos se concluye:

Que para los días 30 de abril y 5 de mayo de 2004 la entrega del anticipo ascendía a $624'447.005, porque el contratista recibió inicialmente con cargo al 40% del valor de anticipo la suma $549'447.005,oo y luego recibió entrega parcial de $75'000.000, por la diferencia del 10%, por aumento del anticipo del 40 al 50%;

Que la inversión del anticipo a 5 de mayo de 2004 ascendía a la misma cifra $624'447.005, lo que significa que esta suma había sido invertida en su totalidad;

Que las obras ejecutadas superaban lo recibo por el contratista a título de anticipo, como quiera que para entonces, según actas parciales de obra y acta de suspensión de las mismas, el contratista Eduardo Hernández Peña había invertido una suma mayor, esto es $694'914.575,96.

Por otra parte, se reitera que después de más de un año siguiente al 5 de agosto de 2004 (fol. 109 a 130 c. 9) cuando el Consejo de Estado revocó la medida cautelar de suspensión de las obras del contrato, el día 16 agosto de 2005, se levantó el ACTA DE ENTREGA DEL BLOQUE Nº 1, que suscribieron:

el secretario de obras del Municipio,

el rector de la Institución Educativa San Juan Bautista La Salle,

el alcalde municipal de Sincé,

el contratista, el interventor.

Dicho documento público consigna además los siguientes datos sobre la ENTREGA PARCIAL:

“Esta entrega parcial se hace por la necesidad urgente de aulas escolares que padece la Institución Educativa San Juan Bautista La Salle, ya que en la actualidad un alto porcentaje de los estudiantes pertenecientes a esta institución se encuentran tomando clases en sitios diferentes a la sede principal en condiciones de hacinamiento que van en detrimento de la calidad educativa de la población escolar. EL BLOQUE DE AULAS Nº 01, SE ENTREGA EN PERFECTO ESTADO, funcionando e incluidas las siguientes actividades: preliminares, estructura en concreto, mampostería, pisos, acabados, instalaciones eléctricas e hidráulicas impermeabilizaciones (se anexa cuadro de cantidades de obras entregadas), y se recibe a satisfacción por parte de la Interventoría, la Institución Educativa San Juan Bautista la Salle y la Alcaldía Municipal de Sincé” (documento público en fotocopia auténtica, fol. 444 y en original, fol. 468 c. ppal ).

Luego pasados más de dos meses, el día 28 de octubre de 2005, se levantó el ACTA DE ENTREGA DEL BLOQUE Nº 2 que fue suscrita también por: el secretario de obras del Municipio, el contratista, el interventor, el rector de la Institución Educativa San Juan Bautista La Salle y el alcalde municipal de Sincé. Tal documento, también público, consigna los siguientes datos SOBRE LA ENTREGA TOTAL del bloque 2 de aulas y del RECIBO a satisfacción por parte del contratante público y otros:

“SE HACE ENTREGA TOTAL DEL BLOQUE DE AULAS Nº 2, en perfecto estado, funcionando Y SE RECIBE A SATISFACCIÓN por parte de la Interventoría, el Colegio San Juan Bautista La Salle y la Alcaldía Municipal de Sincé, donde se incluyen lo (sic) siguientes actividades principales: Preliminares, tanques, estructura, mampostería, acabados, cubiertas, puertas, impermeabilizaciones, sistemas y aparatos. La Interventoría se encuentra evaluando en conjunto con el contratista las cantidades de obras finales del contrato de la referencia, con el objeto de elaborar el acta final de obras” (documento público en fotocopia auténtica, fol. 592 c. ppal).

Por último cabe destacar que no son ciertas tampoco las conductas de acción que el actor le endilgó a los demandados.

Por último las imputaciones que hizo el actor el día 7 de febrero de 2005 (fol. 326 c. 1) en los alegatos de conclusión que además fueron extemporáneos y después de que el perito rindió la experticia 4 de noviembre de 2004, son HECHOS NUEVOS al proceso que no tienen que ver con la causa petendi alegada en la demanda y que, por lo mismo, el Tribunal no podía analizar en el fallo de primera instancia, porque dicha alegación y dicha decisión sobre el punto va en contra del principio de congruencia, debido a que recaen sobre hechos extraprocesales, ajenos al memorial introductorio del proceso (art. 305 del C. P. C). Todo lo estudiado conduce a revocar la sentencia apelada, debido a que no se demostraron las conductas de acción ilegales que imputó el demandante a los demandados.

I. OBSERVACIÓN FINAL:

Como el Consejo de Estado observa que el actor dice de la comisión de delitos por parte de ciertas personas, ordenará remitir a la Fiscalía General de la Nación para lo pertinente, copias de los folios donde se contiene esa afirmación delictual, porque el Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 600 de 24 de julio de 2000, vigente para cuando el actor presentó la demanda el 9 de febrero de 2004, disponía en el inciso 1º del artículo 27, que “Toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”.

En efecto, en la demanda, el actor popular señaló lo siguiente el 9 de febrero de 2004:

“Los anteriores hechos y fundamentos jurídicos, en su conjunto, además de conculcar los derechos colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público, determinan la adecuación de las conductas punibles, en concurso homogéneo y sucesivo peculado (art. 397 C. P.), cohecho propio (art. 405 del C.P.), interés indebido en la celebración de contrato (art. 409 C. P.), contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (art. 410 C. P.). De manera obvia, las conductas descritas tipifican faltas disciplinarias catalogadas en el nuevo Código Disciplinario Único, como gravísimas. Por las razones anteriormente expuestas esa honorable corporación compulsará copia de sus actuaciones a los competentes órganos de investigación, para determinar procesalmente la responsabilidad de los encartados, en el plano de la correspondiente imputación objetiva (tipicidad y antijuridicidad) y la invariable imputación subjetiva (culpabilidad)” (fols. 34 y 35 c. 1).

El Consejo de Estado resalta que el Magistrado Ponente de la sentencia de primera instancia hizo lo propio en relación con las acusaciones de delitos que efectuó el testigo GUSTAVO FRANCISCO ROMERO UCRÓS, en declaración de fecha 8 de octubre de 2004; que dispuso en acto seguido a la toma de la declaración, la compulsación de copias de la diligencia a la Dirección Seccional de Fiscalía con la solicitud de que se allegue al proceso penal en curso por los mismos hechos; textualmente dijo:

“EL DESPACHO, ante el desarrollo que ha tenido la diligencia y puntualmente ante lo expresado por el testigo en cuanto que se entregó la suma de 350.000.000 millones de pesos al sr. Gabriel Espinosa Arrieta, mencionando un cheque por 50.000.000 millones de pesos girado de una cuenta de la alcaldía de Sincé al interventor Orlando Sierra Hernández, endosado por éste al escolta de aquel de nombre José Luis Pineda, se entiende para que fueran entregados al sr. Espinosa ; y ante la manifestación que acaba de hacer el accionante en sentido de que una de las firmas proponentes, SICOM S. A. fue suplantada, considera que el camino correcto a seguir es el de trasladar ya mismo copia de esta diligencia a la Dirección Seccional de Fiscalía con la solicitud de que se allegue al proceso penal en curso por los mismos hechos, para los fines pertinentes” (fol. 108 c. 2)

En esa misma fecha, el Magistrado Ponente de la sentencia de primera instancia, profirió auto el día 8 de octubre de 2004, por medio del cual ordenó remitir a la Dirección Seccional de Fiscalías de Sincelejo copias de la diligencia de testimonio del señor Romero Ucrós (fols. 226 y 227 c. 2).

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia de 27 de abril de 2005, que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre.

SEGUNDO. REMÍTASE copia de este fallo, el definitivo, al Registro Público centralizado de las acciones populares y de las acciones de grupo (art. 80 Ley 472 de 1998).

TERCERO. REMÍTASE copia de este fallo y de la demanda a la Fiscalía General de la Nación, en la cual el actor hace acusaciones delictuales, para que investigue lo pertinente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE al Tribunal de origen.

María Elena Giraldo Gómez Ruth Stella Correa Palacio

Presidenta

Alier Eduardo Hernández Enríquez Ramiro Saavedra Becerra

Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP118 de 2006

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