NOTIFICACION PERSONAL EN VIA GUBERNATIVA - Requisitos para suplirla por la notificación por edicto: validez cuando se niega a firmar / FIRMA DEL QUE DEBE SER NOTIFICADO PERSONALMENTE - Validez de la notificación que hace improcedente la notificación por edicto
La actora fue citado para la notificación personal de la Resolución Núm. 1189 de 17 de octubre de 1995, a través de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, División de Documentación, en virtud de lo cual se hizo presente en esa dependencia el 25 de octubre de 1995, pero manifestó que no se notificaba de esa providencia sino que esperaba la notificación por edicto. La Sala reitera que la notificación personal es la principal, de donde la Corporación ha sostenido que la Administración no puede suplirla, a su arbitrio, por la notificación por edicto, dado el carácter subsidiario de ésta cuando es imposible realizar aquélla, para lo cual se han de cumplir los pasos y requisitos señalados en los artículos 44 y 45 del C. C. A. Por la misma razón vale decir ahora que surtida la notificación personal es innecesaria e improcedente la notificación por edicto para la misma persona inicialmente notificada y, dado que se está ante normas procesales, cuyo obedecimiento es obligatorio en todo caso como garantía y efectividad de los derechos a la igualdad y al debido proceso, no le está dado a las personas ni a las autoridades modificar los trámites que tienen regulación en esas normas, amén de que la buena fe, como regla de relación que obliga a un comportamiento correcto y leal entre las partes o los sujetos que participan de esa relación, vincula tanto a las autoridades como a los particulares en los asuntos a cargo de aquéllas.
NOTIFICACION POR EDICTO EN VIA GUBERNATIVA - Invalidez por error de la Dian al haber notificado personalmente aunque sin firma / RECURSO DE REPOSICION EN VIA GUBERNATIVA - Extemporaneidad: negación a firmar no quita validez a la notificación personal / CADUCIDAD DE LA ACCION - Contabilización desde notificación personal sin firma por negativa a hacerlo
En esas circunstancias, el error de notificar por edicto lo ya notificado personalmente en que incurrió la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, en la medida en que fue inducido por la actitud del representante de la actora ( al no firmar), no tiene validez alguna, como acertadamente lo consideró la DIAN al rechazar por extemporáneo el recurso de reposición, y menos a favor de quien lo causó, de allí que para todos los efectos la Sala considera que la notificación personal se surtió el 25 de octubre de 1995. Lo anterior significa que la actora estuvo en posibilidad real de presentar la demanda contra la resolución así notificada, amén del recurso de reposición, a partir del 26 de octubre de 1995, primero porque ya se había notificado de ella y, segundo, porque dicho recurso no es obligatorio, y como éste no lo interpuso dentro de los cinco (5) días siguientes a esa notificación, sólo le quedaba a su disposición la vía jurisdiccional, en orden a lo cual debía contar los cuatro (4) meses previstos en el artículo 136 del C. C. A., a partir del día siguiente al de la notificación, para efectos de la caducidad de la acción respectiva, término que iba hasta el 26 de febrero de 1996. Como la demanda fue presentada el 29 de mayo de 1997, es decir, más de un año y tres (3) meses después de vencido el aludido término, es evidente que lo fue extemporáneamente, es decir, cuando la acción se encontraba caducada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D.C., tres ( 3 ) de abril del dos mil tres ( 2003)
Radicación número: 76001-23-24-000-1997-03617-01(7256)
Actor: SOCIEDAD CHOCOLSA S.A.
Demandado: LA NACIÓN – DIAN
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA
La Sala decide el recurso de apelación que interpone la parte demandada contra la sentencia de 14 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo – Sala de Descongestión – sede Cali, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.- LA DEMANDA
La sociedad actora, mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el tribunal a quo para que acceda a las siguientes
I. 1. Pretensiones
Que declare la nulidad de los siguientes actos proferidos por la DIAN:
- Pliego de cargos núm. 0922 de 24 de agosto de 1995, contra la actora por posible violación del artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967 en relación con el ingreso ilegal de divisas en cuantía de US.1.277.283.oo con cargo a 11 registros de exportación.
- Resolución Núm. 1189 de 17 de octubre de 1995, mediante la cual el Jefe de la División de Cambios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, impone a la actora sanción de $216.555.783.93 por la infracción que le fue endilgada.
- Resolución núm. 8041 de 27 de diciembre de 1996, del Jefe de la División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual fue rechazado el recurso de reposición que interpuso la firma actora contra la anterior resolución, por extemporáneo.
I. 2. Hechos
Están referidos a las etapas surtidas en el procedimiento administrativo dentro del cual se produjeron los actos acusados, en cuyo expediente se acumularon dos actuaciones administrativas que se adelantaban por separado
I. 3. Normas violadas y concepto de la violación
Señala como violados los artículos 246 del Decreto 444 de 1967; 6 y 27 del Decreto 1746 de 1991; 28 y 44 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política, por razones que se resumen así:
La acción sancionatoria había prescrito por cuanto las investigaciones acumuladas se abrieron el 20 y 30 de septiembre de 1991, cuando ya se encontraba vigente el Decreto Ley 1746 de 4 de julio de 1991, de modo que no era aplicable el Decreto Ley 444 de 1967, como equivocadamente lo señala la entidad demandada, sino los artículos 6 y 27 del primero de esos dos decretos citados, pues las presuntas infracciones ocurrieron en 1988 y 1989 atendiendo los registros de exportación, y que la prescripción se interrumpe desde la notificación del pliego de cargos, diligencia que se surtió cuando ya había vencido con creces el respectivo término, además de que no se le notificó previamente a la investigada la existencia de la investigación, conforme el artículo 28 del C. C. A.
De otra parte, el INCOMEX remitió a la Superintendencia de Cambios varias resoluciones mediante las cuales declaró el incumplimiento de la obligación del reintegro y ordenó hacer efectiva la garantía constituida por ella, cuyas fechas son anteriores a la apertura de la investigación y a la fecha en que se efectuaron los reintegros, luego se declaró el incumplimiento de una obligación ya cumplida, se pretende dar aplicación a una norma que no se encontraba vigente, desconociéndose así los principios de favorabilidad y del non bis in idem.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada afirma que según el artículo 27 del Decreto 1746 de 1991, el procedimiento a seguir era el del Decreto Ley 444 de 1967, por existir auto de apertura de investigación en los términos de la Ley 333 de 1975 cuando aquél entró en vigencia; que ordenó hacer efectiva las pólizas de cumplimiento señalando que el pago de esta sanción no liberaba al exportador de su obligación de reintegrar ni de las demás sanciones a que hubiere lugar, que no se juzgó dos veces a la actora por el mismo hecho y que no se agotó la vía gubernativa por cuanto el recurso de reposición no fue presentado en tiempo, por lo cual fue rechazado.
Por lo tanto solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
III. LA SENTENCIA APELADA
El a quo considera que el recurso de reposición estuvo mal rechazado, por cuanto fue presentado en tiempo ya que el término para su interposición debía contarse desde la desfijación del edicto, al cual acudió la DIAN al considerar que la notificación personal no se había surtido legalmente, por lo tanto se le violó el derecho de defensa y contradicción, de donde consideró innecesario examinar los demás cargos, y procedió a declarar la nulidad de las resoluciones acusadas, al tiempo que se inhibió de resolver de fondo sobre el pliego de cargos por ser acto de trámite, en consecuencia, declaró que la actora no está obligada a pagar la multa que le fue impuesta.
IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN
IV. 1. El Procurador Delegado ante el a quo apeló la sentencia en cuanto se inhibe respecto del pliego de cargos, para que, en su lugar, se examine el fondo de la demanda con relación al mismo, debido a que conforma un acto complejo con las resoluciones impugnadas.
IV. 2. La demandada argumenta que el recurso de reposición sí fue interpuesto extemporáneamente porque la notificación personal se surtió el 25 de octubre de 1995, día en que el representante de la actora se hizo presente en la oficina a la cual fue citado, pero se negó a formalizar la notificación personal como lo indican las funcionarios que lo atendieron; que el recurso de reposición no era obligatorio para agotar la vía gubernativa y que las circunstancias que rodearon la notificación no le cerraron a la actora el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, pide que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSION
La entidad demandada insiste en los argumentos expuestos en la sustentación del recurso, así como en las peticiones formuladas en éste.
VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación, tras resumir la actuación procesal, concluye que si bien el representante legal de la actora no permitió que se levantara el acta respectiva, la notificación personal en cuestión estuvo bien hecha, pero que se debe confirmar la sentencia apelada por prescripción de la acción sancionatoria, por considerar que la normativa aplicable al asunto sub examine es el Decreto Ley 444 de 1967 y la Ley 33 de 1975 por haberse iniciado la investigación antes de la vigencia del Decreto 1746 de 1991, y cuando se expidió la decisión sancionatoria, 17 de octubre de 1995, y cobró firmeza, 30 de enero de 1997, ya se había vencido el término de 4 años previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1975, y su prórroga por otro tanto establecido en el artículo 2º ibídem, que lo había sido el 1º de octubre de 1995, como quiera que la segunda investigación se había abierto el 30 de septiembre de 1991.
Por lo demás manifiesta su disentimiento con el recurso interpuesto por su homólogo en la primera instancia respecto del pliego de cargos, por considerar que éste es un acto de trámite.
VII.- DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
VII. 1ª. La cuestión de fondo
La Sala debe determinar previamente si fue conforme a la ley el rechazo del recurso de reposición contra el acto administrativo demandado, para luego, y conforme a la respuesta que se dé a dicha cuestión, verificar si la acción sancionatoria caducó o no en este caso.
VII. 2. Respecto del primer aspecto, la Sala advierte que el uso del recurso de reposición no es obligatorio para agotar la vía gubernativa, de donde resulta irrelevante para ese efecto discutir si estuvo o no bien rechazado, por cuanto en cualquiera de las dos situaciones posibles el recurrente puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto recurrido, como en efecto lo ha hecho la actora en el sub lite.
Además, si la Administración rechaza de manera infundada ese recurso, se puede considerar que aquélla le impidió al interesado hacer uso del mismo, al tenor del artículo 135, inciso tercero, del C. C. A. y que en virtud de ese precepto éste podía demandar directamente el acto impugnado, de modo que el rechazo de un recurso de la vía gubernativa no constituye en sí mismo causal de nulidad de dicho acto.
En consecuencia, independientemente de que el recurso de reposición haya sido o no bien rechazado a la actora por la DIAN, las razones aducidas por el tribunal a quo para declarar la nulidad del acto enjuiciado no son pertinentes, pues ello permite simplemente considerar al accionante libre de la carga de agotar la vía gubernativa, es decir, facultado para demandar directamente ese acto, aunque tratándose del recurso de reposición resulta indiferente, como atrás se explicó, dado que no es necesario, según los artículos 51, inciso último, y 63 del C. C. A. hacer uso de dicho recurso.
La Sala considera que, precisamente, debe dejarse en claro la fecha de notificación del acto sancionatorio. Sobre el particular consta en el plenario que el representante legal de la actora fue citado para la notificación personal de la Resolución Núm. 1189 de 17 de octubre de 1995, a través de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, División de Documentación, en virtud de lo cual se hizo presente en esa dependencia el 25 de octubre de 1995, pero manifestó que no se notificaba de esa providencia sino que esperaba la notificación por edicto (folio 339).
La Administración de Impuestos citada fijó un edicto como consecuencia de la actitud renuente de la actora, con la parte resolutiva del aludido acto, el día 30 de octubre de 1995 y lo desfijó el 14 de noviembre siguiente, después de lo cual remitió a la DIAN tales diligencias con el recurso de reposición que interpuso la actora atendiendo la desfijación del edicto.
En virtud de solicitud de la DIAN, las dos funcionarias que tuvieron a cargo la diligencia de notificación personal se ratificaron en el contenido de la certificación o constancia que dejaron sobre el particular y manifestaron que el representante legal de la actora tuvo ese día, 25 de octubre de 1995 pleno conocimiento del contenido de la resolución objeto de la diligencia ( folio 354 ).
Así las cosas, es evidente que la notificación personal se surtió en cuanto la sociedad afectada fue enterada por conducto de su representante legal del contenido del acto administrativo en mención, en cuya parte resolutiva se encuentra, además, la información de ley concerniente al recurso que procedía contra el mismo, lo cual es precisamente el objeto sustancial de esa diligencia, que el afectado tenga conocimiento directo del texto del acto de que se trate y de los recursos que contra él procedan, de suerte que la negativa del interesado a firmar el acta de la diligencia de notificación no desvirtúa ésta, si se deja constancia por el funcionario que estuvo a cargo de la diligencia, que en este caso fueron dos, quienes así lo certifican, documento que se presume cierto mientras no se demuestre lo contrario, observándose al punto que la actora ni siquiera lo ha controvertido.
La Sala reitera que la notificación personal es la principal, de donde la Corporación ha sostenido que la Administración no puede suplirla, a su arbitrio, por la notificación por edicto, dado el carácter subsidiario de ésta cuando es imposible realizar aquélla, para lo cual se han de cumplir los pasos y requisitos señalados en los artículos 44 y 45 del C. C. A. Por la misma razón vale decir ahora que surtida la notificación personal es innecesaria e improcedente la notificación por edicto para la misma persona inicialmente notificada y, dado que se está ante normas procesales, cuyo obedecimiento es obligatorio en todo caso como garantía y efectividad de los derechos a la igualdad y al debido proceso, no le está dado a las personas ni a las autoridades modificar los trámites que tienen regulación en esas normas, amén de que la buena fe, como regla de relación que obliga a un comportamiento correcto y leal entre las partes o los sujetos que participan de esa relación, vincula tanto a las autoridades como a los particulares en los asuntos a cargo de aquéllas.
En esas circunstancias, el error de notificar por edicto lo ya notificado personalmente en que incurrió la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, en la medida en que fue inducido por la actitud del representante de la actora, no tiene validez alguna, como acertadamente lo consideró la DIAN al rechazar por extemporáneo el recurso de reposición, y menos a favor de quien lo causó, de allí que para todos los efectos la Sala considera que la notificación personal se surtió el 25 de octubre de 1995.
Lo anterior significa que la actora estuvo en posibilidad real de presentar la demanda contra la resolución así notificada, amén del recurso de reposición, a partir del 26 de octubre de 1995, primero porque ya se había notificado de ella y, segundo, porque dicho recurso no es obligatorio, y como éste no lo interpuso dentro de los cinco (5) días siguientes a esa notificación, sólo le quedaba a su disposición la vía jurisdiccional, en orden a lo cual debía contar los cuatro (4) meses previstos en el artículo 136 del C. C. A., a partir del día siguiente al de la notificación, para efectos de la caducidad de la acción respectiva, término que iba hasta el 26 de febrero de 1996.
Ahora bien, como la demanda fue presentada el 29 de mayo de 1997, es decir, más de un año y tres (3) meses después de vencido el aludido término, es evidente que lo fue extemporáneamente, es decir, cuando la acción se encontraba caducada. Al efecto, vale resaltar que los términos procesales no son susceptibles de ser establecidos a voluntad de los sujetos procesales sino en virtud de los supuestos previstos en las normas que los regulan, normas que obligan tanto a la Administración como a los administrados, de modo que no son de recibo maniobras de una u otra parte tendientes a eludirlas, de allí que la jurisdicción, en el caso de la Administración, sancione con la nulidad y sus consecuencias, las que provienen de ella.
En ese orden de ideas, se puede afirmar que los afectados no pueden prorrogar el término de caducidad de la acción mediante la interposición extemporánea de los recursos de la vía gubernativa, salvo que esa extemporaneidad obedezca a caso fortuito o fuerza mayor, más cuando el rechazo de los recursos equivale a su no presentación, según lo ha establecido esta jurisdicción, y que la decisión de rechazo de suyo no modifica ni confirma el acto recurrido, pues nada decide de fondo, luego no se integra al mismo, de modo que cuando ese rechazo obedece a su extemporaneidad y así se le hace saber al interesado dentro del término de caducidad de la acción mediante la notificación del auto de rechazo, se entiende que el término de caducidad se debe contar desde la notificación del acto definitivo.
En esas circunstancias del proceso, la Sala no puede más que, con fundamento en el artículo 164 del C. C. A., declarar oficiosamente la excepción de caducidad de la acción incoada, ya que ese fenómeno extintivo le impide asumir el examen del fondo del asunto, de donde, en consecuencia, se inhibirá para el efecto.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DECLARASE de oficio la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, INHIBESE de decidir el fondo de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Reconócese personería a la abogada PATRICIA DEL PILAR ROMERO ANGULO como apoderada de la parte demandada, en los términos del memorial poder que obra a folio 11 de este cuaderno.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 3 de abril del 2003.
MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
