CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
CONSEJERO PONENTE : ROBERTO MEDINA LOPEZ
FECHA : Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de
dos mil dos (2002)
RADICACIÓN No. : 76001-23-31-000-2001-2271-01(2936)
ACTOR : LUIS ORISON ARIAS BONILLA
DEMANDADO : GERENTE DE TELECOMUNICACIONES
Apelación Sentencia
Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado y EMCALI EICE ESP, contra la sentencia del 28 de febrero de 2002 del Tribunal Administrativo del Valle.
ANTECEDENTES
La demanda
El ciudadano Luis Orison Arias Bonilla, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle, la nulidad de la Resolución No. 001421 del 30 de mayo de 2001, expedida por el representante legal (Agente Especial) de EMCALI EICE ESP, designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se nombró al señor Alvaro Eslava Múnera como Gerente de Telecomunicaciones.
Fundamenta su demanda en la violación de los artículos 29, inciso 2, y 31 del Decreto 2400 de 1968 y 25 lit. c), 53-1, 121 y 122 del Decreto 1950 de 1973, porque para la fecha de su nombramiento el señor Eslava Múnera tenía mas de 65 años y era pensionado de EMCALI, lo que le impedía ejercer el cargo asignado.
En capítulo especial de la demanda solicitó la suspensión provisional, que fue negada por el Tribunal por falta de prueba de los supuestos de hecho que sustentan la solicitud, específicamente en relación con la fecha de nacimiento del demandado, con lo cual no se cumplía el requisito señalado por el artículo 152-2 del C.C.A.
Contestación de la demanda
La entidad y el demandado, en forma separada, a través de apoderado, proponen las excepciones de mérito que denominan Carencia de Acción, por no existir los derechos sustantivos pretendidos en la demanda, legalidad del acto, por no ser contrario a la Constitución, ni a las leyes, ni a la doctrina legal mas probable, y las demás que se demuestren en el proceso.
Fundamentan su defensa en que la prohibición para los jubilados de reintegrarse al servicio oficial no rige para los cargos departamentales, ni municipales, con base en sentencia del 24 de marzo de 1983, expediente 959, de esta Corporación, según la cual la prohibición para los jubilados de reintegrarse al servicio oficial se refiere exclusivamente a la Rama Ejecutiva Nacional y que los servidores del orden local se rigen por las normas pertinentes de la Ley 6ª de 1945, Decreto 1600 (Art. 12) y 2767 del mismo año, Ley 65 de 1946, Ley 24 de 1947 (art. 1°), Ley 72 de 1947 (art. 21), D. 1160 de 1947, D. 2921 de 1948, Ley 4ª de 1966, Ley 4ª de 1976, D.E. 1732 de 1960, de conformidad con el artículo 65 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año. También citan el fallo de esta Corporación del 7 de junio de 1980, relativa al ámbito de aplicación de la reforma administrativa de 1968, expediente 7397.
Los argumentos de la contestación son reiterados en los alegatos.
El concepto de la Procuraduría
El Procurador Judicial Veinte ante el Tribunal está de acuerdo con la defensa, advirtiendo que las restricciones como la que fundamenta la demanda no pueden ser aplicadas por extensión o analogía. Cita además la decisión de esta Corporación, Sección Segunda, del 1° de marzo de 2001, aportada por las apoderadas de la parte demandada (folio 64), que declara la nulidad de un acto de retiro por edad de un empleado de la Fiscalía General de la Nación.
La sentencia recurrida
El Tribunal Administrativo del Valle declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró la nulidad de la Resolución No. 001421 del 30 de mayo de 2001 de EMCALI EICE E.S.P.
Teniendo en cuenta que EMCALI es una empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal, conforme al Acuerdo No. 34 del 15 de enero de 1999 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, y que el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hace aplicable a sus servidores el régimen de administración de personal contenido en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, deduce el Tribunal que el impedimento de la edad de 65 años para ejercer cargos públicos es aplicable al caso que se analiza; concluye que el acto demandado infringe tal impedimento y por tanto es nulo.
La impugnación
Las apoderadas de la parte demandada sustentan su recurso en la inexistencia de norma legal expresa que defina el problema jurídico planteado en el caso del señor Eslava Múnera, porque la Ley 443 de 1998, que permite la aplicación extensiva de los Decretos 2400 de 1998 y 1950 de 1973 se refiere únicamente a los cargos de carrera, y el de Gerente de Telecomunicaciones, para el que fue designado el señor Eslava, es de libre nombramiento y remoción conforme al Manual de Funciones de EMCALI. Advierten sobre el mandato del artículo 230 constitucional, según el cual los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley, y el error de emplear la analogía cuando el caso concreto regulado por la ley constituya una excepción a una regla general.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle que declaró la nulidad de la resolución demandada; se apoya en la sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995 de la Corte Constitucional que declaró exequible la norma que incluyó como causal de retiro forzoso del servicio la edad de sesenta y cinco (65) años, y en la que además se analizó la aplicación y vigencia del Decreto 2400 de 1968 y la extensión de su cobertura ordenada en el artículo 2° de la Ley 27 de 1992, a servidores de la Rama Ejecutiva vinculados a los órdenes departamental, distrital y municipal.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.
El acto acusado
Es la Resolución No. 001421 del 30 de mayo de 2001, expedida por el representante legal para EMCALI EICE E.S.P., por la cual se nombró al señor Alvaro Eslava Múnera como Gerente de Telecomunicaciones, que fue declarado nulo en la sentencia recurrida, por violación de los artículos 29, inciso 2, y 31 del Decreto 2400 de 1968 y 25 lit. c), 53-1, 121 y 122 del Decreto 1950 de 1973, aplicables a este caso por disposición del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, porque para la fecha del nombramiento el señor Eslava Múnera tenía mas de 65 años de edad.
Análisis de la impugnación
El planteamiento de las apelantes obliga el examen de las normas creadoras del impedimento para ocupar cargo público por haber alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años, y su aplicación al caso concreto del demandado, que fue nombrado para un cargo de libre nombramiento y remoción de una empresas industrial y comercial del Estado del orden municipal, categoría a la que pertenece el de Gerente de Telecomunicaciones de EMCALI.
Al respecto se observa:
1°.- El acceso a un cargo público es derecho ciudadano fundamental, consagrado en el artículo 40-7 de la Constitución Política, que dispone expresamente:
"Artículo 40.- Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
…
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. …."
La regla general, pues, es la de que toda persona que supere los 18 años de edad, cuando se adquiere la ciudadanía, mientras no haya renunciado a la nacionalidad colombiana, ni haya sido suspendido de su ciudadanía, puede ejercer el derecho de sufragio, puede ser elegido y puede desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción, como se desprende de los artículos 98 y 99 de la misma Carta. Entonces, prima facie, la aptitud para ocupar cargos públicos es derecho de todo ciudadano, derecho que solamente la ley puede restringir por vía excepcional cuando implante condiciones especiales, como la edad para entrar a ejercerlos o para retirarse de ellos.
Ahora bien, las autoridades están instituidas para proteger los derechos de todas las personas y asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares, como dispone el artículo 2º de la Carta, de tal manera que les está prohibido establecer o exigir, para el ejercicio de los derechos, requisitos adicionales a los establecidos en la Constitución, de acuerdo con los artículos 6º y 84 ibídem.
2°.- La competencia para señalar la edad de retiro forzoso es del legislador, dentro de la facultades asignadas en el artículo 125 de la misma Carta; así lo han manifestado esta Corporación y la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades(1).
El Decreto 2400 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en uso de las atribuciones que le confirió el Congreso Nacional, de acuerdo con la Carta del 86, en su artículo 31 dispone en relación con los funcionarios y empleados de la Rama Ejecutiva:
Decreto Ley 2400 de 1968
"Artículo 31.- Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. ….
"Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto." (2)
La norma transcrita fue reglamentada por el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, que establece:
"Artículo 122.- La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año".
Se consagra un impedimento general para el desempeño de cargos públicos, salvo los de la rama ejecutiva del poder público antes señalados, en principio aplicable únicamente a los servidores de la rama ejecutiva del orden nacional, pero que se extendió a los demás sectores de la función pública por medio del artículo 2° de la Ley 27 de 1992.
Dice la citada norma:
"LEY 27 DE 1992 (diciembre 23)
Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones"
........
Artículo 2. De la cobertura .Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales.
....."
La Ley 27 de 1992 fue derogada expresamente por la Ley 443 de 1998, en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, pero mantuvo la vigencia del régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968, aplicable en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal de la Rama Ejecutiva, y a sus entes descentralizados. Dicen así las normas pertinentes:
"Artículo 3º. Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primera, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a las anteriores.
..."
"Artículo 87. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.
Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a las que se refiere el artículo 3º. de la presente ley".
(subrayas fuera del texto).
3°.- Las apelantes, haciendo una errónea interpretación del artículo 3° de la Ley 443 de 1998, afirman que reduce su campo de aplicación a los empleos definidos como de carrera; sin embargo, la atenta lectura de la norma confirma que la restricción solo se refiere al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles.
4°.- Como quedó claramente establecido en la sentencia apelada, EMCALI EICE, E.S.P., es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, conforme a los artículos 4° del Acuerdo 14 de 1996 y 1° del Acuerdo 34 de 1999 del Concejo Municipal de Cali, aportados al expediente en copia auténtica (Cuaderno No. 3) y que contienen el Estatuto Orgánico de la empresa.
Acorde con el ordenamiento general, el artículo 16 del Acuerdo 34 de 1999 antes citado establece textualmente en relación con el régimen de sus trabajadores:
ARTICULO DIECISÉIS: Régimen Legal de los Trabajadores. El régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE será el que le corresponda al artículo 5°, inciso 2°, del Decreto 3135 de 1968. La regla general será la de los trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen labores de dirección, confianza y manejo en los siguientes cargos:
Gerente General
Asistentes de Gerencia
Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios
Gerentes de Área
Secretarios Generales
Director Centro de Informática
Director Administrativo y Financiero
Directores de Servicios
Subgerentes de Servicio
Jefe de Oficina de Control Interno
Jefes de Oficina de Control Disciplinario
Jefes de Departamento.
...."
Conforme a lo anterior, las normas del Decreto 2400 de 1968 y de su reglamentario 1950 de 1973 rigen para todos sus servidores que tengan la calidad de empleados públicos.
5°.- De manera que, habiéndose demostrado igualmente en el proceso, que el señor Eslava Múnera nació el 22 de diciembre de 1935 y que para la fecha en que fue nombrado Gerente de Telecomunicaciones de EMCALI superaba la edad de sesenta y cinco (65) años, resulta evidente que ese acto viola el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973. La edad del demandado se probó con la partida eclesiástica de nacimiento de la Parroquia de San Diego de Bogotá (folio 62 Cuaderno No. 3), que constituye documento idóneo según el artículo 105 del decreto 1260 de 1970.
Se deduce en consecuencia que los argumentos de las recurrentes no tienen soporte jurídico y por tanto se debe confirmar la sentencia del Tribunal.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del 28 de febrero de 2002.
Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Presidente
MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ
DARIO QUIÑONES PINILLA
VIRGILIO ALMANZA OCAMPO
Secretario
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Ver sentencias de fechas 17 de agosto de 2000 (Exp. 2342), 7 de septiembre de 2001 (Exp. 2585), y 25 de enero de 2002 (Exp. 2561), de esta Sala, y C-329/95, C-351/95 y C-564/97 de la Corte Constitucional.
2 La excepción consagrada en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, comprende las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales o comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios antes referidos.
