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Radicado: 73001 23 33 000 2013 0029 01
Demandante: Municipio de San Luis Tolima
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
Radicación núm.: 73001 23 33 000 2013 00029 02
Actor: Municipio de San Luis - Tolima
Demandado: La Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
Tesis: No es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo sin mediar etapa probatoria en la que se sopesaran las circunstancias que dieron lugar a su adopción.
No es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo con fundamento en un concepto técnico sin que tal documento fuese conocido previamente por la autoridad que dictó la anotada medida.
No es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo con fundamento en un concepto técnico elaborado antes de que se avocara conocimiento, fue el resultado de visitas que se practicaron también previo a esta decisión y se emitió sin la comparecencia de la autoridad que expidió la cautela.
No es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo el mismo día en que se avocó conocimiento.
No es nulo por violación a norma superior, el acto que levanta una medida preventiva en materia ambiental, si para ello, según el demandante, no se comprobó que hubiesen desaparecido las causas que llevaron a la imposición de la medida, habida cuenta de que no se dio valor probatorio al CD adjuntado, se omitió la valoración sobre
la norma técnica utilizada para medir las vibraciones generadas por las voladuras llevadas a cabo por Cemex y la omisión en la apreciación de un hecho importante cual es que en el año 2000 las vibraciones superaron incluso los límites de la norma técnica que estaba utilizado la litisconsorte.
No es cierto que el Tribunal no haya apreciado el CD adjuntado donde se evidencia la contaminación de la Quebrada Ojito de Agua, haya omitido la valoración sobre la norma técnica utilizada para medir las vibraciones generadas por las voladuras llevadas a cabo por Cemex y no haya señalado nada sobre un hecho importante, cual es que en el año 2000 las vibraciones superaron incluso, los límites de la norma técnica que estaba utilizado la litisconsorte.
No es objeto de debate el reparo atinente a que los estudios orientados a determinar si existían filtraciones de las paredes de los Pit y si el caudal del agua del Río Chicalá se había reducido, estuvieren a cargo de Cemex.
SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a las partes que integran el proceso.
LA DEMANDA
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el Municipio de San Luis - Tolima, por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (en adelante MADS) y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante ANLA)1, en la que formularon las siguientes:
Pretensiones
"El medio de control se encamina a obtener:
1 El expediente digitalizado se encuentra visible en el índice núm. 44 del Sistema de Gestión Judicial Samai.
Se declare la nulidad de la Resolución 742 de septiembre 10 de 2012 en materia ambiental expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de indemnización por el daño ambiental por la conducta omisiva y violación al debido proceso se ordene a la Nación-Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible restituya las cosas, objetos y bienes al estado anterior a aquel en que aconteció el daño.
Únicamente cuando no sea posible la restitución de las cosas, bienes y objetos al estado anterior a aquel en que aconteció el daño, por la conducta omisiva de la nación condénese a la nación a pagar a título de indemnización al municipio la suma de DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000.000)
MONEDA CORRIENTE o lo que efectivamente resulte probado en el proceso."2.
Acto cuestionado
"AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA RESOLUCIÓN NÚMERO
0742 DEL 10 DE SEPTIEMBRE DE 2012
"POR LA CUAL SE LEVANTA UNA MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES"
LA DIRECTORA GENERAL DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES -
ANLA
En uso de las facultades conferidas en la Ley 1333 del 21 de julio de 2009, en la Ley 99 de 1993, en los Decretos 3570, 3573 y 3578 del 27 de septiembre de 2011, en la Resolución 0271 del 30 de abril de 2012, y
CONSIDERANDO:
Que mediante Resolución No. 367 del 31 de marzo de 2003, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT establece las Medidas de Manejo Ambiental a la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. (entonces CEMENTOS DIAMANTE S.A.) para la explotación de la mina de calizas en el corregimiento de Payandé, municipio de San Luis, departamento del Tolima.
Que mediante Auto 1721 del 21 de septiembre de 2005, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT reconoce como terceros intervinientes a los señores José Agustín Ospina y Sonia Isabel Corrales.
Que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, realizó visita de seguimiento ambiental a la mina de caliza los días 29 de febrero, 1 y 2 de marzo de 2012, correspondiente al seguimiento del primer semestre de 2012, con el fin de verificar el cumplimiento, por parte de la Empresa de los programas del PMA y de las obligaciones contenidas en los actos administrativos.
Que mediante Resolución No. 000175 del 13 de agosto de 2012, la Alcaldía del municipio de San Luis (Tolima) impone medida preventiva consistente en la
suspensión de las actividades de explotación minera realizada por CEMEX COLOMBIA S.A. en el corregimiento de Payandé, jurisdicción de ese municipio.
Que la empresa CEMEX COLOMBIA S. A. con radicado 4120- E1- 44117 de agosto 22 de 2012, allegó a esta Autoridad copia simple de la Resolución 000175 de 13 de agosto de 2012, proferida por la Alcaldía del municipio de San Luis, departamento del Tolima en la cual impone medida preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera realizada por la empresa en el corregimiento de Payandé, así como copia de la solicitud realizada por el señor Procurador Ambiental y Agrario para el departamento del Tolima referida a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 000175 de agosto 13 de 2012.
Que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA- solicitó al alcalde del municipio de San Luis, en el departamento del Tolima mediante radicado 4120-E2- 44375 de agosto 24 de 2012 el traslado de las actuaciones para continuar con el procedimiento.
Que mediante oficio radicado No. 4120-E1-45141-2012 del 28 de agosto de 2012, la Alcaldía del municipio de San Luis (Tolima) remite a esta Autoridad copia del informe IMPLICACIONES PROYECTO MINERO CANTERA CHICALÁ -
GUACAMAYAS, junto con la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012 de la Alcaldía del municipio de San Luis "Por medio de la cual se impone una medida preventiva y se dictan otras disposiciones", y documentación anexa.
Que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA- mediante Auto No. 2829 de septiembre 10 de 2012, avoca conocimiento de la medida preventiva impuesta en ejercicio de la facultad a prevención por el alcalde del municipio de San Luis, departamento del Tolima, mediante Resolución No. 000175 del 13 de agosto de 2012 a la empresa CEMEX COLOMBIA S.A en virtud de la licencia ambiental que este Ministerio otorgó mediante Resolución No. 367 del 31 de marzo de 2003 para el proyecto denominado explotación de la mina de calizas en el corregimiento de Payandé, municipio de San Luis, departamento del Tolima.
Que esta autoridad emitió el concepto técnico de evaluación de medida preventiva No.1452 de septiembre 3 de 2012, en respuesta a la medida preventiva de suspensión de actividades impuesta mediante la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012, proferida por la Alcaldía del municipio de San Luis, departamento del Tolima, en el que se determinan los siguientes aspectos:
"(...)
"El presente Concepto Técnico de evaluación de medida preventiva se realiza con base a las observaciones realizadas durante la última visita de seguimiento desarrollada por esta Autoridad (a partir del 14 de agosto de 2012), junto con la revisión de la documentación remitida por la Alcaldía de San Luis (Tolima) y la empresa CEMEX COLOMBIA S.A.
(...)
2.1 ARGUMENTACIÓN TÉCNICA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE SAN LUIS
Previo a realizar el desarrollo de la argumentación técnica considerada en la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012, por medio de la cual la Alcaldía del municipio de San Luis (Tolima) impuso medida preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera realizada por CEMEX
COLOMBIA S.A. en el corregimiento de Payandé; es necesario aclarar que ésta retoma aspectos contenidos en el documento del estudio denominado IMPLICACIONES PROYECTO MINERO CANTERA CHICALA – GUACAMAYAS
(en adelante IPMC-CH-G), elaborado por la firma consultora CESAR GAVIRIA INGENIERÍA (Impulsamos el Futuro Sostenible) a solicitud de la Alcaldía de San Luis, fechado en abril de 2012, el cual fue remitido por esa Alcaldía a esta Autoridad con oficios radicados No. 4120-E1-44002-2012 del 21 de agosto de 2012 y 4120-E1-45141-2012 del 28 de agosto de 2012.
Estas consideraciones técnicas son discriminadas por temas, guardando el orden conceptual expresado tanto en la Resolución como en el referido estudio IPMC- CH-G; pero indicando la correspondencia con los fundamentos fácticos formulados en el acto administrativo de imposición de medida.
(...)
CONSIDERACIONES DE LA ANLA
A continuación, se realizan las consideraciones técnicas de esta Autoridad para la evaluación de la medida preventiva de suspensión de las actividades de explotación minera de caliza desarrollada por CEMEX COLOMBIA S.A. en el corregimiento de Payandé, municipio de San Luis (Tolima). Igualmente, se aclara que el documento denominado IMPLICACIONES PROYECTO MINERO CANTERA CHICALA GUACAMAYAS (IPMC-CH-G), remitido a esta Autoridad mediante oficios radicados No. 4120-E1-44002-2012 del 21 de agosto de 2012 y 4120-E1-45141-2012 del 28 de agosto de 2012, cuenta con 78 folios, incluye los anexos que son invocados en el documento o en la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012 y encuentran relacionados en el antecedente 1.23, por lo que éstos son objeto de análisis en el presente Concepto Técnico.
El primer folio de la documentación remitida por la Alcaldía del municipio de San Luis (Tolima) en el oficio radicado No. 4120-E1-44002-2012 del 21 de agosto de 2012, es el oficio de entrega del informe por parte de la firma consultora que realizó el estudio (CESAR GAVIRIA INGENIERÍA - Impulsamos el Futuro Sostenible) a la Alcaldía del municipio de San Luis, con radicado No. 2134 del 20 de junio de 2012.
Estas consideraciones se desarrollarán retomando aspectos temáticos que han sido tratados tanto en la resolución, como en el documento soporte y en la argumentación presentada por CEMEX COLOMBIA S.A. (oficio radicado No. 4120-E1-44117-2012 del 22 de agosto de 2012), guardando un orden lógico que permita una interpretación coherente con el resultado final de la evaluación y de acuerdo a los fundamentos fácticos relacionados en la resolución de imposición de medida preventiva. Una vez se conoció de la medida preventiva de suspensión por parte de funcionarios de la ANLA que realizaban la visita de seguimiento ambiental del segundo semestre de 2012, se procedió a incluir dentro de las actividades del recorrido de campo la verificación del cumplimiento de dicha medida e igualmente los hechos que la motivaron. Esta verificación fue realizada entre los días 15 y 17 de agosto de 2012.
(...)
Tal como se ha descrito, las actividades de explotación minera desarrolladas actualmente por CEMEX COLOMBIA S.A en el corregimiento de Payandé, son objeto de seguimiento ambiental por parte de las autoridades competentes del momento y de esta manera toda operación e impacto que se ha presentado implícito a la minería, tales como la intervención de cauces, pérdida de uso del
suelo y de cobertura vegetal, ha sido evaluado y aprobado por la respectiva autoridad ambiental. Las afirmaciones contenidas en el estudio IPMC-CH-G y que son referenciadas en el numeral 2.1.1 del presente Concepto Técnico, en el sentido de resaltar que de acuerdo a la fotointerpretación de aerofotografías del IGAC, correspondiente a los años 1946, 1957 y 2003, han desaparecido algunos tributarios de la quebrada El Salado por la intervención minera iniciada en los años sesenta, no puede ser tenido en cuenta para la imposición de una suspensión de las actividades mineras actuales, por cuanto si bien estos impactos son evidentes, estos también fueron objeto de evaluación ambiental conjuntamente con las medidas necesarias para su mitigación o compensación, aprobadas por la autoridad ambiental competente. No obstante, lo anterior, esta Autoridad, y desde antes el MAVDT, realiza un seguimiento ambiental permanente al cumplimiento de las Medidas de Manejo Ambiental y demás obligaciones de orden administrativas que han sido proferidas en pro de la protección del medio ambiente y los recursos naturales, en virtud de los principios del desarrollo sostenible.
(...)
Es por eso que a través de los seguimientos ambientales se verifica el estricto cumplimiento de la Medidas de Manejo Ambiental aprobadas mediante la Resolución 0367 del 31 de marzo de 2003 del MAVDT (las cuales de acuerdo al artículo Décimo Séptimo de esa resolución tienen una vigencia por el término de duración de las actividades del proyecto), no sólo en lo relacionado a las operaciones mineras realizadas por CEMEX COLOMBIA S.A., sino de la protección y conservación de las áreas que son excluibles de la minería permitida y que hacen parte del patrimonio ambiental del municipio de San Luis (Tolima). Tal como se observa en los antecedentes del presente Concepto Técnico, desde el año 2003 el MAVDT y actualmente la ANLA, ha venido requiriendo el cumplimiento de las obligaciones ambientales de CEMENTOS DIAMANTE S.A. y CEMEX COLOMBIA S.A., siendo las últimas visitas del año 2012 las realizadas los días 29 de febrero, 1 y 2 de marzo de 2012 (del cual se produjo el Concepto Técnico 811 del 28 de mayo de 2012) y entre los días 13 y 17 de agosto de 2012.
(...)
Para el año 2011, la producción de caliza en la mina "La Esmeralda fue 3.036.995,34 toneladas. De igual manera, el volumen de material estéril dispuesto el año anterior estuvo en el orden de las 945.222 toneladas, el cual fue distribuido entre las escombreras inferior y superior, y en la antigua mina de puzolana. Hasta el mes de julio de 2012, la producción de caliza fue de 1.341.825 toneladas, siendo el volumen de material estéril dispuesto de 2.218.595 toneladas. El retrollenado de la antigua mina de puzolana se encuentra en la cota final de conformación (708 m.s.n.m.) con 6 terrazas, la escombrera inferior cuenta con 6 terrazas (de 8 proyectadas) y una cola actual de 736 m.s.n.m. (cota final proyectada de 762 m.s.n.m.); y la escombrera superior con 3 terrazas (de 5 proyectadas) y una cota actual de 820 m.s.n.m. (cota final proyectada de 834 m.s.n.m.).
A la fecha, el área del pit de explotación de caliza de la mina "La Esmeralda" posee 50,49 hectáreas y cuenta con una cota de fondo de 655 m.s.n.m., mientras que la cota superior del pit, a nivel del terreno, varía de acuerdo a la topografía natural así: Pared Norte: 710 m.s.n.m., Pared Sur: 785 m.s.n.m., Pared Este: 724 m.s.n.m. y Pared Oeste: 775 m.s.n.m. En cuanto a la rehabilitación de las áreas intervenidas por las escombreras, contamos con una revegetalización del 90% para el área del retrollenado de la antigua mina de puzolana, 31,4% para la escombrera inferior (3 terrazas restauradas) y 15,3% para la escombrera superior (2 terrazas restauradas y una en restauración).
Estas actividades descritas se encuentran contempladas en las Medidas de Manejo Ambiental, aprobadas mediante Resolución 0367 del 31 de marzo de 2003 en su momento a CEMENTOS DIAMANTE S.A. por parte del MAVDT. Estas Medidas de Manejo Ambiental, si bien vigentes durante la vida útil del proyecto minero de acuerdo al artículo Décimo Séptimo de dicha resolución, actualmente son requeridas en su actualización, de acuerdo al artículo Sexto del Auto 1020 del 7 de abril de 2010, el numeral 2 del artículo Segundo del Auto 753 del 14 de marzo de 2011 y el artículo Tercero del Auto 41 del 16 de enero de 2012. Sobre el particular, CEMEX COLOMBIA S.A. se encuentra en proceso de modificación de la "Actualización del Plan de Manejo Ambiental", a solicitud de esta Autoridad, la cual fue inicialmente presentada por la Empresa mediante oficio radicado No. 4120-E1-76873-2011 del 21 de mayo de 2011.
Dentro de estas medidas en que la Empresa se encuentra en obligación de cumplir permanentemente y que actualmente son objeto de seguimiento ambiental por parte de esta Autoridad, se encuentra la Ficha 9.3. Manejo y control de depósitos de agua y drenajes superficiales en la mina, diseñada para garantizar el manejo, control y evacuación adecuado de las aguas lluvias y de escorrentía en el área de la mina, durante toda la etapa operativa. En el marco del cumplimiento de esta medida, la Empresa cuenta con un sumidero de aguas lluvias y de escorrentía que es mantenido en el fondo del pit de explotación y que recoge las aguas que discurren por las paredes de los frentes de la mina.
Este sumidero, llamado indiferenciadamente a lo largo de la resolución de medida preventiva y del estudio IMPLICACIONES PROYECTO MINERO CANTERA CHICALA GUACAMAYAS (IPMC-CH-G), como "Lagos - Sumideros", puede variar su localización en el área del fondo del pit, por cuanto esta depende del avance e implementación de la actividad extractiva y del diseño minero. En el subcapítulo
6.5 del estudio IPMC-CH-G, se mencionan "espejos de agua dentro de la mina", lo cual, tal como se aclara, corresponde con los sumideros de agua del fondo del pit. En dicho subcapítulo se afirma que existen tres sumideros de agua al interior de la mina, lo cual no corresponde con la situación actual de la mina, ya que, durante la visita de seguimiento ambiental realizada por esta Autoridad, se verificó la existencia de un (1) sólo sumidero de aguas, que funciona actualmente como único reservorio. Tal como se explicó anteriormente, el número y localización de los sumideros es consecuencia exclusivamente del avance minero en el pit de explotación.
(...)
Posteriormente, estas aguas que reposan en los sumideros del fondo del pit son bombeados a un pozo sedimentador, el cual se encuentra localizado sobre el costado noreste de la mina, con el fin de realizar un tratamiento de remoción de sólidos y/o sedimentos antes de proceder a su vertimiento en la quebrada El Salado. En el subcapítulo 6.1 del estudio IPMC-CH-G, se realizan una serie de definiciones sobre presuntas afectaciones o incumplimientos con respecto a los vertimientos realizados a la quebrada El Salado por cuenta de las aguas provenientes del pozo sedimentador. Sobre el particular esta Autoridad se permite definir que este sedimentador, denominado como "cuerpo de agua u ojo de agua en el estudio IPMC-CH-G, es una estructura artificial reforzada con enrocado a manera de gaviones, construida por la Empresa dentro del proceso de tratamiento de sólidos, a lo que está obligado por el numeral 2 del artículo Segundo de la Resolución 0367 del 31 de marzo de 2003 y por la respectiva medida de manejo.
Este pozo actualmente se encuentra constituido por dos lechos filtrantes, uno de los cuales subyace a la vía interna de la mina, configurándose tres cámaras diferenciadas. La remoción de sedimentos se produce mediante gravimetría o decantación de los sólidos suspendidos, que luego son retirados en los mantenimientos regulares. Las aguas tratadas son luego vertidas a la quebrada El Salado a través de tubería bajo tierra. Contrario a lo que se afirman en el subcapitulo 6.1, el pozo sedimentador no es alimentado por cauce alguno, sino por las aguas bombeadas desde el sumidero de agua del fondo del pit.
(...)
En cuanto a que se esté presentando contaminación por materiales finos provenientes del pit y del escape de la banda transportadora, es preciso aclarar que este pozo sedimentador, no es un cuerpo de agua natural y su función es precisamente la de remover los sólidos y sedimentos en suspensión transportados por la escorrentia superficial que se precipitan por las paredes del pit y por el arranque, manejo y transporte de material de caliza y estériles, y no por escape de material fino de la banda transportadora, ya que el traslado de caliza triturada por medio de bandas se desarrolla a través de un circuito cerrado y con previa humectación. El mantenimiento que corresponde con este sistema de tratamiento consiste en la remoción del exceso de sólidos sedimentados y la presencia de vegetación en nada afecta la eficiencia del tratamiento de las aguas.
Tal como se ha demostrado, no es posible aseverar que se están vertiendo aguas "contaminadas" por sólidos en suspensión o con exceso de sedimentos, dado que la Empresa cuenta con un pozo sedimentador para el tratamiento de las aguas del fondo del pit. Se reitera que el pozo sedimentador por ningún motivo es objeto de "contaminación", dado que fue construido como sistema de tratamiento de aguas provenientes del fondo del pit, y en ese sentido no es alimentado por cauce alguno, sino por el contrario, por un sistema de conducción por tubería desde el sumidero, por medio de bombeo regulado.
Para el análisis del subcapitulo 6.3 del estudio y algunos puntos del 6.1, en lo que concierne a los sedimentadores de las vías interna de la mina, durante la visita de campo realizada por esta Autoridad se pudo verificar que estos funcionan adecuadamente para el manejo de sólidos provenientes, tanto de las escorrentías de la vía, como las provocadas por procesos erosivos en los taludes circundantes a lo carreteables. Sobre el particular, ni en el estudio IPMC-CH-G, ni obrantes en el respectivo expediente, aparecen monitoreos de sólidos en aguas, antes de los sedimentadores y en la descarga en la quebrada El Salado, que permitan indicar una baja o nula eficiencia. Los fenómenos erosivos que se presentan en las vías, y que son descritos en el estudio IPMC-CH-G, no son provocados por la actividad minera.
Contrario a lo descrito en el estudio, se pudo corroborar en campo que los sedimentadores ubicados, tanto en los carreteables del costado Norte de la mina, como en el que conduce al área de talleres y de trituración y que cruza sobre uno de los lechos filtrantes del pozo sedimentador, evitan que la carga de sedimentos sea dirigida en su totalidad a la quebrada El Salado, teniendo en cuenta que se observaron sedimentos removidos, entre los que se encuentran lodos con altos contenidos de limos y gravillas medias y gruesas.
En cuanto a la descripción del nacedero de la quebrada El Salado (subcapitulo 6.4 del estudio IPMC-CH-G), se precisa que dicha área fue recorrida durante la visita de seguimiento ambiental, hasta el punto de la descarga de aguas del pozo sedimentador, observándose que la quebrada El Salado, a lo largo de su recorrido,
e incluso la zona donde se define su cauce, es alimentada por aguas lluvias, con lo que se presenta una intermitencia del flujo hídrico dependiente del régimen hidroclimático de la zona. Es así, que durante el recorrido no se evidenció flujo de agua alguno, ni siquiera en los drenajes que en su conjunto recargan y dan origen a la quebrada El Salado.
El área que rodea los orígenes de la quebrada El Salado cuenta con una reforestación protectora realizada por la Empresa, como parte del cumplimiento de la Ficha 13.2. Reforestación protectora de drenajes, la cual se encuentra en lo verificado en el seguimiento ambiental realizado por esta Autoridad, incluyendo el mantenimiento y manejo silvicultural. Igualmente, en esta área se reconocen sectores con cobertura vegetal nativa reproducida y mantenida de manera natural. Es importante dejar presente que en la zona donde inicia la quebrada El Salado, actualmente CEMEX COLOMBIA S.A. no realiza o ejecuta actividades mineras relacionadas con la remoción de suelo o material rocoso, lo cual se ha venido corroborando en los seguimientos ambientales desarrollados por la ANLA.
El tanque en concreto descrito en el subcapitulo 6.4 del estudio, funciona como almacenamiento entrópico construido por CEMEX COLOMBIA S.A para la potabilización del agua que es consumida por la población del corregimiento de Payandé y que actualmente es manejada y operada por la administración municipal de San Luis (Tolima).
(...)
La localización de las escombreras, que se ha puesto en entredicho en los subcapítulos 6.7 y 4.1.3.1 del estudio, fue aprobada por el MAVDT mediante Resolución 0367 del 31 de marzo de 2003, que acogió las medidas de manejo ambiental presentadas por CEMEX COLOMBIA S.A, y tanto su evolución en la disposición de estériles, los volúmenes, estabilidad, alturas, rehabilitación vegetal, incluido su avance, ha sido y es objeto de seguimiento por parte de esta Autoridad. Durante la visita de campo realizada se verificó que las escombreras avanzan de acuerdo a lo descrito en este mismo numeral. En cuanto a la distancia de 1.000 metros con respecto a la población de Payandé (tomado por quienes elaboraron el estudio del PTO del proyecto minero), esta no se encuentra contemplada dentro del Plan de Manejo Ambiental aprobado o en la Resolución 0367 del 31 de marzo de 2003, por lo que el cumplimiento de dicha distancia no es exigible ambientalmente. Sobre lo planteado en relación a la zonade mina de puzolana (subcapitulo 6.2), esta Autoridad se abstiene de pronunciarse dado que la competencia ambiental para ese título minero le corresponde a la Corporación Autónoma Regional del Tolima (CORTOLIMA).
PRESUNTA INFILTRACIÓN DE AGUAS DE LA QUEBRADA CHICALÁ HACIA EL FONDO DEL PIT DE EXPLOTACIÓN DE CALIZAS
Uno de los aspectos principales tenidos en cuenta dentro de los FUNDAMENTOS FÁCTICOS QUE JUSTIFICAN LA SUSPENSIÓN A PREVENCIÓN, es la presunta
infiltración de agua de la quebrada Chicalá en el sumidero del fondo del pit de explotación, lo cual estaría afectando el suministro de agua en el acueducto que abastece la cabecera municipal de San Luis (Tolima) y las veredas Contreras, Los Ciruelos, Campo Alegre, Caimital, La Aurora, Primavera, Santa Lucia, Luisa García, Buenos Aires, Pedregal y Guacimito, de este mismo municipio. Con este fin se discriminará ese análisis en los diferentes elementos que la Alcaldía del municipio de San Luis (Tolima) usó para la suspensión de las actividades mineras con respecto a este aspecto.
- Información geológica base para el seguimiento realizado por esta Autoridad
El estudio IPMC-CH-G, que sirvió de soporte a la resolución de medida preventiva, indica que la elaboración del mapa geológico tomó como base la fotointerpretación de varias aerofotografías, las cuales fueron referenciadas en el numeral 2.1.2 del presente Concepto Técnico. De igual manera manifiestan que para la reconstrucción histórica de la intervención minera en la cabecera de la quebrada El Salado y sus alrededores, para este propósito es necesario adquirir todo el material fotográfico disponible que es de (7) décadas diferentes.
La información geológica del documento denominado "IMPLICACIONES PROYECTO MINERO CANTERA CHICALA - GUACAMAYAS" (IPMC-CH-G), se
limita a una fotointerpretación de fotografías aéreas y la transcripción de la estratigrafía de la zona. Para claridad, Esta Autoridad a continuación transcribe de manera sintetizada, la información geológica primaria que posee del área de interés (la cual hace parte del expediente LAM1499) y que ha sido utilizada como base para la elaboración de los diferentes informes de seguimiento:
La zona está conformada por una serie de rocas sedimentarias precretácicas, pertenecientes al denominado Grupo Payandé (Formaciones Luisa, Payandé y Saldaña), instruidas por diques de granodiorita y andesita de espesor variable. Sobre estas Formaciones se depositaron discordantemente depósitos de Caliche, producto de la erosión y disolución de las anteriores unidades, y una serie de areniscas conglomeráticas y lodolitas que corresponden a la Formación Honda de edad Terciario superior.
Finalmente, sobre la parte norte y noreste del área, depósitos aluviales del Cuatemario, conformados por materiales de origen volcánico, ricos en arena pómez (puzolanas) cubren las rocas más antiguas, su espesor es de 20 a 25 m. Las calizas afloran en bancos de colores gris oscuro a negro con venillas de calcita blanca, donde han sido instruidas por los diques de granodiorita y andesita toman un aspecto de mármol blanco y gris claro. El conjunto calcáreo tiene un espesor promedio de 280 m, se encuentra concordante entre las Formaciones Luisa y Saldaña, dentro de una estructura monoclinal que buza hacia el Este.
Las calizas son de aspecto masivo, pero debido al metamorfismo de contacto que sufrieron presentan recristalización con venillas blancas de calcita y cuarzo e intensamente fracturadas, el conjunto presenta una estratificación con rumbo general Noreste buzando entre 300 y 450 al Este. En el área de interés no hay fallas significativas, pero las rocas presentan diaclasamiento tanto longitudinal como vertical.
- Pérdida de caudales en la quebrada Chicalá
Tal como se observa en la tabla de cuencas, subcuencas, microcuencas y tributarios de la red hídrica del municipio de San Luis (la cual se encuentra en la resolución de imposición de medida preventiva), la quebrada Chicalá (en la tabla aparece como Q. Las Juntas, ya que toma el nombre Chicalá cuando a la quebrada Las Juntas se le une la quebrada Aguirre), es tributaria, al igual que las quebradas La Hondura y El Salado, de la quebrada El Cobre, principal fuente de abastecimiento del acueducto de la cabecera municipal de San Luis y de 11 veredas. Para demostrar que la quebrada Chicalá está perdiendo caudal por una presunta infiltración de sus aguas a través un fracturamiento de las rocas subyacentes, causado por acción de las voladuras realizadas por la Empresa, el estudio IPMC-CH-G contiene unos aforos realizados en las quebradas El Cobre, El Salado y Chicalá, cuya metodología se encuentra en el numeral 2.1.3 del
presente Concepto Técnico. Antes de analizar los resultados obtenidos es importante detallar que éste método para el cálculo de caudales es limitado por cuanto proporciona valores estimativos, siendo necesario el uso de métodos como el del molinete (debidamente calibrado) para la obtención de una mayor precisión. El método de flotador proporciona datos medianamente aceptables estadísticamente en canales con secciones transversales estrechas, lo cual no es el caso de ninguna de las quebradas medidas.
(...)
En aras de analizar la posible pérdida de caudales ocasionada por las voladuras y teniendo en cuenta que la resolución de medida preventiva refiere sólo a esa corriente hídrica, se considerarán únicamente los datos obtenidos para la quebrada Chicalá, reportados en las tablas 2-5 y 2-6 del estudio. De acuerdo a lo manifestado por la Alcaldía de San Luis (Tolima) retomando el estudio, entre el punto de la quebrada Chicalá aguas arriba de la mina (sin especificar el punto exacto con coordenadas geográficas) y la misma quebrada en el sector de Las Cascadas (aguas debajo de la mina), se pierden 16,33 l/s. El valor obtenido para la quebrada Chicalá aguas arriba es de 322,23 l/s (una vez utilizado el factor de corrección, o porcentaje de error que de por sí es muy alto, que disminuyó a la mitad el valor obtenido), mientras que para el sector de Las Cascadas es de 305,9 l/s.
Es incongruente para el grupo técnico de esta Autoridad que evalúa la medida preventiva, que se manejen caudales mayores a 300 l/s, cuando la quebrada El Cobre, a la cual le tributa la quebrada Chicalá, contiene un caudal medio de 80 l/s de acuerdo al EOT del municipio de San Luis (EOT, 2001), con datos tomados por la Oficina de Servicios Públicos de la Alcaldía de San Luis al mes de diciembre de 1999. La diferencia es tan abrupta y desproporcionada que sólo permite inferir errores al momento de hacer el aforo, de acuerdo a lo ya expresado sobre el método.
No obstante, la pérdida de 16,33 l/s de caudal reportada por el estudio y considerada en la resolución de medida preventiva, se encuentra dentro de los rangos reportados en los monitoreos remitidos por CEMEX COLOMBIA S.A. en los ICA No. 11 (79,05 l/s aguas arriba y 43,91 l/s, con una diferencia de 35,14 l/s) y No. 12 (82 l/s aguas arriba y 67 l/s, con una diferencia de 15 l/s), correspondientes al primer y segundo semestre de 2011, respectivamente. Durante el recorrido por la quebrada Chicalá en el sector más próximo a la mina de caliza (coordenadas planas con origen Bogotá D.C., N 966.432 y E 884.923), se observó una corriente lotica en condiciones hidrológicas aparentemente normales, con una alta cantidad de material rocoso de caliza desprendido de la Formación Payand? y sin evidencias que a simple vista permitan inferir una infiltración de agua. En este punto la quebrada Chicalá se encuentra recostada sobre una pared de caliza de más de 20 metros de altura, con múltiples agrietamientos (por erosión hídrica) y diaclasas naturales, descartándose que hayan sido provocadas por las voladuras desarrolladas por la Empresa por cuanto sus bordes presentan sinuosidades irregulares y no bordes angulares característicos del efecto explosivo de las voladuras.
Teniendo en cuenta lo anterior, no existe certeza técnica que pruebe que éste caudal perdido se esté dirigiendo hacia el sumidero del fondo del pit de explotación, ya que entre las causas que también pueden incidir en la diferencia de caudales se encuentra la filtración a través de los diaclasamientos presentes en diferentes sectores del cauce, de origen natural y no relacionadas con las voladuras realizadas en la mina, tal como lo afirman los fundamentos fácticos 3, 11 y 13 de
la resolución de imposición de medida preventiva. Tal como el estudio contempla (numeral 2.1.1 del presente Concepto Técnico), el área de la quebrada Chicalá se encuentra afectada por la intrusión del Stock Payandé y además por fallamientos geológicos marcados en una tectónica comprensiva, lo cual genera fracturamiento en las rocas, generando porosidad secundaria por fracturamiento principalmente en las calizas de la formación Payand? (Trsp), lo cual puede favorecer la filtración de agua por entre aquellos espacios (esto último es reconocido en el fundamento fáctico 2).
- Coloración azul claro del agua del sumidero del fondo del pit de explotación
En la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012 y en el estudio que le sirvió de soporte, se menciona que la coloración azul claro del agua del sumidero en el fondo del pit de explotación corresponde con la presencia "posiblemente relacionada con sulfatos o hidróxidos de cobre". Esto, para la Alcaldía del municipio de San Luis (Tolima), se correlaciona con la presencia de cobre en las aguas de la quebrada Chicalá que han sido arrastradas allí desde la mina de cobre Flor Amarillo, antigua mina abandonada que se encuentra en el sector sur de la quebrada Rio Frío. Para analizar si el cobre que se encuentra diluido en el sumidero del fondo del pit tiene su origen en el mismo elemento que fluye por la quebrada Chicalá, es preciso revisar la información existente sobre los análisis fisicoquímicos realizados en estos dos puntos.
En el EOT del municipio de San Luis (Tolima), que ha sido referenciado a lo largo del presente Concepto Técnico, se presenta un resultado las concentraciones de cobre en las quebradas afluentes de la quebrada Chicalá y de la quebrada El Cobre:
Tabla 1. Concentraciones de cobre en fuentes hídricas del área.
Fuente: Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de San Luis (Tolima)
- 2001.
Dentro de la información presentada por la Empresa durante la visita, se encuentran los análisis fisicoquímicos realizados por el LABORATORIO AMBIENTAL DEL TOLIMA CORCUENCAS, contratista de CEMEX COLOMBIA
S.A. debidamente certificado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudio Ambientales (IDEAM), en el cual se reporta la concentración de cobre en el agua del sumidero, la cual es de 2,7 mg/l. Las concentraciones de cobre, tanto en el agua de la quebrada Chicalá, como en el fondo del pit de explotación, pueden originarse en la escorrentía por aguas lluvias sobre las paredes de los frentes de explotación de la mina "La Esmeralda", teniendo en cuenta que el cobre es un mineral que abunda en el subsuelo del territorio del municipio de San Luis (Tolima) y es explotado en diferentes minas, tales como: "Manifestación Santa Bárbara" y "Mina Vieja" (esta incluso explotada en la época de La Colonia).
Esta situación es posible por la presencia de mineralizaciones de cobre tipc "Skarn" en la zona de contacto de la Formación Payandé (Trp) y el Stock de Payandé (JP), de acuerdo a lo descrito en el EOT del municipio de San Luis (Tolima). Incluso,
monitoreos presentados en el EOT que fueron realizados en "aljibes" del municipio, dan muestra de lo común que es encontrar cobre en el agua subterránea, tal como se reportó en el predio La Esperanza (vereda Patio Bonito), con una concentración de 1,51 mg/l. Aseverar que las concentraciones de cobre encontradas en el sumidero de agua provienen exclusivamente de la quebrada Chicalá es apresurado y desconoce el entorno geológico, ya que como se observa existen otras fuentes que pueden conducir cobre al fondo del pit y por efecto de la evaporación concentrarlo. En consecuencia, no es posible admitir un único origen a las concentraciones de cobre encontradas tanto en la quebrada Chicalá, como en el sumidero del fondo del pit, tal como indican los fundamentos fácticos 3 y 4 de la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012.
(...)
Finalmente, en cuanto al color del agua en el sumidero, si bien tanto el sulfato y el hidróxido de cobre, diluidos en agua, presentan una coloración azul, igualmente los hidróxidos y carbonatos de calcio provenientes de la caliza pueden otorgar una coloración azul aguamarina cuando la luz penetra en el agua y se produce la filtración de todos los colores del espectro visible, menos el azul, el cual es reflejado a la superficie. Es por esto que la coloración del agua del sumidero no puede ser un indicativo exacto de la presencia de cobre, ni mucho menos de su origen en la quebrada Chicalá, como se afirma en los fundamentos fácticos 3 y 5.
- Filtraciones de agua a través de la pared del pit que se encuentra más próximo a la quebrada Chicalá
De acuerdo a lo descrito en el numeral 2.1.2 y 2.1.6 (subcapítulo 6.5 y 6.6 del estudio utilizado como soporte de la resolución de medida preventiva) del presente Concepto Técnico, se estaría presentando una infiltración del agua de la quebrada Chicalá a través de la pared del pit de explotación que se encuentra más próximo a dicha corriente hídrica. Para analizar este aspecto, se hará referencia a lo observado en la visita de campo a este sector, justo sobre los bordes de la pared del pit. Se pudo observar que efectivamente la pared del pit se encuentra aproximadamente a 80 metros del cauce de la quebrada Chicalá, lo cual está acorde al diseño del pit de explotación aprobado.
Igualmente, la pared presenta una apariencia normal, sin evidenciarse filtración de agua alguna o formación de drenajes que permitan asegurar la existencia de una corriente permanente de agua (que sería aproximadamente de acuerdo a las pérdidas de caudal reportadas, de entre 15 y 35 l/s) hacia el fondo del pit. Esta situación que se presenta actualmente ha sido verificada, incluso en la anterior visita de seguimiento realizada entre el 29 de febrero y el 2 de marzo de 2012 (época de lluvias), siendo abarcados dos tipos de periodos climáticos (máximas y mínimas pluviosidades al interior del régimen bimodal presente en este municipio, en concordancia con lo descrito en el numeral 2.1.1 del presente Concepto Técnico). En estos puntos de observación se pudo calcular que para ese sector en particular, la quebrada se encuentra entre 80 y 100 metros por encima del fondo del pit.
Esto último es manifestado en los fundamentos fácticos 1 y 3, en el cual igualmente afirman que la Empresa profundizará "por lo menos 100 metros más el fondo del pit. Sobre esto es preciso aclarar que el nivel actual del fondo del pit con respecto del lecho de la quebrada Chicalá (aprox. 100 metros), tal como lo detalla ese fundamento fáctico, se encuentra de acuerdo al plan minero aprobado y además que, cualquier modificación a estos parámetros de explotación, como aumentar el fondo del pit a 230 metros, actualmente no es contemplado dentro de las
condiciones establecidas vigentes y de ser esa la intención de la Empresa, se deben surtir los trámites correspondientes a una modificación del Plan de Manejo Ambiental.
Desde los puntos de observación, hasta el frente minero que se encontraba activo antes de la suspensión de las actividades mineras, existen aproximadamente entre 150 y 200 metros.
(...)
DESARROLLO DE VOLADURAS PARA LA EXTRACCIÓN DE CALIZA
Debido a que el estudio IPMC-CH-G, que sirvió como base a la Alcaldía del municipio de San Luis para imponer la medida preventiva de suspensión de actividades mineras, afirmó que los eventos de voladura realizados por la Empresa se encuentran por fuera de los rangos permitidos, para lo cual tomaron como referencia la voladura C270, en los términos descritos en el numeral 2.1.4 del presente Concepto Técnico, al igual que lo manifestado en los fundamentos fácticos 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 y 15, esta Autoridad considera que si bien en alguna oportunidad se presentaron eventos de voladuras con características similares a las anotadas en el estudio soporte, estos obedecen a situaciones en tiempo que no serían aplicables a la situación de facto que invoca el ente territorial para imponer la medida preventiva, por cuanto éstas han sido corregidas de acuerdo a los conceptos técnicos regularmente remitidos por CORTOLIMA como resultado del acompañamiento de sus funcionarios, previamente programados de manera mensual en la mina "La Esmeralda", y que son utilizados para los seguimientos ambientales desarrollados por la ANLA (estos conceptos técnicos de CORTOLIMA reposan en el expediente LAM1499).
De acuerdo a la evaluación técnica y documental del proyecto, se ha verificado que CEMEX COLOMBIA S.A realiza pre corte de la caliza por voladura, el cual consiste en la fragmentación de la roca caliza con explosivos (de acuerdo a una malla de voladura prediseñada). La operación de perforación de barrenos, se ejecuta con equipos rotatorios como la perforadora DrillTech C25K o equipos rotopercutivos como la perforadora TamRock Pantera 1100. Las voladuras de la mina se programan siguiendo una secuencia ordenada que cumple con el proyecto de explotación de la cantera. Los diseños se hacen de acuerdo a parámetros preestablecidos resultado de diversos estudios técnicos que ha realizado la Empresa para la optimización de las voladuras de acuerdo a las características litológicas y estructurales de la roca y la cercanía del corregimiento de Payand? (Blast Dymamics a Subsidiary of Vibra-Tech, Vibration Modeling and Blast Performance Quantification, Cementos Diamante del Tolima – Chicala Quarry, February 19, 1993).
(...)
Con relación al daño producido por las voladuras a las viviendas del corregimiento de Payande, la empresa realizó en el 2007 un estudio diagnóstico de patologías en las viviendas del centro poblado, donde se identificaron según los métodos constructivos, los tipos de fallas evidenciados en las viviendas, razón por la cual la empresa creó el proyecto de "Mejoramiento de Vivienda" que se viene realizando desde el 2009 con los Técnicos de Mampostería del SENA (proyecto no objeto de seguimiento por parte de esta Autoridad por no encontrarse dentro de las Medidas de Manejo Ambiental aprobadas). Este programa se realiza a través de alianzas realizadas con entidades educativas gubernamentales, específicamente el SENA,
con el fin de proveer capacitación en diferentes disciplinas a jóvenes y adultos en Payandé.
Teniendo en cuenta la forma en la cual CEMEX COLOMBIA S.A. realiza la voladuras para el arranque de caliza, esta Autoridad no cuenta con elementos de juicio técnicos diferentes a los analizados anteriormente, que permitan inferir que las voladuras se estén realizando de manera inadecuada y en consecuencia se relacionen con fracturamientos de roca por fuera de las áreas de explotación, más aún, teniendo en cuenta que los argumentos que se utilizaron por parte del estudio y en suma de la resolución de medida preventiva, obedecen a eventos anteriores al 2005 y a la transcripción textual de varios informes de la época de los hechos. Los argumentos esgrimidos por la Alcaldía del municipio de San Luis, no corresponden a una investigación profunda con resultados de análisis de información levantada en campo y con parámetros comparables con la información que se posee a la fecha, tanto por la autoridad ambiental como de la autoridad minera.
(...)
Que, finalmente en el citado Concepto Técnico No.1452 de septiembre 3 de 2012 se exponen las siguientes consideraciones:
"3. CONCEPTO
Tal como se describió en el numeral 2.3 (CONSIDERACIONES DE LA ANLA) del presente Concepto Técnico, esta Autoridad no cuenta con los elementos técnicos y científicos que permitan establecer la relación entre las voladuras realizadas para el proceso de arranque de caliza por parte de la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. y la presunta infiltración de las aguas de la quebrada Chicalá a través de las fracturas de la roca subyacente a dicha corriente hídrica. Es claro, que no existe certeza absoluta del presunto daño ambiental que se estaría produciendo a causa de las voladuras realizadas y es así como los FUNDAMENTOS FÁCTICOS QUE JUSTIFICAN LA SUSPENSIÓN A PREVENCIÓN, invocados en la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012, no pudieron ser probados una vez se realizó la evaluación técnica por parte de esta Autoridad. Esto, en consecuencia, no permite que se demuestre una relación entre las voladuras realizadas en la actividad minera, la disminución de caudales en la quebrada Chicalá y las afectaciones a las viviendas del centro poblado del corregimiento de Payandé, con las evidencias técnicas actuales.
Igual caso se presenta con el análisis realizado a las demás presuntas afectaciones que son involucradas en el estudio presentado por la Alcaldía de San Luis, como la contaminación por sedimentos a la quebrada El Salado, el inadecuado funcionamiento del pozo sedimentador y demás sedimentadores, las actividades relacionadas con las escombreras y la pérdida de tributarios de la quebrada El Salado a causa de la actividad minera, las cuales fueron consideradas en el presente Concepto Técnico, y en el que no se encontraron méritos que den lugar a una suspensión de la actividad minera.
No obstante, lo anterior, dado que es de interés general para la comunidad del corregimiento de Payandé y en general para todo el municipio de San Luis (Tolima), e igualmente para esta Autoridad, verificar técnica y científicamente la presunta afectación a las quebradas El Salado y Chicalá a causa de las voladuras realizadas por CEMEX COLOMBIA S.A. y demás actividades mineras, se procederá a recomendar una indagación preliminar la cual tendrá por objetivo comprobar mediante un estudio realizado, a costo de CEMEX COLOMBIA S.A. y
por una entidad de alta idoneidad y reconocimiento nacional o internacional, la variación de la dinámica hidrológica y sedimentológica de las quebradas El Salado y Chicalá, en lo relacionado con la posible fractura de la roca subyacente al cauce de estas quebradas y en consecuencia una infiltración de sus aguas a través de dichas fracturas.
Este estudio debe contener al menos lo siguiente:
Pruebas con isotopos radioactivos para determinar si las aguas de las quebradas El Salado y Chicalá se infiltran a través de la roca subyacente a los respectivos cauces y posteriormente se dirigen subterráneamente hacia el sumidero del fondo del pit.
Determinación de las vibraciones provocadas por las voladuras en los cauces de las quebradas El Salado y Chicalá, mediante la toma de datos por sismógrafo y geófono, con el fin de determinar la incidencia de las mismas sobre el comportamiento geotécnico del macizo rocoso que subyace a las quebradas objeto de estudio.
El estudio debe contemplar una caracterización hidrogeológica detallada, que permita mostrar la interacción de estructuras y fallas geológicas, con el comportamiento hídrico superficial y subterráneo de la zona que rodea el actual pit de explotación minera.
Los resultados del anterior estudio deben ser socializados con la comunidad del corregimiento de Payandé y las autoridades municipales locales, garantizando una convocatoria representativa.
Copia de los resultados obtenidos en el anterior estudio deben ser remitidos, además de a esta Autoridad, a las siguientes entidades: Alcaldía del municipio de San Luis, Personería del municipio de San Luis, Corregiduría del corregimiento de Payandé, Gobernación del Tolima, Procuraduría Ambiental y Agraria del Tolima, CORTOLIMA y Agencia Nacional de Minería. De lo anterior se debe remitir copia de los oficios remisorios a la ANLA, con destino al expediente LAM1499".
DE LA COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES-ANLA:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 99 de 1993, el Ministerio del Medio Ambiente, actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, es el organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación a fin de asegurar el desarrollo sostenible.
A través del Decreto 3570 del 27 de septiembre de 2011 se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA-, de acuerdo con lo establecido en el numeral 7 del artículo 3º del Decreto 3573 tiene a su cargo la función de adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1333
de 2009; en consecuencia, en el presente caso le compete decidir sobre la solicitud presentada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. de levantamiento de la medida preventiva de suspensión de actividades impuesta a través de la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012, proferida por la Alcaldía del municipio de San Luis, departamento del Tolima.
FUNDAMENTOS LEGALES
De la protección del derecho al medio ambiente como deber social del Estado
Que el artículo 8 de la Constitución Política establece que "Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la nación".
Que el artículo 79 de la Carta Política indica que: "Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines."
El artículo 80 ibidem, establece que: "El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución..."
Que en relación con la responsabilidad en la conservación y defensa del ambiente, es del caso tener en cuenta lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, según el cual, la actividad económica y la iniciativa privada son libres pero "dentro de los límites del bien común" y al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-254 del 30 de junio de 1993, ha conceptuado con relación a la defensa del derecho al Medio Ambiente Sano:
"...Las normas ambientales, contenidas en diferentes estatutos, respetan la libertad de la actividad económica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio que tienden a hacer compatibles el desarrollo económico sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente sano. Dichos estatutos subordinaban el interés privado que representa la actividad económica al interés público o social que exige la preservación del ambiente, de tal suerte que el particular debe realizar su respectiva actividad económica dentro de los precisos marcos que le señala la ley ambiental, los reglamentos y las autorizaciones que debe obtener de la entidad responsable del manejo del recurso o de su conservación. El deber de prevención, control del deterioro ambiental, mitigación de los impactos, corrección y restauración de los elementos ambientales lo cumple el Estado en diferentes formas, entre ellas la exigencia de la obtención de licencias ambientales...".
La protección al medio ambiente corresponde a uno de los más importantes cometidos estatales, es deber del Estado garantizar a las generaciones futuras la conservación del ambiente y la preservación de los recursos naturales. De ahí el objeto para crear el Ministerio del Medio Ambiente, actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como organismo rector de la gestión ambiental y de los recursos naturales, al que corresponde impulsar una relación de respeto entre el hombre y la naturaleza y definir la política ambiental de protección, conservación y preservación.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 1333 del 21 de julio de 2009 "Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones", cabe destacar que las medidas preventivas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que la originaron.
Que la función preventiva de la autoridad ambiental encuentra fundamento en varias disposiciones constitucionales, por ejemplo, el artículo 80 de la Carta Política establece que el Estado debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; así mismo, dispone que le corresponde prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.
Que los artículos 4 y 12 de la Ley 1333 de 2009 establecen que las medidas preventivas, tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; a su vez en el artículo 13, dicha norma añade que comprobada su necesidad, la autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto administrativo motivado.
Que, en el caso concreto que nos ocupa, según lo señalado en el parágrafo primero, artículo segundo de la 00175 del 13 de agosto de 2012, considera esta Autoridad que la condición de:
"Igualmente la medida preventiva se mantendrá, hasta tanto el Congreso de la República en uso de sus facultades constitucionales, legisle sobre los limites permisibles para voladuras en actividad minera, por las razones expuestas en la parte considerativa" es desproporcionada y carece de razonabilidad jurídica, por no depender de la voluntad de la empresa presuntamente infractora la posibilidad de hacer cesar a través de esa condición los posibles impactos que se puedan identificar como un riesgo potencial de afectación a los recursos naturales.
Respecto a la condición establecida en el artículo segundo de la mencionada resolución, el concepto técnico 1452 de septiembre 3 de 2012 emitido por esta Autoridad, genera los argumentos para considerar la necesidad de la realización de estudios que apunten a dar claridad al respecto de los hechos que motivaron la medida, pues en el momento no se cuenta con los elementos técnicos y científicos que permitan establecer el nivel de riesgo y relación entre las voladuras realizadas para el proceso de arranque de caliza por parte de la empresa CEMEX COLOMBIA
S.A. y la presunta infiltración de las aguas de la quebrada Chicalá a través de las fracturas de la roca subyacente a dicha corriente hídrica.
Además, debe tenerse en cuenta que la imposición de las medidas preventivas, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1333 de 2009, tiene por objeto prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.
En el caso que nos ocupa, el presunto impacto ambiental que se estaría produciendo a causa de las voladuras realizadas por la empresa e invocado en la Resolución 000175 del 13 de agosto de 2012 como FUNDAMENTOS FÁCTICOS QUE JUSTIFICAN LA SUSPENSIÓN A PREVENCIÓN, no tienen una
excepcionalidad e inmediatez que vayan más allá de lo técnicamente previsto e
impuesto ordinariamente en las medidas de manejo ambiental actualmente vigentes para este proyecto; por el contrario, en el seguimiento ambiental que se ha realizado al proyecto, según el C.T. 1452 de septiembre 03 de 2012, afirma, entre otras cosas, por ejemplo "...Igual caso se presenta con el análisis realizado a las demás presuntas afectaciones que son involucradas en el estudio presentado por la Alcaldía de San Luis, como la contaminación por sedimentos a la quebrada El Salado, el inadecuado funcionamiento del pozo sedimentador y demás sedimentadores, las actividades relacionadas con las escombreras y la pérdida de tributarios de la quebrada El Salado a causa de la actividad minera, las cuales fueron consideradas en el presente Concepto Técnico, y en el que no se encontraron méritos (sic) que den lugar a una suspensión de la actividad minera.".
La Resolución 0175 de agosto 13 de 2012 refiere, para imponer la medida preventiva, fundamentos fácticos de más de 10 años, como son las voladuras D- 102 de mayo 02 de 2000 que produjo lanzamiento de rocas al área urbana del corregimiento de Payandé; la voladura C-107 de enero 17 de 2000 y C-116 de abril 14 de 2000 que superaron los valores de vibración y, así mismo la voladura C-270, cuya fecha no se indica (de la cual se afirma en la resolución no ha existieron controles), C-179 de julio 02 de 2002 que provocó una fuga de gases y ruido y son, según lo dice la citada Resolución, las que han causado graves fraccionamientos al macizo rocoso, con pérdida del caudal de las aguas en 16 l/s (sic).
Esto demuestra que la autorización que el legislador otorgó a las Autoridades Ambientales para imponer medidas preventivas, como la referida en este asunto, debe responder al principio de inmediatez y a razones fundadas, que supone actuar frente a (i) la ocurrencia de un hecho, (ii) la realización de una actividad o
(iii) la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; lo descrito y tenido como fundamentos fácticos, junto con los estudios soporte de la medida y las pruebas ordenadas practicar como condición para levantarla, son propios del seguimiento ambiental que las autoridades ambientales deben realizar a todo proyecto, obra o actividad y, en caso de existir hechos que, como medidas de manejo, se deben corregir o establecer, podrá imponer las medidas de manejo ambiental que técnicamente se recomienden, entre ellas, y en casos excepcionales, hasta prohibir si es del caso la actividad o parte de ella cuando se atente y afecte gravemente el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; pero se repite, previa comprobación técnica de ello.
En el ejercicio de la función de seguimiento se verifica, periódicamente, tanto el cumplimiento de las medidas de manejo ambiental como el comportamiento físico, biótico y social que se genera por el proyecto, obra o actividad con el fin de determinar la necesidad de imponer medidas ambientales adicionales y/o suprimir las innecesarias; y en ésta labor, como sería el caso objeto de los fundamentos fácticos de la Resolución 0175 de agosto 13 de 2012, establecer la relación entre las voladuras realizadas en la actividad minera, y disminución de caudales en la quebrada Chicalá; las afectaciones a las viviendas del centro poblado del corregimiento de Payandé, con las evidencias técnicas actuales.
Hasta la fecha, este Autoridad, atendiendo lo expuesto en el Concepto Técnico No.1452 de septiembre 3 de 2012 emitido por el Grupo de Seguimiento de esta Entidad, no encuentra procedente el uso del mecanismo excepcional para suspender el régimen jurídico ordinario aplicable e impuesto a este proyecto por Resolución 0367 de marzo 31 de 2003, pues tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, según la sentencia C-703/10 "Las consecuencias gravosas y restrictivas de las medidas preventivas que, como se apuntó, en la práctica conducen a la suspensión del régimen jurídico aplicable en condiciones normales,
hacen indispensable que a la valoración fundada que antecede a su adopción se le agreguen algunos limites que, en términos generales, al menos procuren dotar a la medida adoptada de dimensiones adecuadas que eviten la exageración, el desbordamiento o la arbitrariedad.".
Lo anterior no obsta para que la empresa CEMEX COLOMBIA S.A dé cumplimiento a las obligaciones indicadas en el Concepto Técnico No.1452 de septiembre 3 de 2012 y acto administrativo que las imponga.
En conclusión, esta Autoridad accederá a la solicitud de levantamiento de la medida preventiva en comento.
En mérito de lo anterior,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. - Levantar la medida, preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera realizada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. en el corregimiento de Payandé, jurisdicción del municipio de San Luis, departamento del Tolima, impuesta, a través del artículo primero de la Resolución 00175 del 13 de agosto de 2012, expedida por el alcalde municipal de San Luis, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Comunicar el contenido del presente acto administrativo al representante legal o apoderado debidamente constituido de la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., a la Alcaldía del municipio de San Luis, Tolima; a la Personería del municipio de San Luis, Tolima; al corregimiento de Payandé, a la Gobernación del Tolima, a la Procuraduría Ambiental y Agraria del Tolima, a la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, a los señores José Agustín Ospina y Sonia Isabel Corrales y a la Agencia Nacional de Minería.
ARTÍCULO TERCERO. Publicar el contenido del presente acto administrativo en la Gaceta Ambiental de la página web de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA.
ARTÍCULO CUARTO. - La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos a partir de su comunicación que se entenderá surtida dentro de los cinco (5) días siguientes del envió del correo certificado. La constancia del envío se anexará al Expediente LAM 1499.
ARTÍCULO QUINTO: Contra lo establecido en el presente acto administrativo no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE"
Normas violadas y concepto de violación
La parte actora invocó como vulnerados los artículos 29, 79 y 209 de la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 5, 17, 32 y 35 de la Ley 1333 de 2009, los artículos 37,
39 y 40 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 1° de la Ley 99 de 1993 y la sentencia SU 424 de 2012, proferida por la Corte Constitucional.
En el capítulo correspondiente a los hechos de la demanda y la reforma de esta, señaló que en uso de las facultades conferidas por el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009, le impuso una medida preventiva en materia ambiental a la empresa Cemex, consistente en la suspensión de la explotación minera en el Corregimiento de Payandé, que se ubica en el Municipio de San Luis, la cual se soportó en el estudio técnico que efectuó la firma consultora Cesar Gaviria ingeniería en el año 2012.
Informó que, los habitantes del citado sector se han visto gravemente afectados con la polución que genera la extracción de caliza y con las constantes voladuras, las cuales produjeron agrietamientos en las paredes, techos y ventanas de sus viviendas.
Indicó que, la comunidad considera que los órganos de control no han incorporado los mecanismos necesarios para mejorar la situación, pues cuando se hacen las mediciones correspondientes, el análisis arroja un reporte favorable, asegurando que todo está dentro de los límites permitidos.
Expuso que, a pesar de ser un municipio de sexta categoría, con condiciones económicas precarias, realizó un gran esfuerzo, para que se llevará a cabo el estudio ambiental que soportó la medida provisional y el cual tenía como propósito conocer la situación ambiental del territorio de San Luis y el impacto de la explotación minera en esa zona. Sin embargo, a la fecha la ANLA no ha elaborado ninguno estudio que desvirtué lo allí expuesto.
Señaló que, le solicitó a la demandada que le permitiera participar en la etapa probatoria que había sido ordenada mediante la Resolución nro. 742 del 10 de septiembre de 2012. Sin embargo, esta dio respuesta a través del oficio del 20 de noviembre del mismo año, enfatizando en que no se había decretado ninguna clase de prueba.
Adujo que, los estudios técnicos efectuados por el municipio mostraron un deterioro ambiental causado por las voladuras de la empresa, las cuales generaron fracturaciones de roca y pérdidas de diecisiete litros por segundo (17 L/s) del caudal en las quebradas circundante al ente territorial.
Informó que, observó presencia de agua en los PITS con una coloración azulosa que posiblemente se asociaba con la presencia de hidróxidos y sulfuros de cobre disueltos o lixiviados.
Manifestó que, el cauce de la quebrada Chicalá se encontraba topográficamente a cien metros (100 mts) por encima del PIT de la mina en la que se localizan los lagos o sumideros, el cual de acuerdo con el Plan Minero aprobado y las condiciones del yacimiento calcáreo será profundizado por lo menos cien metros (100 mts) más.
Mencionó que la ANLA, permitió que se efectuaran voladuras con sismógrafos que tienen la certificación de calibración vencida; además, dicha actividad ha superado los niveles de vibración que prevé la norma DIN 4150 de 1983.
Posteriormente, procedió a pronunciarse sobre cada uno de los conceptos que fueron emitidos y sostuvo que: i) en el Concepto técnico nro. 1180-356 de Minercol se identificaron los límites permisibles de vibración en el área del contrato de concesión nro. 4205 y el patrón de voladuras en la población de Payandé; ii) en los informes de las visitas de los días 26 de mayo y 12 de agosto de 2010, que efectuó la Corporación Autónoma Regional del Tolima (en adelante Cortolima), se constató que Cemex no había dado cumplimiento al auto nro. 1052 del 6 de agosto de 2009, en el que se ordenaba la instalación de tres (3) sismógrafos; iii) en las visitas del 27 de noviembre de 2010 y 10 de mayo de 2011, Cortolima señaló que los sismógrafos no contaban con los certificados de calibración vigente y iv) la autoridad ambiental los días 9 de febrero y 15 de marzo del año 2012, determinó que las voladuras estaban por encima de los límites de la norma DIN 4150 de 1983.
Aseveró que, con las pruebas que obraban en el expediente administrativo, se podía demostrar el incumplimiento en materia ambiental, pues los estudios que llevó a cabo el municipio y los análisis adicionales de Cortolima y Minercol daban fe de los notables daños que estaba causando Cemex. Afirmó que, la medida preventiva adoptada en la Resolución nro. 000175 de 2012, fue sustentada en los enunciados documentos, la cual fue levantada por la ANLA con la Resolución 742 de 2012, sin desvirtuar el desacato de la norma ambiental.
Posteriormente, en el acápite de fundamentos jurídicos, señaló que la ANLA, a través del auto nro. 2829 del 10 de septiembre de 2012, avocó conocimiento sobre la medida preventiva que emitió el Municipio de San Luis. Sin embargo, en la misma fecha, profirió la Resolución nro. 742, ordenando su levantamiento; transgrediendo de esa manera el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, el cual establece que, "Las medidas preventivas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron"3.
Indicó que la demandada no concedió la oportunidad para aportar pruebas. En cambio, fundamentó su decisión en un concepto que fue allegado antes de que esta conociera de la medida, es decir, no fue incorporado dentro del periodo probatorio. Por lo tanto, el documento no acató los parámetros establecidos por la legislación, ya que las demás partes no conocieron de este.
Manifestó que, con la decisión impugnada se vulneraron los artículos 29 y 79 de la Constitución Política, el artículo 22 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo y la sentencia T 348 de 2012, debido a que adoptó una decisión sin garantizar la participación de la comunidad aun cuando se logró probar que las normas ambientales habían sido inobservadas.
Informó que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009, todos los Alcaldes tienen la competencia de imponer medidas preventivas, quienes deberán dar traslado de la misma a la autoridad ambiental competente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la imposición de esta.
En ese orden, mencionó que la ANLA levantó la medida preventiva argumentando que la Resolución nro. 0175 de 13 de agosto de 2012, se basó en hechos de más de diez
(10) años, interpretando de manera aislada la evidencia en el proceso. Sin embargo, adujo que respaldó su acto administrativo con estudios contratados en 2012 y con conceptos de Cortolima y Minercol de 2009, 2010 y 2011; indicó que la referencia histórica se dio con la intención de demostrar los cambios del medio ambiente.
Por otro lado, dijo que la autoridad ambiental había infringido el inciso segundo del artículo 37 y el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011, al adoptar una decisión sin garantizar el derecho de participación de la comunidad de Payandé, pues debió divulgarla a través de un medio masivo de comunicación para que los terceros pudieran intervenir en la actuación administrativa.
Comentó que, la ANLA había transgredido el artículo 79 de la Constitución Política, al no analizar las pruebas que reposaban en el expediente, especialmente los documentos y testimonios que se relacionaban con las enfermedades respiratorias que padecen los habitantes de Payandé.
Reiteró que, la Resolución nro. 0742 del 10 de septiembre de 2012, había sido proferida el mismo día en que se avocó conocimiento, lo que demostraba que no hubo una actuación, ni práctica de pruebas y tampoco, la posibilidad de controvertirlas, generando la vulneración del derecho al debido proceso. Asimismo, puso de presente que, si la administración hubiese acatado el trámite correspondiente, el resultado no hubiese sido ordenar el levantamiento de la medida.
Expuso que la ANLA incurrió en una vía de hecho, al declarar agotada la vía gubernativa en el expediente que remitió el Alcalde del Municipio de San Luis, sin previamente iniciar la actuación administrativa correspondiente, tal y como lo establece la Ley 1333 de 2009. Asimismo, se vulneró el artículo 38 de la Ley 1437 de 2011 y 79 de la Constitución Política, al no permitírsele al demandante y a los terceros participar en el proceso y al no haber sido divulgado el mismo en un medio masivo de comunicación.
Resaltó que se había incumplido el artículo 40 del CPACA, debido a que se adoptó una decisión sin la posibilidad de presentar recursos, sin iniciar la indagación preliminar, sin practicar las pruebas y evitando que el Municipio de San Luis y la comunidad ejercieran su derecho a la defensa.
Afirmó que, al levantar la medida preventiva el mismo día en que conoció de la actuación, la ANLA transgredió el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, pues no podía tomar esa decisión si las causas que dieron origen a la misma no habían desaparecido
y más, cuando no se acató el parágrafo 1 del artículo 1 ibidem, que establece que la carga de la prueba recae en el infractor, porque se presume su culpa y dolo.
Argumentó que la demandada, había omitido efectuar los controles ambientales que le habían sido encomendados.
Por otro lado, aseguró que el acto acusado incurrió en desviación de poder, debido a que en este se indicó que desde hace diez (10) años, las voladuras han superado los límites permisibles y según el material probatorio, dicho incumplimiento continuó en los años 2009, 2010 y 2011, de acuerdo con los conceptos de Cortolima y Minercol. Sin embargo, tal situación no fue suficiente para que la ANLA procediera analizar de una forma más precisa el material probatorio, más cuando el artículo 17 de la Ley 1333 de 2009, establece que con el objetivo de iniciar un proceso sancionatorio se debe efectuar una indagación preliminar cuándo sea el caso.
Posteriormente, formuló el cargo que denominó "Principios rectores de la actuación administrativa y violación del debido proceso al actuar la Directora del ANLA bajo una cuerda no prevista en el ordenamiento jurídico". Expuso que, era un deber de la administración efectuar la indagación preliminar de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 1333 de 2009, en los artículos 4, 34, 35, 36, 37 y 38 del CPACA y en los artículos 29 y 79 de la Constitución Política, ya que con dicho trámite se decide si existe o no mérito para iniciar un proceso sancionatorio o si se enmarca en una causal de eximente de responsabilidad.
Añadió que, la norma concede un término de seis (6) meses para que la autoridad adelante dicha etapa, la cual culminaría con una orden de archivo o con la apertura de una investigación. Sin embargo, en el caso en estudio ello no sucedió, pues se actuó con agilidad y sin analizar lo acontecido, se ordenó el levantamiento de la medida preventiva.
Aunado a lo dicho planteó el cargo denominado responsabilidad objetiva en materia ambiental. Indicó que la ANLA había vulnerado los artículos 29, 79 y 209 de la Carta Política y los artículos 3 y 35 de la Ley 1333 de 2009, pues sin que existieran pruebas suficientes ordenó suspender la orden impuesta por el Municipio
de San Luis a Cemex, más cuando dicha sociedad era la encargada de demostrar que no estaba incurriendo en ninguna afectación al medio ambiente.
Por último, señaló que la Resolución nro. 0742 del 10 de septiembre de 2012, ponía en riesgo permanente a la comunidad de Payandé, ya que se alejó de los postulados legales debido a que no se inició la indagación preliminar, transgrediendo así el debido proceso y los principios de la actuación administrativa.
Reiteró que, la ANLA en cumplimiento del numeral 2 del artículo 38 del CPACA y el 29 de la Constitución Política, tenía la obligación de informarle a los terceros que resultarían afectados con su decisión, a través de un medio masivo de comunicación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El MADS4 contestó la demanda manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto carecen de fundamento fáctico, jurídico y probatorio.
Informó que la ANLA había sido creada mediante la Ley 3573 de 2011 y que tenía las facultades para ser parte dentro del proceso, puesto que contaba con representación judicial y extrajudicial, tal como lo prevé el artículo 13 numeral 3 ibidem.
Expuso que dicha cartera ministerial no había incurrido en ninguna actuación omisiva, ya que la encargada del trámite sancionatorio ambiental por posible explotación minera en la Jurisdicción del Municipio de San Luis, era la ANLA. Procedió a trascribir el artículo 1 del Decreto Ley 3570 de 2011, en el que se encuentran establecidas las funciones del MADS.
Mencionó que no era la entidad encargada de responder en el presente proceso, toda vez que las funciones que tiene a su cargo son las de formular políticas nacionales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, así como regular las condiciones generales para el saneamiento del
4 Folios 502 a 513 del Cuaderno nro. del Tribunal.
medio ambiente y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales. Al igual que, del escrito de demanda, no se demuestra que exista una acción u omisión que le sea imputable al MADS y que genere una irregularidad.
Finalmente propuso las excepciones de: "INEPTA DEMANDA POR AUSENCIA DE CONGRUENCIA DE LA ILEGALIDAD CON LA VIA ESCOGIDA POR EL ACTOR DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO", "INEPTA DEMANDA POR AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE" y "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA".
La ANLA5, por su parte, se pronunció sobre los hechos de la demanda señalando lo siguiente:
Manifestó que, el Municipio de San Luis remitió la decisión de imposición de medida preventiva a dicha autoridad mediante oficio nro. 4120E1 45141 2012 del 28 de agosto de 2012, anexando el informe denominado "IMPLICACIONES PROYECTO MINERO CANTERA CHICALÁ – GUACAMAYAS" y la Resolución nro. 000175 del 13 de agosto de 2012, tramite del cual tuvo conocimiento.
Indicó que, respecto de las mediciones de la calidad del aire que reposan en el expediente del proyecto de explotación minera de caliza "Mina La esmeralda", corresponden a los resultados obtenidos por el sistema de vigilancia implementado por Cemex Colombia, el cual consta de seis (6) estaciones de monitoreo para partículas suspendidas totales (PST) y material particulado con un tamaño menor a diez (10) micras (PM10).
Expuso que los promedios que resultaron de la campaña de monitoreo del aire en el Corregimiento de Payandé, que se efectuó en los años 2008 a 2011 y que fueron comparados con la norma aplicable en Colombia, arrojaron el siguiente informe:
5 Folios 383 a 413 Cuaderno principal nro. 2.
De la anterior gráfica extrajo que, de acuerdo con los valores de PST como de PM10, las estaciones ubicadas en el área de influencia del proyecto se han mantenido por debajo de los límites máximos permisibles establecidos en la normativa vigente.
Adicionalmente, informó que el sistema de vigilancia de la calidad del aire no soló monitorea las emisiones atmosféricas de la mina La Esmeralda, sino también las producidas por la Planta Cementera de la empresa Cemex Colombia ubicada en el Municipio de Ibagué, sobre la margen del Río Coello. Adujo que las autorizaciones con las que cuenta dicha empresa fueron expedidas exclusivamente por Cortolima.
Manifestó que, la ANLA estaba encargada de hacer cumplir las normas ambientales y de verificar los posibles daños que se le causen al ambiente; al igual que, sancionar a los responsables, solo cuando se logran probar dichas situaciones.
Respecto del acompañamiento a las visitas de seguimientos por parte de la comunidad del corregimiento de Payandé, señaló que la ANLA y el MADS en el marco del cumplimiento de sus obligaciones ambientales, como es verificar las medidas de manejo ambiental, llevaron a cabo una serie de reuniones con los representantes de la población, el personero del Municipio de San Luis y el alcalde de dicho territorio, para que manifestaran sus opiniones sobre las actividades que desarrolla la empresa Cemex.
Informó que, durante los recorridos realizados los días 29 de febrero, 1 y 2 de marzo y 13 y 17 de agosto de 2012, en la Quebrada El Salado, se conversó con los habitantes
sobre las afectaciones que se han generado en el recurso hídrico con las actividades de extracción por parte de la citada compañía. Por lo tanto, era claro que la ANLA siempre ha contado con la participación de la comunidad que reside en el área de influencia del proyecto minero, tanto en las inspecciones como en la toma de las decisiones administrativas.
Sostuvo que, el informe técnico al que hace referencia el demandante y el cual sirvió de soporte para imponer la medida preventiva, fue revisado por funcionarios de la ANLA, con base en una visita de campo que se efectuó del 13 al 17 de agosto de 2012, es decir, con posterioridad a la emisión de la Resolución nro. 175 del 13 de agosto de 2012 y que los argumentos esgrimidos por la Alcaldía del Municipio de San Luis fueron objeto de consideración técnico-científica en la Resolución nro. 742 de 2012.
Afirmó que, en virtud de lo previsto en el Titulo III, artículo 13 parágrafo 2 de la Ley 1333 de 2009, avocó conocimiento de la medida preventiva que impuso a prevención el Municipio de San Luis. Resaltó que, dicha norma no obligaba a la autoridad a continuar con un procedimiento administrativo o a ratificar la decisión de la entidad territorial, sino que debía analizar si era necesario o no continuar con la misma y dependiendo del resultado, tenía que emitir un acto, debidamente motivado en el que definiera si la levantaba o no.
Señaló que, los argumentos del actor carecían de sustento legal y que además, había interpretado de forma errada la norma, pues sí se practicaron pruebas, como fue la visita de verificación efectuada por funcionarios de la ANLA los días 13 al 17 de agosto de 2012, la cual arrojó como resultado el Concepto Técnico 1452 del 3 de septiembre de 2012, en el que se concluyó que no era necesario mantener la medida preventiva y recomendó su levantamiento. Lo que demuestra que existió evidencia suficiente y relevante para que dicha autoridad expidiera el acto impugnado.
Por otro lado, indicó que no vulneró el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, pues al momento de avocar conocimiento en el auto nro. 2829 del 10 de septiembre de 2012, se verificaron los hechos que sustentaron la medida preventiva impuesta a Cemex, a través de la visita técnica que se llevó a cabo en el año 2012 y el análisis de los
documentos aportados por la demandante, encontrando que las razones no eran suficientes para ratificarla.
Posteriormente, trajo nuevamente a colación el Concepto técnico nro. 1452 de 2012, para mencionar que en este se le recomendó a la autoridad ambiental efectuar estudios técnicos y científicos que permitieran establecer la relación entre las actividades mineras que desarrolla Cemex y las presuntas afectaciones al medio ambiente denunciadas, dado que para ese momento no habían sido probadas. Asimismo, informó que si bien la Resolución 742 de 2012, no decretó las pruebas sí enunció textualmente que "lo anterior no obsta para que la empresa CEMEX COLOMBIA S.A de cumplimiento a las obligaciones indicadas en el concepto técnico nro. 1452 de septiembre 3 de 2012 y acto administrativo que las imponga"6, situación que fue ordenada en el auto nro. 3276 del 19 de octubre de 2012, en cumplimiento de la función de seguimiento y control que ejerce la ANLA.
Bajo la misma línea, aseveró que el citado estudio abordó la presunta pérdida de caudal en la Quebrada Chicalá, la cual es atribuible a la infiltración de aguas por fractura en las rocas, causada por las voladuras de Cemex. Adicionalmente, expuso que el estudio efectuado por la firma Cesar Gaviria Ingeniería contiene unos aforos realizados en las Quebradas El cobre, El Salado y Chicalá donde se utilizó el método del flotador. Sin embargo, dicho mecanismo tiene limitaciones, pues proporcionan valores estimatorios; por lo que para obtener una mayor precisión es necesario hacer uso del plan de molinete, ya que el primero en mención no funcionada para analizar corrientes de agua monitoreada, porque tienen variaciones muy abruptas en su cauce.
Sobre la presunta pérdida de diecisiete litros por segundo (17 L/s) en la fuente denominada Chicalá, dijo que los resultados eran dudosos, pues se reportó que entre el punto de agua arriba de la mina y el sector Las Cascadas, se pierde dieciséis coma treinta y tres litros por segundo (16.33 L/s), cuando el valor obtenido para esa Quebrada aguas arriba es de trescientos treinta y dos como veintitrés litros por segundo (322.23 l/s), mientras que para la zona de Las Cascadas es de trescientos cinco coma nueve litros por segundo (305.9 l/s).
Afirmó que los valores eran incongruentes, dado que en El Cobre, que maneja una cantidad de agua superior, se evidenció un caudal medio de ochenta litros por segundo (80 l/s) de acuerdo con el EOT del Municipio de San Luis y los datos tomados por la Ofician de Servicios Públicos de esa territorialidad en el mes de diciembre de 1999. Por lo tanto, era notable la diferencia, lo cual infiere que se incurrió en error al momento de hacer el aforo.
Agregó que, las medidas establecidas por Cemex para el control de sólidos en la Quebrada el Salado sí son suficientes, puesto que tienen un pozo sedimentador para el tratamiento de las aguas de minería y unos sedimentadores en las vías internas para el manejo de los sólidos por escorrentía o erosión de taludes.
Sostuvo que, con las visitas que llevó a cabo con la población de Payandé en la citada fuente hídrica, se pudo constatar que allí no existía material sólido de gran tamaño sobre su cauce.
Respecto del hecho relacionado con la coloración azul claro del agua del sumidero en el fondo del pit de explotación, que se relaciona con el sulfato o hidróxido de cobre, el cual proviene de la mina de cobre Flor Amarillo; mencionó que al verificar la información encontró lo siguiente:
Adicionalmente, mencionó que de la visita de seguimiento efectuada en el mes de agosto por Cemex, se presentaron los análisis fisicoquímicos realizados por el Laboratorio Ambiental del Tolima – Corcuencas, que fue contratado por la empresa y se encontraba certificado por el IDEAM. En dicho estudio se reportó que existía una concentración de cobre de dos coma siete miligramos por litro (2.7 mg/l) en el agua del sumidero. Asimismo, se mencionó que el mineral que reposaba en la Quebrada Chicalá y en el fondo del pit, se originaban por escorrentías de aguas lluvias en las paredes de los frentes de la mina La Esmeralda, ya que este abunda en el territorio del Municipio de San Luis.
En cuanto el color azul del agua en el sumidero sostuvo que tanto el sulfato como el hidróxido de cobre, al disolverse con la fuente hídrica, pueden arrojar dicha tonalidad. Sin embargo, este último mineral y los carbonos de calcio de la caliza también pueden generar un tono azul aguamarina, lo que ocurre cuando la luz atraviesa el agua y filtra todos los pigmentos del espectro visible. Por lo tanto, ello no puede ser una razón para indicar que existe presencia de cobre en la Quebrada Chicalá.
Por otro lado, argumentó que el nivel del fondo del pit era de aproximadamente cien metros (100 mts), el cual se encuentra acorde con el plan minero aprobado y que si llegado al caso, se presenta la posibilidad de ampliarlo, la empresa Cemex tendrá que surtir los trámites correspondientes para ello, lo que implicaría modificar las medidas de manejo ambiental aprobadas en la Resolución nro. 0367 del 31 de marzo de 2023.
Expuso que, no existía una prueba técnica que demostrara que el agua de la Quebrada Chicalá se está dirigiendo hacia el sumidero del fondo del pit de explotación.
Dijo que, no cuenta con los elementos para establecer la relación entre las voladuras de Cemex y la presunta infiltración de las aguas de la citada fuente hídrica a través de las fracturas de la roca subyacentes, por lo que procedió a recomendarle a la mencionada compañía la práctica de unos estudios para comprobar la variación de la dinámica hidrológica y sedimentológica de la Quebrada, los cuales debían contener lo siguiente:
"Pruebas con isotopos radioactivos para determinar si las aguas de les quebradas El Salado y Chicalá se infiltren a través de le roca subyacente a los respectivos causes y posteriormente se dirigen subterráneamente hacia el sumidero del fondo del pit.
Determinación de las vibraciones provocadas por las voladuras en los cauces de las quebradas El Salado y Chicalá, mediante la toma de datos por sismógrafo y geófono, con el fin de determinar la incidencia de las mismas sobre el comportamiento geotécnico del macizo rocoso que subyace a las quebradas objeto de estudio.
Caracterización hidrogeológica detallada del área, que permita mostrar la interacción de estructuras y fallas geológicas, con el comportamiento hídrico superficial y subterráneo de la zona que rodea el actual pit de explotación minera."7
Advirtió que, los estudios tendrían que ser socializados con la comunidad de Payandé y con las autoridades municipales, de acuerdo con los previsto en el numeral 11 del artículo 1 del auto nro. 3276 del 19 de octubre de 2012 y que la fecha máxima de entrega era el 29 de abril de 2013.
Resaltó que, el informe de la firma de consultores Cesar Gaviria Ingeniería no reportaba un porcentaje de remoción de los sedimentos, lo que evidenciaba que dicha situación no había sido verificada en la inspección técnica, por lo que carecía de certeza.
Respecto de la necesidad de un plan de contingencia en el evento en que se produzca la ruptura de la banda transportadora que lleva material sobre el Río Coello, manifestó que esa situación era competencia de Cortolima, por ser la entidad que profirió la licencia ambiental.
Al pronunciarse sobre el hecho número 12 de la demanda, que hace referencia a los planos topográficos, adujo que se abstenía de emitir algún comentario al respecto, ya que las zonas del proyecto minero y las áreas de importancia ecológica de Payandé, al igual que, los permisos para el aprovechamiento de los recursos naturales y concesiones de agua, son potestad de la autoridad municipal.
Frente a la falta de control de las voladuras efectuadas por Cemex en la actividad de explotación minera, manifestó que el MADS a través de la Resolución nro. 367 de 2003, le estableció a dicha compañía unas medidas de manejo ambiental para el proyecto de caliza, en las cuales se encontraba "el arranque de la caliza por medio de un precorte por voladura, para la fragmentación de la roca con el uso de explosivos tales como anfo, pentofex e indugel"8.
Asimismo, expuso que la demandada en la Resolución nro. 175 de 2012, afirmó que dicha actividad estaba sobre pasando los rangos permitidos y un ejemplo de ello era la voladura C270, llevada a cabo el 17 de noviembre de 2005. No obstante, si bien en esa oportunidad se superaron los valores determinados en la norma DIN4150 de 1983, lo cierto es que, esa situación no aplica al caso, ya que fue en una época
diferente a la que motivó la imposición de la medida; además, esas falencias fueron corregidas tal y como reposa en los conceptos de Cortolima, que se encuentran en el expediente LAM 1499.
Sobre la instalación de sismógrafos, indicó que no le asiste razón al actor, pues Cemex puso unos en el Colegio San Miguel, la iglesia y el Puesto de Salud del Corregimiento de Payandé, de acuerdo con lo recomendado en los estudios Blast Dynamics a Subsidiary of Vibra-Tech, Vibration Modeling and Blast Perfomance Quantification, Cementos Diamante del Tolima – Chicala Quarry, February 19, 1993, para monitorear las voladuras. Además, esa actividad es supervisada por veedores que representan a la comunidad y por funcionarios de Cortolima, los cuales avalaron que se cumplían con los niveles máximos de vibración en virtud de lo previsto en la norma RI8507. También, expuso que no tenía conocimiento sobre la falta de calibración de los sismógrafos, debido a que es Cortolima la encargada de avalar los controles de las voladuras, con los conceptos que son remitidos a la ANLA y que se encuentran en el expediente LAM 1499.
Informó que, no cuenta con los elementos técnicos y científicos que permitan establecer la conexión entre las voladuras realizadas en el proceso de arranque de caliza y las presuntas afectaciones por agrietamientos en las viviendas del corregimiento de Payandé.
Señaló que, en Colombia no existía una norma que regulara el cumplimiento de los límites permisibles para las vibraciones provocadas por voladuras con explosivos, por ello la empresa CEMEX, junto con MINERCOL y los representantes de la comunidad del citado territorio, concertaron aplicar la norma RI8507 y eventualmente la DIN4150. Esto fue avalado por Cortolima en su momento.
Manifestó que, la RI8507 fue diseñada con base al criterio de daños que previó la oficina de Minas de los Estados Unidos, esta es un instrumento de manejo y control de vibraciones para estructuras viejas en adobe o de mampostería. Sin embargo, la ANLA no puede imponer el cumplimiento de la misma a Cemex, pues no se trata de una disposición que este contemplada en la legislación Colombiana.
Reiteró que, según los informes de Cortolima las vibraciones de las voladuras cumplen con los parámetros fijados en la citada norma. Ahora, sobre la DIN450 de origen Alemán, adujo que se trata de un reglamento creado para las frecuencias bajas y para construcciones sensibles a vibraciones, tales como monumentos u obras arquitectónicas, lo que hace que contenga unos valores más restrictivos. No obstante, esa directriz ha sido tomada por la mencionada compañía como referencia, más no como meta de cumplimiento a corto plazo, ya que esos niveles representan dificultades técnicas.
Ahora, sobre la necesidad de requerir estudios locales de propagación de las vibraciones del terreno en diversas cargas, a distancias variables y con diferentes condiciones de roca, expuso que Cemex cuenta con ese análisis que es el Blast Dynamics a Subsidiary of Vibra-Tech, Vibration Modeling and Blast Perfomance Quantification, Cementos Diamante del Tolima – Chicala Quarry, February 19, 1993, el cual le sirve de sustento para diseñar las voladuras, las distancias de los barrenos, la conformación de la malla de voladura, el tipo de explosivo y las demás características; además, se encuentra vigente ya que el área no ha sufrido variaciones.
Manifestó que, la vigilancia y control del estado actual de la cuenca de la Quebrada Chicalá es competencia de Cortolima. Por lo tanto, no se pronunció al respecto.
Por otro lado, enunció que en sentencia de tutela del 19 de septiembre de 2012, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Luz Dary Olaya de Trujillo en contra de Cemez y el MADS, en la que alegaba la vulneración a sus derechos a la vida, salud y ambiente sano, debido a que presuntamente fueron afectados por las actividades mineras desarrolladas por la citada compañía en el Corregimiento de Payandé.
Propuso las excepciones de: "Falta de requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción Contenciosa", "Carecía de estimación razonada de cuantía" y "Carecía de juramento estimatorio".
Por último, mencionó que había actuado acatando las leyes, por lo que no vulneró el derecho al debido proceso. Además, la demanda carece de fundamento probatorio y jurídico que permita evidenciar que el acto acusado fue expedido infringiendo la Constitución.
La empresa Cemex Colombia9 como cuestión previa manifestó que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución nro.
175 de 2012, mediante la cual el Municipio de San Luis le impuso una medida preventiva cuyo número de radicado es 2013-00081 y conoce el Tribunal Administrativo del Tolima.
Adicionalmente, solicitó ser tenida como coadyuvante de la parte demandada, manifestando que se oponía a las pretensiones del libelo introductorio, debido a que carecen de motivos o irregularidades que hicieran procedente la nulidad de la Resolución nro. 742 de 2012. Aseguró que ésta había sido expedida bajo un estudio serio y concienzudo de la autoridad ambiental.
También, rechazó la tasación que a título de restablecimiento del derecho efectuó el Municipio de San Luis, ya que consideró que era abusiva, excesiva y alejada de la realidad.
Procedió a pronunciarse sobre cada uno de los hechos que se formularon en el escrito de demanda, aduciendo que la medida impuesta a través de la Resolución nro. 175 de 2012, no se encontraba debidamente soportada, debido a que el estudio elaborado por la Consultoría Cesar Gaviria Ingeniería que uso como fundamento la actora, adolece de múltiples errores, los cuales fueron evidenciados por la ANLA, lo que conllevó a que se levantara la decisión del Municipio de San Luis.
Expuso que, las voladuras efectuadas por Cemex cuentan con las correspondientes mediciones y durante su desarrollo no se han evidenciado daños en las infraestructuras de las viviendas de los habitantes de Payandé.
Informó que, el sistema de vigilancia de la calidad del aire que fue instalado en la zona de explotación a cargo de la citada compañía, no solo monitorea las emisiones atmosféricas de la mina La Esmeralda, sino también las de la Planta Cementera. Además, mencionó que la ANLA y el MADS efectuaron reuniones con la comunidad de la zona de influencia del proyecto para dialogar sobre las dudas y recomendaciones frente a la actividad minera.
Señaló que, no era cierto que la ANLA levantara la medida preventiva sin analizar previamente las pruebas y fundamentos que usó el Municipio para expedir la mismas, pues en la página 2 de la Resolución nro. 742 de 2012, trajo a colación el concepto técnico nro. 1452 de 2012 y para demostrar ello, procedió a transcribir los apartes del acto.
Asimismo, dijo que el Legislador estableció que una vez impuesta la medida preventiva, ésta debía ser remitida a la autoridad ambiental competente para que decidiera si debía dar inicio al proceso sancionatorio o al levantamiento de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 1333 de 2009. Por lo tanto, no le asiste razón al actor cuando cita disposiciones propias del trámite sancionatorio, ya que este nunca ocurrió.
Aseguró que, se logró demostrar que la decisión del Municipio de San Luis carecía de fundamento, puesto que no existía contaminación o peligro que se causara con las actividades de Cemex.
Manifestó que, la Procuraduría Judicial y Agraria del Tolima había solicitado el levantamiento de la medida preventiva a través del comunicado del 17 de agosto de 2012. Lo que demostraba que la decisión del demandante había sido injusta e ilegal.
Adujo que, nunca se ha negado a instalar sismógrafos durante las voladuras, pues efectuó monitoreos a través de equipos de medición que fueron puestos en el Colegio San Miguel, la Iglesia y el Puesto de Salud del corregimiento de Payandé; además, siempre se cuenta con el acompañamiento de veedores que representan a la comunidad y de funcionarios de Cortolima. Por lo tanto, la actividad cumple con los niveles máximos de vibración establecidos en la norma RI8507.
Indicó que, en Colombia no existen normas expresamente aplicables a los eventos de voladuras, razón por la cual en el 2001, de forma voluntaria decidió acoger las disposiciones técnicas aplicables a nivel mundial, que son la DIN4150 (Alemana) establecida para realizar dicha actividad cerca de monumentos históricos y la USBM RI8507 que es la estándar. Sin embargo, Cemex acogió la última en mención y es bajo los parámetros descritos allí que ha efectuado las voladuras.
Reiteró que, la ANLA no ordenó el levantamiento de la medida preventiva sin pruebas que desvirtuaran las conclusiones del estudio técnico que contrato el Municipio de San Luis, ya que tal y como se puede observar en el acto acusado, la autoridad ambiental a través de un grupo especializado analizó la situación y determinó que la decisión de la administración territorial era improcedente.
Presentó la excepción de "Ineptitud de la demanda por ausencia de motivos para la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho" y la de "Vigencia de las medidas ambientales establecidas para el proyecto minero de explotación de caliza".
Respecto de la segunda adujo que, para el momento en el que se inició la explotación de área definida en el contrato nro. 4205, no era necesario contar con una licencia ambiental, ya que para ese instante la norma vigente era el Decreto Ley 2811 de 1974. No obstante, posteriormente entró a regir la Ley 99 de 1993, que impuso dicho permiso para la gran minería y después emitieron el Decreto 1753 de 1994, que reglamentó parcialmente los Títulos VIII y XII de dicha norma, estableciendo el régimen de transición en el que se especificó que los proyectos que iniciaron antes de la promulgación del mismo, no necesitaban de un licenciamiento, ya que contaban con un mecanismo de manejo y control ambiental.
Informó que, en el auto nro. 1020 del 7 de abril de 2010, proferido por el MADS dentro del proceso de seguimiento a Cemex por la explotación adelantada dentro de la zona del título minero 4205, se especificó que la empresa sí contaba con autorización para desarrollar dicha actividad y que se habían efectuado las actualizaciones correspondientes al Manejo Ambiental, tal y como quedó previsto en la Resolución nro. 367 de 2003.
Señaló que, las medidas de manejo ambiental que fueron aprobadas en el citado acto administrativo, tenían una vigencia por el término de duración del proyecto. Sin embargo, la empresa en su momento propuso que se actualizara el 31 de mayo de 2013; pero el MADS le solicitó en el 2010 que efectuara unos ajustes, los cuales fueron entregados el 21 de junio de 2011. No obstante, dicha entidad los requirió nuevamente el 13 de junio de 2013, para que llevara a cabo unos cambios al Plan de Manejo Ambiental, los cuales a la fecha de presentación de la contestación no habían sido enviados.
Posteriormente, procedió a estudiar algunos aspectos que fueron tratados en la Resolución nro. 742 de 2012, el primero fueron los daños en las viviendas, mencionó que el uso de explosivos en la operación minera de extracción de caliza en el Municipio de San Luis es una de las actividades con mayor planificación, estudio y monitoreo, la cual se encuentra controlada por una red de sismógrafos que vigilan y registran la intensidad de la vibración.
Informó que, en el año 2006 llevó a cabo un estudio denominado "Patología de Algunas fallas en las viviendas del corregimiento de Payandé, Municipio de San Luis" con el fin de resolver algunas inquietudes que estaban presentando la comunidad de Payandé, respecto del deterioro en sus viviendas con las voladuras en la mina La Esmeralda, en el que se concluyó que las grietas que presentaban algunas casas no obedecían al efecto de dicha actividad, sino a las fallas en el proceso de construcción y calidad de los materiales. Sin embargo, en virtud de su compromiso y responsabilidad social creó un programa de mejoramiento de vivienda, en el que forma profesionales en construcción en alianza con el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena.
Resaltó que en el 2007, volvió a hacer el mismo análisis encontrando que los motivos de las fisuras y dilataciones de los muros y pisos responden a asentamientos diferenciales del subsuelo por falta o mala cimentación, falta de estructura, falta de compactación del relleno de soporte y filtraciones de agua en los terrenos.
El segundo punto fue el agrietamiento del macizo rocoso, para lo cual trajo a colación lo expuesto por la ANLA en la Resolución nro. 742 de 2012 al respecto.
El tercer aspecto fue el agrietamiento de las rocas por la explotación de las canteras y la pérdida del agua de las quebradas superficiales, señaló que las voladuras se han efectuado de forma técnica y debidamente planeadas y diseñadas, tal y como se evidencia en el documento "Descripción y explicación del diseño, ejecución, control y monitoreo de las voladuras" elaborado por el ingeniero William Antonio Montt.
Expuso que cuentan con un programa de autorregulación, que fue adoptado con fundamento en las normas internacionales a partir de las recomendaciones de la consultoría especializada Blast Dynamics. Advirtió que, hasta la fecha no se han generado perjuicios sobre los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres.
Afirmó que Cemex, no utiliza dinamita, ni maneja explosivos de forma directa, pues estos se adquieren por intermedio de las fuerzas armadas. Además, especificó que los agentes explosivos que usan son el Anfo y Indugel Av 800, que se transportan de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2222 de 1993.
Indicó que, la carga máxima instantánea se establece acorde a la distancia entre el polígono de voladura y la construcción más cercana, que en este caso es el Colegio de Payandé. Todo de acuerdo con lo previsto en el estudio de Blast Dynamics del 19 de julio de 1993. Asimismo, señaló que no podía realizar voladuras las veces que ella quisiera, pues ello depende de unas autorizaciones previas por parte de la autoridad ambiental y minera, por lo que solo lleva a cabo esa actividad una vez al mes, en una franja especifica entre las 8:00am y 6:00 pm y su onda sonora, no es muy alta, debido a que se usan micro cargas.
Por último, se pronunció sobre el impacto a los cauces del agua, aduciendo que la reducción del caudal es un tema de vital importancia, por lo que ha implementado programas de reforestación en el margen de las quebradas y en las zonas más sensibles de las microcuencas hídricas. Obteniendo unos resultados positivos, pues la cobertura de los bosques ha incrementado en un dos punto ocho hectáreas (2.8 h).
La sociedad Cemex Colombia también se pronunció respecto de la reforma a la demanda bajo los mismos términos.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia del 31 de mayo de 201810, el Tribunal Administrativo del Tolima
decidió lo siguiente:
"FALLA:
Primero. DENIEGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a los planteamientos expuestos en parte motive de la presente sentencia.
Segundo: CONDENASE en costas al municipio de San Luis Tolima y a favor de CEMEX COLOMBIA S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por la Secretaria de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
Tercero. ORDENASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consigno la parte demandante, si los hubiere.
Cuarto. RECONOZCASE personería adjetiva a la Dra. ANA MARCELA CAROLINA GARCIA CARRILLO, como apoderada judicial de la ANLA, en los términos y para los efectos del memorial poder a ella conferido (fols. 1102- II 1108, cuad. Ppal.).
Quinto. RECONOZCASE personería adjetiva a la Dra. LUZ ELENA 1 GOMEZ LEYVA, como apoderad judicial del municipio de San Luis Tolima, en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución a ella conferido (fol. 1101, cuad. Ppal.).
Sexto. Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previo las anotaciones de rigor."
Lo argumentos para la adopción de tal determinación fueron los siguientes:
3.1. Como cuestión previa enlistó las pruebas que fueron aportadas al proceso y los hechos relevantes. Posteriormente, analizó la naturaleza y alcance de las medidas preventivas y las sanciones ambientales en los términos de la Ley 1333 de 2009.
Al descender al caso en concreto, manifestó que en cumplimiento de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009 y el inciso 7 del
artículo 3 del Decreto nro. 3573 de 2011, la ANLA mediante la Resolución nro. 742 de 2012 accedió a la solicitud de Cemex de levantar la medida preventiva impuesta por el Municipio de San Luis con la Resolución nro. 175 de 2012, que consistía en suspender las actividades mineras de explotación de caliza y puzolana adelantadas por esa compañía en el Corregimiento de Payandé.
Resaltó que, en virtud de los principios de prevención y precaución ambiental, el demandante tenía la competencia para imponer la mencionada medida, la cual se fundamentó en un estudio técnico contratado por este, en el que se expuso que el proyecto de Cemex causaba graves afectaciones a los recursos y a la salud humana. Por lo tanto, el ente territorial debía intervenir según lo dispuesto en los artículos 85 de la Ley 99 de 1993 y 36 de la Ley 1333 de 2009.
En ese orden, procedió analizar lo relacionado con la vulneración al debido proceso. Indicó que el actor confunde el trámite de la medida preventiva con el proceso sancionatorio ambiental, pues de acuerdo con establecido en los artículos 4, 36 y 40 de la Ley 1333 de 2009, cada acción se encuentra prevista en incisos diferentes. Además, la segunda en mención no es incompatible con la ejecución de obras o acciones ordenadas por la autoridad ambiental competente, donde se asumen otras medidas de tipo preventivas o compensatorias.
Expuso que, según la C 703 de 2010, las medidas preventivas anteceden la imposición de una sanción, la cual solo puede ser decretada como consecuencia de un procedimiento sancionatorio, en el que se encuentra probada la infracción y la responsabilidad del infractor; mientras que la primera en cita es aplicada cuando se verifica la existencia de un daño o hechos que generan una afectación ambiental, sin que haya para ese momento la certeza científica de tales menoscabos. Sin embargo, es necesaria su aplicación para salvaguardar el medio ambiente y así evitar un perjuicio irremediable.
Concluyó que, de acuerdo con la naturaleza de la medida preventiva, la ANLA no se encontraba en la obligación de agotar un procedimiento administrativo en el que existiera periodo probatorio o de intervenciones de las personas presuntamente afectadas, ya que dichas garantías son propias del trámite sancionatorio, el cual no era aplicable para levantar la medida a través de la Resolución nro. 742 de 2012,
según las facultades previstas en el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009. Por lo tanto, no existió la vulneración del derecho al debido proceso.
Sobre la desviación de poder, dijo que el acto acusado había tenido como fundamento las conclusiones y hallazgos planteados en el Concepto técnico nro. 1452 del 3 de septiembre de 2012, emitido por el Grupo Interno de Minería de la ANLA, donde se analizaron los límites permitidos de vibración en materia de voladuras y de las demás situaciones que advirtió el Municipio de San Luis, concluyendo que no había mérito para abrir indagación preliminar. Como prueba de lo anterior procedió a transcribir apartes del acto acusado y del estudio en mención.
Para determinar si el acto acusado se alejó de los fines contemplados en la normativa ambiental y eludió la valoración de las pruebas que sustentaron la decisión de la demandante, el Tribunal señaló que en virtud de lo previsto en la Jurisprudencia del Consejo de Estado11, para que una entidad imponga una medida preventiva es necesario que al menos cuente con pruebas que demuestren la gravedad e inmediación del daño o amenaza al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o a la salud humana, esto para evidenciar que es necesaria y adecuada para resolver la situación.
Expuso que, el Legislador previó los mecanismos que debían ser verificados o corroborados al momento de decretar la medida, por lo que el artículo 1 de la Ley 1333 de 2009, estableció que el Estado es el titular de la potestad sancionatoria en materia ambiental, que se ejerce a través de varias autoridades, entre ellas las territoriales. Asimismo, mencionó que los parágrafos 2 de los artículos 2 y 13 ibidem, dispusieron que previo al agotamiento del procedimiento sancionatorio ambiental, la entidad que impuso la medida preventiva deberá dar traslado de la actuación a la autoridad ambiental competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma.
También, adujo que los artículos 16 y 35 de la referida Ley, contemplaron la posibilidad de que dicha entidad levante la medida impuesta.
11 Sentencia 28 de marzo de 2014, MP Marco Antonio Velilla Moreno, exp 2001 90479 01 y sentencia
del 29 de abril de 2015, CP Stella Conto Díaz del Castillo, exp 25307 33 31 701 2010 00217 01.
Resaltó que, de acuerdo con las normas anteriormente mencionadas, se podía entender que las autoridades ambientales estaban facultadas para imponer sanciones y por lo tanto, determinar previamente si daba apertura o no al procedimiento sancionatorio o si optaba por levantar la medida preventiva.
Adujo que, el reproche del Municipio de San Luis se enmarca en que la ANLA levantó la decisión que esta impuso, sin haber iniciado una indagación preliminar. Sin embargo, según el artículo 16 de la Ley 1333 de 2009, cuando no hay mérito suficiente para dar apertura a un proceso sancionatorio lo correcto es acudir al levantamiento; pero si hay lugar a ello, se continuará con el trámite administrativo y la medida seguirá vigente hasta que se compruebe que desaparecieron las razones que la motivaron.
Por lo tanto, como la demandada no encontró méritos para dar apertura al proceso sancionatorio, contaba con la facultad para proceder con el levantamiento, tal y como lo establece el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009.
Posteriormente, analizó los presuntos daños y/o amenazas ambientales y a la salud humana, que motivaron la suspensión de las actividades mineras ejecutadas por Cemex en el Corregimiento de Payandé, teniendo como referencia los hallazgos y conclusiones reportadas en el Concepto Técnico nro. 1452 de 2012.
Respecto de lo relacionado con las voladuras incontroladas que generan fracturación de rocas y pérdida del caudal de las aguas, afirmó que de acuerdo con las pruebas aportadas no existía certeza científica de que se estuvieran presentando infiltraciones de las Quebradas El Salado y Chicalá en el pit de la mina o que se disminuyera el caudal por fracturamientos rocosos en los lechos, ni filtraciones a través de la pared del pit y mucho menos que el daño fuese generado con las voladuras efectuadas por Cemex al extraer la piedra caliza.
También indicó que, las voladuras no estaban fuera de control, ya que en la visita técnica del 11 de octubre de 2011, lo que se hizo fue que Cortolima le recomendara a Cemex remitir al MADS la información recolectada con el objetivo de que este se pronunciara sobre la aplicación de las normas internacionales sobre los límites de vibración generados con esa actividad, más no fue requerido en relación al cumplimiento de localización o calibración de los sismógrafos, ni por otros aspectos
relacionados con las explotaciones. Lo que evidenció que para la fecha en que se impuso la medida preventiva la situación había sido superada.
Informó que, Minercol en sus conceptos técnicos bimensuales sobre las voladuras, correspondientes a los meses de septiembre – octubre y noviembre – diciembre de 2000 y enero – febrero y marzo – abril de 2001, certificó que no se habían superado los límites máximos de vibración permitidos por las normas DIN4150 de 1983 y USBM RI8507. Sin embargo, en el periodo correspondiente a enero-abril de 2000, dichos rangos si fueron excedidos.
Mencionó que, en Colombia no existe una norma que brinde los estándares máximos de valores permisibles en materia de voladuras efectuadas en proyectos mineros, por ello es necesario aplicar a modo de referencia, los limites aplicables en Alemania y Estados Unidos. Al respecto procedió a citar la comparación efectuada por la Universitat Politécnica de Catalunya, sobre la DIN4150 y USBM RI8507.
En esa misma línea, expuso que, dado que para la fecha de imposición de la medida preventiva Cemex no había superado los niveles de vibración establecidos en la USBM RI8507, le asistía razón a la ANLA al señalar que no existían pruebas de las presuntas voladuras incontroladas ni de que estas fracturaran las rocas en la región de Payandé.
Ahora, sobre el insuficiente control sobre los aportes de sólidos en los cuerpos de agua, como la Quebrada El Salado por parte de Cemex, expuso que la demandada encontró que los denominados "ojos o espejos de agua" que se enuncian en el estudio contratado por el actor, hacen referencia al sistema sedimentario de sólidos de la mina y tampoco, se encontraron evidencias de que se estuvieran realizando descargas de los pozos sedimentadores directamente en la citada fuente hídrica, pues después del tratamiento final, se conducen a través de unas tuberías a la quebrada.
En lo concerniente a la contaminación ocasionada por los carreteables, trajo a colación lo expuesto por la ANLA al respecto. Posteriormente, se pronunció en lo que tiene que ver con la existencia de una coloración azulosa en los lagos y sumideros del pit generados por la presencia de hidróxidos y sulfuros de cobre, aduciendo que según el estudio de la demanda, los análisis efectuados por el Laboratorio Ambiental del
Tolima – Corcuencas y la información del esquema de ordenamiento territorial, en el que se señala que el Corregimiento de Payandé está rodeado de minas en las que se explota el cobre y que sus aguas también contienen dicho metal, es claro que no es posible concluir que dicha afectación se genera con la explotación minera de Cemex.
Asimismo, trató lo atinente a la profundización del pit de la mina de cien (100) a doscientos treinta metros (230 mts), indicando que en concordancia con la ANLA se trataba de una hipótesis, ya que el Plan de Manejo Ambiental del proyecto no lo autorizó. Ahora, en cuanto al sometimiento del yacimiento calcáreo a las fuerzas tectónicas comprensivas, indicó que la autoridad ambiental a través de la Resolución nro. 742 de 2012, recomendó realizar un estudio sobre el particular.
En relación con la presunta existencia de material de escombros en las corrientes hídricas, dijo que las escombreras se encontraban acordes a lo estipulado en el Plan de Manejo Ambiental y son objeto de seguimiento por parte de la ANLA.
Respecto de los rumbos o buzamientos de extractos de roca en la Quebrada Chicalá, afirmó que el agrietamiento se produjo por erosiones hídricas y causas naturales, ya que presentan bordes irregulares y no angulares característicos del efecto explosivo de las voladuras.
Sobre los temas relacionados con la infiltración de aguas en la quebrada al fondo del pit; el manejo insuficiente de la sedimentación; la exigencia de un plan de contingencia por la ruptura de la banda transportadores y el área de restricción minera de mil metros (1000 mts) el Tribunal reiteró lo expuesto por la ANLA al respecto.
En cuanto a las afectaciones de salud de la comunidad de San Luis, aseguró que el actor no aportó pruebas que demostraran la conexión entre la actividad minera y las afectaciones respiratorias. Por lo tanto, no se evidenció la gravedad de dicho daño. De igual forma, indicó que no fue posible comprobar el presunto perjuicio sufrido por los señores Mónica Peña, Jorge Enrique Salas y otros habitantes, como consecuencia de las voladuras, ya que el Municipio de San Luis desistió de presentar sus declaraciones, y las fotografías aportadas no acreditan por sí solas las circunstancias ni la identidad de los afectados.
Informó que, cuando la ANLA efectuó la visita de seguimiento al proyecto minero que desarrolló Cemex en el corregimiento de Payandé, el 14 de agosto de 2012, no logró confirmar las situaciones que fueron expuestas en el acto que impuso la medida preventiva. No obstante, con el fin de proteger el medio ambiente, en el concepto técnico nro. 1452 de 2012, se recomendó realizar una serie de estudios que dieran certeza a los puntos que podrían constituir un riesgo, los cuales eran de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, en la audiencia de pruebas la ingeniera Laura Edith Santoyo Naranjo, afirmó que los estudios ordenados ya habían sido efectuados y al parecer, la pérdida del caudal se debía a fenómenos naturales, dadas las condiciones geológicas del Municipio de San Luis. Por otro lado, ante la falta de certeza científica sobre las situaciones que no pudieron ser corroboradas en la visita técnica y que podrían ser una amenaza, la ANLA ordenó la realización de análisis especializados.
Mencionó que, en el acto acusado la demandada argumentó que no continuaba con la medida preventiva respecto de ciertos aspectos, debido a que se logró comprobar que no representaban un daño ambiental, pues algunos ya no existían al momento de la visita técnica o no contaban con pruebas suficientes. Por ello debían se manejados dentro del programa de seguimiento del Plan de Manejo Ambiental, sin que fuese necesario suspender la actividad minera de Cemex.
Concluyó que, la Resolución nro. 742 de 2012, sí había explicado y motivado de forma suficiente a partir de criterios técnicos, que para imponer la medida preventiva no se había logrado acreditar la relación causal entre el desarrollo del proyecto minero y los presuntos daños o amenazas ambientales advertidos por el Municipio de San Luis en la Resolución nro. 175 de 2012. Asimismo, expuso que, si bien no era necesario que existiera una certeza científica para descartar los fenómenos, lo cierto es que, no había un principio de prueba que evidenciara la causal imputable a Cemex.
La Sala coincidió con la ANLA en que condicionar el levantamiento de la medida preventiva a una futura ley del Congreso sobre límites de voladuras es una carga desproporcionada para la empresa, ya que no depende de su voluntad corregir la situación.
Expuso que, no se demostró una desviación de poder por parte de la accionada al expedir la Resolución nro. 0742 de 2012, ya que la entidad actuó dentro de sus
facultades legales, basándose en pruebas disponibles y buscando equilibrar la protección ambiental. Por ello, este cargo fue rechazado.
Sobre la vía de hecho, sostuvo que el Municipio de San Luis no logró demostrar dicho cargo, pues la ANLA ejerció sus funciones acordes con las facultades conferidas por la Ley.
Sobre la vulneración al debido proceso, manifestó que el trámite del levantamiento de la medida preventiva se ajustó a lo previsto en la Ley 1333 de 2009.
Mencionó que, no procedería con la condena en costas en aplicación del principio de compensación, pues si bien el Municipio de San Luis fue vencido en el presente proceso, lo cierto es que las excepciones propuestas por la ANLA fueron despachadas de forma desfavorable en la audiencia inicial, por lo que estaríamos ante una condena en costas recíproca.
Ahora, respecto al coadyuvante dijo que, como intervino activamente en el proceso en apoyo de la demandada y no se resolvieron excepciones en su contra, ordenaría la condena en costas a favor de Cemex y a cargo del actor, fijadas en un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, las cuales están sujetas a comprobación y liquidación conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
El RECURSO DE APELACIÓN
La parte actora12, por intermedio de apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el que dividió sus argumentos en siete (7) numerales, al respecto, indicó lo siguiente:
Señaló que la Resolución nro. 742 de 2012, fue expedida por la ANLA el mismo día en que avocó conocimiento en auto nro. 2829 del 10 de septiembre de 2012, sin que mediara una sola prueba decretada y practicada legalmente que le permitiera al Municipio de San Luis ejercer su derecho de contradicción y con base en un estudio técnico que fue incorporado al expediente vulnerando el derecho al debido proceso.
Indicó que, la orden de suspender las actividades mineras había estado soportada en el concepto técnico que contrató y en la certificación de la Empresa de Servicios Públicos de San Luis, en la cual se informó que el Río Luisa, que es uno de los principales afluentes de la planta de tratamiento, está disminuyendo su caudal por mal manejo ambiental.
Adujo que, el acto acusado vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa, pues la ANLA no expidió un auto en el que ordenara la práctica de pruebas, impidiéndole al municipio y a la comunidad afectada confirmar que se habían superado las causas que originaron la suspensión de las actividades mineras de Cemex, medida que fue adoptada legalmente por el municipio basándose en el estudio "Implicaciones Proyecto Minero Cantera Chicalá-Guacamayas".
Expuso que, en la demanda se demostró y manifestó que la autoridad ambiental había vulnerado el derecho al debido proceso al expedir la Resolución nro. 742 de 2012, ya que fundamentó su decisión en el Concepto Técnico nro. 1452 del 3 de septiembre del mismo año, el cual fue efectuado antes de que la entidad tuviera conocimiento del proceso administrativo, es decir, se emitió antes de que la ANLA conociera de la medida preventiva, pues el estudio es de siete (7) días antes al auto del 10 de septiembre de 2012. Además, fue incorporado sin que mediara un auto en el que se decretara como prueba, impidiendo que el Municipio de San Luis ejerciera su derecho a la defensa.
Mencionó que, el Tribunal no pudo haber fundamentado la resolución del cargo de desviación de poder en el Concepto técnico nro. 1452 del 3 de septiembre de 2012, debido a que se trata de una prueba obtenida con violación del debido proceso, que fue allegada sin un previo decreto. Por lo tanto, la Resolución 742 de 2012, carecía de soporte legal y probatorio para levantar la medida de suspensión de actividades.
Aseguró que, la ANLA incurrió en vía de hecho con la ilegalidad del acto acusado, poniendo en riego al medio ambiente y el patrimonio de la comunidad, quienes permanentemente se quejan de los daños materiales y quebrantos de salud que se generan con las actividades de Cemex.
Expuso que, al no permitírsele conocer de las pruebas al Municipio de San Luis, se le vulneró el principio de publicidad, más cuando los estudios no los efectuó la ANLA, sino directamente el infractor, Cemex.
Manifestó que, con el testimonio de la señora Laura Edith Santoyo Naranjo se demostró que el Concepto Técnico del 3 de septiembre de 2012, se practicó por fuera del proceso administrativo y que no se pudieron verificar los daños ambientales causados, lo que ocasionó que se le ordenara a Cemex que efectuara unos estudios especializados, aspectos que fueron ignorados por el a quo. Por lo tanto, era claro que no se contaba con el material probatorio suficiente para levantar la medida preventiva.
Reiteró que, el citado análisis técnico era nulo, debido a que no fue previamente decretado y dado a que este había sido el fundamento del acto acusado, debido ser declarada la ilegalidad del mismo.
Aseguró que, en el presente caso el interés particular y económico de Cemex se encontraba por encima de los intereses generales de la comunidad y del medio ambiente.
Manifestó que se negaron las pretensiones de la demanda sabiendo que la sociedad Cemex no cuenta con licencia ambiental, pues de acuerdo con la causal quinta del contrato de concesión nro. 4205 de 2010 suscrito entre el Instituto Colombiano de Geología y Minería Ingeominas y Cemex, el proyecto debía contar con el permiso correspondiente para el desarrollo de la explotación minera. Sin embargo, esto no ha sucedido, pues la ANLA ha permitido que se ejecute la actividad sin contar con la licencia.
Adujo que, la sentencia omitió darle valor probatorio a un CD que contenía un video, el cual en el minuto 6:50 se ve como el caudal de la Quebrada Ojito de Agua, se encuentra seco. Asimismo, se ignoró la grabación en la que se muestran las grietas de las casas de los habitantes, ocasionadas por las voladuras.
Señaló que, el Tribunal acepta las afectaciones que padecen los habitantes de Payandé, bajo el argumento de que no existe en Colombia una norma que regule los
niveles permisibles de vibración. Por lo tanto, la comunidad debe soportar las medidas agresivas de vibración producto de la explotación minera.
También, cuestionó que la sentencia omitió analizar lo expuesto en la demanda relacionado con que los terrenos en Colombia son diferentes a los de Estados Unidos y la falta de calibración de los sismógrafos.
Manifestó que, en ella se afirmó que para los meses de enero y abril de 2000, se superaron los límites de vibración y que fue solo en esa época en la que se causó el daño. Sin embargo, para el recurrente dicho argumento carece de sustento técnico.
Indicó que, la ANLA vulneró el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, puesto que para levantar la medida preventiva debía comprobar que habían desaparecido las causas que originaron la orden, situación que no sucedió, ya que no existía causa legal que amparara la decisión.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto del 29 de noviembre de 201813, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la demandante en contra de la sentencia del 31 de mayo de 2018.
Con auto del 14 de marzo de 201914 se corrió el traslado para alegar de conclusión y se otorgó el término correspondiente al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, presentara su intervención.
La ANLA15, expuso que el fallo de primera instancia debía ser confirmado, ya que se logró demostrar que la Resolución nro. 742 de 2012, no fue expedida transgrediendo las normas en que debía fundarse, ni con desviación de poder o vía de hecho.
13 Folio 4 del cuaderno principal del Consejo de Estado.
14 Folio 12 ibidem.
El MADS16, por intermedio de apoderado judicial, en el término para presentar alegatos de conclusión envió escrito en el cual reiteró los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la contestación de la demanda.
La empresa Cemex Colombia17, con el escrito de alegatos de conclusión, expuso que el actor no estaba atacando los pilares de la sentencia de primera instancia, sino que estaba reiterando los argumentos expuestos en la demanda.
Reiteró que, la Resolución 742 del 10 de septiembre de 2010, había sido expedida en cumplimiento de las normas previstas para llevar a cabo el procedimiento sancionatorio ambiental. Por lo tanto, debía ser confirmada la sentencia apelada.
Por su parte el actor18 reiteró lo expuesto en el recurso de apelación.
Adicionalmente, mencionó que el 16 de mayo de 2017, la ANLA profirió el auto nro. 1836, mediante el cual dispuso suspender el trámite de modificación del Plan de Manejo Ambiental de Cemex dentro del contrato de concesión nro. 4205. Sin embargo, este no fue puesto en conocimiento de la comunidad, vulnerando el principio de publicidad de los actos administrativos de carácter particular que afectan de manera directa a terceros.
Dijo que la decisión de la administración, obedecía a que con la explotación minera se arrasaría especies Oeceoclades de los grupos de Bromelias, Orquideas, Musgos, hepáticas y líquenes. No obstante, nadie obliga la empresa Cemex a cumplir con las normas ambientales, a pesar de los daños que causa con sus actividades.
Por último, trajo a colación unas publicaciones relacionadas con las afectaciones que padece el Corregimiento de Payandé.
A través, de memorial del 11 de octubre de 2019, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado solicitó la suspensión del proceso por el término de 303 días.
17 Ibídem.
Mediante auto del 7 de noviembre de 2019, se accedió a la petición ordenando la suspensión. La entidad que se pronunció el 2 de diciembre del mismo año.
En escrito del 2 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, se pronunció allegando sus argumentos de defensa. Sin embargo, en dicho escrito se habla de la legalidad de la Resolución nro. 829 del 2 de octubre de 2012, asunto que no es motivo de estudio en el presente proceso.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.
DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Hechos
El 13 de agosto de 2012 el Municipio de San Luis – Tolima profirió la Resolución nro. 00175, en la que imponía una medida preventiva consistente en la suspensión de las actividades mineras desarrolladas por Cemex Colombia S.A.
Mediante Auto nro. 2829 de 10 de septiembre de 2012, la ANLA avocó conocimiento de la medida preventiva en materia ambiental adoptada por la demandante.
A través de la Resolución núm. 742 del 10 de septiembre de 2012, la ANLA resolvió levantar la medida preventiva de suspensión de las actividades mineras realizadas por Cemex Colombia S.A. en el Corregimiento de Payandé – Municipio de San Luis, al no encontrar sustento suficiente para mantenerla vigente.
La parte actora instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo antes mencionado.
Con sentencia del 31 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los demandantes.
El demandante interpuso recurso de apelación en contra del referido fallo.
Planteamiento
Del contenido y alcance del recurso de apelación, la Sala advierte que existen las siguientes diferencias frente a la sentencia de primera instancia: la primera, tiene que ver con la violación al derecho al debido proceso, que para el demandante se hace palpable en los siguientes aspectos: (i) al omitir una etapa probatoria que diera cuenta de que se habían superado las causas que llevaron al Municipio de San Luis a imponer la medida, (ii) al incorporar el concepto técnico 1452 de 2012, sin que lo conociera previamente el ente territorial, impidiendo de esta manera el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (iii) al resolver el levantamiento con fundamento en un concepto técnico elaborado antes de que avocara conocimiento de la medida preventiva emitida por el municipio, (iv) al practicar las visitas que dieron lugar al anotado concepto sin la comparecencia del actor, (v) al concluir que debía levantarse la medida preventiva con fundamento en visitas que se practicaron previo a haberse avocado conocimiento por parte de la ANLA y (vi) al expedir el acto acusado el mismo día en que avocó conocimiento. Entre tanto, para el Tribunal no hubo tal trasgresión en consideración a que, conforme a los artículos 4, 36 y 40 de la Ley 1333 de 2009, para la adopción de la medida preventiva no era necesario el agotamiento del periodo
de pruebas ni la intervención de terceros como sí lo era para adelantar el procedimiento sancionatorio, siendo que esta actuación es completamente diferente a la que se controvierte.
El segundo punto en debate es el relacionado con la violación del artículo 35 de la Ley 1333 de 2009, como quiera que para el ente territorial no se comprobó que hayan desaparecido las causas que llevaron a la imposición de la medida y lejos de eso se levantó sin causa legal, ignorando el CD que obra en el plenario, la errada utilización de la norma RI 8507 cuando estaba demostrado que era pertinente usar la DIN 4150, las evidencias sobre el incumplimiento de la primera norma técnica en las voladuras llevadas a cabo del año 2000 y la declaración de la Coordinadora del Grupo de Infraestructura de la ANLA; mientras que para el Tribunal, la ANLA sí ponderó cada uno de los argumentos esgrimidos por el actor en el concepto técnico que respaldó la expedición de la Resolución número 0175 de 2012, sin que mediara un principio de prueba que se tradujera en la acreditación del nexo causal que hiciera concluyente que los presuntos daños al medio ambiente se predicaban de la actividad de Cemex, razón por la cual no era procedente dar continuidad al procedimiento sancionatorio y por consiguiente no era viable expedir un acto de indagación preliminar.
El último tópico en el que se presenta discrepancia es el atinente al licenciamiento ambiental para el desarrollo de las actividades mineras por parte de Cemex, respecto del cual el Municipio de San Luis afirma que era necesario ese instrumento de protección ambiental.
Cuestión previa
Antes de abordar los problemas que emergen del anterior planteamiento, la Sala advierte que la apoderada del Municipio de San Luis introdujo en el recurso de alzada una nueva razón de inconformidad de ilegalidad del acto que cuestiona relativa a la necesidad de contar con licenciamiento ambiental para que Cemex pudiera válidamente desarrollar su actividad extractiva.
Al respecto, es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA19 y el 173 del mismo Estatuto20, la oportunidad que tiene el extremo activo de la litis para exponer los puntos de hecho y de derecho que considera pertinentes para atacar la validez del(os) acto(s) que se cuestiona(n) ante el Juez de lo Contencioso Administrativo es en la demanda o su reforma.
Siendo ello así, y habida cuenta de que el cargo a que se ha hecho referencia no fue formulado en el momento procesal oportuno, esto es, en el libelo introductorio ni en la reforma que de este se efectuó, no puede la Sala abordarlos, so pena de desconocer el derecho al debido proceso, de contradicción y de defensa de que es titular la parte demandada.
Tal ha sido la postura pacífica, reiterada y uniforme de esta Corporación al indicar que las providencias judiciales deben observar con rigor el principio de congruencia entre el petitum (pretensiones de la demanda), lo expuesto en la contestación y el decisum, de modo que exista una total correspondencia; veamos:
"Según lo previsto por el artículo 281 del Código General del Proceso, "[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las
19 "Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:
La designación de las partes y de sus representantes.
Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.
Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.
Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.
La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.
El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica". (Subrayas de la Sala).
20 "Artículo 173. Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas:
La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial.
La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas.
No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad.
La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un soto documento con la demanda inicial."
excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley". De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, el de congruencia constituye "un concepto nuclear dentro del derecho procesal civil, en virtud del cual, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); de no ser así, con su actuación estaría desbordando, positiva o negativamente, los límites de su potestad"21. En últimas, representa "un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión"22.
Como puede apreciarse, de su caracterización legal y jurisprudencial el principio de congruencia exige consonancia entre lo pedido por las partes (petitum) y lo resuelto por el tribunal (decisum), entendiéndose que se atentará contra él allí donde el juez concede más o algo distinto de lo que le fue demandado por la parte actora (ultra o extra petita). En consecuencia, la verificación de la congruencia de un fallo exige hacer una comparación entre lo decidido con lo reclamado por las partes. En materia de contencioso de anulación de actos administrativos, dado el carácter rogado de la jurisdicción y las formalidades que la ley plantea a la demanda, que exigen la formulación de los cargos de invalidación propuestos y el señalamiento expreso de su fundamento normativo (artículo 162.4 del CPACA), ello implica que el juez no puede fallar lo pedido desbordando los cargos formulados por la parte actora"23. (Subrayas de la Sala).
De la violación al debido proceso
La Sala deberá definir si es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo sin mediar etapa probatoria en la que se sopesaran las circunstancias que dieron lugar a su adopción.
El contexto que ofrece el caso concreto se enmarca en lo dispuesto en la facultad a prevención, cuyo antecedente se remonta al artículo 83 de la Ley 99 de 199324, a través del cual el MADS, las Corporaciones Autónomas Regionales,
22 Sentencia T-592 de 2000.
23 Sección Primera. Sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida en el proceso número 25000-23- 41-000-2013-00855-01. Tal razonamiento ha sido expuesto también en sentencias del 3 de noviembre de 2016 proferida en el proceso número 13001-23-31-000-2001-02023-01; Fallo del 8 de junio de 2016 expedido en el expediente 25000-23-24-000-2005-00270-01; Providencia del 7 de mayo de 2015 dictada en el proceso 41001-23-31-000-2006-00234-01; Sentencia del 20 de noviembre de 2014 expedida en el asunto identificado con el número 25000-23-27-000-2006-00705-01.
24 "Artículo 83. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, además de los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, quedan investidos, a prevención de las demás autoridades competentes, de funciones policivas para la imposición y ejecución de las medidas de policía, multas y sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso."
Departamentos, los Distritos y Municipios, quedaban investidos a prevención para la imposición y ejecución de medidas de policía, multas y sanciones, según el caso; al margen de las competencias propias de cada una de ellas en los respectivos procedimientos ambientales.
Así, una vez se invocaba la competencia a prevención la autoridad que lo efectuaba se encontraba habilitada para la imposición de todo tipo de medidas e incluso, de la sanción dentro del marco que para entonces ofrecía del Decreto 1594 de 1984.
Tales facultades estaban determinadas por el ámbito territorial. Por ejemplo, si la facultad a prevención era invocada por un Distrito sólo lo podía hacerlo válidamente para asuntos acontecidos en su jurisdicción.
Todo ello varió con la expedición de la Ley 1333 de 2009, ya que en el artículo 2 la reguló en el siguiente sentido:
"Artículo 2o. Facultad a prevención. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las Unidades Ambientales Urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993; los establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo 13 de la Ley 768 de 2002; la Armada Nacional; así como los departamentos, municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la respectiva autoridad en materia sancionatoria ambiental. En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esta ley y que sean aplicables, según el caso, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades.
Parágrafo. En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio. Para el efecto anterior, la autoridad que haya impuesto la medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma." (Subrayas de la Sala)
De la lectura armónica de la anotada disposición se desprende que las autoridades ambientales allí enlistadas se encuentran habilitadas para imponer medidas preventivas solamente, toda vez que la definición de la sanción continuó radicada en cabeza de aquella que hubiese emitido el instrumento ambiental con fundamento en
el cual se desarrollan las actividades y tiene en su jurisdicción el control y vigilancia correspondiente.
Resulta entonces lógico que como consecuencia de este nuevo tratamiento se haya incorporado el traslado de la adopción de la medida preventiva a la autoridad competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su decreto.
Es entonces un procedimiento que se erige para garantizar el control absoluto sobre los impactos ambientales, pero que, a su vez, no desconoce la competencia propia de quien ha otorgado la licencia, permiso o autorización, al conservar la habilitación para el adelantamiento del procedimiento sancionatorio, si es del caso. Lo anterior, encuentra total coherencia en el diseño de la estructura del sistema ambiental, como quiera que es quien otorga el instrumento de protección el ente que conoce con precisión y al detalle el proyecto objeto de ese miramiento y por ende, es quien posee los elementos técnicos y jurídicos necesarios para la adopción de eventuales decisiones que reprendan las actuaciones que causen deterioro ecosistémico o redunden en la violación de las normativas que los gobiernan.
Ahora, el artículo 35 ibídem, dispone que una vez surtido el traslado enunciado, el ente competente puede ordenar su levantamiento, siempre que se acredite que han desaparecido las causas que las originaron; veamos:
"Artículo 35. Levantamiento de las medidas preventivas. Las medidas preventivas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron." (Subrayas de la Sala).
Correlato de lo expuesto, el trámite explicado supone las siguientes fases: (i) la adopción de una cautela por parte de las autoridades enlistadas en el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009, invocando la facultad de intervención a prevención, (ii) la remisión de esa decisión a la competente dentro de cinco (5) días siguientes a su expedición (entiéndase quien haya otorgado el instrumento de amparo) y (iii) la definición de la actuación en unos de dos sentidos: la posibilidad de que se continúe con un procedimiento sancionatorio propiamente dicho, en el cual incluso, puede modificarse la medida de acuerdo a las circunstancias propias de cada asunto o que la medida sea levantada, caso en el cual se exige que se acredite que las causas que la originaron ya hayan desaparecido.
Destaca esta Sala que aun cuando no se prevé un procedimiento con etapas probatorias o de intervención de terceros interesados, sí se impone una carga de motivación suficiente que apuntale la decisión hacia su levantamiento.
Se denota de lo revelado que el trámite de levantamiento de medidas en el escenario explicado no supone etapas como las que echa de menos el memorialista. En efecto, no se requiere una etapa probatoria y menos aún la vinculación o participación de la ciudadanía, de modo que el cargo así enrostrado no tiene vocación de prosperidad.
También se resolverá si es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo con fundamento en un concepto técnico sin que tal documento fuese conocido previamente por la autoridad que dictó la anotada medida.
Conforme se explicó previamente, no se halla ninguna disposición orientada a propiciar controversias técnicas sobre la medida adoptada y la decisión que a la postre tome la autoridad que tiene competencia sobre la herramienta de protección ambiental. Por el contrario, se deriva de lo explicado un control automático y por demás expedito, cuya finalidad no es otra que la de actuar conforme al mandato de salvaguarda del entorno ecosistémico.
En ese sentido, el cargo no halla prosperidad.
De otra parte, se determinará si es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo con fundamento en un concepto técnico elaborado antes de que se avocara conocimiento, fue el resultado de visitas que se practicaron también previo a esta decisión y se emitió sin la comparecencia de la autoridad que expidió la cautela.
Resolver tal cuestionamiento impone referir la secuencia de tiempo en que se produjeron las actuaciones que dieron lugar al acto que se enjuicia:
El 13 de agosto de 2012, el Municipio de San Luis emite la Resolución 000175, a través de la cual impone medida preventiva a prevención de suspensión de actividades a Cemex.
La ANLA efectúa una visita técnica los días 15 a 17 de agosto de 2012, cuyo asunto es "EVALUACIÓN DE MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES MINERAS"25.
Mediante Oficio 4120- E1-44002-2012, del 21 de agosto de 2012, el Municipio de San Luis remite la Resolución 000175 de 2012 a la ANLA para lo de su competencia.
Mediante Oficio 4120-E1-44117 del 22 de agosto de 2012, Cemex allega a la ANLA copia de la Resolución 000175 de 2012.
El 24 de agosto de 2012, la ANLA solicita al Municipio de San Luis traslado de las actuaciones para continuar con el procedimiento.
El 28 de agosto de 2012, el Municipio de San Luis remitió las mencionadas actuaciones.
El 3 de septiembre de 2012, la ANLA emite concepto 1452, con fundamento en las visitas efectuadas los días 15 al 17 de agosto de esa anualidad.
El 10 de septiembre de 2012, la ANLA expide el Auto 2829, a través del cual avoca conocimiento de la medida preventiva impuesta en ejercicio de la facultad a prevención por parte del Municipio de San Luis.
El 10 de septiembre de 2012, la ANLA profiere la Resolución 0742, por medio de la cual levanta la anotada medida preventiva suscrita por el ente territorial.
Al respecto, la Sala advierte que el fundamento del problema que plantea el ente territorial se corresponde con lo anotado y de hecho, no fue objeto de discusión en primera instancia. Sin embargo, no se encuentra irregularidad que ponga en peligro el derecho al debido proceso, en atención a que de cualquier manera la Resolución que
25 Folio 215 Tomo I, Cuaderno del Tribunal.
se acusa fue resultado de la valoración del mencionado concepto 1452, de la documentación que remitió el recurrente y Cemex, siendo entonces irrelevante que las visitas se hayan efectuado previo a que oficialmente el demandante haya remitido la Resolución 000175 a la ANLA, o que el concepto 1452 haya sido expedido con antelación al Auto 2829 de 2012, que avocó conocimiento o que a las visitas no se haya citado al Municipio.
Como quedó expresado, el trámite en cuestión no contempla un debate en torno a las pruebas o argumentos jurídicos de la autoridad que ha dictado la cautela ambiental, sino la constatación de las circunstancias de parte del titular de la competencia de control y la motivación de su decisión en uno de los dos sentidos también discernidos líneas atrás.
También se determinará si es nulo por trasgredir el debido proceso, el acto administrativo a través del cual se levanta una medida preventiva en materia ambiental que había sido impuesta en uso de la facultad a prevención, si la adopción de esa decisión se produjo el mismo día en que se avocó conocimiento.
En lo concerniente a este aspecto, debe precisar la Sala que contrario a lo que afirmó la ANLA en la contestación de la demanda y sin que sobre ello se haya pronunciado el Tribunal, el auto número 2829, por medio del cual se avocó conocimiento de la medida preventiva adoptada en ejercicio de la facultad a prevención por parte del Municipio de San Luis, sí se expidió el mismo día en que se profirió el levantamiento de la medida preventiva, esto es, el 10 de septiembre de 2012. De ello da cuenta la misma resolución que se enjuicia en sus considerandos (ver folio 4 vuelto del Tomo I).
No obstante, debe la Sala reiterar lo relacionado con la relevancia de un hecho como el que extraña el recurrente. De acuerdo con lo precisado en el numeral 8.5.1. de esta providencia, el trámite que fijó el Legislador en el año 2009 no preveía una serie de fases encaminadas a propiciar debates entre las autoridades ambientales involucradas. La exigencia del orden jurídico va encaminada a que en el evento de levantarse la medida, la decisión que en tal sentido se expida se encuentre debidamente motivada dado lo sumario del trámite administrativo bajo examen.
En consecuencia, no se estima así el cargo y por ende, se pasa a analizar el siguiente reparo.
De la violación del artículo 35 de la Ley 1333 de 2009
La Sala tendrá que disipar si es nulo por violación a norma superior, el acto que levanta una medida preventiva en materia ambiental, si para ello, según el demandante, no se comprobó que hubiesen desaparecido las causas que llevaron a la imposición de la medida, habida cuenta de que el Tribunal no apreció el CD adjuntado donde se evidencia la contaminación de la Quebrada Ojito de Agua, se omitió la valoración sobre la norma técnica utilizada para medir las vibraciones generadas por las voladuras llevadas a cabo por Cemex, no se señaló nada sobre un hecho importante, cual es que en el año 2000 las vibraciones superaron incluso, los límites de la norma técnica que estaba utilizado la litisconsorte y no mereció atención la declaración de la Coordinadora del Grupo de Infraestructura de la ANLA, en la que en palabras del accionante, se da cuenta de que los estudios ordenados por esa autoridad para determinar si existían filtraciones de las paredes de los Pit y si el caudal del agua del Río Chicalá se había reducido, estuvieron a cargo del presunto infractor lo cual devela un sesgo de parcialidad.
La forma en que se presenta el reproche a la sentencia apelada, conduce a la Sala a preguntarse si es cierto que el Tribunal omitió el análisis que exige el accionante.
Sobre las voladuras y las normas técnicas para la medición de las vibraciones, el Tribunal enlistó el material probatorio que reposaba en el expediente:
Más adelante manifestó lo siguiente al respecto:
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En lo atinente a la apreciación de la contaminación de la Quebrada El Ojito, se advierte que el Juzgador de Primera Instancia efectuó un pronunciamiento general acerca de sólidos encontrados en los cuerpos de agua y que, como ocurrió con los demás aspectos que dieron lugar a la adopción de la medida, concluyó que no se había demostrado el nexo causal que determinara que la actividad desplegada por Cemex había dado lugar a los impactos ambientales que se presentaban y por ende era menester levantar la medida de suspensión de las actividades extractivas a la anotada empresa:
Ciertamente, se colige de lo descrito que no es cierto que el a quo no haya ponderado las pruebas que echa de menos el Municipio en su escrito por lo que el cargo no tiene asidero.
Finalmente, sobre la declaración de la Coordinadora del Grupo de Infraestructura de la ANLA, en la que informa que Cemex estuvo a cargo de los estudios decretados en aras de establecer si existían filtraciones de las paredes de los Pit y si el caudal del agua del Río Chicalá se había reducido, se observa que se trata de una observación ajena al estudio de legalidad del acto que se enjuicia, toda vez que en lo resuelto por la ANLA en la Resolución 0742 de 2012, no se halla determinación en ese sentido; veamos:
ARTÍCULO PRIMERO. - Levantar la medida, preventiva consistente en la suspensión de las actividades de explotación minera realizada por la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. en el corregimiento de Payandé, jurisdicción del municipio de San Luis, departamento del Tolima, impuesta, a través del artículo primero de la Resolución 00175 del 13 de agosto de 2012, expedida por el alcalde municipal de San Luis, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Comunicar el contenido del presente acto administrativo al representante legal o apoderado debidamente constituido de la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., a la Alcaldía del municipio de San Luis, Tolima; a la
Personería del municipio de San Luis, Tolima; al corregimiento de Payandé, a la Gobernación del Tolima, a la Procuraduría Ambiental y Agraria del Tolima, a la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, a los señores José Agustín Ospina y Sonia Isabel Corrales y a la Agencia Nacional de Minería.
ARTÍCULO TERCERO. Publicar el contenido del presente acto administrativo en la Gaceta Ambiental de la página web de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA.
ARTÍCULO CUARTO. - La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos a partir de su comunicación que se entenderá surtida dentro de los cinco (5) días siguientes del envió del correo certificado. La constancia del envío se anexará al Expediente LAM 1499.
ARTÍCULO QUINTO: Contra lo establecido en el presente acto administrativo no procede recurso alguno.
En ese orden, se trata de un reproche del todo incongruente que ser{a despachado negativamente.
De las costas
Bajo ese panorama, vistos los artículos 188 del CPACA26 y el citado 365 del CGP27, en especial su numeral 8, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala
26 "Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil."
27 "Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
- La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
- En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
- Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
- En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
- Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
- Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
- Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción". (Subrayas de la Sala)
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
considera que hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho, toda vez que, a este respecto, se comprueba que la demandada (ANLA y Cemex) comparecieron a este proceso y en esta instancia, por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo 1887 de 200328, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a favor de la ANLA y Cemex, por este concepto y a cargo del Municipio de San Luis, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cada una. En lo demás, no se condenará, pues no están acreditados otros gastos o expensas.
Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica29: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto30, y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso31.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a las partes que integran el proceso.
28 "Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho".
29 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia del 13 de septiembre de 2018,
C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01.
30 Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013.
31 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección "A". Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS POR AGENCIAS EN DERECHO al Municipio
de San Luis, a favor de la ANLA y Cemex, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cada una, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 2 de mayo de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado Aclaro Voto
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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