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Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 164 de 2024

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)

CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:Acción de nulidad y restablecimiento
Radicación núm. 70001-23-31-000-2009-00164-01
Demandante: Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín – FEPEP
Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR
Tema: Actuación administrativa / notificación y vinculación de terceros / informes técnicos / autoridad marítima

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR, en contra de la sentencia de 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual se declaró la nulidad de la Resolución 134 de 31 de octubre de 2006 y del acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009, a través del cual se resolvió el recurso de apelación confirmando la anterior decisión.

I. ANTECEDENTES

La demanda1

El Fondo de Empleado de Empresas Públicas de Medellín – FEPEP, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

“[…] 1. Que se declare en su integridad, la Nulidad de la Resolución 134 de 31 de Octubre de 2006, expedida por El (sic) Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima -DIMAR- (Capitanía de Puerto de Coveñas), "Por medio de la cual se falla una investigación de carácter administrativo" (ver copia auténtica a folios 153-177, Cuaderno No 2, anexo); así como de la decisión del 23 de Enero de 2003, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación (ver copia autentica (sic) a folios 187-193, Cuaderno No 2, anexo).

1 Folios 1 a 35 C pp.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho:

Se ordene dejar sin valor, sin efecto alguno, las órdenes y los envíos a otras autoridades, que se hicieron en los artículos segundo al sexto de la Resolución 134 del 31 de Octubre de 2006, expedida por la DIMAR.

Se ordene dejar sin valor, sin efecto alguno, los posibles registros de limitaciones al dominio del inmueble donde está construido el Condominio Palma Caoba; en caso de haberse hecho los mismos por parte de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Sincelejo, debe procederse a ordenar su cancelación, con gastos a cargo de la DIMAR.

Se le reconozca y permita a los propietarios de los inmuebles, terrenos y construcciones del Condominio Palma Caoba, continuar ejerciendo sus derechos plenos de dominio sobre dichos bienes, por tratarse de bienes privados adquiridos a particulares con justo título y buena fe, lo cual no se ha logrado desvirtuar plena y válidamente por autoridad competente.

Subsidiaria:

En caso de no acceder a la (sic) pretensiones principales 1, 2.1, 2.2. y 2.3, que se le reconozca al FEPEP, el valor actualizado, de los terrenos y de todas las construcciones, reformas, mejoras, dotaciones, mantenimiento, administración, en que ha incurrido en el terreno objeto de debate, desde el momento de su adquisición, hasta el momento que se le haga el pago de las mismas, así como todos los gastos y perjuicios que se hayan ocasionado o puedan llegar a derivarse de las actuaciones adelantadas por la DIMAR. Todo lo anterior se calcula en la suma aproximada superior a Veintisiete Mil Millones de Pesos ($

27.000.000 000), correspondientes aproximadamente a: $ 11.723,387.000 por concepto de construcción y dotación, unos $ 11.000.000.000 por concepto del valor aproximado que se tendría que reconocer (devolución) por los derechos de los 768 copropietarios, y cerca de $ 5.000.000.000 por concepto de mantenimiento, administración y demás gastos ejecutados en los presupuestos de los años 2001 a 2009.

Se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho.

Se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos consagrados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A […]”2 (mayúscula y negrilla del original).

Los hechos de la demanda3

  1. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes:
  2. El apoderado de la parte demandante señaló que, de acuerdo con las escrituras públicas 1282 de 24 de junio de 1996, 2240 de 21 de junio de 1996 y 5988 de 18 de noviembre de 1997, el FEPEP adquirió tres lotes ubicados en el kilómetro 10 de la vía que conduce de Tolú a Coveñas, en el departamento de Sucre, los cuales fueron englobados mediante escritura pública 046 de 14 de enero de 1998.

    3. 2 Folio 2 a 2 C pp.

    3 Folios 3 a 6 C pp.

  3. Sostuvo que, luego de cumplir con todos los requisitos, trámites y permisos de las autoridades locales y nacionales, la demandante construyó un complejo como sede vacacional denominado “[…] Condominio Palmacaoba […]” que consta de 32 cabañas las cuales fueron vendidas a 24 copropietarios en el sistema tiempo compartido, para un total de 768 copropietarios, quienes están sometidos al régimen de propiedad horizontal según las escrituras públicas 3034 de 8 de octubre de 1999 y 834 de 31 de mayo de 2000.
  4. Indicó que, mediante auto de 10 de mayo de 2000, la capitanía de puerto de Coveñas de la Dirección General Marítima – DIMAR dio apertura a una investigación en contra del FEPEP sin haber citado, notificado y vinculado a los copropietarios del mencionado condominio.
  5. Anotó que, a través la Resolución 134 de 31 de octubre de 2006, la DIMAR consideró que el terreno donde se construyó el condominio correspondía a su jurisdicción por tratarse de zona de playa marítima y terreno de bajamar.
  6. Finalmente, manifestó que, mediante acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009, la DIMAR resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución 134 confirmándola en todas su partes.

    7. Fundamentos de derecho y el concepto de violación4

    Fundamentos de derecho

  7. La parte demandante propuso como cargos de nulidad los relacionados con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados, falsa motivación, falta de competencia y desviación de poder, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 6°, 29, 121, 122 y 209; (ii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículos 3°, 14, 15, 28, 34, 35, 38, 44, 46, 82, 84 y 267 (iii) Decreto Ley 2324 de 1984, artículos 5° (numeral 27), 15 y 82 y; (iv) Código de Procedimiento Civil – CPC, artículos 57, 140, 236, 237, 238 y 243.

    8. El concepto de violación

    Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados por violación al derecho de audiencia y defensa

  8. El apoderado de la parte demandante aseguró que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad, toda vez que la DIMAR decidió una investigación administrativa contra el FEPEP sin citar, notificar y realizar publicidad a terceros interesados y afectados con la decisión, desconociéndose los principios

    9. 4 Folio 6 a 27 C pp.

    de la función administrativa consagrados en el CCA, aplicables por remisión del artículo 82 del Decreto Ley 2324 de 1984.

  9. Advirtió que la demandante construyó el Condominio Palmacaoba que consta de 32 cabañas las cuales fueron vendidas a 24 copropietarios en el sistema tiempo compartido, quienes están sometidos al régimen de propiedad horizontal según las escrituras públicas 3034 de 8 de octubre de 1999 y 834 de 31 de mayo de 2000.

    10. Falsa motivación

  10. Mencionó que en los informes técnicos 057 de 2005 y 010 de 2006 elaborados por la sección de litorales de la DIMAR se precisó que los terrenos objeto de discusión constituyen bienes de uso público por ser playa marítima y terrenos de bajamar, sin que los mismos cumplieran con los requisitos de ese medio probatorio a luz de lo establecido en el CPC, además fueron emitidos sin motivación y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
  11. Anotó que, previo al informe técnico 10 de 2006, la oficina de litorales elaboró los informes técnicos 048 de 2003 y 057 de 2005 los cuales fueron anulados por la DIMAR en atención a los escritos de objeción por error grave presentados por la parte demandante, y que el referido informe técnico 10, reprodujo el informe 057, cambiando solo la fecha en que se presentó la inspección.
  12. Advirtió que los conceptos fueron emitidos con desconocimiento del principio de imparcialidad toda vez que fueron realizados por la oficina de litoral de la DIMAR, aun cuando en los escritos de objeción solicitó un peritazgo por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC, además de otros argumentos que no fueron resueltos, como el relacionado al hecho de que en las inspecciones realizadas no se citó al FEPEP.
  13. Puso de presente que el acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009, resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución 134 de 31 de octubre de 2006 con fundamento en los informes técnicos 057 de 2005 y 010 de 2006, cuando el primero había sido declarado nulo por la DIMAR y, el segundo no fue objeto de traslado, constituyéndose un desconocimiento del derecho del debido proceso.
  14. En ese contexto, concluyó que los informes técnicos utilizados para fundamentar los actos administrativos acusados no cumplieron con los requisitos exigidos para que fueran plena prueba, como lo es que la entidad que los emite sea imparcial, que sea motivado con todos los requerimientos técnicos y sometidos al efectivo ejercicio del derecho de defensa

    15. Falta de competencia y desviación de poder

  15. Afirmó que la DIMAR expidió los actos administrativos demandados con falta de competencia por desconocer el término para el ejercicio de la facultad sancionatorio

    16. consagrado en el artículo 38 del CCA, asimismo, por cuanto dentro de sus competencias no se encuentra la de determinar cuándo un bien puede ser considerado de uso público, además no tiene facultades para realizar investigaciones sobre bienes de propiedad privada.

  16. Explicó que en el presente caso operó la caducidad respecto de las sanciones administrativas, toda vez que la DIMAR inició la actuación el 10 de mayo de 2000 y sólo se decidió la misma en primera instancia el 31 de octubre de 2006, esto es, 6 años después y, que la decisión de segunda instancia fue expedida hasta el 23 de enero de 2009.
  17. En ese contexto, afirmó que se configuró la caducidad de la potestad sancionatoria de 3 años de que trata el artículo 38 del CCA, por cuanto la investigación administrativa desde su inicio hasta la decisión final en firme tuvo una duración de 9 años.
  18. Por otra parte, indicó que de acuerdo con el Decreto Ley 2324 de 1984 la DIMAR tiene competencia para vigilar, inspeccionar y adelantar investigaciones administrativas sancionatoria, pero no para declarar o determinar si un bien es de uso público, toda vez que, de acuerdo con los artículos 12 (numerales 10° y 15) y 48 de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2663 de 1994 dicha competencia es del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA.
  19. Además, señaló que existía prueba que los terrenos sobre los cuales se construyó el Condominio Palmacaoba son de propiedad privada y no del Estado, toda vez que fueron adquiridos por particulares a través de diferentes escrituras públicas, debidamente registradas.
  20. Recordó que, de acuerdo con las escrituras públicas 1282 de 24 de junio de 1996, 2240 de 21 de junio de 1996 y 5988 de 18 de noviembre de 1997, el FEPEP adquirió tres lotes ubicados en el kilómetro 10 de la vía que conduce de Tolú a Coveñas, en el departamento de Sucre, los cuales fueron englobados mediante escritura pública 046 de 14 de enero de 1998.
  21. Finalmente, precisó que, luego de cumplir con todos los requisitos, trámites y permisos de las autoridades locales y nacionales, la demandante construyó un complejo sede vacacional denominado “[…] Condominio Palmacaoba […]” que consta de 32 cabañas las cuales fueron vendidas a 24 copropietarios en el sistema tiempo compartido, quienes están sometidos al régimen de propiedad horizontal según las escrituras públicas 3034 de 8 de octubre de 1999 y 834 de 31 de mayo de 2000.

    22. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

  22. El Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR contestó la demanda5 en la que se opuso a las pretensiones de la parte demandante, para lo cual señaló que las decisiones demandadas están ajustadas a derecho por cuanto los terrenos son de uso público, por lo tanto, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Se refirió a cada uno de los cargos de nulidad formulados de la siguiente forma:

    23. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados por violación al derecho de audiencia y defensa

  23. El apoderado de la DIMAR aclaró que desde el inicio de la investigación administrativa se ordenó citar al representante legal del FEPEP quien ejerció su derecho de audiencia y defensa.
  24. Explicó que mediante los oficios 1015, 1431 y 1611 de 12 julio, 1° de octubre y 28 de octubre de 1999 la Capitanía de Puerto de Coveñas informó al FEPEP que debía suspender las obras por tratarse de una zona de playa marítima del sector La Martha, del municipio de Tolú, por lo que era de su conocimiento la actuación administrativa adelantada.

    25. Falsa motivación

  25. Mencionó que los conceptos técnicos deben ser emitidos por la sección de litorales de la Capitanía de Puerto de Coveñas según las funciones atribuidas a esa sección, de manera que el concepto técnico 010 de 2006 cuenta con plena validez y no resultaba necesario acudir a otras entidades para su elaboración.
  26. Recordó que los bienes de uso público como las playas y terrenos de bajamar se revisten de protección especial como la inoponibilidad de los actos de enajenación. En ese sentido, mencionó que, de acuerdo con las fotografías allegadas se corroboraba que el Condominio Palmacaoba se encuentra en bien de uso público. Advirtió que en la actualidad no ha ordenado el desalojo, ni la demolición de obras, por lo que no se ha consumido hecho dañoso.

    27. Falta de competencia y desviación de poder

  27. Sobre la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad de la potestad sancionatoria prevista en el artículo 38 del CCA, indicó que la interpretación del demandante no aplicaba al caso concreto toda vez que los actos demandados no versan sobre la imposición de una sanción por parte de la autoridad administrativa sino de la determinación o reconocimiento de condición de un bien de uso público bajo su jurisdicción.

    28. 5 Folios 284 a 295 C 2.

  28. Frente a la falta de competencia de la DIMAR para determinar cuándo un bien se considera bien de uso público, así como de adelantar una investigación sobre propiedad privada, aseguró que se trataba de una apreciación subjetiva, toda vez que son los artículos 63 y 101 de la Constitución Política, el artículo 679 del Código Civil, la Ley 23 de 1982, artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 y los artículos 2°, 3° y 5° (numeral 21) y 178 del Decreto 2324 de 1984, los que definen la condición de bien de uso público de las zonas de playa y bajamar.
  29. En ese sentido, mencionó que la DIMAR tiene competencia para adelantar las investigaciones por ocupación indebida de bienes de uso público cuando se trata de zonas de playa marítima y terrenos de bajamar, por lo que se trata de la autoridad competente para tal fin.

    30. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

  30. El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia de 23 de mayo de 20196, decidió:

    31. “[…] PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 134 del 31 de octubre de 2006, expedida la Capitanía de Puerto de Coveñas, a través de la cual se falló una investigación de carácter administrativo y del acto administrativo del 23 de enero de 2009, por el cual la Dirección General Marítima resolvió desfavorablemente el Recurso de Apelación interpuesto contra la primera, por lo dicho en la parte motiva.

    SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE comunicar a la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú, la presente decisión, para lo de su competencia.

    TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

    CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

    QUINTO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente […]” (mayúscula y negrilla del original).

  31. El a quo desagregó los cargos de nulidad, para lo cual mencionó que el problema jurídico a resolver era determinar si la Resolución 134 de 31 de octubre de 2006 y el acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009 que resolvió el recurso de apelación confirmándola, debían ser declarados nulos por considerar que: (i) la DIMAR no tiene competencia para determinar cuándo un bien es o no de uso público, ni para adelantar y fallar investigaciones relativas a la propiedad privada;

    32. (ii) así mismo, por haber operado la caducidad de las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa; (iii) por la falta de citación, notificación y publicidad de la actuación a terceros interesados, afectados con la decisión y, por último, (iv) por la presunta irregularidad en que se incurrió al emitirse los informes técnicos por parte

    6 Folios 398 a 409 C 3.

    del área de litorales, documentos en los cuales la DIMAR fundamentó sus decisiones.

    Incompetencia de la DIMAR

  32. El a quo señaló que el FEPEP manifestó que existía prueba de que los terrenos sobre los cuales se construyó el Condominio Palmacaoba eran de propiedad privada y no del Estado, por haber sido adquiridos por particulares mediante escrituras públicas debidamente registradas y bajo los principios de la buena fe y confianza legítima, lo que, a su juicio, generaba incompetencia de la DIMAR para adelantar investigaciones, facultad que le correspondía por ley al extinto INCORA.
  33. Al respecto, manifestó que no se pronunciaría en relación con la titularidad y validez de los derechos que adquirió la demandante sobre el predio en cuestión, por no ser de su competencia.
  34. Refirió que el Decreto Ley 2324 de 1984, por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima – DIMAR, en su artículo 166, relacionó los terrenos de bajamar entre los bienes de uso público y que el artículo 2º ibidem precisó que tiene jurisdicción “[…] hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva en las siguientes áreas: aguas interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y de tráfico marítimo; y todos aquellos sistemas marino y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, lecho y subsuelos marinos, aguas supradyacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, puertos del país situados en su jurisdicción, islas, islotes y cayos y sobre los ríos […] en una extensión de cincuenta (50) metros medidos desde la línea de la más alta marea y más alta creciente hacia adentro […]”.
  35. Aclaró que, por su parte, el artículo 5° ejusdem, le otorgó competencia a ésta autoridad para regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas “[…] y demás bienes de uso público […]” en las áreas de su jurisdicción, así como lo facultó para fallar las investigaciones por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción.
  36. Por lo anterior, estimó que la DIMAR estaba facultada para iniciar una investigación de carácter administrativo por la “[…] presunta construcción no autorizada en terrenos no sometidos bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima contra el "FEPEP", por tratarse de la construcción - ocupación de un bien que consideró de uso público, sometido a su jurisdicción […]”.
  37. Aseguró que revisado el contenido de la Resolución 134 del 31 de octubre de 2006, se puedo concluir que, más allá de la declaratoria de bien de uso público del terreno donde fue construido el Condominio Palmacaoba, la finalidad de la entidad era procurar la restitución del dominio del Estado frente al mismo, pues, “[…] en ella se dejó claro que el FEPEP no solicitó permiso de ninguna clase a la Capitanía de

    38. Puerto para gozar de dicho bien ni legalizó su situación, a pesar de conocer que en su contra cursaba una investigación por presunta construcción no autorizada […]”.

  38. En suma, adujo que no se puede predicar falta de competencia de la DIMAR para expedir los actos demandados y que tampoco carecía de facultad para dicho trámite al ser el INCORA el competente, ya que ésta última tenía a su cargo las tierras denominadas baldías, más no las playas y terrenos de bajamar, razón por la cual el cargo de nulidad de los actos administrativos no estaba llamado a prosperar.

    39. Caducidad

  39. Aludió a que la parte demandante señaló que había operado la caducidad de la potestad sancionatoria de la DIMAR a la luz de lo preceptuado en el artículo 38 del CCA, toda vez que los fallos no fueron proferidos dentro de los tres (3) años de que trata la referida disposición.
  40. Sobre el particular, el a quo mencionó que revisada la actuación administrativa adelantada por la DIMAR, se pudo advertir que ella no tuvo como finalidad imponer una sanción al FEPEP, sino determinar si se levantó una construcción no autorizada sobre un bien de uso público, por lo que, el artículo 38 ibidem no resultaba aplicable al caso sub examine, razón por la cual el cargo de nulidad de los actos administrativos no estaba llamado a prosperar.

    41. Falta de citación de los terceros interesados

  41. En cuanto a la falta de citación y notificación de la actuación a terceros interesados y afectados con la decisión, el a quo indicó que la parte demandante dijo que en el procedimiento administrativo adelantado por la DIMAR no se citó al representante de la propiedad horizontal y tampoco a los copropietarios de los bienes objeto de la investigación, los cuales tenían un interés directo en el resultado de dicho procedimiento, desconociendo los principios de defensa y contradicción en el marco de un procedimiento administrativo.
  42. Al respecto, el a quo recordó que si bien es cierto que el Decreto Ley 2324 de 1984 no estableció un procedimiento para llevar a cabo las investigaciones por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción, también lo es que de acuerdo con el artículo 82 de la misma disposición se estableció que “[…] las investigaciones y sanciones por las anteriores infracciones se tramitarán de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y en especial con los artículos 14 28, 29, 34, 35 y 74 […]”.
  43. Concretamente, expresó que al artículo 14 del CCA dispuso que “[…] cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos […]”.
  44. Aseveró que el caso en estudio se demostró que la DIMAR ordenó citar mediante auto del 10 de mayo de 2000 al representante legal del FEPEP, notificación que fue realizada el día 16 del mismo mes y año, fecha, además, en la que se llevó a cabo diligencia de versión libre del referido representante.
  45. Advirtió que en el expediente se encuentra el certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo, esto es, respecto del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 340-73526, en cuya anotación 1ª de 10 de noviembre de 1999 se registró la constitución del régimen de propiedad horizontal conforme a la escritura pública 3034 del 8 de octubre de 1999 de la Notaría 2ª del Círculo de Medellín.
  46. Agregó que en la anotación 2ª de 23 de noviembre de 1999 se registró la constitución de un sistema de tiempo compartido de acuerdo con lo plasmado en la escritura pública 2996 del 5 de octubre de 1999 de la Notaría 2ª del Círculo de Medellín.
  47. Finalmente, aseveró que en la anotación 7ª se registró la venta sobre una veinticuatroava parte en común y proindiviso del FEPEP a diferentes personas naturales.
  48. Por lo anterior, concluyó que para el momento de la expedición de los actos acusados sí se encontraba documentada la existencia de terceros interesados, “[…] a quienes no consta en el expediente que se les hubiere notificado el inicio de la actuación administrativa, siendo necesaria su vinculación, por tratarse de una persona jurídica distinta conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular, a la luz de lo preceptuado en el Art. 32 ibidem, constituida mucho antes que se iniciara la investigación -8 de octubre de 1999- […]”.
  49. Puso de presente que no podía perderse de vista que mediante escritura pública 2996 de 5 de octubre de 1999 de la Notaría 2ª del Círculo de Medellín, se constituyó un sistema de tiempo compartido turístico sobre el Condominio Palmacaoba y, en tal medida, “[…] también serían terceros interesados los titulares del derecho sobre el período vacacional de tiempo compartido, sin que obre prueba acerca del inicio de la notificación de la actuación administrativa, a su representante […]”.
  50. En ese contexto, arguyó que la DIMAR debió vincular al representante legal de la propiedad horizontal, en virtud de lo normado en el artículo 14 citado, a los copropietarios de las cabañas y/o al representante legal del establecimiento del sistema de tiempo compartido turístico, para garantizar los principios de defensa y contradicción de las actuaciones administrativas, por lo que la resolución demandada “[…] nació viciada de nulidad por atentar contra el debido proceso, en particular contra el derecho de defensa y audiencia. En virtud de lo anterior el cargo prospera […]”.

    51. Irregularidad de los informes técnicos

  51. Finalmente, en lo que atañe a la irregularidad de los informes técnicos, los cuales según la parte demandante se constituyeron en el fundamento y prueba única de la decisión expedida por la DIMAR, el a quo consideró que el concepto técnico 57 de 2005 había sido declarado nulo dentro del proceso administrativo por la misma DIMAR y que el concepto técnico 10 de 2006, era una reproducción literal de aquel, el cual no fue objeto de traslado a los propietarios del condominio.
  52. Anotó que el concepto técnico 10 de 2006 rendido por el área de litorales el 22 de junio de 2006 carece de los fundamentos técnicos en sus conclusiones, contrariando lo preceptuado en el numeral 6° del artículo 237 del CPC; así como tampoco se corrió traslado del mismo a los interesados en la actuación administrativa por el término establecido en el artículo 238 ibidem para que solicitaran su complementación o aclaración, o lo objetaran por error grave.
  53. Adicionalmente, subrayó que el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación se fundamentó en los conceptos técnicos 057 de 10 de octubre de 2005 y 10 de 22 de junio de 2006, siendo que a través del primero se resolvió la objeción por error grave propuesta por la parte demandante contra el concepto técnico 048 de 10 de junio de 2003, el cual mediante auto de 31 de mayo de 2006 fue declarado nulo.
  54. Por las anteriores razones, el a quo estimó que debía declararse la nulidad de los actos administrativos acusados y de acuerdo con el artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970, a título de restablecimiento del derecho, se debía ordenar comunicar esta decisión a dicho ente territorial para lo de su competencia.

    55. RECURSO DE APELACIÓN

  55. Mediante escrito de 12 de julio de 20197, el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de 23 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, para lo cual señaló cuatro argumentos de incomodad a saber:

    56. Falta de legitimación en la causa para alegar la irregularidad de la actuación administrativa por falta de notificación a los terceros interesados

  56. Mencionó que la parte demandante solicitó declarar la nulidad de las decisiones que resuelven el proceso administrativo sancionatorio en que se declaró la responsabilidad administrativa por la construcción indebida o no autorizada sobre bienes de uso público de propiedad de la Nación del FEPEP, argumentando que no

    57. 7 Folios 511 a 525 C 3.

    fueron vinculados a la actuación los terceros que pudieran ser perjudicados con la actuación.

  57. Indicó que, si bien es cierto que el artículo 14 del CCA, vigente a la fecha de la actuación, contemplaba el deber de comunicar a los terceros interesados en el asunto objeto de la investigación, se hace necesario tener en cuenta que frente a la nulidad por falta o indebida notificación establecida en el artículo 143 del CPC y artículo 133 del CGP sólo podrá alegarse por la persona afectada.
  58. Expresó que los terceros presuntamente afectados eran los llamados a impetrar el incidente de nulidad dentro de la actuación administrativa adelantada por la autoridad marítima, lo que no sucedió.
  59. Agregó que el llamado a acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el tercero cuyo derecho le fue presuntamente cercenado por causa de irregularidad cometida dentro de la actuación administrativa adelantada por la autoridad marítima y no por cualquier sujeto procesal.

    60. Inexistencia de violación del derecho al debido proceso de los terceros y/o particulares posiblemente afectados por la decisión administrativa

  60. Aseveró que no es cierto que la Dirección General Marítima – Capitanía de Puerto de Coveñas haya vulnerado el derecho al debido proceso en el trámite administrativo adelantado sobre la construcción del condómino denominado Palmacaoba de propiedad del FEPEP, por el hecho de no notificar a posibles terceros o particulares afectados con una decisión administrativa.
  61. Subrayó que la apertura de la investigación de carácter administrativo por construcción no autorizada en predios de la Nación se efectuó mediante auto de 10 de mayo del año 2000, fecha en la cual los predios ocupados de manera ilegal se registraban a nombre del FEPEP.
  62. Puntualizó que el señor Jorge Iván Clavijo Franco en su condición de representante legal conocía de la apertura de la investigación tal y como lo manifestó en versión libre rendida dentro del proceso.
  63. Argumentó que a pesar del conocimiento que tenía el mencionado representante legal de la apertura de la investigación, continuó con la construcción del condominio y siguió con los trámites de constitución de propiedad horizontal, razón por la cual fue declarado responsable administrativamente por la autoridad marítima mediante la Resolución 134 del 31 de octubre de 2006, expedida por la Capitanía de Puerto de Coveñas, confirmada mediante acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009, expedida por el Director General Marítimo de la DIMAR.
  64. Por lo anterior, concluyó que no es de recibo que el investigado alegue en instancias judiciales la falta de notificación a posibles terceros o particulares

    65. afectados con la decisión administrativa o investigación administrativa, toda vez que, al momento de tener conocimiento de tal circunstancia debió suspender la construcción de dicho condominio y no constituir propiedad horizontal y, en ese sentido, no podía alegar dicha culpa a su favor.

    Inexistencia de irregularidades en los fundamentos técnicos del concepto técnico 10 de 22 de junio de 2006

  65. Manifestó que luego de realizar una inspección del lugar donde se adelantaba la investigación administrativa, esto es, en la zona Norte, sector 6 (La Martha) del municipio de Coveñas, y luego de describir las construcciones levantadas por el Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín, se elaboró el concepto técnico 10 de 22 de junio de 2006, el cual concluyó que en el predio objeto de la actuación administrativa se presentan características de playa marítima, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 167 del Decreto Ley 2324 de 1984.
  66. Señaló que el representante legal de la sociedad investigada tuvo conocimiento del informe técnico en comento, así mismo contó con la oportunidad legal de controvertirlo, en garantía del derecho de defensa y contradicción.

    67. Improcedencia de la orden de comunicar la decisión a la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú

  67. La recurrente señaló su desacuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre, la cual ordena, a título de restablecimiento del derecho del demandante, comunicar a la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú la declaración de nulidad de las decisiones tomadas en el proceso administrativo adelantado por la Autoridad Marítima.
  68. Argumentó que la autoridad municipal no está supeditada a los procedimientos llevados a cabo por la DIMAR para iniciar sus propios procesos policivos, los cuales son de su competencia y están destinados a la protección y defensa de los bienes de la Nación.

    69. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

  69. El recurso de apelación fue concedido por la magistrada sustanciadora de la primera instancia mediante auto de 13 de agosto de 20198.
  70. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de autos de 30 de septiembre de 2019 y 13 de noviembre de 20199 se admitió el recurso interpuesto y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al

    71. 8 Folios 537 C 3.

    9 Folio 4 y 8 C 4.

    Ministerio Público para que rindiera concepto. A lo cual, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

    CONSIDERACIONES DE LA SALA

    Competencia

  71. De conformidad con el artículo 129 del CCA10, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 201911, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación.

    72. La formulación del problema jurídico

  72. De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del CGP12, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA y en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe analizar la presunta la falta de legitimación en la causa de la parte demandante para alegar la irregularidad por falta de notificación a terceros en la actuación administrativa, si se desconoció el derecho al debido proceso de los terceros posiblemente afectados; si los conceptos técnicos que fundamentaron la decisión de la administración prestan irregularidades y; si era procedente comunicar la declaratoria de nulidad a la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú.
  73. Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos acusados; (ii) el análisis del caso concreto y; (iii) conclusión.

    74. La identificación de los actos demandados

  74. El Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín – FEPEP demandó la Resolución 134 de 31 de octubre de 2006 y el acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009 que resolvió el recurso de apelación en contra de la primera13, expedidas por el capitán de puerto de Coveñas y el director general marítimo de la DIMAR, cuyos textos son los siguientes:

10 “(…) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”.

11 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

12 Artículo 328. “[…] Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. Antes artículo 357 del CPC.

13 Folios 153 C pp a 177 C 2 y 187 a 199 C 2.

Resolución 134 de 31 de octubre de 2006

“[…] Coveñas, 31 OCT. 2006 RESOLUCIÓN No. 134/CP9-OFJUR

Por medio de la cual se falla una investigación de carácter administrativa.

EL SUSCRITO CAPITÁN DE PUERTO DE COVEÑAS EN USO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES Y EN ESPECIAL LAS CONFERIDAS POR EL DECRETO-LEY 2324/84 Y,

CONSIDERANDO:

Que la Dirección General Marítima ejerce jurisdicción hasta el límite exterior de la zona económica exclusiva, en las siguientes áreas: aguas interiores marítimas, incluyendo canales intercostales y de trafico (sic) marítimo; y todos aquellos sistemas marinos y fluviomarinos, mar territorial, zona económica exclusiva, lecho y subsuelo marino, aguas suprayacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, islas, islotes y cayos.

La Dirección General Marítima es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional agregada al Comando de la Armada Nacional, y es la autoridad marítima que ejecuta las políticas del Gobierno en esta materia, y tiene por objeto dirigir, coordinar y controlar las actividades marítimas, promoverlas y estimular su desarrollo artículo 1 Decreto Ley 2324/84.

Mediante las señales N° 061522R Octubre/99 y 221632R Marzo/00 DILIT -CP9, se puso en conocimiento de esta Capitanía que en inspección practicada al predio ubicado en la Zona Norte, sector Nurnero (sic) 06, LA MARTHA, se encontró una construcción en material que se esta (sic) desarrollando en el complejo vacacional PALMACAOBA en zona de playa marítima terrenos que se encuentran sometidos bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima (sic)

El despacho mediante auto de fecha 10 de Mayo de 2000, inicia investigación de carácter administrativo por construcción no autorizada en un lote de terreno de la Nación contra el FONDO DE EMPLEADOS PUBLICOS DE LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN.

Para el perfeccionamiento de la investigación fueron ordenadas y practicadas las siguientes pruebas:

TESTIMONIALES:

[…]

DOCUMENTALES:

[…]

TÉCNICOS

CONCEPTO TÉCNICO suscrito por el Responsable del área de litorales en el cual se determina la jurisdicción de la Dirección General Marítima sobre el terreno ocupado por el inculpado dentro del cual se destacan los siguientes aspectos:

FUNDAMENTO LEGAL: La oficina jurídica mediante señal N° 211021R junio/06

UBICACIÓN DEL PREDIO:

Nombre; “PALMACAOBA”.

Ubicación: el predio objeto de la inspección se encuentra ubicado en la zona norte, sector N° 06 el cual comprende desde Puerto Viejo hasta la boca de la Cienaga (sic)

Linderos y Medidas:

Norte: Estación de policía Centenario y mide 225 metros. Sur: Amaur Escaf y María Villegas y mide 225 metros.

Este: Manglares de la Nación Carretera troncal por medio y mide 53 metros. Oeste: Playas de mar Caribe (Golfo de Morrosquillo) y mide 43 metros.

DESCRIPCIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES:

Construcciones en playa marítima, un pasillo en material permanente de 3 metros de ancho por 15 metros de largo para un total de 45 metros Cuadrados.

14 cabañas de 7,98 metros x 8.09 metros (903.81 metros cuadrados) en un terreno bajo inundable con población de manglar, que fue rellenado para la construcción de estas, el cual ha causado un daño irreversible al ecosistema manglarico (sic) de la zona cortando la circulación de las aguas que mantenían vivo este importante ecosistema.

Sobre una antigua barra litoral, 18 cabañas de 7.98 metros x 8.09 metros (1162.04 metros cuadrados), una piscina bar y restaurante de 33.43 metros x

23.15 metros (773.90 metros cuadrados), un edificio principal con parqueaderos, planta tratamiento aguas residuales, una caseta para planta eléctrica, 01 portería y jardines para un total de (5260.3 metros cuadrados).

ÁREA TOTAL OCUPADA 10800 METROS CUADRADOS. ÁREA TOTAL CONSTRUIDA 8145 METROS CUADRADOS.

CONSIDERACIONES DEL SEÑOR CAPITÁN DE PUERTO PARA FALLAR JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

[…]

VALORACIÓN DE PRUEBAS:

De las pruebas practicadas al terreno en especial la prueba técnica, se le da el valor de plena prueba por ajustarse a los procedimientos y reunir los requisitos legales.

A pesar de que fueron aportados como prueba por parte del investigado escrituras publicas (sic) para hacer ver su calidad de propietario, no fue presentado por parte de el (sic) inculpado título originario expedido por el Estado que no haya perdido (sic) su eficacia legal siempre y cuando sea anterior a 1873.

Por lo tanto y como se indico (sic) anteriormente, los terrenos sobre los cuales están las construcciones son Bienes de Uso Público bajo la jurisdicción de la DIMAR, por lo tanto estas deben ser autorizadas mediante concesiones y permisos otorgados por la DIMAR, por lo que se encuentra probado dentro de la investigación que el bien sobre el cual se encuentra la construcción realizada por el FONDO DE EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

es un bien de uso publico (sic) de la nación.

Tampoco se puede aducir el hecho de que sobre el bien se tengan escrituras, ya que sería constitucionalmente inadmisible que los particulares que ocupan e! bien de uso publico (sic) mencionado puedan ser propietarios de este; cuando existe una expresa prohibición constitucional de que ello suceda. En el mismo sentido dicha situación sería incompatible con las normas ambientales mencionadas en párrafos anteriores, las cuales se han visto trasgredidas por el detrimento ecológico quo se ha presentado.

De otra parte a este despacho no le corresponde anular los títulos aportados como prueba por el inculpado pues no es competencia de la autoridad marítima por eso esta instancia resolvió que una vez en firme la resolución enviaría copia de la misma a la procuraduría delegada en lo civil; así mismo el estatuto de registro de instrumentos públicos (Decreto 1250/70) establece en su artículo 2° que "están sujetos a registro: 1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción de dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes , salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario", sin embargo, el registro no incluye los bienes cuyas características , han sido descritas por la ley como de uso publico (sic).

Esto muestra que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso publico (sic). No es valido (sic) entonces exigir matricula de tales bienes para determinar si son de uso publico (sic), puesto que tales bienes, por sus especiales características están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. […] Así según la corte, los bienes de dominio público se distinguen "por su afectación al dominio publico (sic), por motivos de interés general (C.N., Artículo 1) relacionados con la riqueza nacional, el uso publico (sic) y el espacio publico (sic), "en particular, sobre los bienes de uso publico (sic), la corte señalo (sic) en esa misma sentencia que estos son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

RESPONSABILIDAD DEL INCULPADO

Encuentro el despacho que el Fondo de Empleados de las Empresas Publicas (sic) de Medellín no solicitaron permiso de ninguna clase a esta Capitanía con el fin de gozar del bien de uso publico (sic), ni tampoco como prueba en el paginario del expediente quiso en ningún momento legalizar su situación, estando enterado que cursaba una investigación sobre el terreno que afirma y aporta mediante escritura pública haber adquirido.

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 249 nos indica que el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. La indiciaria es la prueba indirecta por excelencia, como que a partir de algo conocido, y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia se establece la existencia de una cosa desconocida. Por eso, si del hecho indiciario no se tiene un convencimiento pleno, la deducción viene a ser contra

evidente. Pero la eficacia probatoria del indicio también depende de la intensidad o del vigor con que se manifieste el enlace entre el factum probandum y el factum probans. Entre mas (sic) ceñida a la lógica y a las máximas de la experiencia se vea la inferencia, mayor será la significación probatoria del indicio.

Conviene recordar que, evidentemente, las pruebas en general, y los indicios en particular, deben ser apreciados en conjunto, armonizando o entretejiendo unos con otros. Mas, en lo que a los indicios concierne, para que esta tarea pueda ser cumplida de manera correcta, la existencia del hecho indiciario no le debe ofrecer ninguna duda al fallador.

Como ya se ha precisado anteriormente para poder alegar propiedad sobre este tipo de bienes es necesario que, de acuerdo con la normatividad expuesta, exhibirse titulo (sic) originario expedido por el Estado, que no haya perdido (sic) su eficacia legal siempre y cuando sea anterior a la vigencia del Código Fiscal de 1873. Es claro para este despacho que Fondo de Empleados de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN nunca presentaron dichos títulos Io que hace presumir indicios graves en su contra.

En mérito de lo expuesto podemos concluir que los mencionados señores son responsables de la violación a la normatividad en materia de bienes de uso público, por cuanto adelantaron obras en terrenos considerados por la ley como zona de bajamar y playa marítima sometidos bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima sin haber obtenido la respectiva autorización por parte de la autoridad designada para el otorgamiento de tales permisos.

Por lo anteriormente expuesto, el Capitán de Puerto de Coveñas:

RESUELVE:

ARTICULÓ (sic) PRIMERO: Determinar que el área de 10.800 Metros Cuadrados metros cuadrados es Bien de Uso Público, terreno ubicado en el sector No 06 zona norte (La Martha) el cual comprende desde puerto viejo hasta la boca de la Ciénaga, cuyas medidas y linderos quedaron consignados en la parte considerativa de la presente Resolución corresponde a zona de playa marítima y terreno de Bajamar jurisdicción de la Dirección General Marítima conforme a la ley, donde se adelantaron obras, por parte del Fondo de Empleados de Empresas Publicas (sic) de Medellín sin autorización de la autoridad marítima.

ARTÍCULO SEGUNDO: Envíese copia de la presente Resolución a la Alcaldía del Municipio de Coveñas (sucre) para que ordene a quién corresponda proceda a recuperar el Bien de Uso Público Ilegalmente construido, cuyas medidas y linderos quedaron consignados en la parte considerativa de esta Resolución.

ARTICULO TERCERO: Ordenar al Fondo de Empleados de Empresas Publicas (sic), y demás personas que ostenten títulos de propiedad sobre el terreno precitado, que se abstengan, de realizar cerramientos que impidan el libre paso de los particulares y de las autoridades, de actuar tal forma que se deteriore el equilibrio ecológico del terreno desconociendo la función ecológica de la propiedad y de perfeccionar cualquier contrato que implique la transferencia parcial o total de la propiedad del inmueble, sin que el adquiriente esté plenamente informado acerca de la destinación del bien al uso público.

ARTICULO CUARTO: Una vez en firme envíese copia de la presente Resolución a la Procuraduría Provincial para lo de su competencia.

ARTICULO QUINTO: Una vez en firme envíese copia de la presente Resolución a la Procuraduría delegada en lo Civil para lo de su competencia.

ARTICULO SEXTO: Una vez en firme, envíese a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo, para que registre en sus libros las limitaciones al dominio del inmueble, cuya ubicación y linderos fueron descritos en la parte motiva de la presente providencia […]” (mayúsculas, subrayas y negrillas del original).

Acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009

“[…] DIRECCION GENERAL MARÍTIMA

Bogotá, D.C., 23 ENE 2009

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE IVÁN CLAVIJO FRANCO, representante legal del Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín, en contra de la Resolución No. 134 del 31 de octubre de 2006, proferida por el Capitán de Puerto de Coveñas, dentro de la investigación administrativa por construcciones indebidas o no autorizadas en los terrenos sometidos bajo jurisdicción de la Dirección General Marítima, previos los siguientes:

ANTECEDENTES

El 10 de mayo de 2000, el Capitán de Puerto de Coveñas abrió investigación administrativa en contra del Fondo de Empleados de las Empresas Públicas de Medellín, FEPEP, por la presunta ocupación y construcciones indebidas en terrenos de uso público y de propiedad de la Nación, sujetos al control y jurisdicción de la Dirección General Marítima.

Mediante Resolución No. 134 del 31 de octubre de 2006, el Capitán de Puerto de Coveñas, determinó que en el área de 10800 metros cuadrados, ubicados en el sector No. 6 zona norte -La Martha-, bienes de uso público materia de esta investigación, fueron adelantadas obras por parte del Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín, sin autorización de la Autoridad Marítima.

El 17 de noviembre de 2006, el señor JORGE IVÁN CLAVIJO FRANCO, interpuso recurso de apelación, en contra de la citada Resolución, el cual fue concedido el 11 de enero de 2007, por el Capitán de Puerto de Coveñas.

CONSIDERACIONES DEL CAPITAN DE PUERTO DE COVEÑAS

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8, del artículo 8° del Decreto 1561 de 2002, son funciones de las Capitanías de Puerto, investigar, aún de oficio, las infracciones a las leyes, decretos y reglamentos que regulen las actividades marítimas y dictar los fallos de primer grado e imponer las sanciones respectivas en la jurisdicción asignada.

El Capitán de Puerto de Coveñas, en desarrollo de la investigación administrativa adelantada por construcciones indebidas o no autorizadas en los

terrenos sometidos bajo la jurisdicción de la Dirección General, practicó las siguientes pruebas:

VERSIÓN LIBRE

Diligencia de versión libre rendida el 25 de abril de 2005, por el señor JORGE IVÁN CLAVIJO FRANCO, obrante a folios 105 y 106.

DOCUMENTALES […] PERICIALES

Concepto Técnico No. 057 del 10 de octubre de 2005, emitido por el Suboficial Segundo JAIRO PATERNINA YÉPEZ, Responsable del Área de Litorales de la Capitanía de Puerto de Coveñas, obrante a folios 115 y 116, en el que concluyó lo siguiente:

"Construcción en playa marítima, un pasillo en material permanente de 3 metros de ancho por 15 metros de largo para un total de 45 metros cuadrados.

14 cabañas de 7.98 metros x 8.09 metros (903.81 metros cuadrados) en un terreno bajo inundable con población de manglar, que fue rellenado para la construcción de estas, el cual ha causado un daño irreversible al ecosistema manglarico de la zona, cortando la circulación de las aguas que mantenían vivo este importante ecosistema.

Sobre una antigua barra litoral, 18 cabañas de 7.98 metros 'x 8.09 metros (1162.04 metros cuadrados), una piscina bar y restaurante de 33.43 metros x

23.15 metros (773.90 metros cuadrados), un edificio principal coti parqueaderos, planta de tratamiento de aguas residuales, una caseta para planta eléctrica, 01 portería y jardines para un total de (5260.3 metros cuadrados)

Área total ocupada 10800 metros cuadrados Área total construida 8145 metros cuadrados."

Concepto Técnico No. 010 del 22 de junio de 2006, emitido por el Suboficial Segundo JAIRO PATERNINA YÉPES, donde confirma el concepto No. 057 del 10 de octubre de 2005, obrante a folios 140 y 141.

DECISIÓN

Una vez valorada la totalidad de las pruebas, mediante Resolución No. 134 del 31 de octubre de 2006, el Capitán de Puerto de Coveñas determinó que el área de 10800 metros cuadrados ubicado en el sector No. 6 zona norte, cuyas medidas y linderos quedaron consignados en la parte considerativa de la Resolución sancionatoria, donde se adelantaron obras por parte del Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín FEPEP, sin autorización de la Autoridad Marítima, corresponde a zona de playa marítima y terreno de bajamar, jurisdicción de la Dirección General Marítima conforme a la ley.

FUNDAMENTOS DEL APELANTE

El señor JORGE IVÁN CLAVIJO FRANCO, representante legal del Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín, FEPEP, mediante escrito del 17 de noviembre de 2006, obrante a folios 169 y 170, sustenta el recurso de

apelación, contra la Resolución No 134 del 31 de octubre de 2006, con los siguientes argumentos:

Considera que la Dirección General Marítima incurre en error al determinar como bienes de uso público, sin contar con sustento legal ni de hecho, los terrenos sobre los cuales se encuentra construido el condominio Palmacaoba, adquiridos de buena fe mediante escritura pública, que no corresponden a playa marítima ni son terrenos de bajamar, por cuanto no quedan al descubierto al bajar la más alta marea.

Previa entrada en vigencia del Decreto Ley 2324 de 1984, ya existían construcciones sobre los citados terrenos, específicamente una Cabaña donde habitaba la familia del señor BERCELIO MARTÍNEZ, frente al primer proyecto de cabañas de Palmacaoba y hace alusión a la carretera Tolú - Coveñas ubicada frente a las construcciones citadas y entre éstas y la playa marítima.

Se puede presumir que los bienes en cuestión son privados, ya que sobre las primeras construcciones que hubo en ellos, hay sentencia de prescripción adquisitiva del dominio.

Estima que es incompetente la Alcaldía de Coveñas, para realizar la restitución del bien de uso público, solicitado en la Resolución No. 134 del 31 de octubre de 2006.

Por lo anteriormente expuesto, concluye que las construcciones hechas por el Fondo representando, no lo están en bienes de uso público, como quiera que no son terrenos de bajamar ni afines.

CONSIDERACIONES DEL DIRECTOR GENERAL MARÍTIMO AL RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN

Procede el despacho de conformidad con el numeral 5° artículo 2° del Decreto 1561 de 2002, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE IVÁN CLAVIJO FRANCO, representante legal del Fondo de Empleados de Empresas Púbicas de Medellín, FEPEP, contra la Resolución No. 134 del 31 de octubre de 2006, proferida por el Capitán de Puerto de Coveñas.

Este Despacho, considera que se debe tener en cuenta el régimen jurídico reconocido a nivel doctrinario, legal y jurisprudencial al cual esta (sic) sometido esta clase de bienes […]

FRENTE A LOS ARGUMENTOS DEL APELANTE

Frente al argumento de que la Dirección General Marítima incurre en error al determinar que los terrenos sobre los cuales se encuentra construido el condominio Palmacaoba, adquiridos de buena fe mediante escritura pública, no corresponden a playa marítima y terrenos de bajamar, considera esta Dirección que se trata de una mera apreciación subjetiva que no cuenta con sustento legal ni probatorio.

En el caso sub examine, se trata de un condominio vacacional construido por el FONDO DE DE (sic) EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN, FEPEP, en el predio ubicado en la zona norte, sector No. 6 (La Martha) en Coveñas, a una distancia aproximada de 20.5 metros desde la línea de más alta marea.

El artículo 167 del Decreto Ley 2324 de 1984, define como costa nacional, una zona de dos (2) kilómetros de ancho paralela a la línea de la más alta marea, donde la Dirección General Marítima ejerce jurisdicción, en los términos del parágrafo 2°, del artículo 2° ibidem:

“Las costas de la Nación y las riberas del sector de los ríos de su jurisdicción en una extensión de cincuenta (50) metros medidos desde la línea de la más alta marea y más alta creciente adentro, están sometidos a la Dirección General Marítima".

Igualmente, establece el numeral 2°, del artículo 167, ibidem, que constituye playa marítima la "zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal."

Es claro que la cercanía de la ubicación del condominio vacacional "Palmacaoba" respecto de la línea de la más alta marea y en razón de las características físicas del terreno sobre el cual se encuentra construido, se trata de un bien de uso público por ser playa marítima, sometido a la jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional.

[…]

Del estudio de las pruebas obrantes en la investigación, se resalta el concepto técnico No. 057 del 10 de octubre de 2005, emitido por el Suboficial Segundo JAIRO PATERNINA YEPES, quien tras efectuar una inspección del lugar, al describir las construcciones hechas por el FONDO DE DE (sic) EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN FEPEP, en el

citado predio, estableció lo siguiente:

"Construcciones en playa marítima, un pasillo en material permanente de 3 metros de ancho por 15 metros de largo para un total de 45 metros cuadrados.

14 cabañas (...) en un terreno bajo inundable con población de manglar, que fue rellenado para la construcción de estas, el cual ha causado un daño irreversible al ecosistema manglárico de la zona, cortando la circulación de las aguas que mantenían vivo este importante ecosistema (...)" (Cursiva fuera de texto).

Luego no hay duda que los terrenos objeto de discusión, constituyen bienes de uso público por ser playa marítima, respecto de los cuales no es posible adquirir su dominio por cuanto pertenecen a la Nación, siendo inoponibles los actos de enajenación que recaigan sobre ellos, como se señaló anteriormente. Por este motivo carecen de validez tanto las escrituras públicas por medio de las cuales el FONDO DE DE (sic) EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN FEPEP, adquirió el dominio de los predios aludidos, como las que presuntamente le transfirieron el dominio a los posteriores compradores.

Ahora bien, en relación con la buena fe bajo la cual el FONDO DE DE (sic)

EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN FEPEP, ejecutó

dicha compraventa, vale la pena señalar algunos aspectos. El artículo 83 Constitucional preceptúa:

"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante éstas".

Cabe indicar que frente al texto del referido artículo 83, los alcances de la presunción de la buena fe, señaló la Corte Constitucional, en sentencia No. C-

529 de 2000 M.P. Doctor Antonio Barrera Carbonell, aludiendo a pronunciamientos anteriores de la Corporación que "La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente".

[…]

En armonía con el anterior recuento sobre las orientaciones con constitucionales, plasmadas en los antecedentes del artículo 83 de la carta y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, cabe reiterar entonces que la incorporación explícita del principio de la buena fe en el texto constitucional significa, que las actuaciones de los particulares así como las que ellos sostengan con las autoridades hayan de estar presididas por los dictados de dicho principio. Además, teniendo en cuenta los términos mismos del artículo constitucional, cabe señalar que la presunción de buena fe que allí se establece respecto de las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades es simplemente legal y por ende susceptible de prueba en contrario.

El artículo 768 del Código Civil consagra lo que se debe entender por buena fe en lo que tiene que ver con la posesión: "La buena fe es la conciencia, de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de otro vicio".

Y en el inciso segundo, al referirse a los títulos traslaticios de dominio, precisa que en estos, "la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato". Es decir, la buena fe se basa, en este caso, en el convencimiento de que en la celebración del acto o contrato, la ley no se violó. Pues se viola la ley cuando se comete fraude o cuando existen vicios en el contrato, ya afecten éstos el consentimiento de uno de los contratantes o las formas propias del negocio jurídico.

Por lo anterior, no es admisible por esta Dirección dar viabilidad a los argumentos del apelante, al manifestar que actuó de buena fe y el justo título de que ese predio era de su propiedad, ya que contraviene los principios legales y constitucionales del ordenamiento jurídico.

Frente al argumento de la preexistencia de construcciones en el terreno, anteriores a la expedición del Decreto Ley 2324 de 198, como se ha venido mencionando, sobre los terrenos de playa y bajamar no existe la posibilidad de apropiación privada. Por su naturaleza, son bienes de uso público, calidad que no es nueva, se ha reconocido desde tiempos coloniales y se ha venido plasmando en las diferentes Cartas Políticas.

En cuanto a lo señalado por el apelante en relación con la sentencia que declaró la prescripción adquisitiva de dominio de los terrenos aludidos y con fundamento en la cual argumenta que se trata de un bien privado, se debe señalar que, igualmente carece de validez en la medida en que se encontraba viciado el acto que la origino, al recaer sobre un bien no susceptible de enajenación.

Por último, en relación con el envío de una copia de la actuación administrativa adelantada a la Alcaldía de Coveñas para efectos de ordenar al competente adelantar los trámites necesarios para la restitución del bien, considera esta Dirección que dicha entidad cuenta con tal facultad, según lo establecido en el artículo 132 del Código Nacional de Policía.

[…]

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Director General Marítimo,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°. - CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 134 CP9 – OFJUR del 31 de octubre de 2006, proferida por el Capitán de Puerto de Coveñas, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO 2°. - NOTIFICAR personalmente por conducto de la Capitanía de Puerto de Coveñas, el contenido del presente fallo al doctor JORGE IVÁN CLAVIJO FRANCO, […] representante legal del Fondo de Empleados de Empresas Púbicas de Medellín, FEPEP, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envío de la citación o, subsidiariamente, por edicto que se fijara por el término de diez (10) días hábiles, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO 3°. - Devolver el presente expediente a la Capitanía de Puerto de Coveñas, para la correspondiente notificación y cumplimiento de lo resuelto.

ARTICULO 4°. - Una vez ejecutoriado el presente fallo, envíese copia del mismo con la respectiva constancia, a la División de Litorales y Áreas Marítimas y al Grupo Legal Marítimo de esta Dirección […] (mayúsculas y negrilla del original).

Análisis del caso concreto

Falta de legitimación en la causa para alegar la irregularidad de la actuación administrativa por falta de notificación a los terceros interesados

  1. La recurrente argumentó que la falta de vinculación de terceros afectados en la actuación analizada debía ser alegada por ellos dentro del procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 143 del CPC y 133 del CGP y que los terceros eran los únicos legitimados para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
  2. Para resolver, la Sala pone de presente que el FEPEP fue destinatario de las resoluciones emitidas por la DIMAR, razón por la cual le otorga plena legitimación para demandarlas. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, el destinatario de un acto administrativo es la persona cuyo interés ha sido directa y expresamente afectado, lo que le otorga la calidad de parte interesada con capacidad para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
  3. El artículo 85 del CCA establece que cualquier persona que considere que sus derechos han sido vulnerados por un acto administrativo tiene la legitimación para solicitar su nulidad. En este caso, el FEPEP ha sido directamente afectado por las resoluciones que declararon los terrenos del Condominio Palmacaoba como bienes de uso público, por lo cual se encuentra habilitado para cuestionar dichas decisiones.
  4. Ahora bien, la recurrente afirmó que si bien es cierto que el artículo 14 del CCA, vigente a la fecha de la actuación, contemplaba el deber de comunicar a los terceros interesados la actuación objeto de la investigación, también lo es que tal circunstancia sólo podía ser alegada por la persona afectada en el trámite administrativo.
  5. Al respecto, la Sala considera que el argumento de apelación no está llamado a prosperar en virtud del principio general del derecho procesal atinente a que nadie puede defenderse de lo que no conoce. Si los terceros afectados no fueron notificados de la actuación administrativa, no resulta procedente exigirles que dentro del procedimiento debieron alegar la falta de notificación o vinculación.
  6. Imponer esa carga sería exigir lo imposible y generaría una clara vulneración de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Esto también encuentra sustento en el principio “[…] nemo auditur propriam turpitudinem allegans […]”, esto es, nadie puede beneficiarse de su propia culpa, en este caso, la falta de notificación imputable a la DIMAR.
  7. De otra parte, no era procedente sustentar el argumento de alzada en el artículo 143 del CCP, en tanto el mismo regula la nulidad por falta de notificación en el ámbito judicial, cuando lo correcto era acudir al artículo 3º del CCA, el cual prevé que los vicios de procedimiento, como la falta de notificación a terceros, pueden ser saneados en cualquier momento del proceso administrativo, ya sea de oficio o a petición de parte interesada.
  8. Finalmente, se estima que si bien es cierto que la DIMAR cuando contestó la demanda no argumentó la falta de legitimación del FEPEP para alegar en sede judicial la nulidad de los actos acusados por la falta de notificación y vinculación de los terceros en la actuación administraba, también lo es que la Sala14 considera que el FEPEP sí podía invocar dicha circunstancia en su condición de propietaria de los terrenos analizados por la autoridad marítima, además tal irregularidad, como se considerará en el numeral siguiente de esta providencia, afecta de manera directa la legalidad de los actos administrativos acusados cuyo destinatario también fue la parte demandante.

    9. 14 La Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del CPC cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia.

  9. La omisión de notificar y vincular a los terceros interesados no es un simple vicio formal, sino una afectación sustancial al debido proceso que desvirtúa la legalidad de los actos administrativos impugnados y cuyo destinario es precisamente la parte demandante.

    10. Inexistencia de violación del derecho al debido proceso de los terceros y/o particulares posiblemente afectados por la decisión administrativa

  10. En el presente caso, el apoderado de la Dirección General Marítima – DIMAR inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación con el fin de obtener su revocatoria.
  11. Como argumento de la apelación señaló que la Capitanía de Puerto de Coveñas no vulneró el derecho al debido proceso al omitir la notificación a terceros en el marco de la investigación administrativa relacionada con la construcción no autorizada del condominio Palmacaoba. Precisó que el señor Jorge Iván Clavijo Franco, en su calidad de representante legal del FEPEP, tenía conocimiento de la apertura de dicha investigación y, pese a ello, continuó con las obras y los trámites para la constitución de la propiedad horizontal.
  12. Asimismo, consideró que no resulta válido que el investigado alegue, en instancias judiciales, la falta de notificación a terceros o particulares presuntamente afectados, al conocer de la situación de ocupación de las áreas de espacio público.
  13. Para resolver, la Sala advierte que el Decreto Ley 2324 de 1984, por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima - DIMAR en el artículo 82 estableció que las investigaciones y sanciones que adelante la autoridad marítima se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en el CCA. La norma en comento es del siguiente tenor:

    14. […] Artículo 82. Procedimientos. Las investigaciones y sanciones por las anteriores infracciones se tramitarán de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y en especial con los artículos 14, 28, 29, 34, 35 y 74 […]” (negrilla fuera de texto).

  14. Como se observa, el artículo transcrito dispuso que el trámite para la investigación, determinación y aplicación, cuando hubiere lugar, de las sanciones disciplinarias o multas por infracciones o violaciones a normas relativas a las actividades marítimas debe regirse especialmente por los artículos 14, 28, 29, 34, 35 y 74 del CCA.
  15. Es así que el artículo 28 ibidem consagró el deber de la administración de comunicar la existencia de la actuación a los particulares que pudieren resultar afectados, tal y como se observa a continuación:

    16. […] Artículo 28. Deber de Comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

    En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35 […]” (negrilla fuera de texto).

  16. Tal disposición se remite a lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35 ejusdem, normas que son del siguiente tenor:

    17. “[…] Artículo 14. Citación de terceros. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacer parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

    En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición.

    Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente […]”.

    “[…] Artículo 15. Publicidad. Cuando de la misma petición aparezca que terceros no determinados pueden estar directamente interesados o resultar afectados con la decisión, el texto o un extracto de aquélla que permita identificar su objeto se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso […]”.

    “[…] Artículo 34. Pruebas. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado […]”.

    “[…] Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

    En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

    Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

    Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título […]” (negrilla fuera de texto).

  17. Significa lo anterior que la DIMAR, en el trámite administrativo, estaba en la obligación de acatar, entre otros, los siguientes deberes: (i) comunicar la existencia de la actuación administrativa (artículo 28); (ii) brindar respeto a las

    18. garantías relacionadas con los derechos de defensa y contradicción (artículo 35);

    (iv) motivar debidamente la decisión (artículo 35, inc.1); (v) notificar el acto definitivo (artículos 43 al 45); (vi) indicar expresamente los recursos procedentes contra el mismo (artículo 47).

  18. Conforme con lo anterior, la Sala constató que en el procedimiento administrativo adelantado por la DIMAR se expidió auto de apertura de investigación de fecha 10 de mayo de 200015, a través del cual la Capitanía de Puerto de Coveñas avocó el conocimiento de la investigación por la presunta construcción no autorizada en terrenos sometidos bajo su jurisdicción en contra del FEPEP y que mediante oficio 0683 DIMAR CP9- OFJUR16 se citó a su representante legal para que rindiera declaración dentro de la mencionada investigación.
  19. Se encuentra igualmente dentro del plenario el certificado de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 340-73526, tal y como se observa a continuación:

    20. 15 Folio 6 del expediente administrativo.

    16 Folio 8 del expediente administrativo.

  20. De la lectura del certificado de tradición y libertad respecto del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 340-73526, ubicado en Santiago de Tolú, Sucre, bajo la jurisdicción del Círculo Registral de Sincelejo, la Sala encuentra que el mismo ha estado sujeto a diversas operaciones jurídicas desde su apertura el 23 de noviembre de 1999, entre las cuales se observa la constitución de la propiedad horizontal del condominio, la creación del sistema de tiempo compartido, compraventas de partes indivisas y limitaciones de dominio.
  21. En efecto, se tiene que el 10 de noviembre de 1999, mediante escritura pública 3034 otorgada en la Notaría 2ª del Círculo de Medellín, se constituyó propiedad horizontal sobre el inmueble, lo que muestra una limitación al dominio, en la cual se estableció la organización de las áreas comunes y privadas del inmueble, dividiendo legalmente las unidades que lo componen. El FEPEP aparece como el titular de la propiedad original, y la constitución del régimen de propiedad horizontal refleja el interés en la utilización y explotación colectiva del bien inmueble para fines residenciales o turísticos.
  22. Se tiene, igualmente, que el 23 de noviembre de 1999, mediante la misma escritura pública 3034, se constituyó un sistema de tiempo compartido sobre el inmueble, permitiendo que los copropietarios o interesados adquirieran derechos de uso sobre las unidades indivisas del inmueble durante determinados períodos del año.
  23. El 7 de junio de 2000, mediante escritura pública 315 de la Notaría 2ª del Círculo de Medellín, se realizó una aclaración sobre los linderos de las cabañas, así como una reforma del reglamento de propiedad horizontal del inmueble, precisando las áreas comunes y privadas y garantizando que el régimen de propiedad horizontal fuera adecuado a la realidad del inmueble.
  24. El 7 de julio de 2000, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Sincelejo ordenó, mediante Oficio 1126, el embargo del inmueble en virtud de una acción personal iniciada por Juan Carlos Payares Quessep en contra del FEPEP.
  25. Con posterioridad, el 20 de noviembre de 2000, mediante escritura pública 1940 de la Notaría 8ª del Círculo de Medellín, se realizó una nueva aclaración sobre los linderos de las cabañas y las áreas comunes del condominio, la cual consistió en ajustar la escritura original para garantizar que los linderos y las áreas de uso compartido quedaran debidamente precisados.
  26. El 18 de diciembre de 2001, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Sincelejo, mediante Oficio 1607, ordenó la cancelación del embargo previamente ordenado y el 9 de abril de 2001, mediante escritura pública 568 de la Notaría 8ª del Círculo de Medellín, se llevó a cabo una compraventa sobre 1/24 parte en común y proindiviso del inmueble. En este acto, se registró una compraventa a favor de varias personas, entre las que se encuentran: Alfaro Velásquez Berta Luz, Álzate Gallego Elisa, Astrillón de Restrepo Oliva de Jesús, Ceballos Londoño Elkin de Jesús, Correa Giraldo Rubén Darío, Echeverri Vergara Fernando de Jesús, Giraldo Castrillón Diana Catalina, Gómez Gómez Gustavo León, Gómez Giraldo Fabiola, Grajales Restrepo Isabel Cristina, Guzmán Sánchez Juan Carlos, Jaramillo Bedoya Olga Lucía, Jaramillo Vargas Beatriz Elena, Mejía Orozco Gabriel Jorge, Mesa Zapata Guillermo, Olano Ruiz Blanca Lucía, Restrepo Ruiz Gabriel Jaime, Ángel Ruiz Gloria María, Reyes Ocampo María Eugenia, Pérez López Oscar de Jesús y Restrepo López Luis Jairo, lo que les otorgó participación en las áreas comunes y privadas del bien.
  27. El 11 de junio de 2003, mediante escritura pública 851 de la Notaría 8ª de Medellín, se realizó una nueva compraventa de una parte indivisa (1/24) del inmueble en común y proindiviso. Los adquirentes, Mario Jaramillo Lugo y Juan Carlos Guzmán Sánchez, compraron derechos sobre el inmueble.
  28. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la constitución del régimen de propiedad horizontal del condominio ocurrió en noviembre de 1999, seis meses antes de que se emitiera el auto de apertura de investigación, lo cual ocurrió en mayo de 2000, por lo que para el momento en que se abrió la investigación ya existía un régimen de propiedad horizontal constituido, de manera que la Capitanía de Puerto de Coveñas debió haber notificado directamente al representante legal de la persona jurídica que administraba la propiedad horizontal, en calidad de tercero determinado con un interés directo en el resultado del procedimiento administrativo.
  29. Ciertamente, al ser la propiedad horizontal la administradora de las áreas comunes del condominio, su participación era necesaria para salvaguardar los derechos de los propietarios que ya formaban parte de la misma.
  30. Si bien es cierto que algunos de los compradores de las fracciones indivisas adquirieron el derecho de propiedad hasta el 9 de abril de 2001, esto es, un año después de la apertura de la investigación, también lo es que para ese momento ya existía un sistema de tiempo compartido y la propiedad horizontal estaba debidamente constituida, por lo que, a efectos del debido proceso, al momento de su adquisición, los nuevos copropietarios también debieron haber sido considerados como interesados en la actuación administrativa.
  31. La Sala destaca que los actos acusados se expidieron el 31 de octubre de 2006 y el 23 de enero de 2009, fechas en las que los copropietarios ya habían consolidado su derecho de propiedad desde hacía varios años, por lo que para cuando las decisiones administrativas fueron emitidas, estos terceros adquirentes tenían derechos sobre el inmueble viéndose afectadas por la decisión de la DIMAR sin haber tenido la oportunidad ejercer su derecho de audiencia y defensa.
  32. De esta manera, la omisión en la notificación y participación de los copropietarios en el proceso constituye una vulneración al derecho al debido proceso y a las garantías de defensa y contradicción que debieron ser respetadas por la Capitanía de Puerto de Coveñas. Al no haberse notificado a estos copropietarios, se omitió un deber fundamental de informarles sobre la existencia de la actuación administrativa que podría afectar sus derechos de propiedad.
  33. Bien lo consideró el a quo cuando señaló que la falta de notificación tanto a la propiedad horizontal constituida desde noviembre de 1999 como a los nuevos copropietarios (adquirentes de las fracciones indivisas) representa una omisión que vulnera el derecho al debido proceso.
  34. La recurrente señala que no se vulneró el derecho al debido proceso en el trámite administrativo porque no era necesario notificar a terceros o particulares afectados con la decisión administrativa, al respecto la Sala estima que contrario a lo afirmado por ella, los artículos 14 y 28 del CCA son claros en establecer la obligación de la administración de notificar a los terceros determinados que puedan estar directamente interesados en la actuación administrativa.
  35. Igualmente, la recurrente sostiene que la apertura de la investigación de carácter administrativo por construcción no autorizada en predios de la Nación se efectuó mediante auto de 10 de mayo del año 2000, fecha en la cual los predios ocupados de manera ilegal se registraban a nombre del FEPEP. Puntualmente, indicó que el señor Jorge Iván Clavijo Franco en su condición de representante legal del FEPEP conocía de la apertura de la investigación tal y como lo manifestó en versión libre rendida dentro del proceso.
  36. Sobre el particular, la Sala reitera que para el momento de la apertura de la investigación administrativa el 10 de mayo de 2000, ya existía un régimen de propiedad horizontal debidamente constituido desde noviembre de 1999, por lo que la Capitanía de Puerto de Coveñas tenía la obligación legal de notificarla como tercero determinado afectado.
  37. A pesar de que el representante legal del FEPEP estuviera informado de la actuación, ello no es óbice para que la autoridad marítima no notificara a los copropietarios que adquirieron derechos sobre el inmueble y que, al no haber sido vinculados, no pudieron participar ni defender sus derechos en el procedimiento administrativo.
  38. Para la Sala tampoco es de recibo que la autoridad marítima alegue que la falta de notificación debía ser subsanada por el FEPEP, dado que los derechos de propiedad de los terceros no están condicionados al actuar del representante legal de dicha persona jurídica.
  39. Además, el artículo 3º del CCA establece que, en virtud del principio de eficacia, los procedimientos administrativos deben orientarse a alcanzar su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias y que las nulidades derivadas de vicios de procedimiento pueden ser saneadas en cualquier momento, ya sea de oficio o a petición del interesado.
  40. Así pues, la administración contaba con herramientas legales para sanear dicha omisión, en cumplimiento del principio de eficacia, esto es, al estar habilitado para corregir el error procedimental en cualquier momento, y de esta forma asegurar que se respetaran los derechos de todos los terceros interesados en el procedimiento administrativo.
  41. Para la Sala lo anterior resulta suficiente para sostener que el trámite administrativo objeto de análisis estuvo viciado por las irregularidades en la comunicación del inicio de la actuación a la propiedad horizontal y los copropietarios del condominio Palmacaoba, además no se demostró la imposibilidad de la parte demandada de realizar tal notificación acorde con lo señalado en los artículos 14, 15 y 28 del CCA, de manera que el argumento de apelación no está llamado a prosperar.

    42. Inexistencia de irregularidades en los fundamentos técnicos del concepto técnico 10 de 22 de junio de 2006

  42. El recurrente manifestó que luego de realizar una inspección del lugar donde se adelantaba la investigación administrativa, esto es, en la zona Norte, sector 6 (La Martha) del municipio de Coveñas, y luego de describir las construcciones levantadas por el Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín, se elaboró debidamente el concepto técnico 10 de 22 de junio de 2006, el cual concluyó que en el predio objeto de la actuación administrativa se presentan características

    43. de playa marítima, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 167 del Decreto Ley 2324 de 1984.

  43. Señaló que el representante legal de la sociedad investigada tuvo conocimiento del informe técnico en comento, así mismo contó con la oportunidad legal de controvertirlo, en garantía del derecho de defensa y contradicción.
  44. Al respecto, la Sala encuentra que dentro de la actuación administrativa se elaboró el concepto técnico 048 del 10 de junio de 2003, el cual fue emitido por el Jefe de la Sección de Litorales CP9 con destino a la Capitanía de Puerto de Coveñas, en el que se concluyó que “[…] el predio objeto del presente concepto técnico se encuentra ubicado en la Zona Norte, Sector N° 6, al lado del C.A.I. CENTENARIO de la Policía Nacional y en su totalidad hace parte de los bienes de uso público de la Nación, bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima, por ser una zona de playa marítima y bajamar […]”.
  45. A través del auto del 8 de octubre de 2003 se ordenó correr traslado del referido concepto técnico, razón por la que se remitió comunicación de la misma fecha dirigida al representante legal del FEPEP, quien presentó escrito de objeción por error grave de la siguiente forma17:

    46. “[…] el mencionado concepto técnico se limita a hacer una descripción de la zona en la cual se encuentra ubicado el Condominio Palmacaoba, sin que su conclusión se sustente en razones técnicas ni jurídicas válidas. Constituye un hecho notorio que entre la playa del Golfo de Morrosquillo y la tierra firme existió la carretera que unía a Tolú con Coveñas y que esa construcción fue objeto de la arremetida del mar hasta el punto de deteriorarse y llegar a ser inservible, lo que llevó a la construcción de la actual. Para contener los efectos de la erosión marina que con ímpetu penetraba apoderándose cada día más de la tierra firme, surgió la necesidad de construir los espolones tal como está hoy en día, pero para todos los que alguna vez tuvieron la oportunidad de conocer el sector donde se levanta el centro recreacional "Palmacaoba", es innegable que la marea más alta nunca fue más allá de la franja de arena que se puede observar al frente hacia el mar del terreno de propiedad del Fondo de Empleados y que actualmente gracias a los espolones ni siquiera llega a los límites o linderos del lado del mar del lote donde fueron construidas las cabañas de Palmacaoba.

    Esto significa que si el mar jamás llegó en la alta marea más allá de ese límite, mal puede decirse que la zona posterior sea un terreno de bajamar, pues la definición que de éstos trae la ley así lo enseña.

    Por otra parte, desde mucho tiempo atrás en uno de los lotes adquiridos por el Fondo, el comprado a Galeano, fueron levantadas las cabañas LLAO LLAO y que fueron demolidas para levantar las que el Fondo construyó y en ese lote existía vegetación de árboles permanentes al igual que en lote adquirido de Luis Fernando Martínez con una construcción de vieja data que fue demolida para dar asiento a las cabañas de ese lado y también existía vegetación de árboles permanentes, circunstancias estas que no tuvo en cuenta la comisión de funcionarios de la División de Litorales al practicar su inspección, pues

    17 Folios 104 a 106 C 1.

    debió indagar sobre este tópico y así evitar un pronunciamiento sin fundamento en cuanto a que el terreno no presenta "ningún marcado cambio en el material ni en su forma fisiográfica" como si esta última fuese el único factor determinante en la calificación.

    En consecuencia, el Centro Recreacional "Palmacaoba" está construido en un bien de propiedad privada sobre el cual no tiene jurisdicción Dimar. Adicionalmente, no es válido predicar lo aseverado por la División de Litorales de esa Capitanía, si se tiene en cuenta que los dos lotes adyacentes a cada lado muestran un material consolidado y la existencia de vegetación permanente, y estimar que la franja de 225 metros de longitud que corre a su lado y con una anchura de 53 y 43 metros, corresponda a una conformación diferente.

    Por otra parte, cómo es posible que el Estado a través de diferentes entes otorgue licencias y perciba tributos en relación con el lote en cuestión, como lo hizo Carsucre para otorgar licencia ambiental para la construcción del pozo para obtener el agua para uso del centro o la oficina de Planeación de Tolú que otorgó la licencia de construcción, o la Tesorería del Municipio de Tolú que percibe el impuesto predial o las Oficinas Notariales y de Registro que autorizaron el otorgamiento de las respectivas escrituras y su registro percibiendo para ello cuantiosas sumas de dinero por concepto de tasas y contribuciones.

    Conclusión: como la franja de terreno donde se levantan las construcciones del centro recreacional Palmacaoba, ni antes de la construcción de la carretera vieja ni después fueron terrenos de bajamar, porque lo que determina esa condición es la alta marea, la cual nunca fue más allá de la antigua carretera, pues cuando el mar comenzó a erosionar hacia tierra se construyeron los espolones para evitar el daño que la erosión causa.

    Dejo en éstos términos el concepto de la comisión de la División de Litorales de esa capitanía y solicito se decrete un peritazgo por parte de la entidad especializada con función competente como lo es el instituto Geográfico Agustín Codazzi.

    Para efectos de la anterior objeción, solicito sean tenidos como pruebas todos los documentos portados a la DIMAR en fechas anteriores, así como nuestra comunicación FEPEP-362 del 16 de junio de 2000, la cual anexamos para su rápida referencia y cuya documentación e información se encuentra en poder de la DIMAR, la cual no fue examinada ni tenida en cuenta en el concepto técnico […]” (negrilla fuera de texto).

  46. Para resolver la objeción, la autoridad marítima elaboró el concepto técnico 057 de 10 de octubre de 2005, en el cual se plasmó las siguientes consideraciones18:

    47. 18 Folio 130 C 1.

  47. Frente al anterior concepto técnico se presentó escrito de objeción por error grave19 en el sentido de que el mismo no corresponde a las cabañas construidas en desarrollo de la segunda etapa del proyecto del condominio.
  48. Cabe advertir que la oficina de litorales de la DIMAR mediante auto de 31 de mayo de 2006 anuló los informes técnicos 048 de 10 de junio de 2003 y 057 de 10 de octubre de 2005, ello en atención a los escritos de objeción por error grave presentados por la parte demandante y al hecho de que no se había garantizado el debido proceso y el derecho de defensa del FEPEP20.
  49. Ahora bien, con posterioridad, se elaboró el concepto técnico 10 de 22 de junio de 200621 por el área de litorales de la DIMAR, el cual, de acuerdo con la Resolución

    50. 19 Folios 135 y 136 C 1.

    20 Folio 140 C 1.

    21 Folios 149 y 150 C 1.

    134 del 31 de octubre de 2006, fue considerado como la prueba técnica fundamento de la decisión administrativa acusada. El concepto es del siguiente tenor:

  50. La parte demandante argumentó que el anterior concepto técnico incumplió los requisitos de ese medio probatorio establecido en el CPC, además que el mismo reprodujo los conceptos técnicos anulados que fueron emitidos sin motivación y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
  51. Al respecto y de la lectura del concepto técnico, la Sala encuentra que, como bien lo consideró el a quo, el mismo no precisa los fundamentos técnicos y, mucho menos, las conclusiones de la inspección. En efecto, si bien es cierto que se realizó una visita al predio y se aportó información sobre su ubicación, linderos y ocupantes, también lo es que no menciona si se recibió y valoró información de los terceros interesados y si se permitió la participación del FEPEP durante la inspección, por lo que no cumple totalmente con las exigencias legales, lo que afecta su valor probatorio y la posibilidad de ser considerado una prueba detallada, clara y precisa dentro del proceso administrativo.
  52. Sobre el particular, la Sala recuerda que el artículo 34 del CCA dispone que durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado. Por su parte, de conformidad con el artículo 57 ibidem22, los medios de prueba en las actuaciones administrativas se regirán por lo dispuesto en el CPC.
  53. En cuanto a la prueba técnica o pericial, el artículo 237 del CPC señala que la misma debe ser clara, precisa y detallada, además que debe explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, al igual que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, supuestos que, como se concluyó líneas atrás, no fueron acatados por la autoridad marítima.
  54. Aunado a ello, dentro del plenario no se encuentra prueba alguna que permita señalar que del mismo se corrió traslado a las partes, esto es, para que solicitarán su adición, complementación, aclaración o lo objetaran por error grave, tal y como lo concluyó el juez de instancia.
  55. La parte recurrente se limitó a señalar que el representante legal del FEPEP tuvo conocimiento del informe técnico en comento, así mismo contó con la oportunidad legal de controvertirlo, en garantía del derecho de defensa y contradicción, sin aportar medio probatorio que respaldara tal afirmación.
  56. La Sala pone de presente que el artículo 177 ejusdem señala que “[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”, lo que implica que la parte demandada debía aportar los medios de convicción que demuestren dicha notificación efectiva.
  57. Ahora bien, llama la atención de la Sala que en el acto administrativo sin número de 23 de enero de 2009, a través del cual se resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución 134 de 31 de octubre de 2006, se señaló como prueba técnica para fundamentar la decisión el concepto técnico 057 del 10 de octubre de 2005 el cual se elaboró para resolver la objeción por error grave propuesta por la parte demandante en contra del concepto técnico 048 del 10 de junio de 2003, el cual, como se destacó, fue anulado mediante auto del 31 de mayo de 2006.
  58. Por lo anterior, para la Sala el concepto técnico 057 de 2005 no podía ser utilizado como fundamento para la decisión administrativa, toda vez que al haber sido anulado cualquier referencia de dicho documento carecía de validez jurídica, ya que, por disposición de la propia autoridad marítima el mismo había perdido toda fuerza vinculante.
  59. En suma, la Sala encuentra la autoridad administrativa no motivó real y adecuadamente la decisión administrativa de 2009, en tanto que el concepto técnico

    60. 22 Artículo 57. “[…] Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil […]”.

    057 de 2005 elaborado para resolver una objeción sobre el concepto técnico 048 de 2003, fue anulado dentro de la propia actuación administrativa.

  60. Por su parte, el concepto técnico 10 de 2006, que fundamentó la Resolución

    61. 134 de 2006, no cumplió con los requisitos legales de claridad, precisión y fundamentación técnica necesarios para ser considerado una prueba válida, lo que afecta su valor probatorio.

  61. Asimismo, se evidenció que no se garantizó adecuadamente el derecho de defensa y contradicción de la parte demandante, ya que no se demostró que el concepto técnico 10 de 2006 se haya notificado, privando a la parte interesada de la oportunidad de controvertirlo, razón por la cual los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar.

    62. Improcedencia de la orden de comunicar la decisión a la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú

  62. La recurrente señaló su desacuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre, la cual ordena, a título de restablecimiento del derecho del demandante, comunicar a la Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú la declaración de nulidad de las decisiones tomadas en el proceso administrativo adelantado por la autoridad marítima.
  63. Argumentó que la autoridad municipal no está supeditada a los procedimientos llevados a cabo por la DIMAR para iniciar sus propios procesos policivos, los cuales son de su competencia y están destinados a la protección y defensa de los bienes de la Nación.
  64. Al respecto, la Sala considera que no es de recibo el argumento de la recurrente en cuanto a que, como bien lo puso de presente el a quo, el procedimiento de restitución de los bienes inmueble de uso público de que trata el artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970, debe ser adelantado por los Alcaldes Municipales:

    65. “[…] Artículo 132.- Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador […]” (negrilla fuera de texto).

  65. Llama la atención de la Sala que la recurrente señala que es improcedente la orden impartida por el juez de instancia cuando en los actos acusados ante el argumento de la parte demandante relativa a la incompetencia de la Alcaldía de Coveñas para realizar la restitución del bien de uso público, la DIMAR consideró que ese era el trámite que debía realizarse razón por la cual ordenó “[…] el envío de una copia de la actuación administrativa adelantada a la Alcaldía de Coveñas

    66. para efectos de ordenar al competente adelantar los trámites necesarios para la restitución del bien, considera esta Dirección que dicha entidad cuenta con tal facultad, según lo establecido en el artículo 132 del Código Nacional de Policía […]”.

  66. Por lo tanto, la Sala encuentra coherente la decisión del Tribunal de ordenar la comunicación de la decisión a la Alcaldía en cuanto la nulidad de los actos acusados, razón por la cual el argumento de apelación no está llamado a prosperar.

    67. Conclusión

  67. Por lo expuesto, la Sala concluye que el Fondo de Empleados de Empresas Públicas de Medellín – FEPEP estaba plenamente legitimado para demandar los actos administrativos emitidos por la Dirección General Marítima – DIMAR, dado que fue directamente afectado por las resoluciones que declararon los terrenos del Condominio Palmacaoba como bienes de uso público.
  68. La omisión en la notificación y vinculación de los terceros interesados, como los copropietarios del condominio, constituye una irregularidad procedimental que vulneró el derecho de defensa de los mismos. La falta de notificación impidió que los terceros ejercieran sus derechos durante el procedimiento administrativo.
  69. La Sala evidenció irregularidades en los informes técnicos utilizados por la DIMAR, que carecían de fundamentación adecuada y no fueron puestos a disposición de las partes interesadas para ser controvertidos, razones por las cuales se confirmará la decisión de instancia, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
  70. Finalmente, la Sala no condenará en costas como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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