Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 55030 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C

CONSEJERA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A. (antes, Industrias del Maíz S.A.,

Corn Products Andina)
Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Referencia: Controversias contractuales ? CPACA

TEMAS: DEBIDO PROCESO EN MATERIA SANCIONATORIA ? Desarrollado a partir del artículo
29 de la Constitución Política y luego incorporado al ordenamiento jurídico en el artículo 17 de Ley
1150 de 2007, como el derecho del contratista a ser escuchado en un procedimiento mínimo antes
de la adopción de una sanción, con el que se garantice su derecho de contradicción y defensa
respecto de los elementos de incumplimiento que se le endilgan. MULTA ? Sanción pecuniaria
impuesta por la Administración al contratista con ocasión de incumplimientos parciales durante la
vigencia del plazo contractual, con el objeto de conminarlo al cumplimiento oportuno y adecuado de
sus obligaciones. INTERESES REMUNERATORIOS - Su reconocimiento no opera de pleno
derecho, dado que, por su naturaleza y función, requiere de la existencia de una estipulación negocial
expresa o una disposición legal que así lo establezca. ACTUALIZACIÓN DE PERJUICIOS ? Procede
cuando la decisión condenatoria de primera instancia ha sido confirmada en sede de apelación y el
consecuente reconocimiento pecuniario efectuado no ha sido objeto de cuestionamiento específico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante
como por la entidad demandada contra la sentencia del 24 de febrero de 2014,
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se
accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El presente proceso versa sobre la legalidad de las resoluciones mediante las
cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en lo sucesivo, ICBF) impuso
una multa al contratista, ahora demandante, en el marco del contrato de concesión
celebrado entre las partes para llevar a cabo la operación de dos plantas destinadas
a la producción y distribución de bienestarina a nivel nacional, como consecuencia
de la presencia de un conservante ?ácido sórbico? en algunos lotes del producto
alimenticio.

La parte accionante considera que tales actos administrativos adolecen de nulidad,
por haber sido proferidos en contravención del debido proceso y sin una motivación
suficiente que permitiera acreditar, de manera clara y objetiva, la configuración del
incumplimiento que dio lugar a la sanción. Como medida de restablecimiento del
derecho, solicita la devolución de la suma compensada por concepto de la multa
impuesta durante la ejecución contractual, debidamente indexada conforme el IPC,

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

el reconocimiento de interés moratorios y remuneratorios, así como la adopción de
medidas orientadas a la reparación de su buen nombre.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. El 13 de marzo de 20131, Ingredion Colombia S.A. (antes Industrias del Maíz
S.A., Corn Products Andina ?en adelante Industrias del Maíz S.A.?) presentó
demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra
el ICBF, con las siguientes pretensiones (se transcriben de forma literal, incluso
con posibles errores):

"PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 314 del 27 de
enero de 2011 y 2240 de 13 de junio de 2011, proferidas por el ICBF.

SEGUNDA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la pretensión primera principal,
se declare que el ICBF incumplió el Contrato 894 de 2007 al haber impuesto de forma
ilegal a INDUSTRIAS DEL MAIZ S.A. una multa contractual.

TERCERA PRINCIPAL. Que, como consecuencia de la pretensión primera principal,
se condene al ICBF a restituir a INDUSTRIAS DEL MAÍZ, el valor de la suma de la
multa impuesta en las Resoluciones censuradas, la misma que fue compensada por
la parte demandada durante la ejecución del Contrato 894 de 2007. Dicha suma
deberá ser debidamente actualizada, incluyendo los correspondientes intereses
corrientes y/o moratorios, y demás valores a que haya lugar. Por lo demás esa suma
al 12 de noviembre de 2012 ascendía a los siguientes valores:

? [...] $984?164.625, por concepto del costo de capital del monto de la multa, sin

incluir aún los intereses legales.

? [...] $50?088.941, por concepto de indexación sobre el capital del monto de la
multa [...], según consta en la certificación de la contadora de INDUSTRIAS DEL
MAÍZ S.A. [...].

? [...] $80´045.420.00, por concepto de los intereses corrientes sobre el capital del
monto de la multa [...], según consta en la certificación de la contadora de
INDUSTRIAS DEL MAÍZ S.A [...].

? [...] $160?090.840, por concepto de los intereses moratorios sobre el capital del
monto de la multa [...], según consta en la certificación de la contadora de
INDUSTRIAS DEL MAIZ S.A [...].

CUARTA PRINCIPAL. Que, como consecuencia de la pretensión primera principal,
se ordene al ICBF, a través de medios de comunicación nacional de difusión radial,
televisiva y escrita, informar respecto de la nulidad de los actos demandados,
incluyendo las razones de ilegalidad respectivas, como medida del restablecimiento
del buen nombre de mi representada [...].

QUINTA PRINCIPAL. Que, como consecuencia de la pretensión primera principal, se
ordene al ICBF, informar mediante comunicación escrita, a Colseguros S.A., a la
Cámara de Comercio de Cali [...] y a la Procuraduría General de la Nación, la decisión
de la nulidad de los actos demandados, incluyendo las razones de ilegalidad
respectivas.

1 Fl 451 a 489, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

SEXTA PRINCIPAL. Que, como consecuencia de la pretensión primera principal, se
ordene al ICBF, publicar a su costa, en el Diario Oficial, una nota señalando la decisión
de la nulidad de los actos demandados, incluyendo las razones de ilegalidad
respectivas".

1.2. En síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

1.2.1. El 14 de diciembre de 2007, tras haber resultado vencedora de un proceso
de licitación pública, Industrias del Maíz S.A. celebró con el ICBF el contrato de
concesión 894 de 2007, cuyo objeto consistía en la operación de dos plantas para
la producción de bienestarina y su distribución a nivel nacional, por un término de
cinco años.

1.2.2. El 16 de diciembre de 2010, la Contraloría General de la República, en
ejercicio de su función de advertencia, informó al ICBF que había ordenado al
INVIMA realizar pruebas técnicas a diversas muestras de la bienestarina producida
por Industrias de Maíz S.A., cuyo resultado reveló la presencia de aproximadamente
51.1 mg/kg de ácido sórbico; cantidad considerablemente alta para un producto que,
como se indicaba en el etiquetado, no debía incluir conservantes y/o preservantes,
por lo que solicitó tomar las previsiones necesarias, teniendo en cuenta que se
encontraba de por medio la salud de niños y adultos mayores beneficiarios de los
programas de alimentación del ICBF, a quienes se les podría ocasionar perjuicios.

1.2.3. El 20 de diciembre de 2010, la interventoría y el ICBF, en comunicaciones
independientes, remitieron a Industrias de Maíz S.A. el oficio emitido por el ente de
control y, con base en su contenido, la requirieron para que ofreciera explicaciones
con respecto al posible incumplimiento derivado de la utilización de ácido sórbico
como conservante de la bienestarina producida, pese a que la etiqueta del producto
afirmara que no contenía aditivos ni preservativos.

1.2.4. El 21 de diciembre de 2010, Industrias de Maíz S.A., en oficios separados,
respondió los requerimientos realizados por la interventoría y el ICBF, afirmando
que en el proceso productivo de la bienestarina nunca había empleado acido sórbico
y que este tampoco había sido utilizado por los proveedores de materias primas;
por tanto, solicitó que le fueran remitidos los análisis de laboratorio elaborados por
el INVIMA, pues posiblemente los resultados allí obtenidos fueron consecuencia de
errores en la toma de muestras, lo que implicaría la necesidad de realizar un nuevo
estudio de laboratorio (contramuestras).

1.2.5. El 21 de diciembre de 2010, el ICBF le solicitó al INVIMA la remisión de una
copia de los análisis de laboratorio realizados a las muestras físicas de bienestarina,
así como la práctica de un concepto técnico que permitiera determinar el origen del
ácido sórbico en dicho suplemento alimenticio y, además, establecer el impacto que
una concentración de 51.1 mg/kg podría tener en la salud de los consumidores.

1.2.6. El 23 de diciembre de 2010, el INVIMA remitió al ICBF los análisis de
laboratorio solicitados y manifestó que no era posible identificar, mediante un nuevo

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

análisis, el origen del ácido sórbico en la bienestarina, pues no contaba con las
fichas técnicas de las materias primas utilizadas y suministradas por los diferentes
proveedores; además, señaló que las cantidades de ácido sórbico detectadas, las
cuales oscilaban entre 17.9 mg/kg y 69.4 mg/kg no representaban riesgo para la
salud de los consumidores, conforme lo dispuesto en la Resolución 4125 de 1991
del Ministerio de Salud, que establecía que la cantidad máxima permitida de ácido
sórbico en alimentos es de 1000 mg/kg.

1.2.7. El 28 de diciembre de 2010, Industrias del Maíz S.A. remitió al ICBF y a la
interventoría unas pruebas de laboratorio que había encargado particularmente y
que fueron realizadas por Ecoquímica Ltda. sobre los mismos lotes de bienestarina
que el INVIMA afirmó contenían acido sórbico. En esta contramuestra, que se basó
en una metodología diferente a la utilizada por el INVIMA, se concluyó que "no hay
ninguna adición de ácido sórbico en el producto de bienestarina y que las mínimas
trazas reportadas [encontradas en 3 de los 16 lotes analizados] pueden obedecer a
la presencia natural de dicho componente en algunos vegetales".

1.2.8. El 12 de enero de 2011, el ICBF citó a Industrias del Maíz S.A. a una audiencia
de garantía del debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos
17 de la Ley 1150 de 2007 y 87 del Decreto 2474 de 2008, con el propósito de que
rindiera descargos por el incumplimiento derivado "de la confirmación [tanto por
parte del INVIMA como por Ecoquímica Ltda.] de la presencia de ácido sórbico en
pequeñas cantidades en el producto terminado (bienestarina) como en las materias
primas", lo que, para el demandante, circunscribía el alcance de la audiencia que se
pretendía adelantar.

1.2.9. El 17 de enero de 2011, el ICBF celebró la audiencia correspondiente, en
cuyo desarrollo Industrias del Maíz S.A. expresó su preocupación por la violación
del debido proceso, en tanto que, por un lado, se cuestionaron temas que no habían
sido previamente informados ni advertidos en la citación realizada, relacionados con
el incumplimiento de algunas cláusulas contractuales y disposiciones contenidas en
el anexo técnico del pliego de condiciones; y, por otro lado, "tampoco existía claridad
de si la audiencia tenía por objeto [...] la imposición de una multa o la declaratoria
de incumplimiento". Sobre este último punto, el funcionario instructor de la audiencia
precisó categóricamente que su objeto consistía en escuchar los descargos de la
concesionaria en relación con el incumplimiento que se le atribuía, y que, si este se
verificaba, se convocaría a otra "audiencia para cualquiera de tres propósitos:
imposición de multa, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o ambas cosas, y
por supuesto se les citará haciendo referencia a ese procedimiento".

1.2.10. El 27 de enero de 2011, sin que se hubiera celebrado la segunda audiencia
anunciada y que estaba prevista en el manual de contratación de la entidad, el ICBF
profirió la Resolución 314 de 2011, a través de la cual impuso una multa a Industrias
del Maíz S.A., equivalente al 0.15305% del valor del contrato, suma que ascendía
a $984?164.625. La decisión se fundamentó en los resultados del análisis realizado
por el INVIMA, los cuales confirmaron la presencia de ácido sórbico en las muestras
de bienestarina, así como en un informe elaborado por la interventoría el 21 de

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

enero de 2011, el cual, según la demanda, " no fue dado a conocer a Industrias del
Maíz, conculcando una vez más su derecho de contradicción y por ende el de
defensa y al debido proceso, puesto que [...] se realizaron nuevos señalamiento en
cuanto a las disposiciones que presumiblemente la concesionaria había
incumplido".

1.2.11. El 1º de marzo de 2011, Industrias del Maíz S.A. interpuso recurso de
reposición contra la resolución antedicha, con base en los siguientes argumentos:
(i) se vulneró el debido proceso del concesionario al no realizarse la segunda
audiencia anunciada por la misma entidad contratante y que estaba prevista en su
manual de contratación; (ii) aunque el ICBF justificó su convencimiento de que las
muestras de bienestarina contenían ácido sórbico en el análisis realizado por el
INVIMA, al cual le otorgó prevalencia sobre el remitido por el concesionario, en
virtud de lo previsto en el numeral 1.5.4. del anexo técnico del pliego, lo cierto es
que esa prevalencia procedía exclusivamente en "análisis microbiológicos y no a los
eventos en los que se cuestionan aspectos físico-químicos, como es el caso de la
presencia del ácido sórbico"; y (iii) se ignoró que el numeral 1.4.6. del anexo técnico
del pliego establecía que para resolver discrepancias relativas a aspectos físicos o
químicos del producto debía realizarse un análisis de laboratorio de contramuestras
y muestra testigo del lote objeto de controversia y dirimir la controversia con base
en los resultados de este estudio, procedimiento que no se adelantó.

1.2.12. El 3 de junio de 2011, en cumplimiento de una solicitud de pruebas, el
INVIMA remitió al ICBF nuevos análisis de laboratorio (contramuestras) a "los
mismos lotes de bienestarina en los que la Contraloría dijo estar presente el ácido
sórbico, sin que se evidenci[ara] la presencia de este [conservante], con las
características mínimas que permitan determinar su identificación".

1.2.13. El 10 de junio de 2011, el INVIMA presentó algunas aclaraciones en relación
con la comunicación precedente, entre las que destacan: (i) que la diferencia de
resultados entre la primera muestra y la contramuestra no tenía una justificación
desde el punto de vista técnico; y (ii) que "el ácido sórbico tiende a oxidarse en
alimentos y degradarse, dependiendo de ciertas condiciones y en ciertas frutas".

1.2.14. El 13 de junio de 2011, el ICBF profirió la Resolución 2240 de 2011, mediante
la cual confirmó la multa impuesta, acto administrativo que, afirma el libelo, fue
dictado sin ningún parámetro o metodología de dosificación distinto al de su libre
arbitrio, pues consideró que, a pesar de que la contramuestra realizada por el
INVIMA a los lotes de bienestarina no arrojó la presencia de ácido sórbico, ello no
desvirtuaba el hecho de que en la primera muestra se hubiera encontrado la
presencia de dicho conservante, dado que, como bien lo explicó la autoridad
alimentaria, este componente tiende a oxidarse con el tiempo.

1.2.15. Finalmente, en su demanda Industrias del Maíz S.A. manifestó que el monto
de la multa prevista en las Resoluciones 314 y 2240 de 2011 fue compensado por
el ICBF, con las sumas que debía pagarle en virtud del contrato 894 de 2007.

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1.3. Como normas violadas, la sociedad demandante invocó los artículos 6, 29 y
121 de la Constitución Política; los artículos 3 y 24.7 de la Ley 80 de 1993; el artículo
17 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 87 del Decreto 2474 de 3008; y la Resolución
4670 de 2009, contentiva del manual de contratación del ICBF. Con fundamento en
estas disposiciones, expuso el concepto de la violación, en los siguientes
términos:

1.3.1. Precisó que el ICBF vulneró el debido proceso de la sociedad demandante al
imponerle una multa sin haberla convocado previamente a la segunda audiencia, a
pesar de encontrarse dispuesta en el numeral 1.1.4 del artículo 32 de su manual de
contratación vigente ?Resolución 4670 de 2009? y haber sido anunciada por la
propia entidad. Esta omisión transgredió el principio de confianza legitima e impidió
a Industrias del Maíz S.A. ejercer su derecho de defensa, no solo en relación con la
supuesta presencia de ácido sórbico en la bienestarina ?cuestión que correspondía
al alcance de la citación original?, sino también frente a los cargos por
incumplimiento de algunas cláusulas contractuales y disposiciones contenidas en el
pliego de condiciones, los cuales fueron adicionados ilegalmente por el funcionario
que presidió la audiencia preliminar y que el afectado no tuvo oportunidad de
controvertir, pues "solo hasta el momento de la sanción misma [...], descubr[ió] que
el fundamento normativo de los cargos de la sanción imputada rebasa[ron] los
inicialmente formulados".

1.3.2. Arguyó que el ICBF le impuso una multa basada "en un hecho inexistente, o
lo que es lo mismo [...], por mera voluntad sin atender ningún parámetro objetivo y
verificable" ?falsa motivación?, pues, aun cuando la primera prueba de laboratorio
realizada por el INVIMA reveló pequeñas cantidades de ácido sórbico en algunos
lotes de bienestarina, la contramuestra practicada por la misma autoridad sanitaria
contradijo los resultados iniciales, al determinar que en dichos lotes no se evidenció
trazos del conservante con las características mínimas para confirmar su presencia.
En consecuencia, y pese a los esfuerzos argumentativos del ICBF para descalificar
los resultados de la contramuestra incluidos en la motivación de las resoluciones
acusadas, lo cierto es que no se demostró de manera concluyente la presencia de
ácido sórbico en los lotes de la bienestarina producida y distribuida por el
concesionario. Por consiguiente, en criterio de la accionante, el fundamento
determinante de la sanción carecía totalmente de prueba.

1.3.3. Expresó que, aunque una de las obligaciones contractuales a su cargo
consistía en garantizar la calidad de la bienestarina, "en ninguna parte del contrato
o del anexo técnico [que incluía algunas pruebas de laboratorio que debían
realizarse para demostrar la idoneidad de la bienestarina] se menciona
expresamente que el concesionario debiera haber practicado un ensayo para
detectar la presencia o no de ácido sórbico, ni que la interventoría lo hubiera debido
auditar", por lo que el ICBF vulneró la buena fe contractual e incurrió en un error al
afirmar, en la resoluciones controvertidas, que el concesionario debía haber
realizado esa prueba específica y que al no hacerlo había incurrido en un
incumplimiento obligacional. Según la demanda, tal vulneración se hace más
evidente si se observa que el ICBF desechó la propuesta presentada por Industrias

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del Maíz S.A. para implementar un plan de acción preventivo que permitiera
"conocer y/o homologar la técnica utilizada por el INVIMA para medir el contenido
de ácido sórbico".

1.3.4. Afirmó que haber descartado un lote de bienestarina con base en la práctica
de una sola prueba de laboratorio contrariaba la norma técnica NTC 12362, la cual
exige la realización de un número específico de ensayos para poder concluir que
existe presencia de ácido sórbico en los lotes de bienestarina, lo que no fue
observado por el ICBF y debilita la fuerza probatoria de la única muestra que tuvo
en cuenta al expedir los actos sancionatorios impugnados.

1.3.5. Por último, alegó que, en el hipotético caso de que los argumentos anteriores
fueran desestimados, el quantum de la sanción impuesta en los actos
administrativos impugnados debía ser dosificado, ya que el ICBF no tuvo en cuenta
ningún parámetro objetivo, más allá de que el contrato 894 de 2007, en su cláusula
décima, lo facultaba para imponer multas que sumadas no excedieran del 10% del
valor total del contrato, de modo que, a su juicio, el Instituto "inobservó cualquier
criterio de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la multa, al punto
que ni siquiera como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por
Industrias del Maíz S.A., valoró esta circunstancia que le fue puesta de presente y
dio por sentado que la metodología ?ninguna? para calcular dicha multa era la
correcta".

2. Contestación de la demanda

El ICBF3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda,
al sostener que el proceso administrativo sancionatorio que adelantó y que culminó
con la expedición de los actos administrativos demandados respetó plenamente el
debido proceso, porque durante su desarrollo se garantizó el derecho de
contradicción y de defensa de Industria del Maíz S.A., aunado al hecho de que se
demostró de manera fehaciente "la presencia de ácido sórbico en la bienestarina
producida, pese a la prohibición contractual de incluir conservantes y similares en
ese importante producto en la nutrición de los niños, niñas y adolescentes del país".

En particular, y con base la afirmación anterior, propuso las siguientes excepciones:
(i) "incumplimiento del contrato", dado que, según los resultados obtenidos en el
primer dictamen técnico realizado por el INVIMA y la prueba efectuada por un
laboratorio privado, estaba probado que algunos lotes de la bienestarina producida

2 Como se explicó en la demanda, la NTC 1236 es una norma técnica que permite determinar la
aceptación o rechazo de un producto dependiendo de su tamaño, así "para un lote que se encuentra
en un rango de 31.000 unidades (hay que recordar que 28.900 kilos de bienestarina equivalente a
31.111 bolsas del producto) se requiere analizar 21 bolsas por lote para que de esta forma se pueda
obtener un resultado representativo que permita, con base en los datos arrojados, la toma de
decisión //. Así mismo, esta misma norma técnica indica que cuando se presenta un defecto mayor,
el lote se considera aceptable si el número de unidades defectuosas no supera las cuatro bolsas que
fueron objeto de la muestra, es decir, y en otras palabras, si de las 21 unidades que es necesario
analizar, menos de 4 reportan un defecto de tipo mayor, el lote se encuentra en lo que se denomina
número límite de aceptación".
3 Fl 510 a 534, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
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por Industrias de Maíz S.A. contenían pequeñas cantidades de ácido sórbico, siendo
intrascendente la contramuestra realizada por la misma autoridad sanitaria, debido
a que el ácido sórbico desaparece con el pasar del tiempo; (ii) "cumplimiento del
debido proceso en la actuación administrativa sancionatoria", toda vez que, para la
época de los hechos, únicamente la Ley 1150 de 2007 regulaba el procedimiento
mínimo que debía surtirse para imponer multas, cuyas garantías al debido proceso
fueron respetadas, pues, contrario a lo manifestado por la actora, el manual de
contratación del ICBF, que preveía la celebración de una segunda audiencia, había
perdido fuerza ejecutoria como consecuencia de una sentencia del Consejo de
Estado que declaró la nulidad condicionada del artículo 87 del Decreto 2474 de
2008, impidiéndole a los entes estatales aplicar el procedimiento incluido en los
manuales de contratación para imponer sanciones a los contratistas; y (iii) "tasación
inadecuada de los perjuicios", al considerar que la tasación de la multa impuesta
guardó proporcionalidad frente a la infracción cometida, pues si bien el Instituto
estaba facultado negocialmente para imponerla hasta el equivalente del 10% del
valor total del contrato, tan solo la fijó en un porcentaje ínfimo del 0.034%.

3. Alegatos de conclusión en primera instancia

3.1. La parte actora4 reiteró los argumentos planteados en la demanda, los cuales
consideró fortalecidos con las pruebas practicadas en el proceso, que demostraron
que el ICBF vulneró el debido proceso en el ámbito sancionatorio, dado que, por un
lado, desconoció los dispuesto en su manual de contratación y, por otra parte,
fundamentó la imposición de la multa que se controvierte en esta oportunidad en
una prueba insuficiente ?primer análisis de laboratorio efectuado por el INVIMA?,
cuyo contenido fue desvirtuado posteriormente.

3.2. El ICBF5 insistió en los argumentos de defensa relacionados en la contestación
de la demanda, destacando, en primer término, que se garantizó el debido proceso
sancionatorio establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que en
las audiencias celebradas se brindó a la sociedad contratista la oportunidad de
presentar pruebas y controvertir los cargos que motivaron la imposición de la multa;
y, en segundo lugar, que las contramuestras realizadas a los lotes de bienestarina
en los cuales el INVIMA había detectado la presencia de pequeñas cantidades de
ácido sórbico no eran suficientes para descalificar los resultados del análisis de
laboratorio inicial, pues aquellas "fueron efectuadas cuando las trazas de ácido
sórbico desaparecieron por el paso del tiempo".

3.3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia

4.1. Mediante sentencia del 24 de febrero de 20146, el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca: (i) declaró la nulidad de las Resoluciones 314 del 27 de enero de

4 Fl 648 a 652, C.1 y CD 8 (Audiencia de alegatos y juzgamiento)
5 Ibidem
6 Fl. 659 a 706, C. Ppal.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

2011 y 2240 del 13 de junio de 2011, expedidas por el ICBF; (ii) reconoció a favor
de Ingredion Colombia S.A. la suma de $1.363?544.102, correspondiente al valor de
la multa impuesta, debidamente actualizada ?$1.043?278.261?, más los intereses
de mora ?$320?265.841?; (iii) como medida de restablecimiento al buen nombre,
ordenó al ICBF difundir, a través de diferentes medios de comunicación, las razones
de ilegalidad que motivaron la nulidad de las resoluciones sancionatorias, así como
comunicar la decisión adoptada a Colseguros S.A., a la Cámara de Comercio de
Cali y a la Procuraduría General de la Nación; y (iv) condenó al ICBF al pago de las
costas procesales.

4.2. Como fundamento de su decisión, el a quo, en síntesis, razonó lo siguiente:

4.2.1. Tras analizar el trámite previo a la imposición de la multa contra Industria del
Maíz S.A., constató que el ICBF transgredió el debido proceso sancionatorio, dado
que el procedimiento que adelantó se efectuó por fuera de la ritualidad fijada en su
manual de contratación ?Resolución 4670 de 2009?, particularmente por haber
omitido adelantar la segunda audiencia prevista en el numeral 1.1.4. del mismo, "a
pesar de que los resultados presentados por la Contraloría en el 2010 y efectuados
por el INVIMA fueron posteriormente rebatidos por esta última en contramuestra del
año 2011, en donde se evidenció que la cantidad de ácido sórbico en la bienestarina
no era detectable".

En consonancia con lo anterior, precisó que, si bien la parte demandada argumentó
que la contramuestra practicada por el INVIMA ?siete meses después de haberse
efectuado el primer análisis de laboratorio? carecía de suficiencia probatoria para
desvirtuar la presencia del ácido sórbico, en tanto, para ese momento, la
composición química del producto se había alterado en virtud de su vencimiento, lo
cierto es que tal planteamiento, lejos de desvirtuar la alegada vulneración al debido
proceso, lo reafirmó, puesto que puso en evidencia que la Administración omitió
efectuar la toma de "la muestra testigo y la contramuestra antes de la expiración de
los lotes del producto, a pesar de tener conocimiento previo de que la toma de
muestras debe efectuase en alimentos que se encuentran dentro de la vida útil",
conforme con la normativa sanitaria aplicable.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, concluyó que procedía la anulación de
las Resoluciones 314 del 27 de enero de 2011 y 2240 del 13 de junio de 2011,
expedidas por el ICBF, comoquiera que "las actuaciones surtidas a lo largo del
procedimiento están plagadas de fundamentos sin grado de suma de certeza, propio
de una investigación realizada con premura y carente de respeto a la ritualidad
respectiva, sin que sea necesario en principio desviar la atención sobre las razones
o no en la decisión adoptada de fondo por la administración, dado que no basta
tener la razón para que el Estado pueda abstenerse de quebrantar obligaciones
constitucionales", como la de garantizar el debido proceso en todas actuaciones
administrativas, incluso en las sancionatorias contractuales.

4.2.2. Finalmente, constató que la multa impuesta a Industria del Maíz S.A. (hoy,
Ingredion Colombia S.A.), cuyo monto ascendió a $984?164.625, fue compensada

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

por el ICBF durante la ejecución del contrato, por lo que, según indicó, dicha suma,
debidamente indexada a la fecha de la sentencia, debía ser restituida, "con el
reconocimiento del doble del interés legal conforme a la Ley 80 de 1993, sin tener
en cuenta los intereses corrientes establecidos en el peritaje [practicado al interior
del proceso], pues el artículo 4º numeral 8º del EGCAP solo hace mención al pago
de intereses moratorios en tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico indexado".

5. Recursos de apelación

Ambas partes apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle
del Cauca el 24 de febrero de 2014.

5.1. La demandante7 expresó su inconformidad frente a la condena impuesta, al
considerar que el Tribunal debió reconocer los intereses remuneratorios solicitados,
toda vez que su causación estaba acreditada con el dictamen pericial practicado en
el proceso, además de que su reconocimiento procedía de pleno derecho, puesto
que la jurisprudencia ha aceptado "que cuando ha existido daño emergente y no es
posible demostrar lucro cesante originado por ese daño, se presume un lucro
cesante equivalente al interés legal que hubiera ganado el capital que se inmoviliza
a causa del daño, presume el fallador que, como mínimo, la víctima habría podido
colocar su dinero de forma tal que le produjese un interés lucrativo".

5.2. El ICBF8 solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que,
en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Al efecto, expuso los
argumentos de inconformidad que se pasan a sintetizar:

En primer término, y contrario a lo afirmado por el Tribunal, sostuvo que, en el marco
del procedimiento sancionatorio adelantado en contra de Industria del Maíz S.A.,
garantizó plenamente el debido proceso, dando cumplimiento estricto a lo regulado
en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el manual de contratación del ICBF
vigente para la época de los hechos ?Resolución 4670 de 2009?, dado que en la
audiencia celebrada el 17 de enero de 2011 la contratista tuvo la oportunidad de
ejercer su derecho de defensa respecto del incumplimiento que se le endilgó,
presentar pruebas y controvertir las allegadas por la entidad.

Indicó que, si bien el manual de contratación citado establecía que, antes de la
imposición de una sanción, el ICBF debía "requerir al contratista para que 'si a ello
hubiere lugar' subsane los motivos que dieron lugar al incumplimiento, en el
presente caso no era dable otorgar ese plazo [...] porque la bienestarina producida
[...] con ácido sórbico ya había sido consumida en parte por los destinatarios y la
otra cantidad iba a ser recogida, situación que en todo caso no podía ser subsanada
porque [...] la infracción al contrato y a la normativa ya estaba consumada". En tal
virtud, ante la imposibilidad material que tenía el contratista de subsanar la situación
descrita, no era posible aplicar al caso sub examine lo dispuesto en el manual de

7 Fl. 711, C. Ppal.
8 Fl. 712 a 737, C. Ppal.

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

contratación del ICBF respecto del procedimiento previsto para los incumplimientos
susceptibles de subsanación, el cual contemplaba, entre otros aspectos, la
celebración de una segunda audiencia. Lo anterior, por cuanto la situación concreta
analizada no se enmarcaba dentro de los supuestos que permitía aplicar dicho
procedimiento.

En suma, manifestó que, aun cuando el reglamento de contratación de la entidad
preveía la realización de una audiencia para comunicar la decisión sancionatoria al
afectado y esta no fue llevada a cabo por el ICBF, dicha omisión no contaba con la
entidad suficiente para configurar una violación al debido proceso, "porque no es
requisito legal realizarse y por el contrario se procedió a notificar personalmente y
por edicto [dicha decisión] conforme lo establecido en el CCA; entonces no puede
pensarse que la falta de realización de una audiencia de trámite pueda vulnerar la
garantía del derecho al debido proceso, cuando dentro del trámite de la imposición
de multas se le dieron las garantías al contratista como presentación de descargos,
presentación de pruebas y participación en la audiencia de descargos".

En segundo lugar, respecto de la controversia de si hubo o no presencia de ácido
sórbico en la bienestarina, señaló que las pruebas allegadas al plenario resultaban
insuficientes para desvirtuar los resultados de la primera prueba de laboratorio
realizada por el INVIMA, en la cual se detectó dicho conservante en varios lotes del
producto y que, a la postre, sirvió como fundamento para la imposición de la multa
controvertida. En este sentido, advirtió que el Tribunal incurrió en un yerro al
aseverar lo contrario, basándose, por una parte, en testimonios sospechosos por el
interés que sus declarantes tendrían en el resultado del proceso ?específicamente
hizo referencia a los testigos Omar Velásquez, director técnico de Ecoquímica, y
Luz Mary Cortes Bolaño, representante legal de Ingredion S.A.?; y, por otra parte,
en la contramuestra efectuada por el mismo INVIMA en el marco del procedimiento
sancionatorio, la cual "carece de validez porque se realizó sobre productos que ya
se encontraban vencidos, desconociendo los propios reglamentos del INVIMA".

6. Pruebas en segunda instancia

El ICBF solicitó el decreto de algunas pruebas ?seis testimoniales y una pericial?
que se dejaron de practicar en la primera instancia9-10. Esta Corporación accedió a
lo pedido y decretó las pruebas11, decisión que fue recurrida por la parte actora12 y
confirmada en su integridad13. La recepción de los testimonios ?de los cuales
únicamente se practicaron tres? tuvo lugar en audiencia14, a la que asistieron los
extremos procesales y el delegado del Ministerio Público ?quien para ese entonces

9 Fl. 779 a 783, C. Ppal.
10 Esta petición había sido inicialmente formulada por el ICBF en su recurso de apelación (acápite
III), bajo el argumento de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca "le vulneró [...] el derecho
al debido proceso en la posibilidad que tiene de que se practiquen las pruebas [que habían sido]
decretadas".
11 Fl. 787 a 789, C. Ppal.
12 Fl. 790 a 796, C. Ppal.
13 Fl. 825 a 827, C. Ppal.
14 Fl. 880 a 888, C. Ppal y CD 14

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

era el actual Consejero de Estado, Nicolas Yepes Corrales?. Por su parte, la
prueba pericial fue aportada al expediente por el Ministerio de Salud15, y sobre ella
la demandante formuló algunas observaciones de carácter técnico16.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia

7.1. La parte actora17 indicó que, aunque el ICBF ha intentado con fundamento en
un dictamen técnico practicado en esta segunda instancia "zanjar la diferencia
técnica existente entre la primera y segunda muestra realizada [por el INVIMA]
durante el proceso administrativo que culminó con la expedición de las resoluciones
atacadas", aquella prueba resultaba insuficiente para tal fin, porque "presenta la
insalvable dificultad de que a través de esta se persigue la constatación, en la
actualidad, de muestras de bienestarina que no se sabe si existen ni tampoco si su
composición química ha cambiado luego de más de 8 años, lo que no resultaría
orientador en la valoración de las pruebas del proceso, y por el contrario, genera
mayor incertidumbre". En tal virtud, estimó que los recursos interpuestos contra la
sentencia dictada por el a quo deben resolverse únicamente con base en las
pruebas recaudadas en la primera instancia, de acuerdo con las cuales, a su juicio,
se encuentra probado no solo la transgresión al debido proceso ?como bien lo
determinó el a quo?, sino también que "el fundamento mismo de la sanción, cual
es, la presencia de ácido sórbico en la bienestarina, no existe y, por tanto, se trata
de un motivo determinante de la sanción carente, en absoluto de prueba".

7.2. EL ICBF18 reiteró varios de los argumentos expuestos en sede de apelación,
transcribiendo fragmentos de su alzada.

7.3. El Ministerio Público19 rindió concepto favorable a los intereses de la sociedad
demandante, solicitando confirmar parcialmente la sentencia recurrida, con
inclusión del reconocimiento de los intereses remuneratorios pedidos por aquella
parte. A propósito de esto último, expuso los siguientes argumentos:

En primer lugar, sostuvo que, con ocasión de la anulación del artículo 87 del Decreto
2474 de 2008 ?decretada por el Consejo de Estado?, "el ICBF no tenía
competencia para establecer en su manual de contratación procedimiento alguno
para la imposición de multas y al utilizarlo para tramitar la sanción contra Industrias
del Maíz, como lo indicó en la primera página de la Resolución 314 de 2011, incurrió
en una violación del debido proceso derivada de su falta de competencia". Sin
perjuicio de lo anterior, indicó que, aun en el escenario hipotético de considerar que
la nulidad de la citada norma no produjo la derogatoria o suspensión del manual de
contratación de la entidad demandada ?en tanto se trata de un acto administrativo
amparado por la presunción de legalidad?, "habrá de decirse que también por esta
vía se vulneró el debido proceso al contratista", en tanto se omitió el procedimiento

15 Fl. 925 a 926, C. Ppal.
16 Fl. 929 a 968 y 970 a 978, C. Ppal.
17 Índices 96 y 97, Samai.
18 Índice 101, Samai.
19 índice 103, Samai.

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

para la imposición de multas previsto en el artículo 32 de dicho manual, en particular,
incumpliéndose lo referente al otorgamiento de un plazo para subsanar el presunto
incumplimiento y lo relativo a la convocatoria de una segunda audiencia antes de la
imposición definitiva de la sanción.

En segundo lugar, consideró que, aunque el fundamento del ICBF para imponer la
multa controvertida a Industrias del Maíz S.A. fueron los resultados que arrojaron
las primeras pruebas de laboratorio practicadas por el INVIMA ?en las que se
detectaron trazas de ácido sórbico en varias muestras de bienestarina?, dichos
resultados, al haber sido objetados por el concesionario, debieron ser verificados
conforme lo dispuesto en los numerales 1.4.5 y 1.4.6 del anexo técnico del pliego
de condiciones, que establecieron los lineamientos técnicos para la toma de
contramuestras y comprobación mediante la muestra testigo de los lotes analizados,
procedimientos omitidos en el trámite sancionatorio, lo cual deja sin respaldo técnico
y jurídico la decisión adoptada.

Finalmente, manifestó que procedía el reconocimiento los intereses remuneratorios
pretendidos por la parte actora, en virtud de lo dispuesto en un pronunciamiento de
esta Subsección20.

III. CONSIDERACIONES

La Subsección seguirá el siguiente orden metodológico para resolver los recursos
de apelación interpuestos por ambas partes: (1) cuestión previa: impedimento; (2)
presupuestos procesales; (3) objeto de los recursos y problemas jurídicos a
resolver; (4) hechos probados y pruebas adicionales; (5) caso concreto; y (6) costas.

1. Cuestión previa: impedimento

El 5 de junio de 201521, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó encontrarse
impedido para conocer del presente asunto, conforme lo dispuesto en los artículos
14022 y 141.1223 del CGP, debido a su participación, como procurador primero
delegado ante esta Corporación, en la audiencia de recepción de testimonios
celebrada por el despacho sustanciador.

La Sala resuelve declarar fundado el impedimento manifestado por el doctor Nicolás
Yepes Corrales, dejándose constancia de que el magistrado se aparta del
conocimiento del proceso, por lo que no participa ni interviene en el estudio de la
decisión de esta providencia.

20 Citó: "Consejo de Estado, Subsección C, sentencia [no especificó fecha], exp. 32428".
21 índice 117, Samai.
22 "Artículo 140. Los magistrados [...] en quienes concurra alguna causal de recusación deberán
declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que
se fundamenta [...]".
23 "Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes: [...] 12. Haber dado el juez consejo o
concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste
como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. [...]".

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

2. Presupuestos procesales

2.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 10424 del CPACA, a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo le corresponde el conocimiento del presente
asunto25, dado que la controversia planteada versa sobre la legalidad de actos
administrativos que impusieron una multa en el marco de un contrato de concesión
celebrado entre un contratista particular y una entidad pública, como lo es el ICBF26,
establecimiento público27 creado por la Ley 75 de 1968.

Por su parte, conforme con lo establecido por los artículos 15028 y 15229 del CPACA,
al Consejo de Estado le corresponde resolver los recursos de apelación interpuestos
por ambos extremos procesales contra la sentencia del 24 de febrero de 2014,
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dada la vocación de
doble instancia del proceso, dado que la pretensión mayor de la demanda excede
los 500 SMLMV a la fecha de su presentación30.

2.2. El medio de control procedente es el de controversias contractuales, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 14131 del CPACA, por cuanto en el presente asunto

24 "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución
Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá
de los siguientes procesos: [...] 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en
los que sea parte una entidad pública [...]".
25 Al presente asunto le son aplicables la Ley 1437 de 2011 -CPACA- y la Ley 1564 de 2012 -CGP-,
en virtud de lo previsto en el artículo 306 del primer estatuto mencionado, sin incluir la reforma de la
Ley 2080 de 2021, debido a que no se encontraba vigente para la fecha en que se interpusieron los
recursos de apelación (31 de marzo y 1º de abril de 2014).
26 Ley 75 de 1968. "Artículo 50. Créase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como
establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio". // Decreto 1137 de 1999. "Artículo 14. El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa
y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud. Su domicilio legal es la ciudad de Santa Fe de
Bogotá D.C. pero podrán organizarse dependencias en el territorio nacional".
27 Ley 80 de 1993. "Artículo 1º. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principio que
rigen los contratos de las entidades estatales. // Artículo 2º. Para los solos efectos de esta Ley: 1º.
Se denominan entidades estatales: a) [...] los establecimientos públicos [...]".
28 "Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. [modificado por el
artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en
segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los
tribunales administrativos [...]".
29 Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes
asuntos: [...] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una
entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado,
y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en
los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes [...]".
30 En el sub examine fue formulada la pretensión económica por una suma de $984.164.625, monto
que excedió los 500 SMLMV, que para el año de presentación de la demanda (2013) ascendían a
$294.750.000.
31 "Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene
al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas [...]".
(subrayado añadido).

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

se pretende la nulidad de las Resoluciones 314 de 2011 y 2240 de la misma
anualidad, actos administrativos contractuales mediante los cuales el ICBF impuso
una multa a Industrias del Maíz S.A., en su calidad de concesionario del contrato
894 de 2011.

2.3. La demanda presentada el 13 de marzo de 2013 fue ejercida oportunamente,
esto es, dentro del término de dos años previsto en el artículo 164.2 (literal j)32 del
CPACA, toda vez que la Resolución 2240 de 2011 ?mediante la cual se confirmó
la imposición de la multa al ahora demandante? fue notificada por edicto fijado el
28 de junio de 2011 y desfijado el 13 de julio de la misma anualidad33, de modo que
el plazo para que se configurara la caducidad del medio de control de controversias
contractuales transcurrió entre el 14 de julio de 2011 y el 14 de julio de 2013. Esto,
incluso sin necesidad de tener en cuenta la suspensión de dicho término por la
presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial34.

2.4. Ingredion Colombia S.A. (antes Industrias del Maíz S.A.35) y el ICBF se
encuentran legitimados en la causa por activa y pasiva, respectivamente, no solo
por haber sido las partes del contrato de concesión 894 de 2011, sino también
porque el primero es el destinatario de los actos administrativos cuya nulidad se
pretende en esta oportunidad, y el segundo es la entidad que los profirió.

3. Objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver

De conformidad con los cargos de apelación formulados por las partes, los cuales
delimitan el ámbito de competencia funcional del juzgador de segunda instancia, en
atención a lo dispuesto en los artículos 32036 y 32837 del CGP, a esta Subsección le
corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos:

En primer lugar, debe determinarse si las resoluciones demandados, mediante las
cuales se impuso una multa al contratista, en el marco del contrato de concesión
894 de 2007, adolecen de nulidad por haber sido proferidas con desconocimiento
de las garantías propias del debido proceso sancionatorio.

32 "Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: [...]. 2. En los siguientes términos, so pena de
que opere la caducidad: [...] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2)
años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho
que les sirva de fundamento [...]".
33 Fl 108 a 109, C.1.
34 Fl 448 a 450, C.1. La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 8 de junio de 2012 y se
declaró fallida el 24 de septiembre de la misma anualidad.
35 Fl 3 a 7, C.1. Certificado de existencia y representación de Ingredion Colombia S.A. con radicado
20130111524 del 1º de febrero de 2013 expedida por la Cámara de Comercio de Cali.
36 "Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida,
únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior
revoque o reforme la decisión [...]".
37 "Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos
expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos
previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló
hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones". (subrayado añadido). En el asunto
analizado, se observa que la parte demandante únicamente controvirtió lo concerniente a la negativa
de habérsele reconocido intereses remuneratorios, por tanto, el análisis que procede en esta ocasión
debe limitarse a los cargos de apelación formulados por cada uno de los recurrentes.

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

En segundo lugar, y únicamente en el evento en que se concluya que el ICBF no
incurrió en una vulneración del debido proceso sancionatorio, deberá establecerse
si los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación,
en razón a que el incumplimiento contractual imputado como sustento de la multa
impuesta no estuvo soportado en evidencias suficientes que permitieran acreditar
de manera clara e inequívoca el incumplimiento endilgado.

Finalmente, en caso de que se mantenga la decisión de anular las resoluciones
censuradas, debe la Sala decidir sobre la procedencia del reconocimiento de los
intereses remuneratorios solicitados por la parte demandante.

4. Hechos probados y pruebas adicionales

La Sala procederá a establecer los hechos probados que resultan relevantes para
resolver la controversia planteada en esta instancia. Para el efecto, se analizarán
los documentos allegados por las partes al expediente, incluso aquellos que constan
en copia simple, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24638 del CGP.

4.1. En el 200739, el ICBF adelantó la licitación pública ICBF-SN-01-07 con el objeto
de contratar la "concesión para la operación de las plantas de producción de
alimentos de alto valor nutricional (bienestarina) de [su] propiedad, ubicadas en los
municipios de Sabanagrande, departamento del Atlántico, y Cartago, departamento
del Valle del Cauca, desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y
distribución de estos alimentos en el territorio nacional". En desarrollo del proceso
de selección, el Instituto publicó el pliego de condiciones40 con su respectivo anexo
técnico41.

4.1.1. En cuanto a la calidad de la bienestarina, a la conformidad de las fichas
técnicas del producto y al procedimiento de muestreo que se debía realizar en los
casos de lotes de producto no conformes42 ?todos aspectos discutidos en el sub
judice?, el citado anexo técnico estableció lo siguiente:

"CAPITULO 1. GESTION DE LA CALIDAD

1.2. Fichas técnicas.

38 "Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del
original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una
determinada copia [...] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca
copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia
expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la
audiencia correspondiente".
39 CD. 2 [Carpeta denominada "Actos del proceso licitatorio LP-ICBF-SN-001-07"]
40 CD. 2 [Archivo denominado "PLIEGOS DE CONDICIONES DEFINITIVOS"]
41 CD. 2 [Archivo denominado "PLIEGO DE CONDICIONES ANEXO TÉCNICO"]
42 El numeral 1.5.7 del anexo técnico definió que "es considerado como producto no conforme todo
producto terminado que no cumpla con las características de calidad relacionadas con peso neto,
empaque y resultados fisicoquímicos y/o apariencia en las fichas técnicas, susceptibles de mejora,
el cual no ha salido de la planta para su distribución al consumo. Se exceptúan incumplimientos en
parámetros microbiológicos".

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Demandante: Ingredion Colombia S.A.

Las fichas técnicas de los alimentos de alto valor nutricional que deberá producir el
concesionario en las plantas de producción de Cartago y Sabanagrande en
ejecución del contrato, así como las de sus materias primas [...] se encuentran en
el capítulo 11 ? Fichas Técnicas [entre las que destaca la referente a la bienestarina
FB-01 y FB-02, como se relaciona en el siguiente cuadro:]

Producto ingredientes Vida

útil
Cumplimiento legal

Bienestarina
tradicional
FB-01 y FB
02

Harina de Trigo, Fécula de
maíz, Harina de soya, Leche
entera en polvo, Fosfato
tricálcico, Ácido Ascórbico
(Vitamina C) Sulfato Ferroso,
Sulfato de Zinc, Vitamina A,
Niacinamida, Maltodextrina,
Vitamina B12, Clorhidrato de
Pirididoxina 8 Vitamina B6,
Riboflavina Vitamina B2),
Monohidrato de tiamina
(Vitamina B1), y Ácido Fólico.

Seis (6)
meses

Cumple con todas las
exigencias de la
Norma Técnica
Colombiana 5148,
productos elaborados
con base en cereales
para la alimentación a
partir de los 6 meses
de edad.

1.3. Manejo del producto no conforme.

El Concesionario debe asegurar que el producto terminado, materias primas,
producto en proceso que no sea conforme con las especificaciones entregadas por
el ICBF en la ficha técnica sea identificado y controlado hasta su disposición final
para prevenir su uso o entrega no intencional [...].

1.4. Control de calidad.

El control de la calidad es un proceso que hace parte de la gestión de la calidad por
lo tanto se debe garantizar que los ensayos realizados a nivel de laboratorio sean
los apropiados y los requeridos para garantizar que tanto las materias primas, los
productos en proceso y terminados cumplan a satisfacción con los parámetros
establecidos garantizando que ningún producto saldrá de las plantas hasta tanto su
calidad no haya sido evaluada y comprobada.

El Concesionario deberá garantizar que cumplen con el objetivo de calidad por lo
tanto el objetivo de este es establecer los parámetros de calidad de las pruebas que
deben realizar para garantizar que los productos Bienestarina Tradicional, y los
nuevos productos desarrollos a partir de su fórmula, cumplen con los requerimientos
nutricionales, fisicoquímicos y microbiológicos establecidos por el ICBF que a su vez
han sido fijados a partir de la Resolución del Ministerio de Salud hoy Ministerio de
Protección Social (Resolución 11488 de Agosto 27/84, Alimentos para niños
elaborados a base de harinas precocidas y crudas).

1.4.1 Requerimientos del control de calidad. Cada planta tiene un laboratorio en
donde se deben realizar las pruebas establecidas tanto para materias primas,
productos en proceso, productos terminados, aguas, ambientes. // El Concesionario
deberá elaborar y documentar un procedimiento de toma de muestras para análisis
microbiológicos y fisicoquímicos [...].

[...] 1.4.4 Muestras fuera de especificación. Se utilizará el laboratorio
microbiológico del INVIMA [...], para aquellas muestras que se encuentren fuera de
especificación microbiológico en las que haya discrepancia entre el Concesionario
y la Interventoría [...].

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

1.4.5. Contramuestras. La contramuestra debe ser parte del pool homogenizado
conformado por un número de muestras determinadas, según el plan de muestreo
diseñado conforme a la NTC 2859 y que correspondan a un mismo lote, las cuales
serán tomadas durante el proceso de producción de la bienestarina, por el
encargado de esta labor en las plantas, con el acompañamiento de la interventoría.
Esta muestra se conservará en una bolsa estéril, bien sellada e identificada, en
cumplimiento a la normatividad vigente para estos casos. // Se utilizará el laboratorio
microbiológico del INVIMA [...] para aquellas contramuestras en las que haya
discrepancia entre el concesionario y la interventoría. // Cuando se obtengan
resultados positivos para algún patógeno la contramuestra pool que se encuentra
en la planta respectiva se enviará al INVIMA [...] para su confirmación [...].

1.4.6 Muestra testigo del concesionario. Se denomina muestra testigo a una bolsa
de kilo, sellada en su empaque original de cada lote de fabricación y que será
tomada durante el muestreo aplicado siguiendo la NTC 2859, por el encargado de
esta labor en las plantas. Este procedimiento será acompañado y verificado por la
interventoría. Dicha muestra se utilizará en caso de que haya una reclamación por
aspectos físicos o químicos [...]".

4.2. El 20 de noviembre de 200743, el ICBF profirió la Resolución 3193 de 2007, por
medio de la cual adjudicó a Industrias del Maíz S.A. la licitación pública ICBF-SN-
01-07, al haber presentado la única oferta hábil dentro del proceso de selección.

4.3. El 14 de diciembre de 200744, el ICBF celebró con Industrias del Maíz S.A. el
contrato 894 de 2007, cuyo objeto consistió en otorgar "a título de concesión las
plantas ubicadas en los municipios de Sabanagrande, departamento del Atlántico,
y Cartago, departamento del Valle del Cauca, para la producción de alimentos de
alto valor nutricional (Bienestarina), el desarrollo de nuevos productos derivados de
sus fórmulas y la distribución de estos alimentos en el territorio nacional" (cláusula
primera), con un plazo de ejecución inicial de 53 meses ?prorrogado por 7 meses45,
para un total de 60 meses?, contados a partir de la suscripción del acta de inicio
(cláusula cuarta), y por un valor que ascendía a $643?000.000.000 ?adicionado en
$23?535.349.578, para un total de $666?535.349.57846?.

4.3.1. Respecto de las obligaciones del concesionario, la cláusula segunda incluyó,
entre otras: (i) cumplir a cabalidad con el objeto del contrato (numeral segundo); (ii)
cumplir con los requisitos fijados en las normas de calidad de procesos y productos
de que trata el contrato de acuerdo con los procedimientos, normatividad y tiempos
establecidos en el pliego de condiciones y sus anexos (numeral octavo); (iii) permitir
a la interventoría la toma de muestras en las plantas de producción y en los puntos
de distribución para la realización de análisis fisicoquímicos y microbiológicos a las
materias primas y a los alimentos terminados, antes de la distribución, así como
permitir que el Instituto en cualquier momento seleccione muestras para corroborar
sus características, cantidad, calidad y valores (numeral noveno); (iv) garantizar la
producción de bienestarina de acuerdo con las condiciones técnicas, de oportunidad

43 CD. 2 [Archivo denominado "ADA_PROCESO_07-1-22096-119004000_383314"]
44 Fl 357 a 370, C.1.
45 Prórroga No. 1 suscrita el 16 de mayo de 2012, por 7 meses (Fl 376 a 380, C.1)
46 Monto que surge de sumar las tres adiciones realizadas al contrato: (i) Adición No. 1, suscrita el
23 de noviembre de 2012, por un valor de $8.359.725.273 (Fl 372 a 373, C.1); Adición No. 2, suscrita
el 24 de diciembre de 2010, por un valor de $175.624.305 (Fl 374 a 375, C.1); y Adición No. 3 suscrita
el 8 de junio de 2012, por un valor de $15.000.000.000 (Fl 376 a 380, C.1)

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

y calidad fijadas en el pliego de condiciones y sus anexos (numeral decimotercero);
y (v) cumplir con todas las obligaciones que se deriven de la naturaleza del contrato,
las normas, leyes y reglamentos vigentes (numeral decimocuarto).

4.3.2. En relación con las obligaciones del ICBF, la cláusula tercera incorporó, entre
otras, ejercer el control sobre la totalidad de las estipulaciones del contrato a través
de la interventoría (numeral primero).

4.3.3. Acerca de las sanciones por incumplimiento, la cláusula decima estipuló que
"el ICBF, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 33 de la
Ley 1150 de 2007, podrá imponer multas al concesionario por el incumplimiento
parcial de sus obligaciones, las cuales sumadas no podrán exceder el 10% del total
del valor del contrato. Igualmente, vencido el plazo del contrato, el ICBF podrá
declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria".

4.3.4. Por otra parte, la cláusula décimo segunda estableció que el concesionario
deberá mantener indemne al ICBF frente a cualquier reclamo, demanda o acción
legal que se derive de daños o lesiones a personas durante la ejecución contractual.
Refiriendo que "se consideran como hechos imputables al concesionario, todas las
acciones u omisiones de su personal, de sus proveedores, y del personal al servicio
de cualquiera de ellos; los errores y defectos de sus trabajos, y en general cualquier
incumplimiento de sus obligaciones contractuales".

4.3.5. Sobre la asunción de responsabilidad del concesionario, la cláusula décimo
tercera determinó que, con la presentación de la oferta y la suscripción del contrato,
este acepta tanto los términos y condiciones técnicas, económicas y legales como
los riesgos asumidos, salvo aquellos que expresamente hubieran sido atribuidos al
ICBF en los pliegos de condiciones y sus anexos. Por consiguiente, se entiende que
ha adelantado "sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, condiciones
técnicas, sociales, de orden público, ambientales, legales y comerciales en las que
se adelantará la ejecución de la concesión y en consecuencia [...] se considera
conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir por
su cuenta y riesgo las obligaciones derivadas de este contrato".

4.3.6. Respecto de los documentos que formaban parte integral del contrato, la
cláusula vigésima relacionó, entre otros, el pliego de condiciones, sus adendas, el
anexo técnico y el apéndice del anexo técnico.

4.4. El 16 de diciembre de 201047, la Contraloría General de la República, mediante
oficio 2010EE84102O1, informó al ICBF que había ordenado al INVIMA practicar
una prueba técnica sobre la bienestarina natural y la de sabor vainilla producida por
Industrias del Maíz S.A., siendo recolectadas las siguientes muestras físicas a nivel
nacional:

Sitio de toma de
muestra

Municipio -
Departamento

Fecha de toma
de muestra

Lotes
muestreados

47 Fl 110 a 112, C.1.

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Planta procesadora de
alimentos ICBF

Cartago - Valle 16 de noviembre
de 2010

4341212

Bodega ICBF Dosquebradas -
Risaralda

18 de noviembre
de 2010

4229352

Bodega de
almacenamiento 11

Jumbo - Valle 17 de noviembre
de 2010

4341212
4368581

Planta procesamiento
de bienestarina

Sabanagrande ?
Atlántico

16 de noviembre
de 2010

377342 A3
436403 A1
429872 J2
379176 R3
436400 D2

Bodega del adulto
mayor 9A

Santa Marta -
Magdalena

17 de noviembre
de 2010

428194 R3
401533 A1

Bodega principal Riohacha -
Guajira

18 de noviembre
de 2010

421366
411970
397731

Añadió que, una vez obtenidos los resultados analíticos emitidos por el laboratorio
del INVIMA, esta autoridad sanitaria determinó que "todos los productos cumplen
con los requisitos microbiológicos establecidos para la bienestarina, por lo cual se
emite el resultado ?microbiológicamente aceptable?. En cuanto a los parámetros
fisicoquímicos analizados se encontró la presencia de ácido sórbico en la totalidad
de las muestras, siendo este un conservante y dado que el fabricante declara en el
rotulo que ?la bienestarina no contiene aditivos ni preservativos? esta sustancia no
debe estar presente en el producto, razón por la cual se emitió el concepto de
?fisicoquímicamente rechazado? para todas las muestras objeto de análisis".

De acuerdo con lo anterior, y en ejercicio de su función de advertencia, el ente de
control concluyó: (i) que las pruebas de laboratorio microbiológicas, fisicoquímicas
y organolépticas realizadas por el INVIMA a los lotes de bienestarina indicaron que
todas las muestras contenían aproximadamente 51.1 mg/kg de ácido sórbico, lo cual
constituía "una cantidad bastante alta en un producto que no debe contener
conservantes y/o preservantes"; y (ii) que lo declarado en la etiqueta no
correspondía a la realidad, "por cuanto no indica el contenido y cantidad del ácido
sórbico que se observa en el resultado de las muestras analizadas". En definitiva,
solicitó al ICBF tomar todas las previsiones necesarias, teniendo en cuenta que
estaba de por medio la salud de los niños y de los adultos mayores beneficiarios de
los programas de alimentación.

4.5. El 20 de diciembre de 201048, la interventoría, mediante oficio 260-CA-3623-
OB, puso en conocimiento de Industrias del Maíz S.A. la advertencia realizada por
la Contraloría y, en consecuencia, lo requirió para que, de conformidad con la Ley
1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, ofreciera explicaciones sobre "los posibles
incumplimientos que se pudieron dar en la ejecución del contrato referentes a la no
declaración como ingrediente de la bienestarina del ácido sórbico o su eventual
utilización como conservante del producto ya que el rotulo de la bienestarina indica
que esta no contine aditivos ni preservativos. Lo anterior garantizando el derecho al

48 Fl 113 a 114, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

debido proceso del contratista y para que una vez analizados los argumentos [...],
la entidad decida si es viable la imposición de sanciones".

4.6. En la misma fecha, 20 de diciembre de 201049, mediante oficio S-2010-051086-
NAC, el ICBF comunicó a Industrias del Maíz S.A. que los análisis de laboratorio
realizados por el INVIMA detectaron la presencia de ácido sórbico en la bienestarina
producida, de lo cual se deducía un incumplimiento tanto de la ficha técnica del
producto como de lo establecido en el anexo técnico concerniente a la obligación
del concesionario de garantizar los parámetros de calidad del producto fijados por
el Instituto, conforme con la Resolución 11488 del 1984 proferida por el entonces
Ministerio de Salud.

Con base en lo anterior, lo requirió para que proporcionara "las explicaciones
respecto a los posibles incumplimientos al incluir en la formulación materias primas
como el ácido sórbico, no autorizadas en la ficha técnica y adicionalmente no
registrarlas en la declaración de ingredientes en el rotulado aprobado para la
bienestarina el cual reza que ?no contiene aditivos ni preservativos?; [esto con el
propósito de] establecer las responsabilidades y definir las consecuencias legales
en caso que no se reciban explicaciones satisfactorias".

4.7. El 21 de diciembre de 201050, Industrias del Maíz S.A., mediante comunicación
GPN-805, respondió al requerimiento efectuado por la interventoría, indicando que,
en su calidad de concesionaria, "cumple 100% con todas las exigencias técnicas de
formulación del producto bienestarina de acuerdo con las obligaciones del contrato
y su anexo técnico, por tanto, no se hace declaración de aditivos ni preservantes ya
que estos no hacen parte de la fórmula del producto, ni tampoco son adquiridos o
incorporados en alguna de las líneas de producción". No obstante lo anterior, refirió
que adelantaría una investigación sobre el caso, para lo cual solicitó que le fuera
remitida copia de los análisis detallados de cada muestra expedida por el INVIMA,
así como el acta de toma de muestra.

4.8. El 21 de diciembre de 201051, el ICBF, mediante oficio S-2010-051330-NAC,
solicitó al INVIMA copia de los resultados de los análisis de laboratorio que realizó
a las muestras de bienestarina y que, a la postre, originaron la advertencia de la
Contraloría General de la República. De igual manera, lo requirió para que aportara
su concepto técnico "respecto del posible impacto que pudiera tener en la salud de
los consumidores la presencia de ácido sórbico con una dosificación de 51,1 mg/kg
de producto en polvo".

4.9. El 22 de diciembre de 201052, Industrias del Maíz S.A., mediante comunicación
GPN-808, informó a la interventoría que, dando alcance a la comunicación GPN-
805 y con el fin de comprobar la presencia y la procedencia del ácido sórbico en la
bienestarina, desplegó las siguientes acciones: (i) trasladó la advertencia realizada

49 Fl 115 a 116, C.1.
50 Fl 117, C.1.
51 Fl 382, C.1.
52 Fl 118 a 119, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

por la Contraloría a cada uno de los proveedores de materias primas (harina de
trigo, harina de soya, leche en polvo, premezcla vitamínica, fosfato tricálcico, sabor
de vainilla y premezcla vitamínica), quienes, mediante certificaciones escritas53,
respondieron que no utilizaban conservantes como el ácido sórbico en las materias
primas suministradas; y (ii) tomó contramuestras de productos disponibles en cada
planta de producción, así como de materias primas utilizadas, las cuales fueron
enviadas a laboratorios acreditados bajo la norma ICONTEC 17025 para que se
efectuara un análisis de ácido sórbico.

4.10. El 23 de diciembre de 201054, el INVIMA, mediante oficio 400-3389-10, remitió
al ICBF los resultados de los análisis que había realizado a la bienestarina producida
por Industrias del Maíz S.A. Además, señaló: (i) que las concentraciones de ácido
sórbico detectadas en las muestras analizadas ?las cuales oscilan entre un rango
de 17.9 mg/kg y 69,4 mg/kg? no representaban un riesgo para la salud humana,
dado que la reglamentación sanitaria nacional (Resolución 4125 de 1991) establecía
un límite máximo permitido de 1000 mg/kg de este componente en alimentos; y (ii)
que para identificar el origen del ácido sórbico presente en el producto era necesario
revisar las fichas técnicas de las materias primas suministradas por los distintos
proveedores, información de la que el INVIMA no disponía, motivo por el cual no
estaba en condiciones de brindar el apoyo solicitado.

4.11. El 23 de diciembre de 201055, el ICBF, mediante oficio S-2010-051704-NAC,
informó a la Contraloría General de la Republica que, en atención a su advertencia
sobre la presencia de ácido sórbico en proporción de 51.1 mg/kg en los lotes de
bienestarina producida, consultó a expertos en la materia, quienes manifestaron que
dicho porcentaje se encontraba por debajo de los límites máximos permitidos a nivel
nacional e internacional, por lo que su consumo no representaba un riesgo para la
salud de las personas que lo ingerían. No obstante, expresó que tal advertencia
"resulta inquietante, dado que el ácido sórbico no es parte de la formulación de la
bienestarina, no es agregado durante el proceso productivo, ni está declarado en el
rotulado del empaque, por lo cual se procedió a realizar los análisis componente por
componente para determinar su procedencia, pues podría venir incorporado en
alguna de las materias primas utilizadas en la fabricación y cuyo proveedor no lo
esté declarando, en tal caso procederemos a su eliminación".

4.12. El 28 de diciembre de 201056, Industrias del Maíz S.A., mediante comunicación
GPN-814, remitió a la interventoría los resultados de las pruebas de detección de
ácido sórbico que había encargado a Ecoquímica Ltda., laboratorio acreditado, las
cuales arrojaron como resultado:

"PLANTA CARTAGO

53 A dicha comunicación fueron anexadas las certificaciones de los diferentes proveedores de las
materias primas utilizadas para la fabricación de la bienestarina, en las que consta que estos no
adicionan ácido sórbico, ni ningún otro tipo de preservante ni conservante a los productos (Fl 120 a
137, C.1).
54 Fl 383 a 384, C.1.
55 Fl 355 a 356, C.1.
56 Fl 138 a 140, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

Material Lote Resultado (mg/kg)
Bienestarina tradicional 436852 No detectable
Bienestarina tradicional 436865 No detectable
Bienestarina tradicional 436863 0,25
Bienestarina vainilla 434121 3,251
Bienestarina vainilla 430545 3,016
Bienestarina tradicional 436858 No detectable

Material Lote Resultado (mg/kg)
Leche 1591702 No detectable
Trigo 1595013 2,862
Soya 1594567 No detectable
Trigo 1594562 0,459
Soya 1594317 No detectable
Leche 1593077 No detectable
Trigo 1598477 2,123
Trigo 1598475 No detectable
Soya 1592266 0,378
Fosfato 1598466 No detectable
Premezcla 1598832 No detectable

PLANTA SABANAGRANDE [en 10 lotes de bienestarina y 24 lotes de materia prima
analizados no se detectó presencia de ácido sórbico]"

Con base en los resultados obtenidos y de acuerdo con los protocolos de producción
establecidos en el contrato de concesión 894 de 2007, el concesionario concluyó
que "no hay ninguna adición de ácido sórbico en el producto bienestarina y que las
mínimas trazas reportadas en los análisis adjuntos pueden obedecer a la presencia
natural de dicho componente en algunos vegetales". En consecuencia, como plan
de acción preventivo, propuso: (i) realizar un análisis detallado y científico acerca
de la hipótesis relativa a la presencia natural de ácido sórbico en algunos vegetales;
(ii) conocer y/o homologar la técnica utilizada por el INVIMA para medir el contenido
de ácido sórbico, descartando además una posible confusión con el ácido ascórbico,
el cual sí se utiliza como vitamina C en la premezcla vitamínica de la bienestarina;
e (iii) incorporar en los análisis de control de calidad al menos una prueba trimestral
de detección de ácido sórbico en la bienestarina, con el fin de ofrecer mayor garantía
y tranquilidad a los consumidores.

4.13. El 12 de enero de 201157, el ICBF, mediante oficio S-2011-000965-NAC, citó
a Industrias del Maíz S.A. para que compareciera a una audiencia de garantía del
debido proceso y rindiera los descargos correspondientes frente a un posible
incumplimiento derivado de la presencia de ácido sórbico en la bienestarina
producida. La mencionada citación se realizó bajo los siguientes parámetros:

"En desarrollo del control de advertencia que la Contraloría General de la República
realizó [...], el ICBF y la Interventoría requirieron a Industrias del Maíz [...] para que
diera las explicaciones sobre la presencia de ácido sórbico en la bienestarina
tradicional y saborizada [...] en diferentes muestras del producto bienestarina

57 Fl 141 a 142, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

tomadas por el INVIMA; por constituirse tal situación en un incumplimiento de las
fichas técnicas y el rotulado del empaque definidos en el contrato 894 de 2007 [...].

En respuesta al mencionado requerimiento, Industrias del Maíz informó que el ácido
sórbico no se utiliza en el proceso productivo de la bienestarina y que tampoco lo
usan los proveedores de materias primas. Posteriormente [...], Industrias del Maíz
informa a la interventoría que se enviaron muestras de producto y de las materias
primas para su análisis por laboratorios acreditados, confirmando la presencia del
ácido sórbico en los lotes 436863, 434121, 430545 de producto terminado y en los
lotes 1595013, 1594562 y 1598477 de Trigo y en el lote 1592266 de soya, lotes que
corresponden a la Planta de Cartago.

En razón a la confirmación de la presencia del ácido sórbico en pequeñas cantidades
[...] y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007
y 87 del Decreto 2474 de 2008, se advierte un incumplimiento del contrato en cuanto
a la presencia de sustancias extrañas en el producto bienestarina. Por lo anterior
[...], deberá comparecer a [...] una audiencia de garantía para el debido proceso [...]
para que presente los descargos correspondientes a este incumplimiento.

Adicionalmente le comunico que frente a esta situación se hace necesario que en
adelante el concesionario asegure la no presencia de ácido sórbico, ni de ninguna
otra sustancia extraña a la ficha técnica del producto, para cada lote de producción,
antes de su liberación, por lo que solicitamos la aplicación inmediata de este
parámetro de calidad".

4.14. El 12 y 13 de enero de 201158, representantes del ICBF, del INVIMA y de
Industrias del Maíz S.A. sostuvieron dos reuniones con el propósito de definir el plan
de acción necesario para identificar las causas que generan la presencia de ácido
sórbico en la bienestarina, concluyendo que "el método a utilizar es el propuesto por
el INVIMA de acuerdo al documento código PO04-DS-403-P106, Procedimientos
para Análisis de Conservantes (ácido benzoico y ácido sórbico) en Jugos por
Cromatografía Líquida de Alta Eficiencia (HPLC)"59. De acuerdo con lo decidido,
Industrias del Maíz S.A. expresó que "aunque existe una alta probabilidad de utilizar
esta técnica en sus laboratorios necesita confirmarlo, comprometiéndose a informar
el resultado de la averiguación el próximo 17 de enero de 2011".

4.15. El 17 de enero de 201160, el ICBF llevó a cabo audiencia del debido proceso,
con el fin de escuchar al contratista respecto de los incumplimientos que se pudieron
dar en la ejecución del contrato 894 de 2007. Durante el desarrollo de la audiencia
se realizó una relación de los antecedentes fácticos, para luego afirmar que "dadas
las condiciones y la confirmación de la presencia, no solo por parte de INVIMA sino
por el mismo Industrias del Maíz, de ácido sórbico en las materias primas y producto
terminado, entiende el Instituto que, con esos hechos se incumple el inciso 8º de la
cláusula segunda del contrato (obligaciones especiales del concesionario), la
cláusula 12 (indemnidad del ICBF), y la cláusula 13 (asunción de responsabilidad);
así como también se incumplen los capítulos 1.2 (fichas técnicas) y 1.4 (control de
calidad) del anexo técnico del pliego, documento que hace parte integral del
contrato".

58 Fl 386 a 392, C.1.
59 El documento que contiene el procedimiento referido fue anexado al acta de la segunda reunión
(Fl 393 a 399, C.1).
60 CDS 3 y 10.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

4.15.1. Frente a las imputaciones de incumplimiento, Industrias del Maíz S.A alegó
una violación al debido proceso y adujo que las comunicaciones mediante las cuales
lo habían requerido para presentar explicaciones sobre un eventual incumplimiento,
así como la citación para comparecer a la audiencia "hacían relación exclusiva a la
aparición de ácido sórbico, elemento no autorizado conforme a la ficha técnica", a
pesar de lo cual en esta ocasión se le formularon nuevos señalamientos, con base
en cláusulas contractuales y capítulos del anexo técnico del pliego de condiciones
que no habían sido mencionados previamente en tales documentos. A partir de lo
anterior, consideró que se vulneró su derecho a conocer anticipadamente los cargos
formulados y, en consecuencia, se impidió el ejercicio pleno de su derecho de
defensa y contradicción en la audiencia, máxime si tampoco existía claridad sobre
el objeto de la misma, es decir, si era para evaluar el mero incumplimiento o para
imponer una sanción, como multas o cláusula penal pecuniaria.

4.15.2. Ante lo manifestado, el instructor de la audiencia refirió expresamente que
no desconocía que la carta de citación a la presente audiencia "no menciona
ninguna referencia ni a una multa ni a una cláusula penal pecuniaria; la entidad lo
que necesita en este momento es definir si hay un incumplimiento del contrato, y ya
verá si eso deriva en una multa, deriva en una cláusula penal pecuniaria o en ambas
cosas. Lo que venimos aquí a debatir es conocer si hay o no incumplimiento del
contrato. Por supuesto, si a futuro se define, de acuerdo a sus explicaciones, que
es necesario imponer una multa, que es necesario no imponer una multa pero sí
hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, o que son necesarias ambas, la entidad
los citará para ese procedimiento específico, después de adelantar este. Esta [se
refiere a la audiencia], no tiene por ningún otro objetivo que conocer si existe o no
un incumplimiento del contrato a la luz de la presencia de los hechos relatados". En
tal sentido, propuso al contratista, "con el ánimo de dar la seguridad jurídica que
merece esta audiencia, que retire su inicial advertencia de la no conformidad con el
avance de la audiencia por violación al debido proceso".

En relación con la petición aludida anteriormente, Industrias del Maíz S.A. indicó
que si, como claramente lo expresó, la audiencia "es para rendir las explicaciones
para que posteriormente se abra o no una audiencia o un proceso de investigación
para definir el incumplimiento o una multa, con esa aclaración, nosotros retiramos
la primera observación".

4.15.3. En este punto, el instructor de la audiencia describió el alcance de la
audiencia indicando que la presente "tiene por objeto precisar y escuchar [al
concesionario] en relación con el incumplimiento del contrato. Tendrá, a posteriori,
si se verifica el incumplimiento del contrato, como resultado de esta audiencia y las
acciones adicionales que haya que surtir, vendrá una audiencia para cualquiera de
tres propósitos: imposición de multa, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o
ambas cosas. Y, por supuesto, se les citará haciendo referencia a ese
procedimiento, que será la conclusión a la que llegue la entidad después de que
evacuemos si los hechos relacionados, que para hoy son de convencimiento del
Instituto de que existe un incumplimiento del contrato, pues efectivamente se

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

confirman a la luz del debido proceso, con base en la información que ustedes nos
han hecho llegar y, por supuesto, esta audiencia".

4.15.4. Encontrándose de acuerdo con el alcance dado a la audiencia, Industrias
del Maíz S.A. procedió a exponer argumentos fácticos y jurídicos que consideraba
procedentes para desvirtuar las imputaciones formuladas por el ICBF y por la
interventoría frente a su hipotético incumplimiento del contrato y en particular la ficha
técnica, a saber: (i) que la cantidad de 51.1 mg/kg de ácido sórbico detectada en la
bienestarina era ínfima frente a los límites máximos permitidos normativamente que
ascienden a 1000 mg/kg; por consiguiente, aquella cantidad no generaba un riesgo
para la salud de los consumidores, ni tampoco alcanzaba a tener algún efecto
conservante o función tecnológica, sin que pudiera afirmarse que el ácido sórbico
fue adicionado intencionalmente para obtener como resultado una mayor duración;
(ii) que ha dado estricto cumplimiento al contrato en general, entregando a los
beneficiarios de la bienestarina un producto de óptima calidad que cumple con los
estándares exigidos, por lo que "la traza de ácido sórbico encontrada puede ser
debido a que dicha sustancia es un ácido graso insaturado que está presente de
forma natural en algunos vegetales, cuya característica fundamental es su no
toxicidad"; y (iii) que, de acuerdo con las disposiciones que regulan el tema del
rotulado de los productos (Resoluciones 4125 de 1991 y 5109 de 2005 expedidas
por el Ministerio de la Protección Social), podía afirmarse que el concesionario "no
estaba, ni está, en la obligación de incluir en el rotulo de la bienestarina [...] el ácido
sórbico, ya que, en primer lugar, no lo adicionó de forma intencional con el propósito
de [...] prolongar la vida útil del producto; en segundo lugar, dado que las cantidades
encontradas son ínfimas, no tiene ninguna función tecnológica como conservante,
y en tercer y último lugar, porque de conformidad con el protocolo de pruebas del
INVIMA con código P004-DS-403-P106, cuando el resultado de la prueba arroja la
presencia de ácido sórbico en una proporción menor a 10 mg/kg se debe reportar
como ?No Detectable? y ese fue precisamente el resultado que dieron los ensayos
ordenados por Industrias del Maíz S.A.".

Finalmente, Industrias del Maíz S.A. solicitó que le fueran entregados los análisis
de laboratorio realizados por el INVIMA a las plantas de producción de bienestarina,
ya que, no obstante haberlos pedido, a la fecha no le habían sido entregados, con
lo cual culminó su intervención.

4.15.5. Surtidas las actuaciones relacionadas en precedencia, el funcionario del
ICBF que presidió la audiencia la dio por concluida.

4.16. El 21 de enero de 201161, la interventoría allegó al ICBF un concepto frente a
los argumentos formulados por Industrias del Maíz S.A. en la audiencia de
descargos con referencia al eventual incumplimiento del contrato, considerando que
estos no eran de recibo, por cuanto "existen evidencias suficientes que demuestran
la no observancia integral de las obligaciones contractuales adquiridas por parte del
concesionario, por lo tanto, [...] recomienda imponer una multa equivalente al valor

61 Fl 539 a 545, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

de la bienestarina entregada [...] con contenidos de ácido sórbico la cual asciende
a $987?015.675".

4.17. El 27 de enero de 201162, el ICBF profirió la Resolución 314 de 2011, mediante
la cual impuso una multa a Industrias del Maíz S.A., equivalente al 0.15305% del
valor total del contrato, suma que ascendía a $984?164.625.

Como fundamento de dicha decisión, la entidad relacionó las actuaciones
administrativas desplegadas, las cuales ?afirmó? garantizaron el debido proceso
del concesionario, toda vez que este tuvo la oportunidad de conocer las
imputaciones de incumplimiento que se le endilgaron, para que ejerciera su derecho
de contradicción y defensa, tanto por escrito como de manera oral en audiencia. No
obstante, la entidad afirmó que el concesionario no logró desvirtuar tales cargos y,
por el contrario, se evidenció el incumplimiento de varias obligaciones estipuladas
en la cláusula segunda del contrato (numerales 2, 8, 13 y 14) y en el numeral 1.2.
del anexo técnico del pliego, relacionado con las fichas técnicas del producto, por
las siguientes razones:

"Que el incumplimiento [...] se encuentra probado; por una parte por la irrefutable
aparición de ácido sórbico en las muestras tomadas por el INVIMA relacionadas en
el documento enviado por la Contraloría y soportado de manera clara en el informe
de la interventoría que hacen parte de la motivación del presente acto y por otra, en
la no aparición de la sustancia en el rótulo de los empaques de la bienestarina.

Que la aparición del ácido sórbico y la no mención en el rótulo de los empaques,
hace que se genere el incumplimiento toda vez que trasgredió el contenido de las
normas precitadas, de las cláusulas contractuales, los anexos técnicos y en especial
la Resolución 4125 de 1991 expedida por el Ministerio de Protección Social, en la
cual de manera expresa señala las sustancias permitidas en los alimentos a los
cuales pertenece la bienestarina, y cita que la presencia del ácido sórbico debe ser
necesariamente registrada en el rotulado de los empaques.

Que es claro para el ICBF, con base en las pruebas documentales esgrimidas, no
solo la aparición del ácido sórbico en las muestras tomadas por el INVIMA, lo que
da prueba de la existencia del ácido en los lotes analizados, sino que además el
concesionario estaba en la obligación legal y contractual de citar en el rótulo del
empaque la aparición y cantidad de la sustancia.

Que estos hechos [...], fueron reconocidos expresamente por el contratista en la
audiencia de descargos del día 17 de enero de 2011 [...].

Que ninguna otra consideración, como el daño eventual de la sustancia en los
consumidores, el gramaje o la cantidad permitida por las autoridades sanitarias, es
objeto del presente análisis.

Que con fundamento en todo lo anterior, se establece que se cumple con todos y
cada uno de los presupuestos fácticos y legales para imponer una multa al
contratista, como consecuencia de su probado y no excusable incumplimiento de
las obligaciones contenidas en el contrato 894 de 2007".

62 Fl 9 a 43, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

4.18. El 1º de marzo de 201163, Industrias del Maíz S.A. interpuso recurso de
reposición contra la Resolución anterior, de acuerdo con los siguientes cargos de
inconformidad:

En primer lugar, afirmó que el ICBF violó el debido proceso, "ya que al momento de
realizar la convocatoria a la reunión del 17 de enero de 2011 citó, para soportar sus
argumentos, la inobservancia de unas disposiciones del contrato, las cuales no son
las mismas que las indicadas en la Resolución 314 de 2011, por lo que el contratista
quedó en imposibilidad material y jurídica de rebatirlas; así mismo, no efectuó la
cuantificación de la sanción impidiendo su cuestionamiento". Además, recordó que
el director de Logística y Abastecimiento anunció de manera expresa en la audiencia
que "en el evento que el ICBF considerara que había lugar a la imposición de
sanción se haría una nueva audiencia con apego al artículo 17 de la Ley 1150 de
2007"; sin embargo, esta jamás se realizó, conculcando así los derechos del
concesionario y restringiendo el ejercicio legítimo del debido proceso. Finalmente,
coligió que al tasar la multa la interventoría y el ICBF emplearon una metodología
que no estaba contemplada ni en el contrato ni en el pliego, con lo cual
transgredieron los principios de legalidad y de debido proceso.

En segundo lugar, precisó que venía cumpliendo con la totalidad de las obligaciones
contractuales a su cargo y, especialmente, con lo referente a la calidad de la
bienestarina exigida en el anexo técnico del pliego de condiciones, no solamente a
través de la realización de las pruebas de laboratorio expresamente incluidas en
este, sino al haber contado desde el principio con la certificación ISO 9011 y con la
certificación del producto otorgada por el ICONTEC. En tal sentido, consideró que
"el hecho de que en una prueba se hubiese detectado la presencia de ácido sórbico,
[...], no quiere decir, ni desde el punto de vista de las normas técnicas colombianas
que regulan la materia, ni tampoco jurídico, que la Bienestarina analizada, en efecto,
contiene ácido sórbico [amén de la metodología que fue aplicada], ya que hasta
tanto no se estudie la contramuestra y la muestra testigo y se analice cada lote de
acuerdo con técnicas de muestreo confiables, dicha conclusión sólo tendría la
categoría de preliminar, jamás definitiva", llevando a concluir que Industrias del Maíz
S.A. no incumplió ninguna norma relacionada con el rotulado del producto, ya que
mal haría en incluir dicha sustancia en la etiqueta cuando no lo contiene.

Con todo lo anterior, solicitó el decreto y la práctica de una prueba de análisis para
la detección de ácido sórbico tanto a la contramuestra como a la muestra testigo
contemplada en el numeral 1.4.6 del anexo técnico de pliego de condiciones a los
lotes de bienestarina sobre los cuales el INVIMA realizó los ensayos en el mes de
noviembre de 2010.

4.19. El 20 de abril de 201164, el ICBF, mediante auto de decreto de pruebas, ordenó
al INVIMA la realización de un "análisis para la determinación de la presencia de
ácido sórbico, a las contramuestras de las muestras de control oficial que se dejaron

63 Fl 548 a 591, C.3.
64 Fl 422 a 427, C.3.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
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durante la inspección que el INVIMA adelantó en noviembre del 2010, por solicitud
de la Contraloría, siguiendo el mismo método de análisis utilizado".

4.20. El 2 de junio de 201165, el INVIMA, mediante oficio 0403-01089-11, remitió al
ICBF los análisis fisicoquímicos requeridos, bajo la metodología J. AOAC 1985, los
cuales se realizaron a algunas muestras de bienestarina correspondientes a los
mismos lotes en los que previamente dicha autoridad sanitaria había detectado
presencia de ácido sórbico, con los siguientes resultados:

Número
radicado

Lotes
muestreados

Fecha vencimiento del
producto

Presencia
conservantes (ácido
sórbico)

2010212366 4229352 17 de abril de 2011 No detectables
2010242267 4341212 10 de mayo de 2011 No detectables
2011139668 4368581 12 de mayo de 2011 No detectables
2011139769 428194 R-3 26 de abril de 2011 No detectables
2011139870 428191 R-3 25 de abril de 2011 No detectables
2011139971 396248 J-2 7 de febrero de 2011 No detectables
2011140072 401533 A-1 23 de febrero de 2011 No detectables
2011143873 377342 A-3 23 de diciembre de 2011 No detectables
2011143974 436403 A-1 10 de mayo de 2011 No detectables
2011144075 429872 J-2 30 de abril de 2011 No detectables
2011144176 379176 R-3 4 de enero de 2011 No detectables
2011144277 436400 D-2 10 de mayo de 2011 No detectables
2011144378 411970 16 de marzo de 2011 No detectables
2011144479 421365 19 de abril de 2011 No detectables
2011144580 397731 11 de febrero de 2011 No detectables

De acuerdo con los resultados anteriores, la autoridad sanitaria concluyó que todos
los productos analizados eran fisicoquímicamente aceptables según los parámetros
utilizados, con la observación de que se evidenció en cada uno de ellos "una señal
en el minuto 11.3, tiempo correspondiente a la elusión del ácido sórbico el cual no
se puede cuantificar dado que se encuentra a un nivel por debajo del límite de
detección de la metodología".

4.21. El 3 de junio de 201181, el INVIMA, mediante oficio 403-1090-11, remitió al
ICBF una ampliación del concepto del análisis efectuado a las muestras de

65 Fl 143, C.1.
66 Fl 144, C.1.
67 Fl 145, C.1.
68 Fl 146, C.1.
69 Fl 147, C.1.
70 Fl 148, C.1.
71 Fl 149, C.1.
72 Fl 150, C.1.
73 Fl 151, C.1.
74 Fl 152, C.1.
75 Fl 153, C.1.
76 Fl 154, C.1.
77 Fl 155, C.1.
78 Fl 156, C.1.
79 Fl 157, C.1.
80 Fl 158, C.1.
81 Fl 400, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

bienestarina, en los siguientes términos relevantes: (i) "en ninguna de las muestras
se evidenció la presencia de ácido sórbico en un nivel tal que pueda determinarse
con precisión y exactitud razonable en las condiciones fijadas"; y (ii) "aunque los
cromatogramas evidencian una señal que aparece en el mismo tiempo de retención
del ácido sórbico, esta no cumple con las características mínimas para su
identificación ni para su cuantificación, razón por la cual en los informes emitidos se
expresa la cantidad presente como no detectable, además el software del equipo lo
expresa como 0 en cantidad detectada".

4.22. El 10 de junio de 201182, el INVIMA, mediante oficio 400-1413-2011, respondió
a diversos cuestionamientos formulados por el ICBF en relación con los resultados
de las contramuestras realizadas, entre los que destacan:

"1. Respecto a la pregunta ?Cuáles son las razones técnicas que explican la no
presencia del ácido sórbico en los resultados reportados en su comunicación del 2
de junio de 2011, teniendo en cuenta que los resultados obtenidos a los análisis
realizados en los mismos lotes de producto en diciembre de 2010 reportaron
presencia de este conservante? se responde:

[...] Teniendo como base los resultados obtenidos en los años 2010 y 2011, más los
soportes presentados en las diferentes etapas [anexos al presente oficio83], no se
evidencia justificación desde el punto de vista técnico que determine el por qué se
presenta la diferencia obtenida en los resultados analíticos expedidos en las
comunicaciones ya mencionadas, ya que los análisis efectuados tanto a las
muestras como a las contramuestras se realizaron en debida forma y los soportes
presentados evidencian que los controles establecidos en la metodología analítica
se cumplieron a cabalidad.

2. Respecto a la pregunta ¿Es posible que el ácido sórbico desaparezca con el paso
del tiempo? se responde:

Citando lo descrito por Melnick y colaboradores (1954), y que es tenido en cuenta
en el documento publicado por la Organización Mundial de la Salud OMS en su serie
sobre aditivos alimentarios número 5 [...]; y que para el caso [...] de la degradación
del ácido sórbico en alimentos, se indica: ?Cuando el ácido sórbico es incorporado a
los alimentos puede oxidarse formando peróxidos y productos de oxidación
secundaria. En presencia de suficientes carbohidratos metabolizables los productos
resultantes son dióxido de carbono y agua. Si no hay presencia de carbohidratos
metabolizables, acetoacetato y acetona son también producidos?.

En este mismo sentido, el Fondo de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura FAO en el documento titulado ?Conservación de frutas y hortalizas
mediante tecnologías combinadas? manifiesta que: ?El ácido sórbico, se degrada
apreciablemente en función del tiempo, la temperatura y el PH durante el
almacenamiento de las frutas conservadas, perdiendo su efectividad como
obstáculo [...]?.

3. Respecto a la pregunta ?¿Se cumplió a cabalidad el protocolo de custodia y toma
de muestras de Bienestarina durante todo el proceso?? [...] se responde:

El procedimiento realizado para la recolección y envió de la totalidad de las
muestras, se llevó a cabo conforme al ?Manual de Procedimiento Para Toma de
Muestras, documento de carácter técnico identificado con el código PM02-IVC-PR05

82 Fl 159 a 163, C.1.
83 Fl 164 a 354, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

del mapa de procesos del INVIMA que incluye el Manual de Toma de Muestras de
Alimentos y Bebidas Alcohólicas? (PMO2-IVC-M2) [...]. // En virtud de lo anterior, el
INVIMA reitera que el procedimiento relacionado con la recolección y envío de las
muestras, se realizó de conformidad con los criterios técnicos establecidos por el
Instituto para tal fin, y normas sanitarias vigentes, especialmente el Decreto 3075 de
1997, artículos 74 y 75 [...]".

4.23. El 13 de junio de 201184, el ICBF profirió la Resolución 2240, por medio de la
cual confirmó en su integridad la Resolución 314 de 2011. Como fundamento de su
decisión, la entidad respondió los cargos de inconformidad formulados por el
contratista, entre los que destacan los atinentes a la supuesta vulneración del
debido proceso y a la falta de certeza sobre la presencia de ácido sórbico en la
bienestarina producida. Sobre el particular, expuso:

"[...] sobre las afirmaciones del recurrente cuando hace mención al debido proceso
[...], hay que explicar que [...] el Director de Logística y Abastecimiento Estratégico
mencionó efectivamente [en la audiencia del 17 de enero de 2011] que se haría una
audiencia adicional en el caso en que la administración fuera a tomar la decisión de
elaborar una multa [sin que esta se hubiera realizado]. Sin embargo, el debido
proceso no se ve vulnerado por este hecho, porque la realización de la audiencia
para rendir descargos cumple la función de garantizar el derecho que tienen los
particulares para ser escuchados y que ellos puedan controvertir, en este caso los
cuestionamientos hechos por el ICBF en relación con las apariciones del ácido y las
pruebas aportadas por el INVIMA [...]. Esta garantía se dio a ultranza y la
manifestación del Director de Logística no vulnera la protección que del derecho a
controvertir tuvo el contratista. Al concesionario se le escuchó y se le valoró todas y
cada una de las explicaciones dadas en relación con la aparición del ácido sórbico
en la bienestarina. De igual manera se le dio la oportunidad de controvertir tanto el
informe del INVIMA como las observaciones preventivas que sobre el asunto hizo la
Contraloría.

El contratista tenía pues, plena certeza de la realización de la audiencia, así como
de las dudas o preguntas que sobre el tema se le harían en dicha reunión. Así que
no puede esgrimirse como violado el debido proceso en esta diligencia por el hecho
de no haberse realizado otra audiencia, es totalmente ineficiente dicha razón, ya que
el requisito legal fue cumplido sin desmedro de los derechos constitucionales y
legales del concesionario.

En este sentido, el ICBF y con base en las consultas hechas a los asesores externos
como a la Oficina Asesora Jurídica, determinó que los hechos motivo de la citación
a la audiencia fueron suficientemente debatidos y que la aparición de la sustancia
(ácido sórbico), fue un hecho notorio, probado y reconocido en dicha diligencia, con
lo cual la realización de una nueva audiencia manifestada por el Director de Logística
y Abastecimiento Estratégico, se consideró innecesaria y por ende el instituto toma
la determinación de no realizar una nueva citación, ya que los hechos motivo de la
misma fueron claramente analizados y sopesados para continuar con las
actuaciones que llevaron a tomar la determinación de expedir el acto administrativo
sancionatorio.

[...] Por otro lado, es menester retomar el resultado enviado por el INVIMA, en
relación con las contramuestras, es decir con las pruebas ordenadas y practicadas
en esta actuación administrativa, decretadas mediante el Auto No. 1, y que fueron
enviadas con la comunicación E-2011-036864-NAC. El informe señala en uno de
sus apartes lo siguiente [...] ?En ninguna de las muestras se evidenció la presencia

84 Fl 45 a 106, C.1.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
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de ácido sórbico en un nivel tal que pueda determinarse con precisión y exactitud
razonables en las condiciones establecidas?.

[...] Las manifestaciones hechas por el INVIMA en la comunicación citada [...] no
invalidan de ninguna manera los resultados obtenidos inicialmente de los análisis
practicados a las muestras de los lotes que fueron motivo de la multa. Y no solo no
invalidan los resultados iniciales, sino que tampoco impiden confirmar las razones
por las cuales se sancionó a Industrias del Maíz, como consecuencia de los
probados incumplimientos plasmados tanto en la Resolución No. 00314 de 2011,
como en este acto administrativo.

[...] Es claro para el ICBF que no existe contradicción alguna entre los resultados
iniciales de la aparición de la sustancia y entre el resultado de las contramuestras
analizadas con ocasión de la práctica de las pruebas [pues el mismo INVIMA en
oficio 400-1413-2011] nos muestra que científicamente es posible la degradación
y/o desaparición del ácido sórbico con el paso del tiempo en condiciones especiales.
Con lo cual el ICBF ratifica la convicción razonable de haber sustentado la sanción
en pruebas irrefutables al momento del análisis de las muestras y como
consecuencia del hallazgo de la sustancia y de su no rotulación en los lotes
analizados por el INVIMA, ratificados por la Contraloría General de la República.

Que con fundamento en todo lo anterior, se establece que se cumple con todos y
cada uno de los presupuestos fácticos y legales, para confirmar la multa al
contratista que se impuso mediante la Resolución 00314 de 2011, todo ellos como
consecuencia de su probado y no excusable incumplimiento de las obligaciones
contenidas en el contrato 894 de 2007".

4.24. El 13 de julio de 201185, el coordinador del grupo de administración financiera
del ICBF, mediante memorando 80200, dispuso que, con el fin de dar cumplimiento
a lo estipulado en la cláusula sexta del contrato de concesión 894 de 2007, respecto
del pago de la bienestarina, remitía la siguiente relación de pagos autorizados por
la interventoría para ser realizados con cargo al registro presupuestal 58 del 3 de
enero del 2011:

CUADRO 33 DE 2011
Kilos 341.887,50
Valor cuadro $1.170?334.125
Menos descuento por multa mediante
resolución 2240 del 13 de junio de 2011

$984?164.625

VALOR TOTAL A PAGAR $186?169.500

4.25. El 16 de septiembre de 201186, Ecoquímica Ltda. certificó que los análisis de
laboratorio que había efectuado a las mismas muestras de bienestarina examinadas
por el INVIMA y con los cuales se ratificó la presencia de pequeñas cantidades de
ácido sórbico en algunos de los lotes muestreados87, se adelantaron bajo una
metodología distinta a la empleada por el INVIMA, es decir, sin la correspondiente
homologación y sin que aquellos fueran objeto de validación, por lo que el
procedimiento aplicado "no sirve para determinar la presencia de ácido sórbico
debido a la diferencia de metodología".

85 Fl 444 a 445, C.1.
86 Fl 405 a 406, C.1.
87 Numeral 4.12 de los hechos probados.

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4.26. En octubre de 201288, por encargo de Industrias del Maíz S.A., Ecoquímica
Ltda. llevó a cabo un estudio para "determinar la presencia en, seis meses, del ácido
sórbico en productos de bienestarina [...] con pequeñas concentraciones", utilizando
una metodología de almacenamiento de muestras del producto, a las cuales se les
añadió concentraciones de ácido sórbico de 80.8 ppm y 117.9 ppm, en condiciones
ambientales de laboratorio 25ºC y un rango de humedad relativa de 50%-60%, lo
que arrojó como resultado "que el ácido sórbico en las matrices de la bienestarina
no ha sufrido durante el periodo de estudio alteración significativa alguna y por tanto
se puede descartar el argumento de que si se adiciona el conservante en esas
pequeñas cantidades a una producción de bienestarina, éste desaparezca en un
corto tiempo de seis meses".

4.27. Finalmente, además de los medios probatorios que dan cuenta de los hechos
probados que han quedado establecidos, durante la etapa probatoria adelantada
tanto en primera como en segunda instancia, se practicaron las siguientes pruebas
adicionales, las cuales serán valoradas únicamente si se considera pertinente, a
saber;

4.27.1. Dictamen pericial presentado por el contador Juan Jerónimo Banguero, a
solicitud de la parte demandante89, quien al calcular y liquidar los daños y perjuicios
derivados del cobro de la multa impuesta a Industrias del Maíz S.A., determinó que
el monto de los daños ascendía a $1.514?317.058, desglosado en los siguientes
conceptos:

CONCEPTO MONTO
Capital adeudado $984?164.625
Indexación $54?012.922
Intereses corrientes [6% de acuerdo con el
artículo 2232 del CC]

$158?713.170

Intereses por mora [12% de acuerdo con el
artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993]

$217?426.340

TOTAL $1.514?317.058

4.27.2. Testimonios solicitados por la parte actora y rendidos por Omar Velásquez,
director técnico de Ecoquímica Ltda., y Luz Mary Cortez, gerente de dicha empresa,
quienes manifestaron, de manera general, que los pequeños trazos de ácido sórbico
detectados en los estudios de laboratorio realizados a las muestras de bienestarina
nunca superaron los límites de cuantificación fijados por el INVIMA, de acuerdo con
la normativa nacional, razón por la cual debían considerarse como no detectables90.

4.27.3. Testimonios solicitados por la entidad demandada y rendidos por Myriam
Rivera, profesional de la Oficina de Laboratorios y Control de Calidad del INVIMA,
y Javier Eduardo Cárdenas, operador de plantas del ICBF, quienes afirmaron, de
manera general, que la totalidad de los análisis realizados durante el procedimiento

88 Fl 560 a 578, C.1.
89 Fl 628 a 631, C.1. (dictamen inicial) y 639 a 642, C.1. (complementación y/o aclaración a la
experticia).
90 CDs 5 y 6.

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sancionatorio permitía establecer claramente la presencia de ácido sórbico en la
bienestarina, independientemente de su concentración; así como el testimonio
rendido por Heidy Yobanna Moreno, asesora jurídica del ICBF, quien sostuvo que
el procedimiento seguido para imponer la multa a Industrias del Maíz S.A. garantizó
el principio del debido proceso91.

4.27.4. Informe técnico elaborado por la Oficina de Laboratorios y Control de Calidad
del INVIMA, a solicitud de la entidad demandada, el cual, amparado en literatura
especializada, determinó que la concentración de ácido sórbico en la bienestarina,
en efecto, puede disminuir con el paso del tiempo, razón por la cual ambos análisis
presentados por dicha autoridad sanitaria resultan perfectamente coherentes92.

4.27.5. Observaciones presentadas por Ingredion Colombia S.A. al informe técnico
anterior, en las que señaló, con base en el estudio practicado por Ecoquímica Ltda.
y que fue aportado con el libelo introductorio93, que el paso del tiempo no disminuye
la concentración de ácido sórbico en la bienestarina; por tanto, debía entenderse
que los dos análisis efectuados por el INVIMA a las mismas muestras de producto
si resultan contradictorios94.

5. Caso concreto

La Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la
nulidad de las resoluciones demandadas, mediante las cuales el ICBF impuso una
multa a Industrias del Maíz S.A. por el incumplimiento del contrato de concesión 894
de 2007, en tanto el procedimiento sancionatorio que precedió la expedición de tales
actos administrativos desconoció el debido proceso del concesionario, puesto que
se prescindió de la celebración de una segunda audiencia ?expresamente
anunciada por la entidad contratante? destinada a garantizar el ejercicio efectivo
del derecho defensa en el marco de la imposición de sanciones y, además, se omitió
la aplicación de los procedimientos técnicos previstos en el pliego de condiciones
para el análisis y verificación de las condiciones microbiológicas y fisicoquímicas de
la bienestarina producida, en caso presentarse discrepancias sobre su conformidad.

De igual forma, se mantendrá la decisión negativa en relación con el reconocimiento
de intereses remuneratorios, por cuanto la obligación de pagarlos no se genera de
pleno derecho, sino que requiere de una disposición legal expresa o de un acuerdo
entre las partes que así lo estipule, circunstancia que no se configura en este caso.

Bajo este panorama, el análisis de la Sala se desarrollará abordando los siguientes
aspectos: (i) el régimen jurídico aplicable al contrato objeto de estudio y el marco
normativo vigente en materia de imposición de multas; (ii) el alcance del debido
proceso en el ámbito sancionador contractual; (iii) la vulneración del debido proceso
por parte del ICBF al imponerle una multa a Industrias del Maíz S.A.; y (iv) la

91 Fl 880 a 884, C.1 y CD 14.
92 Fl 925 a 928, C.1 y CD 14.
93 Numeral 4.26 de los hechos probados.
94 Fl 929 a 968, C.1 y CD 14.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
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improcedencia del reconocimiento de intereses remuneratorios, así como la
actualización de la condena impuesta en primera instancia.

5.1. Régimen jurídico aplicable al contrato y marco normativo vigente en
materia de imposición de multa

De conformidad con lo establecido en el artículo 3895 de la Ley 153 de 1887, el régimen
jurídico aplicable al contrato de concesión 894 del 14 de diciembre 2007 es el previsto
en la Ley 80 de 1993, vigente para el momento de su celebración96. Asimismo, cabe
destacar que en la cláusula decima de dicho negocio jurídico se pactó expresamente
la facultad del ICBF para imponer multas al contratista en caso de incumplimiento
parcial de sus obligaciones97, estipulación que, de acuerdo con lo previsto en el
parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 1150 de 200798, se encuentra sujeta a lo
dispuesto en el artículo 17 ejusdem, el cual prevé que la decisión de imposición de
multas99 "deberá estar precedida de una audiencia del afectado que deberá tener
un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso".

La disposición transcrita fue reglamentada por el artículo 87 del Decreto 2474 de
2008100, norma que facultó a los entes estatales para incorporar en sus respectivos

95 De conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo
estipulado. En este último evento, la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido la infracción.
96 Aunque la Ley 1150 fue promulgada el 16 de julio de 2007, el artículo 33 ejusdem dispuso, como
regla general, que "la presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación", es
decir, a partir del 16 de enero de 2008. En consecuencia, la integralidad de esta normativa no resulta
aplicable al contrato de concesión 894 suscrito el 14 de diciembre de 2007, salvo algunas
excepciones previstas en determinados artículos, tal como se señala en la nota al pie 98.
97 Numeral 4.3.3 de los hechos probados.
98 "Artículo 33. [...] Parágrafo 2o. Los artículos 9o y 17 entrarán a regir una vez se promulgue la
presente ley", es decir, desde el 16 de julio de 2007. Por tanto, al haberse celebrado el contrato de
concesión 894 el 14 de diciembre de 2007, a este le resultan plenamente aplicables dichas
disposiciones.
99 En lo relativo a las multas en contratos estatales, esta Corporación señaló claramente que: "tiene
por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de
una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral
por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato
estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. // La obligación
que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta
obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales
propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de
incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir
el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a
la multa. // Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista,
pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de
incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio,
pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración".
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de noviembre de 2010, exp
2040. Reiterado por la Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp
28875.
100 "Artículo 87. Procedimiento de imposición de multas. De conformidad con el inciso 2° del
artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido
pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. // Para
la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que
se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el

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manuales de contratación un procedimiento mínimo a seguir para imponer multas,
el cual, en todo caso, debía contemplar un mecanismo que permitiera garantizar al
contratista el ejercicio de su derecho de defensa con anterioridad a la imposición de
la sanción correspondiente.

No obstante, resulta pertinente advertir que la Sección Tercera de esta Corporación,
en sentencia del 14 de abril de 2010101, declaró la nulidad condicionada del artículo
87 del Decreto 2474 de 2008, en los términos que se transcriben a continuación:

"Noveno. DECLÁRASE nulo artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, pero únicamente
en tanto se interprete que faculta a la administración para crear procedimiento
administrativo sancionador.

En cambio, se niegan las pretensiones contra la misma norma en tanto se
interprete que sólo permite establecer el procedimiento interno mínimo a seguir para
la imposición de multas, es decir que sólo se limita a definir los aspectos inter-
orgánicos, en los términos analizados en esta providencia.

Los fundamentos que tuvo en cuenta el Consejo de Estado en la sentencia aludida
y que motivaron la anterior determinación fueron los siguientes:

"[...] La Sala, en primer lugar precisa que la competencia de establecer los
procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o
especiales corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad
administrativa [...]. Por consiguiente, no es admisible que mediante reglamento se
asigne la competencia a cada entidad de establecer aspectos procedimentales que
comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del
debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se
trata de la relación que se establecen entre administración y ciudadano (extra-
orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es
indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código
Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos.

Sin embargo, la Sala debe precisar que los aspectos inter-orgánicos del
procedimiento sí pueden ser confiados a la potestad de auto organización de cada
entidad administrativa [...]. La determinación, por ejemplo, del trámite interno que
deben seguir los funcionarios en las dependencias de la entidad cuando se adelanta
un procedimiento administrativo de carácter sancionador no condiciona ninguna de
las garantías del debido proceso, la eficacia de esta clase de normas se agota en el
interior del aparato administrativo y por ende pueden regularse en los denominados
manuales de contratación o de funciones.

[...] Para la Sala, si bien no es nulo todo el aparte acusado, por las razones expuestas,
en todo caso se condiciona su alcance en cuanto a que ?el procedimiento mínimo a
seguir para la imposición de multas y que las entidades pueden señalar en sus
manuales de contratación? se refiera a aspectos inter-orgánicos, es decir, a los
trámites internos que deben adelantar los funcionarios encargados del
correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio. Por oposición, debe
entenderse que la posibilidad de crear procedimiento administrativo sancionador, con

procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá
al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando
constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición. // En todo caso, no se podrá imponer
multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista
haya ejecutado la obligación pendiente".
101 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp 36054.

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base en la norma analizada, vulnera el ordenamiento jurídico constitucional.
(subrayado añadido).

En este contexto, a la vista de la pauta jurisprudencial puesta de presente, la Sala
advierte que, si bien al momento de iniciarse el procedimiento sancionatorio objeto
de análisis ?20 de diciembre de 2010102? se encontraba en vigencia la Resolución
4670 de 2009, mediante la cual se adoptó el manual de contratación del ICBF y
cuyo artículo 32 fijaba reglas procedimentales orientadas a garantizar el debido
proceso para la imposición de multas, lo cierto es que dicha normativa no resulta
aplicable para efectos del análisis que debe hacerse en el presente asunto.

Lo anterior, por cuanto, con ocasión de la anulación condicionada del artículo 87 del
Decreto 2474 de 2008 ?declarada por esta Corporación mediante sentencia del 14
de abril de 2010, fecha anterior al inicio del procedimiento sancionatorio objeto de
análisis?, quedó claro que las entidades a través de reglamentos ?o, en particular,
por medio de sus manuales? no pueden implementar o modificar procedimientos
administrativos de carácter sancionatorio respecto de contratistas (extra-orgánico),
condicionando las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso,
cuando dicha tarea es del resorte exclusivo del legislador.

De ahí que, a partir de la sentencia en mención y ante la inexistencia de una
reglamentación válida en materia de procedimiento sancionatorio contractual
específico del ICBF ?en la medida que el manual de contratación que lo estableció
se sustentaba en el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, norma que fue anulada?
, es necesario acudir al procedimiento general previsto en la codificación
administrativa.

En consecuencia, para efectos de determinar si en el caso bajo estudio se vulneró
el debido proceso de Industrias del Maíz S.A., en su condición de concesionario, no
resultan aplicables las disposiciones contenidas en el manual de contratación del
ICBF, sino que el respectivo análisis debe realizarse con base en lo dispuesto en la
normativa general vigente para la época en que ocurrieron los hechos objeto de
estudio103, razón por la que se hace indispensable precisar el alcance del debido
proceso en materia sancionatoria contractual, conforme con el marco normativo y el
correspondiente desarrollo jurisprudencial del cual ha sido objeto, en tanto ello
constituye el eje central para resolver el primer problema jurídico.

5.2. Alcance del debido proceso en el ámbito sancionador contractual

5.2.1. El artículo 29 de la Constitución Política104 consagra el derecho fundamental

102 Numerales 4.5 y 4.6 de los hechos probados.
103 Al respecto, se recuerda que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las normas
que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, pues en tal evento son aplicables las
normas bajo las cuales se hubiere cometido la infracción. Esta es, justamente, la situación que aquí
se presenta, dado que se analiza la imposición de una multa contractual.
104 "Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de

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al debido proceso como un conjunto de garantías previstas en el ordenamiento
jurídico105, en virtud de las cuales se busca proteger a toda persona involucrada en
una actuación administrativa o judicial, imponiéndole a quien asume su dirección la
obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente definido
en la ley o en los reglamentos, "con el fin de preservar las garantías ?derechos y
obligaciones? de quienes se encuentran incursos en un relación jurídica, en todos
aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción
de un derecho o a la imposición de una sanción"106.

En materia administrativa, ha sido entendido que el debido proceso es de ineludible
observancia y su garantía debe armonizarse con la aplicación de los principios que
orientan la función administrativa107, incluso en el ámbito de la contratación estatal,
cuando en pro de la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes objeto
de la contratación se hiciere necesario adoptar decisiones que afecten los intereses
del contratista, como cuando la administración ejerce su potestad sancionadora108,
que, si bien se efectúa unilateralmente, debe estar precedida de un procedimiento
mínimo que preserve las garantías del debido proceso del afectado, tornando
improcedente la imposición de sanciones de plano, es decir, sin fórmula de juicio109.

Aunque la obligación de la Administración de respetar el debido proceso en el
ámbito sancionatorio contractual no fue contemplada explícitamente en la Ley 80 de
1993, lo cierto es que su desarrollo, fundado en el artículo 29 de la Constitución
Política, fue eminentemente jurisprudencial, como bien lo explicó la Sección Tercera

cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se
la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".
105 Corte Constitucional, Sentencia C-980 del 1º de diciembre de 2010. "De manera general, hacen
parte de las garantías del debido proceso: a) el derecho a la jurisdicción [...], b) el derecho al juez
natural [...]; c) el derecho a la defensa; d) el derecho a un proceso público [...]; e) el derecho a la
independencia del juez; f) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario [...]".
106 Corte Constitucional, Sentencia T-073 del 17 de febrero de 1997.
107 Corte Constitucional, Sentencia C-034 del 29 de enero de 2014. "En relación con el debido
proceso administrativo, debe recordarse que su función es la de permitir un desarrollo adecuado de
la función pública, persiguiendo el interés general y sin desconocer los derechos fundamentales,
bajo los principios orientadores del artículo 209 de la Carta Política. Ello explica, como lo ha señalado
la Corte, que el debido proceso administrativo deba armonizar los mandatos del artículo 29 Superior
con los principios del artículo 209, ibidem. Y, en términos concretos, que las garantías deban
aplicarse asegurando también la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad en la función pública."
108 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp. 17009. "[...]
la Sala resalta la importancia histórica de la potestad sancionadora de la Administración en la
actividad contractual, pues en ella se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal
pecuniaria y de la caducidad -figuras que el legislador ha estimado necesarias para alcanzar los
objetivos del Estado-. // Pero, de igual forma, se recuerda que su correcto ejercicio exige observar el
derecho al debido proceso, según se ha dicho en otras ocasiones".
109 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 29 de agosto de 2012, exp.
21430. "El derecho a que el procedimiento administrativo se adelante con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio también tiene raigambre en la contratación estatal. En general,
proscribe las sanciones de plano, es decir, sin fórmula de juicio, porque esto atenta contra el
procedimiento a través del cual el contratista puede participar en las etapas y momentos oportunos
para defender sus intereses y expresar su criterio sobre el asunto que se debate".

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en un importante pronunciamiento110 que se resume a continuación:

En una primera etapa se consideró que la imposición de una sanción exigía que la
Administración aplicara el debido proceso en las actuaciones administrativas
previas a su decreto, con fundamento en la remisión que la Ley 80 de 1993 (artículo
77) hace a la normas generales del CCA (artículos 3, 14, 28, 34, 35 y 50) o, en su
defecto, a la Ley 58 de 1982 (artículo 5º), puesto que, al tratarse de una medida
trascendental, no podía ser tomada en forma sorpresiva para el contratista, a quien
debía brindársele la oportunidad tanto de ajustar su conducta a las estipulaciones
contractuales como de contradecir las imputaciones de incumplimiento que se le
atribuyeran, sin perjuicio de los recursos administrativos y de las acciones judiciales
que pudiera interponer.

En una segunda etapa, la Sección Tercera matizó esta posición, al establecer que,
si bien la Administración debía garantizar el debido proceso en materia
sancionatoria y adelantar un procedimiento administrativo previo, este no podía
concebirse como uno general o gubernativo puro en los términos del CCA, ni
implicar necesariamente la formación de un expediente. En su lugar, se sostuvo que
debía llevarse a cabo de manera ágil, a través de un requerimiento previo al
contratista, brindándole la oportunidad de pronunciarse sobre el incumplimiento que
se le atribuía, con el propósito de que se defendiera de dicha imputación y solicitara
la práctica de pruebas para contradecir aquellas que se presentaran en su contra.

Al punto, se indicó que "incluso, ese requerimiento podría entenderse satisfecho
cuando la Administración durante el lapso de ejecución del contrato le ha venido
manifestando al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos
y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes
y correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor del contrato, o en
las inspecciones y visitas in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el
contratista, etc., y en consecuencia, le ha pedido las explicaciones del caso y
otorgado la oportunidad de justificar. Importa resaltar que para que sea válido ese
requerimiento como garantía del debido proceso, su contenido u objeto debe
guardar correspondencia, coincidir o ser congruente o, mejor aún, tener relación
directa con los hechos y motivos que luego dan lugar a la declaratoria de caducidad
del contrato [o la imposición de una sanción], pues, en caso contrario, esto es, si
dicho requerimiento está referido a circunstancias, situaciones o materias ajenas o
extrañas a las que sirvieron de fundamento para la adopción de la medida
sancionatoria, no puede tener la propiedad o virtualidad de garantizar el debido
proceso contractual"111.

En definitiva, en materia sancionatoria contractual, la jurisprudencia citada reclamó
que las garantías del debido proceso fueran aplicadas de manera atemperada,
armonizándolas con los fines de la contratación pública y la prevalencia del interés
general, sin que la medida sancionatoria resultara sorpresiva o intempestiva para el
contratista, y que, en todo caso, se otorgara al interesado la oportunidad de expresar

110 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de marzo de 2010, exp 18394.
111 Ibidem.

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su opinión y contradecir los elementos de juicio que el ente contratante esgrimiera
en su contra, antes de adoptarse la decisión.

5.2.2. Ahora bien, los fundamentos jurisprudenciales mencionados en precedencia
fueron incorporados formalmente al ordenamiento jurídico a través del artículo 17112
de la Ley 1150 de 2007113, que dispuso que las garantías del debido proceso, como
principio rector en materia contractual, se extienden a la fase de formación de los
actos administrativos sancionatorios ?se hizo referencia a las multas y cláusulas
penales pecuniarias?, dado que los contratistas tienen el derecho a ser oídos en
un procedimiento mínimo114 antes de la adopción de una decisión que pueda afectar
sus intereses, permitiéndoseles conocer anticipada y claramente los elementos de
incumplimiento que se les imputan y ejercer su derecho de contradicción y defensa.

En este sentido, aun cuando la Ley 1150 de 2007 incorporó expresamente el debido
proceso en materia sancionatoria contractual, estableciendo la observancia de un
procedimiento sumario que garantizara el cumplimiento efectivo del artículo 29 de
la Constitución Política, no reglamentó expresamente dicho procedimiento, el cual
vino a consagrarse concretamente con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011115. Con

112 "Artículo 17. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las
actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los
contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el
objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar
precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el
derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de
las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito
de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // PARÁGRAFO. La cláusula
penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales,
pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas
adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago,
incluyendo el de la jurisdicción coactiva [...]". (subrayado fuera del texto)
113 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de octubre de 2021, exp
53479. "En efecto, incluso antes de la expedición de esa norma [artículo 17 de la Ley 1159 de 2007],
el criterio jurisprudencial preponderante era el que indicaba que, para la protección de esta garantía
de raigambre constitucional [Artículo 29 de la constitución Política - debido proceso], cuando la
Administración pretendiera adoptar una decisión que afectara los derechos e intereses del contratista
?como en el caso de cualquier otro sujeto? sus actuaciones debían garantizar que el afectado
pudiera intervenir en la etapa previa a la expedición del respectivo acto administrativo con el objeto
de que pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción, para lo cual debía conocer el inicio
de la actuación, las razones en las cuales se fundara, tener oportunidad de aportar y discutir las
pruebas que en su contra se adujeran y, en general, presentar los descargos que considerara
pertinentes. Estas guías y orientaciones jurisprudenciales, a no dudarlo, fueron recogidas por el
legislador en el referido artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que dispuso, como principio rector en
materia contractual, que las sanciones que se impongan deben estar precedidas de un trámite
mínimo que garantice el debido proceso".
114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, exp.
53318. "[...] esta Corporación ya precisó que en el ámbito contractual, el derecho al debido proceso
no se traduce en la necesidad de que los procedimientos administrativos contractuales sean iguales
a los judiciales o aun a los administrativos que están reglados, en tanto los procedimientos
administrativos contractuales deben estar a tono con la agilidad y eficiencia propia de la actividad
que busca la garantía de la continua prestación de los servicios o bienes contratados en interés del
público en general. Además, tales procedimientos se amoldan a los fines que se persiguen, por lo
cual no son únicos ni rígidos, pues en el marco de los criterios y principios que gobiernan la noción
de justicia administrativa, se adecúan a la realización de los fines de la función y cometido o tarea
que con ella se realiza".
115 "Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el

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todo, esta última norma no será analizada en esta oportunidad, en tanto no resulta
aplicable al contrato objeto de controversia, dado que para la fecha de su
celebración y ejecución aquella ley aún no había sido promulgada.

Conviene precisar que, incluso en los casos como el que se analiza ?en los cuales
aún no había entrado en vigor la Ley 1474 de 2011?, esta Subsección ha sostenido
que el respeto de las garantías mínimas del debido proceso resulta exigible en todo
procedimiento administrativo, por lo que aplicar ese principio al ámbito sancionatorio
contractual implica la obligación de vincular de manera efectiva al particular afectado
tanto al trámite como a la decisión que eventualmente pueda derivarse, asegurando,
como mínimo, las siguientes garantías: (i) ser escuchado antes de que la entidad
adopte una decisión definitiva; (ii) participar de manera efectiva en el procedimiento
desde su inicio hasta su culminación; (iii) tener la oportunidad de presentar, solicitar
y controvertir pruebas; (iv) obtener decisiones debidamente motivadas; (v) recibir
notificaciones oportunas y practicadas según los requisitos legales; (vi) acceder a
la información y documentación relacionada con la actuación; (vii) recibir asesoría
jurídica; y (viii) interponer los recursos y demás mecanismo de defensa procedentes
en contra de las decisiones administrativas que se profieran en su contra116.

incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en
el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
// a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad
pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada
de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que
se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma
se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a
la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el
cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento
consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; // b) En desarrollo de la
audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan
la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias
que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá
el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para
que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso,
aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; // c) Hecho lo precedente, mediante
resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se
entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no
de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede
el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión
sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; // d) En cualquier momento del
desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando
de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas
que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada,
ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al
adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. // La entidad podrá dar por
terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la
cesación de situación de incumplimiento [...]".
116 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de marzo de 2015, exp
31618. "[...] En fin, se trata de una suma no taxativa de elementos que, como lo anotábamos, buscan
en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin
lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para
la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones
verdaderamente justas y materiales. En otras palabras, se busca equilibrio permanente en las
relaciones urgidas del proceso y procedimiento administrativo, frente al derecho sustancial y a los
derechos fundamentales de las personas y la comunidad en general. Esta concepción formal e
igualmente material de ofrecimiento de garantías de manera amplia, donde se crea una especie de
carga garantística para la administración frente a los sujetos involucrados en toda actuación

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5.3. Vulneración del debido proceso en el caso concreto

5.3.1. Precisado el alcance del debido proceso en materia sancionatoria contractual
y con el propósito de resolver el asunto sub examine, resulta necesario analizar las
actuaciones previas a la expedición de las resoluciones demandadas, mediante las
cuales el ICBF impuso una multa a Industrias del Maíz S.A. Esto, con el propósito
de determinar si a la contratista se le garantizó o no dicho derecho fundamental.

Pues bien, en el expediente se encuentra acreditado que, en el contrato de
concesión 894 de 2007 suscrito entre el ICBF e Industrias del Maíz S.A. para la
operación de dos plantas destinadas a la producción y distribución de bienestarina
a nivel nacional117 ?del cual hacía parte integral el anexo técnico incorporado con
el pliego de condiciones118?, se relacionaron expresamente las especificaciones
técnicas relativas a las materias primas que debían utilizarse para la elaboración del
referido suplemento alimenticio, asignándole al concesionario el deber de garantizar
su calidad conforme con los ingredientes allí previstos, situación que sería verificada
periódicamente mediante ensayos de laboratorio aplicados a muestras de cada lote
producido.

Asimismo, el mencionado anexo técnico dispuso que, en caso de que los análisis
arrojaren resultados de no conformidad respecto de las especificaciones técnicas
exigidas, y se presentaran discrepancias entre los extremos negociales en relación
con dichos resultados, debían llevarse a cabo determinadas pruebas de verificación
ante el INVIMA, consistentes en: (i) la toma de contramuestras, provenientes del
pool homogenizado integrado por un número determinado de muestras
correspondientes a un mismo lote; y (ii) la toma de la muestra testigo, extraída de
una bolsa sellada de un kilo en su empaque original correspondiente al lote
presuntamente afectado.

A su vez, se demostró en el proceso que, el 16 de diciembre de 2010, la Contraloría
General de la República, en ejercicio de su función de advertencia119, informó al
ente contratante que había solicitado al INVIMA la realización de pruebas técnicas
a diversas muestras de la bienestarina producida, cuyo resultado reveló la presencia
de aproximadamente 51.1 mg/kg de ácido sórbico en cada muestra, concentración
significativamente elevada para un producto que, como se relacionaba en la etiqueta
y estaba establecido en la ficha técnica, no debía contener conservantes.

Igualmente, quedó probado que, con ocasión de la advertencia previamente aludida,
tanto el ICBF como la interventoría requirieron al concesionario para que rindiera
explicaciones en relación con un posible incumplimiento originado en la deficiente
calidad de la bienestarina producida120, al haber incluido en su formulación ácido

administrativa, se observa en el derecho colombiano en la relación normativa conformada por los
artículos 29 constitucional y 35 inciso 1º del CCA".
117 Numeral 4.3 de los hechos probados.
118 Numeral 4.3.6 de los hechos probados.
119 Numeral 4.1.1 de los hechos probados.
120 Numerales 4.5 y 4.6 de los hechos probados.

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sórbico, pese a que dicho componente no estaba autorizado, conforme con la ficha
técnica del producto, incorporada en el anexo técnico del pliego de condiciones121.

Asimismo, está demostrado que, en cumplimiento de los requerimientos realizados
y como parte de sus explicaciones, el concesionario afirmó que venía cumpliendo
con los parámetros de calidad exigidos en la producción de la bienestarina,
asegurando que en su formulación no adicionaba ácido sórbico ni otro tipo de
conservante, como tampoco utilizaba materias primas que contuvieran dicho
componente122; además, presentó un análisis de laboratorio practicado por
Ecoquímica Ltda. sobre 16 muestras de la bienestarina producida, de las cuales
únicamente en 3 se detectó ácido sórbico123, concluyéndose que "las mínimas
trazas reportadas en los análisis pueden obedecer a la presencia natural de ese
componente en algunos vegetales", por lo que resultaba necesario acordar un plan
de acción preventivo para identificar el origen y las causas que generaban la
presencia de ácido sórbico en el producto. Así, tras la realización de dos reuniones
llevadas a cabo el 12 y 13 de enero de 2011 entre representantes del ICBF, del
INVIMA y de Industrias del Maíz S.A., fue convenido el plan de acción referido, bajo
la utilización del método propuesto por el instituto "de acuerdo al documento código
PO04-DS-403-P106"124?.

Además, se encuentra acreditado que, el 12 de enero de 2011, con fundamento en
los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 87 del Decreto 2474 de 2008, el ICBF citó
a Industrias del Maíz a una audiencia de garantía del debido proceso125, para que
presentara los descargos correspondientes frente al "incumplimiento del contrato en
cuanto a la presencia de sustancias extrañas en la bienestarina", y conminándolo a
que "en adelante asegure la no presencia de ácido sórbico, ni de ninguna otra
sustancia extraña a la ficha técnica del producto para cada lote de producción".

Bajo este panorama, está probado que, el 17 de enero de la misma anualidad, el
ICBF celebró la audiencia de garantía al debido proceso126, en cuyo desarrollo se
presentaron las siguientes intervenciones relevantes: (i) el funcionario instructor
puso de presente que no existía duda acerca de la presencia de ácido sórbico en
las muestras de bienestarina analizadas, con lo cual concluyó que Industrias del
Maíz S.A. habría incumplido diversas obligaciones contractuales (cláusulas 8.2, 12
y 13) y disposiciones incluidas en el anexo técnico (capitulo 1.2 y 1.4.) relativas a
los parámetros de calidad exigidos para producir la bienestarina y a la veracidad de
las fichas técnicas suministradas; (ii) frente a dichas imputaciones, y antes de
presentar los correspondiente descargos, el concesionario alegó una vulneración al
debido proceso, aduciendo, en primer lugar, que en la citación a la audiencia no se
relacionaron de manera expresa las cláusulas y disposiciones contractuales
presuntamente transgredidas, lo que, a su juicio, afectaba su derecho a conocer de
forma anticipada los cargos que se le atribuían y, en tal virtud, a ejercer su defensa

121 Numeral 4.1.1 de los hechos probados.
122 Numerales 4.7 y 4.9 de los hechos probados.
123 Numeral 4.12 de los hechos probados.
124 Numeral 4.14 de los hechos probados.
125 Numeral 4.13 de los hechos probados.
126 Numeral 4.15 de los hechos probados.

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adecuadamente y, en segundo lugar, que no existía claridad acerca del objeto de la
diligencia, esto es, si se trataba exclusivamente de una audiencia para verificar el
eventual incumplimiento o si, además, tenía como propósito la imposición de
sanciones127; (iii) ante estas observaciones, el funcionario instructor aclaró,
conforme lo indicado en la citación, que la finalidad de la audiencia era únicamente
oír al concesionario respecto del presunto incumplimiento contractual, consistente
en la presencia de ácido sórbico en la bienestarina, pues, en caso de comprobarse
dicho incumplimiento, "vendr[ía] una audiencia para cualquiera de tres propósitos:
imposición de multa, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o ambas cosas, y,
por supuesto, se les citará haciendo referencia a ese procedimiento"128; (iv) con
dicha precisión, el concesionario retiró su reparo consistente en la violación al
debido proceso y procedió a defenderse respecto de la supuesta presencia de ácido
sórbico en la bienestarina producida, argumentando que la concentración hallada
era mínima, por lo cual no cumplía una función tecnológica o de conservación y
tampoco representaba un riesgo para la salud de los consumidores; por tanto, no
era exigible su declaración en el etiquetado del producto129, siendo inexistente el
incumplimiento que se le atribuía, máxime cuando, pese a haberlos solicitado, no le
habían sido remitidos los análisis de laboratorio realizados por el INVIMA; y (v)
solicitó que le fueran entregados los análisis de laboratorio realizados por el INVIMA
a las plantas de producción de bienestarina, ya que, no obstante haberlos pedido,
a la fecha no le habían sido entregados130.

A su turno, en el proceso se demostró que, sin haberse citado a la segunda
audiencia anunciada, el ICBF profirió la Resolución 314 del 27 de enero de 2011131,
mediante la cual impuso una multa a Industrias del Maíz S.A., equivalente al
0.15305% del valor del contrato, suma que ascendía a $984?164.625, argumentando
que había quedado establecido el incumplimiento del concesionario, ya que las
pruebas documentales allegadas ?los análisis de laboratorio practicados por el
INVIMA y por Ecoquímica Ltda.? revelaban inequívocamente la aparición de ácido
sórbico en las muestras tomadas y la consecuente omisión del concesionario en
relacionar la presencia de dicho componente en la etiqueta de la bienestarina, lo
que constituía una infracción a varias cláusulas del contrato y al numeral 1.2. del
anexo técnico del pliego, relacionado con las fichas técnicas del producto y los
ingredientes que este debía contener. En cuanto al debido proceso, aseveró que
fue plenamente garantizado al concesionario, quien tuvo la oportunidad de conocer
previamente las imputaciones de incumplimiento y ejercer su derecho de
contradicción y defensa, tanto por escrito como de manera oral en audiencia.

Adicionalmente, se encuentra acreditado que, inconforme con la decisión anterior,
el concesionario interpuso recurso de reposición132, por medio del cual alegó: (i) la
vulneración al debido proceso, toda vez que las disposiciones contractuales que se
consideraron incumplidas no fueron debatidas durante la audiencia de garantía al

127 Numeral 4.15.1. de los hechos probados.
128 Numeral 4.15.2. de los hechos probados.
129 Numeral 4.15.3. de los hechos probados.
130 Numeral 4.15.4. de los hechos probados.
131 Numeral 4.17. de los hechos probados.
132 Numeral 4.18 de los hechos probados.

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debido proceso, omisión que le impidió ejercer su derecho de defensa, y que el
funcionario sustanciador de dicha diligencia manifestó expresamente que su objeto
era única y exclusivamente oír al contratista en relación con la presencia del ácido
sórbico en la bienestarina y que, en caso de verificarse dicho incumplimiento, se
convocaría a una nueva audiencia en la que se precisaría el tipo de sanción
aplicable, lo cual no ocurrió; y (ii) la validez de la prueba de laboratorio del INVIMA
que detectó trazas de ácido sórbico en varias muestras de bienestarina y sirvió de
fundamento a la decisión sancionatoria, al considerar que sus resultados no fueron
contrastados conforme lo establecido en los numerales 1.4.5 y 1.4.6 del anexo
técnico del pliego de condiciones, referidos a los lineamientos técnicos para la toma
de contramuestras y la verificación mediante muestra testigo de los lotes analizado,
procedimientos que fueron omitidos, lo que despojaba de respaldo técnico y jurídico
la decisión adoptada, al no existir un examen concluyente que permitiera establecer
con certeza la presencia de ácido sórbico en la bienestarina producida.

Así también, quedó debidamente probado que, en atención a la solicitud realizada
por el concesionario, el ICBF profirió un auto de pruebas mediante el cual requirió
al INVIMA para la realización de un análisis de contramuestras sobre los mismos
lotes de bienestarina previamente examinados, con el propósito de verificar la
presencia de ácido sórbico133. Tales análisis fueron practicados por la autoridad
sanitaria, los cuales arrojaron como resultado la no detección de este componente
en el producto134, indicándose, además, que no se evidenciaba una justificación
técnica concluyente que explicara la discrepancia entre los dos resultados analíticos
obtenidos, pues ambos se realizaron conforme los protocolos técnicos exigidos,
dejando abierta la posibilidad de que la diferencia se debiera a la eventual
degradación o desaparición del componente con el transcurso del tiempo135.

Finalmente, se acreditó que el ICBF profirió la Resolución 2240 del 13 de junio de
2011136, a través de la cual confirmó el acto administrativo recurrido por el
concesionario, al considerar, por una parte, que independientemente de que no se
hubiera llevado a cabo la segunda audiencia anunciada por el funcionario que
presidió la primera, esta resultó suficiente para garantizar plenamente el derecho
fundamental al debido proceso del concesionario, en tanto "se le escuchó y se le
valoró todas y cada una de las explicaciones dadas [...] de igual manera se le brindó
la oportunidad de controvertir tanto el informe del INVIMA como las observaciones
preventivas que hizo la Contraloría"; por otra parte, sostuvo que los resultados del
segundo análisis practicados por el INVIMA no desvirtuaban los obtenidos
inicialmente, pues la misma autoridad sanitaria indicó que científicamente era
posible la degradación y/o desaparición del ácido sórbico con el paso del tiempo, lo
cual, a juicio del Instituto, "ratifica la convicción razonable de haber sustentado la
sanción en pruebas irrefutables al momento del análisis de las muestras y como
consecuencia del hallazgo de la sustancia y de su no rotulación en los lotes
analizados por el INVIMA".

133 Numeral 4.19 de los hechos probados.
134 Numerales 4.20 y 4.21 de los hechos probados.
135 Numeral 4.22 de los hechos probados.
136 Numeral 4.23 de los hechos probados.

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5.3.2. Conforme con lo expuesto en los párrafos precedentes, la Sala considera que
el ICBF impuso a Industrias del Maíz S.A. una multa por incumplimiento del contrato
de concesión 894 de 2007, sin haber observado en su integridad todas las garantías
del debido proceso exigidas en el marco de los procedimientos sancionatorios, ni el
protocolo previsto en el anexo técnico del contrato, relativo al trámite que debía
surtirse en caso de discrepancias sobre el cumplimiento de las especificaciones
técnicas prestablecidas para la producción de la bienestarina; específicamente, se
omitió la realización de los análisis de laboratorio a cargo del INVIMA ?con
presencia de la interventoría? sobre las contramuestras y la muestra testigo,
prescindiendo así de medios probatorios esenciales para verificar, de forma objetiva
y técnica, la supuesta no conformidad del producto, lo cual inexorablemente
configura una vulneración directa del derecho fundamental al debido proceso.

En tal sentido, conviene reiterar que la Sección Tercera ha sido enfática en sostener
que, incluso en aquellos casos en los que el trámite sancionatorio se hubiera
adelantado antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011 ?como en el asunto sub
examine?, la Administración se encontraba en la obligación de garantizar un
procedimiento mínimo que respetara íntegramente el debido proceso en favor de
sus contratistas, lo que implicaba, entre otros aspectos, no solo asegurar la
posibilidad real de ser escuchados, sino también garantizar el derecho a conocer,
de forma anticipada y clara, los cargos de incumplimiento que se le atribuían, así
como el tipo de sanción que eventualmente se pretendía imponer, a aportar y
controvertir pruebas y, en términos generales, a ejercer cabalmente su derecho de
defensa.

En el presente asunto se observa que, en la citación a la audiencia del 17 de enero
de 2011, el ICBF se limitó a enunciar de forma genérica el supuesto incumplimiento
en el que incurrió Industrias del Maíz S.A., relacionado con la inclusión de ácido
sórbico en la bienestarina producida y con la omisión de su mención en la etiqueta
del producto, sin que se hubiera identificado de forma precisa y clara las cláusulas
contractuales y disposiciones del pliego que se consideraban transgredidas, como
tampoco la eventual sanción que podría imponerse en caso de comprobarse el
incumplimiento referido.

Lo consignado en dicha comunicación determinaba, en criterio de la Sala, el alcance
de la audiencia programada, a lo cual debía ceñirse el funcionario que la presidiera.
En consecuencia, resulta contrario al debido proceso que, durante el desarrollo de
la diligencia, se hayan incorporado nuevos cargos, como la posible transgresión de
diversas cláusulas contractuales y disposiciones del pliego, así como la advertencia
de que su eventual verificación podría dar lugar a la imposición de una sanción,
pues con esto, claramente, se modificó el objeto de la audiencia, sin que la sociedad
concesionaria hubiera podido preparar adecuadamente su intervención, en tanto
tales cargos, así como el propio informe de las pruebas de laboratorio realizadas
por el INVIMA, le eran desconocidos hasta ese preciso momento, todo lo cual le
impidió ejercer su derecho de defensa íntegramente, situación que fue
oportunamente advertida por Industrias del Maíz S.A.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
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Se observa que, en virtud de la advertencia formulada por el concesionario, el propio
funcionario del ICBF que instruyó la audiencia se vio en la necesidad de dejar
constancia expresa de que no se trataba de una audiencia sancionatoria, sino de
una diligencia preliminar destinada única y exclusivamente a oír al contratista
respecto de la presencia de ácido sórbico en la bienestarina y que, en el caso de
comprobarse dicha situación, se convocaría a una nueva audiencia con todas las
garantías del debido proceso, manifestación que generó en Industrias del Maíz S.A.
una expectativa legítima de que contaría con una segunda oportunidad formal para
ejercer materialmente su defensa frente a la eventual imposición de una sanción,
con mayor razón cuando, justamente, durante la audiencia el concesionario
expresamente solicitó que le fueran entregados los análisis de laboratorio realizados
por el INVIMA a las plantas de producción de bienestarina.

Pese a lo anterior, en contravía de afirmado por el funcionario del ICBF en el curso
de la audiencia, sin que para ese momento se hubiera seguido el protocolo exigido
en el pliego para la verificación de conformidad de la bienestarina respecto de las
especificaciones técnicas y sin previa entrega del análisis de laboratorio del INVIMA
en el que se apoyaba el ICBF, la entidad expidió de plano la Resolución 314 de
2011, mediante la cual impuso la multa al contratista. Esta actuación, además de
contradecir la determinación expresamente adoptada por la propia entidad,
desconoció el principio de publicidad y contradicción de la prueba, pasó por alto el
procedimiento técnico de toma de muestras y contra muestras contemplado en los
pliegos de condiciones para la verificación del producto no conforme y privó al
concesionario de una participación efectiva en el procedimiento sancionatorio,
configurando un acto sorpresivo y contrario a lo dispuesto por la jurisprudencia de
esta Corporación, según la cual está proscrito imponer sanciones sin una instancia
procesal claramente definida que garantice el ejercicio del derecho de defensa del
afectado.

En este contexto, resulta preciso destacar que, de haberse convocado a la segunda
audiencia mencionada137, el contratista habría contado con una oportunidad real y
efectiva para controvertir la supuesta vulneración de disposiciones contractuales ?
circunstancia que únicamente fue revelada al momento de expedirse la resolución
sancionatoria?, mediante la presentación de pruebas, explicaciones técnicas y
argumentos jurídicos en defensa de su actuación, previo conocimiento de los
análisis de laboratorio realizados por el INVIMA a las plantas de producción de
bienestarina que, como quedó visto, no fueron dados a conocer al Concesionario
con antelación. Es por lo anterior que dicha diligencia no podía considerarse un

137 Resulta pertinente aclarar que, si bien la segunda audiencia a la que se hace referencia fue
establecida en el manual de contratación del ICBF ?la cual no se realizó?, lo cierto es que la
vulneración del debido proceso en este asunto no se concreta porque se hubiese desconocido el
referido manual ?que, desde luego, tal como se explicó en esta providencia (acápite 5.1. de las
consideraciones), aquel no era posible tenerlo en cuenta para efectos del análisis de este caso?,
sino porque se pretermitieron las garantías mínimas del debido proceso, pues la no realización de
esa segunda audiencia, que previamente había sido anunciada expresamente por el funcionario de
dicha entidad durante la celebración de la audiencia del debido proceso, implicó la afectación
material del derecho de defensa y contradicción del contratista.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
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mero trámite, como lo sugirió el ICBF en su escrito de alzada, sino que constituía
una oportunidad sustancial del procedimiento, indispensable para garantizar el
debido proceso, teniendo en cuenta que: (i) como indicó el funcionario que presidió
la audiencia, en esa segunda diligencia se calificaría el tipo de sanción a imponer al
concesionario; (ii) ni antes ni durante la audiencia se le había entregado al
contratista el informe técnico de las pruebas del INVIMA en las que se fundó la
Contraloría para ejercer su función de advertencia y que originó la citación; (iii)
tampoco se habían realizado los procedimientos descritos en el anexo técnico de
los pliegos de condiciones; y (iv) justamente el mismo día en que el ICBF citó a la
audiencia ?12 de enero? y al día siguiente, el INVIMA, el ICBF y el concesionario
habían acordado un plan de acción para detectar las causas y origen del ácido
sórbico en la bienestarina.

En esas condiciones, al privar al contratista de la posibilidad de ejercer una defensa
efectiva, el ICBF desconoció principios esenciales del procedimiento administrativo
sancionatorio, configurando ?sin lugar a dudas? una vulneración directa al
derecho al debido proceso.

Cabe advertir, además, que tampoco resulta aceptable sostener que el debido
proceso fue garantizado por el solo hecho de que la sociedad contratista tuvo la
posibilidad de controvertir la decisión sancionatoria inicial mediante el ejercicio de
los recursos administrativos, y de solicitar y controvertir pruebas dentro de dicho
trámite, puesto que la Sección Tercera de esta Corporación estableció que, "en los
procedimientos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para
expresar su puntos de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de
garantizar el derecho fundamental al debido proceso, de ahí que no basta con que
esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que
el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la
legalidad o de los derechos que considera desconocidos"138.

5.3.3. Adicionalmente, la Sala precisa que otro aspecto relevante de la vulneración
al debido proceso radica en que la multa impuesta por el ICBF se sustentó en los
primeros análisis de laboratorio efectuados por el INVIMA, en los que se reportó la
presencia de ácido sórbico en la bienestarina. Sin embargo, dicho hallazgo resultó
ser distinto de los resultados que arrojó un segundo análisis practicado por la misma
autoridad sanitaria, en el que no se encontró rastro alguno del referido conservante.

Además, a pesar de esta nueva evidencia, la Administración optó por no suspender
ni reevaluar la sanción impuesta, amparándose en la premisa de que el conservante
pudo haberse diluido u oxidado con el transcurso del tiempo, afirmación que carecía
de respaldo técnico o científico suficiente y se fundamentó ?llanamente? en una
interpretación subjetiva de unas respuestas del INVIMA a un cuestionario, en las
cuales la autoridad sanitaria planteó tal posibilidad de manera meramente hipotética
respecto al caso de la bienestarina, sin que existieran estudios concluyentes en tal

138 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de septiembre de 1998, exp. 14891.

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sentido139, con lo cual nunca se obtuvo certeza sobre la presencia de ácido sórbico
en la bienestarina producida.

Lo anterior reviste especial relevancia si se considera que el ICBF omitió aplicar los
procedimientos técnicos establecidos en el anexo técnico del pliego de condiciones,
destinados a verificar los resultados de laboratorio presentados inicialmente por el
INVIMA en caso de objeción, tales como el análisis de contramuestras y la muestra
testigo140. En consecuencia, al haberse prescindido de dichas diligencias con
antelación a la imposición definitiva de la multa, el ICBF no solo vulneró las reglas
particulares del contrato, sino que también privó al contratista de garantías mínimas
de fiabilidad probatoria y afectó de manera directa su derecho a un procedimiento
sancionatorio justo, con las garantías propias del debido proceso.

En este sentido, la Sala resalta que el alcance del aludido debido proceso en este
caso concreto tiene una doble connotación: (i) desde el plano legal, que encuentra
sustento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, norma que estableció unas
garantías mínimas a las cuales ya se hizo alusión, y (ii) desde el plano contractual,
por cuanto las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad,
acordaron expresamente ?anexo técnico incorporado en el pliego de condiciones
y al contrato?, en punto del análisis de la calidad de los productos, un determinado
y preciso procedimiento que debía seguirse en casos de discrepancias entre el
concesionario y el contratante respecto de las muestras que se encontraran por
fuera de especificación técnica en cuanto a su calidad.

En definitiva, la Sala concluye que la actuación desplegada por el ICBF antes de
expedir las resoluciones mediante las cuales impuso una multa a Industrias del Maíz
S.A., estuvo desprovista de las garantías mínimas del debido proceso exigidas legal
y contractualmente. Esta vulneración se materializó en la omisión de la segunda
audiencia cuya realización había sido previamente anunciada ?la cual, como ya se
indicó, no constituía un simple trámite formal?; en la realización de la única
audiencia que se llevó a cabo sin previa entrega al Concesionario del informe
correspondiente al análisis de laboratorio del INVIMA que originó la actuación; en el
uso de pruebas carentes de fuerza concluyentes para sustentar la sanción; y en la
inobservancia de protocolos técnicos esenciales previstos en el pliego para resolver
discrepancias surgidas durante la ejecución del contrato respecto de la calidad de
la bienestarina producida ?en particular, la toma de la muestra testigo y la práctica
de contramuestras?. Todo ello evidencia un actuar administrativo contrario a los
estándares mínimos de legalidad, a las reglas pactadas en el contrato y al respeto
por los derechos del contratista en el marco de un procedimiento sancionatorio.

En suma, el hecho de que el ICBF haya justificado su actuación en que ya había
escuchado al concesionario y valorado sus argumentos en una audiencia preliminar,
no excusa la ausencia de un procedimiento claro, completo y garantista, dado que
la protección del debido proceso no se agota con brindar una sola oportunidad
formal o simbólica de defensa, sino que exige asegurar que se cumplan todas las

139 Numeral 4.22 de los hechos probados (Específicamente el cuestionamiento 2).
140 Numeral 4.1.1 de los hechos probados

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etapas que permitan una defensa real y efectiva, conforme lo ordena el artículo 29
de la Constitución. En este sentido, la actuación del ICBF constituye una clara
vulneración del derecho fundamental al debido proceso de Industrias del Maíz S.A.

En virtud de lo expuesto y a la luz del material probatorio recaudado en el proceso,
la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal, mediante la cual declaró la
nulidad de las Resoluciones 314 del 27 de enero de 2011 y 2240 del 13 de junio de
2011, por haber sido proferidas con desconocimiento de las garantías propias del
debido proceso sancionatorio, pero por las razones aquí expuestas.

Los anteriores argumentos, que resultan suficientes para mantener incólume la
decisión de anular los actos administrativos controvertidos, exime a la Subsección
de pronunciarse respecto del segundo problema jurídico planteado, toda vez que,
como se advirtió, dicho interrogante solo debía resolverse en el evento de concluirse
que el ICBF no había incurrido en vulneración al debido proceso141.

5.4. Improcedencia del reconocimiento de intereses remuneratorios y
actualización de la condena impuesta en primera instancia

5.4.1. En este punto resulta necesario analizar el cargo de apelación formulado por
la parte accionante, concerniente al reconocimiento de los intereses remuneratorios
sobre el monto de la multa impuesta y que fueron denegados en primera instancia,
pues consideró que "cuando ha existido un daño emergente [como fue la retención
del monto de la multa ilegalmente cobrada] se presume un lucro cesante equivalente
al interés legal que hubiera ganado el capital que se inmoviliza a causa del daño",
tal como fue calculado en el dictamen pericial practicado en el proceso142.

En relación con este aspecto, conviene recordar que los intereses remuneratorios
son aquellos que corresponden a la retribución del capital por el plazo en que el
acreedor no tiene a su disposición determinada suma de dinero, y que incluyen,
además del rendimiento, el riesgo de incumplimiento o insolvencia, así como la
pérdida del poder adquisitivo143. Ahora bien, como lo ha sostenido la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia144 y ha sido reiterado por esta
Sección del Consejo de Estado145, por su naturaleza y función, la obligación de

141 Numeral 3 objeto de los recursos de apelación y problemas jurídicos a resolver.
142 Numeral 4.27.1. de los hechos probados
143 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de agosto de 2008, exp.
1997-14171-01. "Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero,
el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se
le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del
deudor por tal virtud y el riesgo créditos de incumplimiento o insolvencia debitoria".
144 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de noviembre de 1989.
Gaceta CXCVII, 2435. Reiterada por la misma Sala de Casación civil en sentencia del 23 de
septiembre de 2019, exp. 2019-02930-00. "[...] la obligación de pagar intereses remuneratorios como
fruto de prestaciones dinerarias no opera ipso iure, como acontece con los intereses moratorios
(artículo 883 del Código de Comercio), sino que es incuestionablemente necesario que la obligación
de pagarlos dimane de un acuerdo entre las partes o de una disposición legal que así lo determine".
145 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2023, exp.
66901, sentencia del 12 de julio de 2024, exp. 67946

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pagar este tipo de interés no opera de pleno derecho, sino que requiere la existencia
de una estipulación negocial expresa o una disposición legal que así lo disponga.

De acuerdo con las previsiones anteriores, resulta forzoso concluir que en el
presente asunto no concurren los supuestos descritos, dado que la indemnización
que se persigue tiene su origen en la compensación realizada por el ICBF por
concepto de una multa ilegalmente impuesta a Industrias del Maíz S.A., sin que se
acreditara la existencia de cláusula contractual ?al no haberse pactado? o
disposición legal que fundamentara la procedencia de intereses remuneratorios en
esta situación específica.

5.4.2. Aclarado lo anterior, y dado que ninguna de las partes procesales controvirtió
los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia ?razón por la cual
no corresponde efectuar consideraciones adicionales sobre su procedencia y, en tal
virtud, su reconocimiento se mantendrá incólume?, la Sala procederá a actualizar
tanto el monto de la condena impuesta en primera instancia por concepto de la multa
controvertida, la cual ascendió a $1.043?278.261, como el valor reconocido a título
de intereses moratorios.

5.4.2.1. Para la actualización de la primera condena aludida, se tomará como índice
base el correspondiente al IPC del mes en que se profirió la sentencia de primera
instancia ?febrero de 2014?, y como índice final el IPC reportado para la fecha de
expedición de esta providencia ?mayo de 2025?, conforme la siguiente fórmula:

VP =
VH × índice final

índice inicial

Donde,

VP Corresponde al valor presente
VH Es el valor histórico o inicial ($1.043?278.261)
Índice final Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (mayo de 2025) = 150,14
Índice inicial Es el IPC vigente a la fecha dispuesta por el a quo (febrero de 2014) = 80,45

Para el caso concreto se tiene:

VP =
$1.043?278.261 X 150,14

80,45

En consecuencia, VP equivale a mil novecientos cuarenta y siete millones veinte
mil cuatrocientos ochenta y seis pesos con nueve centavos ($1.947?020.486,09).

5.4.2.2. En lo que atañe a los intereses moratorios reconocidos en primera instancia
sobre el valor de la multa impuesta ?sin que, como se advirtió, corresponda efectuar
consideraciones adicionales sobre su procedencia146?, este juzgador efectuará su

146 Tratándose de aquellos casos en los que se declara la nulidad de un acto administrativo que
impuso una multa o que hizo efectiva una cláusula penal pecuniaria, los intereses moratorios se
reconocen a partir de la fecha de la sentencia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la

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actualización, conforme con los mismos parámetros dispuestos por el a quo. En este
sentido, se tomará como periodo de cálculo comprendido entre la fecha que fue
considerada en primera instancia como la de pago efectivo de la multa ?16 de julio
de 2011? y la fecha de expedición de la presente providencia, aplicando para ello
una tasa equivalente al doble del interés legal civil, esto es, el 12 % anual, en los
términos del artículo 4.8 de la Ley 80 de 1993147, toda vez que en el contrato no se
pactó una tasa de intereses moratorios diferentes.

Entonces148:

Fecha
inicial

Fecha final Días Valor
Variación del

IPC año
anterior

Capital
actualizado

Tasa
de

interés

Intereses
moratorios

16/07/2011 31/12/2011 165 $984?164.625 1,45 $998?435.012 5,50 $54?913.926
1/01/2012 31/12/2012 360 $998?435.012 3,73 $1.035?676.638 12,00 $124?281.197
1/01/2013 31/12/2013 360 $1.035?676.638 2,44 $1.060?947.148 12,00 $127?313.658
1/01/2014 31/12/2014 360 $1.060?947.148 1,94 $1.081?529.523 12,00 $129?783.543
1/01/2015 31/12/2015 360 $1.081?529.523 3,66 $1.121?113.503 12,00 $134?533.620
1/01/2016 31/12/2016 360 $1.121?113.503 6,77 $1.197?012.887 12,00 $143?641.546
1/01/2017 31/12/2017 360 $1.197?012.887 5,75 $1.265?841.128 12,00 $151?900.935
1/01/2018 31/12/2018 360 $1.265?841.128 4,09 $1.317?614.031 12,00 $158?113.684
1/01/2019 31/12/2019 360 $1.317?614.031 3,18 $1.359?514.157 12,00 $163?141.699
1/01/2020 31/12/2020 360 $1.359?514.157 3,80 $1.411?175.695 12,00 $169?341.083
1/01/2021 31/12/2021 360 $1.411?175.695 1,61 $1.433?895.623 12,00 $172?067.475
1/01/2022 31/12/2022 360 $1.433?895.623 5,62 $1.514?480.557 12,00 $181?737.667
1/01/2023 31/12/2023 360 $1.514?480.557 13,12 $1.713?180.406 12,00 $205?581.649
1/01/2024 31/12/2024 360 $1.713?180.406 9,28 $1.872?163.548 12,00 $224?659.626
1/01/2025 16/06/2025 166 $1.872?163.548 2,40 $1.917?095.473 5,53 $106?015.380

TOTAL $1.940?517.907

En consecuencia, los intereses moratorios sobre la suma cobrada por concepto de la
multa impuesta a Industrias del Maíz S.A. asciende mil novecientos cuarenta
millones quinientos diecisiete mil novecientos siete pesos ($1.940?517.907).

Corporación, puesto que es en ese momento en el que nace la obligación a favor del contratista y a
cargo de la entidad a restituir la suma correspondiente, toda vez que con anterioridad a la sentencia
el acto estaba amparado por la presunción de legalidad y, por tanto, la entidad demandada no debía
restituir suma alguna al contratista por ese concepto; no obstante, a pesar del criterio de la
Sección Tercera del Consejo de Estado al respecto, lo cierto es que en este caso particular
se reconocieron intereses moratorios en la sentencia de primera de instancia dictada por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, punto que no fue apelado por ninguno de los
extremos procesales y, por ende, a esta Subsección ?en segunda instancia? no le es posible
entrar a cuestionar su procedencia, de ahí que se mantenga su reconocimiento.
147 "Artículo 4. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades
estatales: // 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución
del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer
en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación
directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los
procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis
para la ejecución y pactarán intereses moratorios. // Sin perjuicio de la actualización o revisión de
precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble
del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado" (subrayado añadido).
148 Para la liquidación de los intereses moratorios, la Sala adoptará el mismo método de liquidación
desarrollado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp.
10779. Método reiterado por esta Subsección en la sentencia del 2 de julio de 2021, exp. 51163.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

5.4.2.3. A partir de lo expuesto, los valores que deben reconocerse en favor de la parte
actora se plasman en el siguiente cuadro:

CONCEPTO VALOR
Multa impuesta declarada nula (capital histórico actualizado) $1.947?020.486,09
Intereses moratorios $1.940?517.907
TOTAL $3.887?538.393,09

5.5. En definitiva, esta Subsección modificará la sentencia de primera instancia en
lo concerniente a la actualización de la condena impuesta, en el sentido que el ICBF
deberá reconocer y pagar, como medida de restablecimiento del derecho a Ingredion
Colombia S.A. y siguiendo los términos dispuestos en los artículos 192149 y 195.4150
del CPACA., la suma de tres mil ochocientos ochenta y siete millones quinientos
treinta y ocho mil trecientos noventa y tres pesos con nueve centavos
($3.887?538.393,09).

6. Costas

6.1. El artículo 361 del CGP prevé que "las costas están integradas por la totalidad
de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias
en derecho". A su turno, los artículos 365151 y 366152 ejusdem, aplicables a los

149 "Artículo 192. [...] Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o
devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses,
contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá
presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. // Las cantidades líquidas
reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación
devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según
lo previsto en este Código".
150 "Artículo 195. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:
[...] 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o
que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF
desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el
inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral
anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del
crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio
a la tasa comercial [...]".
151 "Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya
controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a
la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,
casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto [...]. // 8. Solo habrá lugar a costas
cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [...]".
152 "Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el
juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede
ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo
dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: [...] 3. La liquidación incluirá el valor
de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte
beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan
a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador
o el juez, aunque se litigue sin apoderado. [...] 6. Para la fijación de agencias en derecho deberán
aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen
solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad
y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía
del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas".

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

procesos contenciosos administrativos por remisión del artículo 188 del CPACA153,
establecen que se condenará en costas "a quien se le resuelva desfavorablemente el
recurso de apelación", siempre que se demuestre en el expediente su causación; y su
liquidación se realizará, de manera concentrada, por la Secretaría del Tribunal a quo,
correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda
instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.

6.2. Bajo este entendido, y teniendo en cuenta que ambas partes interpusieron recurso
de apelación contra la sentencia de primera instancia y que ninguno de estos prosperó,
la Sala se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia, por cuanto
las mismas se entienden compensadas154.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
Ley:

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado
Nicolas Yepes Corrales.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia del 24 de febrero de 2014, proferida por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual, siguiendo la redacción original,
quedará de la siguiente manera:

"PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 314 del 27 de enero de
2011 y 2240 del 13 de junio de 2011, expedidas por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ? ICBF.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, RECONOCER los siguientes saldos
a favor de Ingredion Colombia S.A., por habérsele impuesto una multa con violación
al debido proceso administrativo, así

Concepto Monto
Capital histórico actualizado $1.947?020.486,09
Intereses moratorios $1.940?517.907
Total liquidación $3.887?538.393,09

TERCERO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ? ICBF, como
medida de restablecimiento del buen nombre de la empresa, lo siguiente: a) a través
de medio de comunicación nacional de difusión radial, televisiva y escrita, se informe
sobre la nulidad de los actos demandados, incluyendo las razones de ilegalidad
respectivas; y b) mediante comunicación escrita, se informe de la decisión adoptada
en el presente fallo a Colseguros S.A., a la Cámara de Comercio de Cali y a la
Procuraduría General de la Nación.

153 "Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá
sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC".
154 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 7 de mayo de 2021 y del 22
de agosto de 2023, exp. 64033 y 66901.

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00283-01 (55030)
Demandante: Ingredion Colombia S.A.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
que serán liquidadas por Secretaría, debiendo considerar que se fijan como
agencias en derecho en derecho la suma de $68?177.205, equivalente al 0.5% del
valor de las pretensiones reconocidas".

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Presidente de la Sala
Aclara voto

Magistrada

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 55030 de 2025

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