CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025)
Radicación: 76001-23-33-000-2016-00265-02 (72.101)
Demandante: Consorcio Automatización 2010 Demandado: Emcali E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales
Temas: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – naturaleza del
negocio jurídico – desarrollo de obra para el funcionamiento de las plantas / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO – normas de derecho privado / MAYORES CANTIDADES DE OBRA / en este proceso, no se acreditó su ejecución / CARGA DE LA PRUEBA – demandante debe demostrar los supuestos de hecho en que funda sus pretensiones.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 1 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
El Consorcio Automatización 20101 (en adelante, el consorcio, el demandante o el contratista) demandó a las Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P. (en lo sucesivo, Emcali, contratante o entidad demandada) por la falta de pago del saldo consignado en el acta de recibo final del contrato No. 800-GA-CO-224-2010 del 15 de julio de 2010, rubro que habría sido reconocido con fundamento en unas mayores actividades de obra. Además, el demandante solicitó la liquidación judicial del negocio jurídico y que, en ese balance final, se tuviera en cuenta el monto discutido en el escrito inicial.
ANTECEDENTES
La demanda subsanada2
El 25 de febrero de 2016, el Consorcio Automatización 2010 demandó a Emcali
E.I.C.E. ESP, con el fin de que se ordene el pago del valor correspondiente a las mayores actividades ejecutadas que fueron consignadas en el acta de recibo final del contrato suscrito entre las partes, y que se liquide judicialmente el negocio jurídico.
Las pretensiones de la demanda subsanada corresponden a las siguientes (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):
Integrado por Ingeniería y Control de Movimiento S.A.S. y Jairo Martín Vargas Díaz.
El Tribunal a quo, por medio de auto del 2 de septiembre de 2016, inadmitió la demanda y ordenó a la actora incluir, como pretensión principal, la liquidación judicial del contrato No. 800-GA-CO-2024-2010. La parte demandante subsanó el escrito inicial de manera oportuna.
"1. Que en virtud del artículo 141 del CPACA solicito a la Honorable Magistrada que ordene la liquidación del contrato No. 800-GA-CO-224-2010 y conforme a ello:
Que se condene a EMCALI EICE ESP, a pagar a el CONSORCIO AUTOMATIZACIÓN 2010 la suma resultante de la liquidación final.
Que se condene a EMCALI EICE ESP, a pagar a el CONSORCIO AUTOMATIZACIÓN 2010, la suma de $372.684.737 valor del saldo final del contrato por mayor cantidad de obras en el contrato No. 800-GA-CO-224- 2010, según el acta de fecha 4 de Diciembre de 2015.
Que se condene a EMCALI EICE ESP, a pagar a el CONSORCIO AUTOMATIZACIÓN 2010 los intereses de mora por el no pago del saldo económico a favor de mi poderdante desde el día 4 de diciembre de 2014 hasta la fecha en que cancele la totalidad de la obligación.
Que la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en la norma, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.
A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPCA.
Que se condene en costas a la parte demandada"3.
Como fundamentos fácticos, en síntesis, se mencionaron los siguientes:
El 15 de julio de 2010, las Empresas Municipales de Cali -Emcali E.I.C.E. E.S.P. y el Consorcio Automatización 2010 celebraron el contrato No. 800-GA-CO-224-2010, con el objeto de: "Realizar la construcción, diseño y montaje del sistema de automatización en las plantas de Puerto Mallarino, río Cali, La Reforma y Río Cauca (...)"4. Las partes pactaron un valor de cinco mil ochocientos siete millones setecientos sesenta y cuatro mil novecientos cincuenta y dos pesos ($5.807'764.952). El plazo de ejecución inicial fue de 10 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, lo que ocurrió el 20 de agosto de 2010.
El contrato fue adicionado por medio de los siguientes acuerdos: (i) otrosí No. 1 del 3 de diciembre de 2010, por valor de cuatro mil quinientos ochenta y dos millones de pesos ($4.582'000.000); y, (ii) otrosí No. 4 del 25 de julio de 2012, aclarado mediante otrosí no. 5 del 6 de agosto siguiente, por un monto de ochocientos setenta y tres millones ciento cuarenta y seis mil seiscientos seis pesos ($873'146.606).
El 6 de mayo de 2013, las partes suspendieron el contrato debido a la necesidad de cambiar una maquinaria instalada que no ofrecía ventajas ambientales, por lo que se requirió una modificación en el diseño y en la reinstalación de los equipos.
El 2 de julio de 2013, se tuvo que suspender, nuevamente, la ejecución contractual, debido a las falencias en uno de los motores de las bombas emplazadas en los
Escrito de subsanación de la demanda. Pág. 162 del archivo digital contentivo del cuaderno de primera instancia, visible en el índice 44 de Samai del Tribunal.
Contrato No. 800-GA-CO-224-2010, cláusula primera. "Objeto: Realizar la construcción, diseño y montaje del
sistema de automatización en las plantas de Puerto Mallarino, río Cali, La Reforma y Río Cauca, consistente en: (i) Dosificación de coagulante para las plantas de Puerto Mallarino, Río Cali, La Reforma y Río Cauca. (ii) Instrumentación y control para la operación de las compuertas de entrada en los Desarenadores 1 y 2 de la planta Puerto Mallarino. (iii) Sistema automático de preparación y dosificación de polímero ayudante de floculación en la planta Puerto Mallarino. (iv) Construcción y montaje de un Sistema de Medición en Línea de COT; una para agua tratada de la planta Puerto Mallarino y las otras dos para la planta medición de COT en el agua cruda y tratada de la planta de Río Cali respectivamente. (v) Montar, dimensionar, suministrar, calibrar e integrar al centro de control de Puerto Mallarino un variador de velocidad en la estación de bombeo de Reservorio EMCALI E.I.C.E. E.S.P.". Visible en las págs. 255 a 267 ibid.
diferentes puntos establecidos en el contrato, por lo que se hizo efectiva la garantía del equipo y, posteriormente, se coordinó la revisión de un técnico especializado.
El 4 de octubre siguiente, las partes suspendieron nuevamente el plazo, y lo reanudaron mediante acta del 2 de diciembre de 2013, en la que se pactó, como fecha de entrega de la obra, el 22 del mismo mes y año. El demandante señaló que, a pesar de lo anterior, la obra se entregó el 4 de diciembre de 2013, fecha en la que
-igualmente- se suscribió el acta de recibo final.
Según adujo la libelista, el interventor del contrato certificó en este último documento que la entidad adeuda al contratista $372'684.737, por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada.
El 24 de julio de 2015, el aquí demandante solicitó a Emcali realizar el pago de la suma de dinero reconocida en el acta de recibo final, lo que se reiteró el 6 de octubre siguiente. Relató que, en el trámite prejudicial, la entidad manifestó no contar con ánimo conciliatorio.
Fundamentos de derecho
La accionante sostuvo que la entidad actuó de mala fe al no cumplir con su obligación de pagar la suma adeudada, pese a haber sido requerida para ello. Al respecto invocó el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, e indicó que es responsabilidad de la entidad indemnizar la disminución patrimonial causada al consorcio demandante ante la ruptura de la ecuación contractual, lo cual reafirmó haciendo referencia al artículo 90 de la Constitución Política. Citó apartes jurisprudenciales relativos a la mayor permanencia en obra, mayores cantidades ejecutadas, la oportunidad de la acción en materia contractual, la aplicación de intereses de mora y el valor probatorio de las copias. Enfatizó que la demanda se presentó en tiempo.
Contestación de la demanda
Emcali E.I.C.E. E.S.P. se opuso a las pretensiones del demandante. Como sustento, alegó que se trató de un contrato estatal sometido a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y, por ende, su régimen jurídico fue el derecho privado. En ese sentido, a pesar de estar sometido al derecho civil y comercial, cualquier modificación debió constar por escrito y ser firmada por el Gerente General de la empresa que ostenta su representación legal.
Según las premisas enunciadas, el apoderado de la demandada expresó que los documentos contractuales que prorrogaron y/o suspendieron el contrato durante el año 2013 y que fueron suscritos por el interventor y el consorcio Automatización 2010 carecen de idoneidad legal para modificar el plazo contractual, porque carecían de la firma o ratificación posterior del representante legal de Emcali. En ese sentido, explicó que el plazo contractual venció el 28 de enero de 2013 y el término de liquidación pactado por las partes finalizó el 28 de mayo de 2013, por lo que operó la caducidad de la acción contractual.
La entidad también se opuso al reconocimiento de mayores cantidades de obra, con fundamento en que las sumas de dinero consignadas en el acta de recibo final no son exigibles a Emcali, porque no fueron suscritas por el representante legal de la
entidad y tampoco se demostró que se hubiera establecido la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra. Precisó que el acta que sirvió como fundamento para la reclamación no especificó las cantidades de obra y tampoco cuenta con un respaldo presupuestal, lo que sí ocurrió con los otrosíes 1 y 4, mediante los cuales se adicionó el valor del contrato con la firma del representante legal de la entidad y con respaldo en un certificado de disponibilidad presupuestal.
Trámite relevante de la primera instancia
En la audiencia inicial realizada el 6 de diciembre de 2018, el Tribunal a quo desestimó la excepción de caducidad propuesta por la demandada5. Al respecto, señaló que, durante el trámite de la conciliación extrajudicial, la contratante reconoció que las partes suscribieron el acta de recibo final el 4 de diciembre de 2013. En consecuencia, se tomó esa fecha como momento de finalización del plazo contractual y, a partir de allí, contabilizó 4 meses para lograr la liquidación bilateral del negocio jurídico y los 2 meses adicionales para el ejercicio de la potestad unilateral por parte de Emcali, según lo acordado en la cláusula décima sexta del contrato. De ese modo, concluyó que la demanda se presentó oportunamente.
La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión que resolvió desfavorablemente la excepción de caducidad, el cual fue concedido en el efecto suspensivo.
El despacho ponente, a través de providencia del 12 de marzo de 20206, confirmó la providencia de primera instancia. Como fundamento, consideró que la validez de las actas suscritas por el interventor y el contratista corresponde a un asunto que debe resolverse con el fondo de la controversia. Sin embargo, para determinar la oportunidad de la presentación de la demanda, tomó como referencia el 4 de diciembre de 2013 -fecha de finalización del negocio-. Como consecuencia, el plazo para la liquidación bilateral venció el 5 de abril de 2014. Sobre esta etapa, adujo que el término para el ejercicio de la facultad unilateral pactada en el contrato no sería tenido en cuenta para el conteo de la caducidad, debido a la falta de competencia de la entidad contratante para realizar tal actuación, por tratarse de un negocio sometido al derecho privado. De ese modo, razonó que la demanda podía presentarse hasta el 6 de abril de 2016. Así las cosas, como se radicó el 25 de febrero de 2016, concluyó que fue oportuna7.
El 18 de septiembre de 2023 se celebró la audiencia de pruebas, en la que se practicó el testimonio del interventor del contrato No. 800-GA-CO-224-2010.
Págs. 4 a 16 del cuaderno de primera instancia, visible en el índice 44 de Samai del Tribunal.
Índice 3, historial de actuaciones de Samai expediente 76001-23-33-004-2016-00265-01.
Para este litigio, se ratifica el punto de partida que se tuvo en cuenta en ese momento procesal, debido a que, en efecto, el contrato finalizó el 4 de diciembre de 2013 con el agotamiento del objeto contractual, por lo que, desde allí, inició a contar el término para liquidar el contrato. Pero, se discrepa (lo cual no incide en la conclusión sobre la demanda oportuna) en la afirmación conforme al cual, en el caso concreto, el término para la liquidación unilateral no se podía valorar, en tanto, como fue pactada por la partes en el contrato, es determinante para el cómputo de la caducidad.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 1 de agosto de 2024, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas por no estar acreditadas.
En cuanto a la suspensión del contrato, consideró que dicha medida podía ser tomada de común acuerdo entre el contratista y el interventor, de conformidad con las facultades previstas en el artículo 4 del anexo 1 del manual de contratación de Emcali, para acordar correctivos tendientes a solucionar problemas durante la ejecución contractual.
Sin embargo, al analizar el contenido del acta de recibo final suscrita por el interventor y el Consorcio Automatización 2010, consideró que, contrario a lo pretendido por la parte demandante, el reconocimiento de un mayor valor consignado en el acta requería de la formalización de un contrato adicional u otrosí suscrito por las partes, según el manual de contratación de Emcali.
Sobre el instrumento objeto de estudio (el acta del 4 de diciembre de 2013), encontró que en el mismo se detalló un listado de actividades adicionales ejecutadas por el contratista. Aun así, explicó que en el escrito no se especificó su justificación, ni las razones de modo y tiempo en que se realizaron dichas acciones. En todo caso, precisó que las actividades contenidas en el documento, independientemente de si modificaban o no el objeto contractual, sí reflejaban un aumento en su valor, por lo que debieron ser incluidas en un contrato adicional suscrito por el representante legal de la entidad contratante.
En ese sentido, concluyó que el acta de recibo final simplemente tenía como objeto dejar constancia de las obras ejecutadas y consignar el valor en favor del contratista por $372'684.737. Sin embargo, sostuvo que ello no equivale a una liquidación bilateral del contrato y los valores adicionales consignados en dicho documento no son obligatorios para la entidad contratante, porque el interventor no tenía las facultades de suscribir un acuerdo de esa naturaleza (solo las ostentaba el gerente de Emcali).
Como consecuencia del no reconocimiento de mayores actividades y la ausencia de pruebas que demostraran un saldo a favor del contratista, el Tribunal tuvo en cuenta una certificación emitida por el interventor, en el que se consignó que el valor ejecutado correspondió a $11.262'911.558 y la cantidad pagada al contratista fue de idéntico importe8, por lo que liquidó el contrato en $0 y declaró a paz y salvo a las partes.
El recurso de apelación
El Consorcio Automatización 2010 presentó recurso de apelación, en el que consideró que el Tribunal a quo incurrió en una "inadecuada valoración fáctica y probatoria", fundamentada en que no se analizaron correctamente los documentos aportados, esto es, las actas de suspensión del contrato no. 1 a la 4 y el acta de
En dicha constancia se mencionó también el "valor pendiente de pago" por $372.684.737, rubro que no fue tenido en cuenta en la sentencia por las razones expuestas.
recibo final, ni el testimonio del interventor. Según el recurrente, con el acta de recibo final se acreditaron las mayores cantidades de obra que eran necesarias para cumplir con lo contratado y que fueron avaladas por el interventor en ese documento, sin que ello implicara la modificación del objeto contractual, por lo que ese funcionario estaba autorizado para aprobar dichas actividades sin necesidad de un acuerdo adicional suscrito por las partes del negocio.
También indicó que el Tribunal cometió un error al considerar que no se demostró la justificación de la mayor cantidad de la obra, ni su ejecución. Al respecto, expresó que, de la valoración de los documentos contractuales y del testimonio del interventor del contrato, se evidenció el motivo y la necesidad de la realización de las actividades reclamadas. Insistió en que no se tornaba necesario formalizar las mayores cantidades de obra en un contrato adicional u otrosí, ya que en ningún momento se modificó el objeto del contrato ni su plazo de la ejecución, sino solamente su valor.
Por último, pidió que se revoque la sentencia de primera instancia, que se realice la liquidación judicial del negocio teniendo en cuenta los valores pretendidos en la demanda como mayor cantidad de la obra y se condene en costas a Emcali.
Trámite relevante en segunda instancia
El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de febrero de 2025.
Emcali allegó memorial en el que se pronunció sobre los argumentos de su contraparte, e insistió que el Consorcio Automatización 2010 no demostró que la entidad hubiese autorizado la ejecución de las mayores cantidades de obra reclamadas, dado que las mismas debieron ser formalizadas por medio de un contrato adicional.
El Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que, de las actividades expuestas en el acta de recibo final, no es posible establecer las circunstancias temporales o modales en que ellas fueron ejecutadas. Disintió del argumento del apelante al destacar que las actas de suspensión allegadas no señalan de manera expresa reclamos por el consorcio por esos conceptos, y que el reconocimiento de tales obras, que aumentaban el valor del contrato, debía ser incluido en un otrosí suscrito por el representante legal de Emcali. Finalizó señalando que, durante la ejecución del contrato, no se consignaron salvedades en ninguno de los acuerdos suscritos entre las partes9.
La parte accionante guardó silencio en esta etapa.
Índice 14 de Samai.
CONSIDERACIONES
Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales, procede la Subsección a decidir la segunda instancia de la presente litis10.
Con ese propósito, se abordarán los asuntos en discusión, bajo el siguiente orden metodológico: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver la controversia; (ii) el régimen jurídico y la naturaleza del contrato No. 800- GA-CO-224-2010; (iii) el acta de recibo final y la acreditación o no de lo que se reclama como mayor cantidad de obra en el actual litigio; (iv) las conclusiones; y (v) las costas procesales.
El objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver la controversia
Conforme con el contexto identificado, a efecto de resolver el recurso de apelación, se itera, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los reparos específicos presentados en contra de la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia11.
De ese modo, el debate en esta instancia se centra en la valoración realizada por el Tribunal a quo de las pruebas documentales aducidas en el recurso (actas de suspensión del contrato de la número 1 a la 4 y el acta de recibo final) y el testimonio del interventor del contrato; medios probatorios con los que, según el apelante, se habría demostrado: (i) que las mayores cantidades de obra se ejecutaron para cumplir con el objeto contractual y, por ende, el interventor podía reconocer dichas actividades sin necesidad de que las partes suscribieran un contrato adicional; y, (ii) que esas actividades eran necesarias para cumplir con el objeto contratado.
Así, con base en el escrito de impugnación, los problemas jurídicos concretos que se deben resolver en esta instancia son: (i) ¿El Tribunal realizó una inadecuada valoración probatoria de las actas de suspensión y del testimonio del interventor, que le llevó a considerar que los ítems plasmados como parte de la mayor cantidad de obra consignada en el acta de recibo final debía ser formalizados en un contrato adicional?; y (ii) como consecuencia de lo anterior, ¿erró el a quo al no reconocer, como parte de la liquidación del contrato objeto de la controversia, el valor por esos ítems indicado en el acta de recibo final suscrita por el interventor?
El régimen jurídico y la naturaleza del contrato 800-GA-CO-224-2010
Previo a abordar el análisis del caso en concreto, resulta necesario realizar algunas precisiones en relación con las características y especificaciones del negocio
Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 46.005,
C.P. Danilo Rojas Betancourth, a cuyo tenor: "si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general (...) desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada".
Salvo situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa, en virtud de lo establecido en el artículo 328 del CGP.
jurídico, con el fin de esclarecer el régimen jurídico y la naturaleza del contrato, con miras a evaluar la ejecución de actividades por el contratista.
En el presente asunto, el contrato 800-GA-CO-224-2010 fue suscrito por Emcali, entidad constituida como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios dotada de personería jurídica y patrimonio propio e independiente12. Así, se advierte que, en su gestión contractual, se encuentra sometida, por regla general, a las normas consagradas en la Ley 142 de 199413 y a lo establecido en la Resolución 1169 de 200914, por medio de la cual se adoptó el Manual de Contratación de la entidad.
Al respecto, el negocio jurídico se suscribió con el objeto de: "Realizar la construcción, diseño y montaje del sistema de automatización en las plantas de Puerto Mallarino, Río Cali, La Reforma y Río Cauca (...)". Como contraprestación, se pactó inicialmente el pago de $5.807'764.952, IVA incluido. Aunque en el clausulado no se hizo referencia a la tipología contractual, se advierte que el contrato se suscribió para el desarrollo de obras y otras actividades para "el correcto funcionamiento de las plantas y sedes de la empresa"15.
De conformidad con el objeto descrito del negocio, se evidencia que no se trató de aquellos contratos especiales contemplados en el artículo 3916 de la Ley 142 de 1994 y, por ende, se encontró excluido de la regulación del EGCAP y se rigió por las normas de derecho privado17.
Acuerdo 34 de 1993 del Concejo de Santiago de Cali. Artículo primero. "Naturaleza Jurídica. Las Empresas Municipales de Cali transformadas mediante el Artículo Cuarto del Acuerdo 014 de 1996, seguirá siendo una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa y de objeto social múltiple".
"Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
Págs. 226 a 254 del cuaderno principal de primera instancia.
Motivaciones del contrato 800-GA-CO-224-2010 del 15 de julio de 2010.
Ley 142 de 1994. Artículo 39. "Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. (...).
Contratos de administración profesional de acciones. (...).
Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban .
Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. (...).
Contratos para la extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo beneficia a una persona, en virtud del cual ésta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa;
Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte. (...)".
Ley 142 de 1994. Artículo 31. "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de
En el evento analizado, se reitera que, según el objeto del negocio, el Consorcio Automatización 2010 se comprometió a realizar la construcción y montaje de un sistema de automatización para diferentes plantas de tratamiento a cargo de Emcali. Como retribución al contratista, se pactó la suma de $5.807'764.952, cuyo reconocimiento se daría "mediante actas parciales de pago proporcionales al avance de la ejecución de las actividades que incluye en el trabajo" (cláusula sexta), y que fue desglosada en la cláusula vigésima tercera del acuerdo, donde se incluyó un cuadro de cantidades, valores y precios por cada ítem a ejecutar, según las unidades requeridas. Además, se evidencia que el valor del contrato fue incrementado mediante otrosíes 1 y 4 (este último aclarado con el no. 5).
En ese orden, la Sala concluye que lo convenido entre Emcali EICE E.S.P. y el Consorcio Automatización 2010 correspondió a un contrato de obra en el que se fijaron precios según cada ítem pactado y que se rigió por el derecho privado.
El acta de recibo final y la acreditación o no de lo que se reclama como mayor cantidad de obra en el actual litigio
En cuanto a este aspecto, la Sala debe definir, de conformidad con los argumentos del recurso de apelación, si el valor referido por una mayor cantidad de obra consignado en el "acta de recibo final", suscrita entre el interventor y el Consorcio Automatización 2010, debía ser tenido en cuenta en la liquidación del contrato. Subsidiariamente, se debe establecer si le asiste razón al Tribunal a quo al considerar que dicho instrumento no era oponible a la entidad contratante, específicamente, en cuanto al valor relacionado, porque cualquier modificación del precio del negocio debía ser autorizada mediante en un contrato adicional, sin que fuese suficiente la aquiescencia del interventor.
Para efectos de valorar este punto, la Sala se referirá, para aplicar en este caso, a la diferencia entre los conceptos de mayor cantidad de obra y las obras adicionales distintas a las acordadas contractualmente, debido a que la jurisprudencia de esta Sección ha abordado las dos nociones de manera diferente. Esta determinación cobra relevancia de cara a: (i) la causa expuesta por el demandante, al solicitar el pago de una mayor cantidad de obras, la cual contrasta con (ii) el entendimiento que le habría otorgado el Tribunal al contenido del acta de recibo final como obras adicionales.
Sobre el particular, se destaca que, cuando, siguiendo las previsiones contractuales, se ejecutan mayores cantidades de las inicialmente previstas en un negocio con precios unitarios18, sin que ello implique alterar el alcance de las obligaciones, no es necesario suscribir un acuerdo adicional para el reconocimiento de dichas labores, porque lo desarrollado corresponde a la realización de un número añadido de los ítems previstos. Por el contrario, en aquellas ocasiones en las que se
1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo" (...).
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, expediente 18.080,
C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
evidencia una variación sustancial de las prestaciones del negocio jurídico, con independencia de la forma de remuneración pactada19, estas actividades deben materializarse a través de un contrato adicional, debido a que repercuten en lo pactado inicialmente20.
En efecto, esta Corporación ha recalcado que la adición del contrato implica la modificación de lo inicialmente contratado, por el hecho de agregar obras o trabajos que, aunque relacionados con el objeto inicial, exceden el alcance del texto del contrato por no haber sido primigeniamente previstos21.
Si bien el contrato objeto de estudio es regulado por el derecho privado, el sometimiento a sus propias previsiones (principio de normatividad)22 y su naturaleza estatal permiten aplicar los criterios señalados previamente por la jurisprudencia de esta Corporación. En todo caso, se destaca que, según el manual de contratación de Emcali, "la contratación de EMCALI se perfeccionará mediante documento escrito en el que conste el mutuo acuerdo de las partes" (artículo 27), y los negocios jurídicos de la entidad pueden ser modificados las veces que sea necesario, siempre y cuando se realice dentro de su vigencia y se documente dentro del expediente administrativo. De igual forma, la cláusula vigésima primera del acuerdo señaló que "este contrato se considera perfeccionado cuando haya acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y sea firmado por las partes". Así, lo anterior ratifica que toda variación sustancial a las prestaciones convenidas debía encontrarse elevada a escrito y aprobada por las partes, como ocurrió con los diferentes otrosíes evidenciados en el plenario, como se identificará infra.
Con todo, en el presente asunto, se solicitó el reconocimiento y pago de una mayor cantidad de obra ejecutada por el contratista que fue consignada en el acta de recibo final -es decir, no se alega el reconocimiento de prestaciones adicionales de las convenidas-, sino de unas actividades ejecutadas con el fin de cumplir las prestaciones ya pactadas, sin que -a juicio de la actora- ello hubiese implicado modificación alguna al objeto negocial.
Al respecto, se evidencia que el contratista reclama la supuesta ejecución de mayores cantidades de obra, y no de obras adicionales, de conformidad con el contenido del acta de recibo final en la que se consignó la suma de $372'684.737 en su favor, por labores relacionadas con la dosificación de coagulantes para las plantas de tratamiento y el suministro de baterías, cableado y tubería para equipos en los distintos puntos de ejecución del negocio. Según la demandante, ello coincide con ítems previstos en el listado desglosado en el cuadro de cantidades y precios del contrato, lo cual buscó reforzar con el testimonio del interventor del contrato que
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2024, expediente 67.508,
C.P. Fredy Ibarra Martínez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, expediente 70.470,
C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2024, expediente 67.508,
C.P. Fredy Ibarra Martínez.
Código Civil. Artículo 1602: "Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
habría constatado que dichas actividades correspondieron a mayores cantidades ejecutadas con el fin de cumplir el objeto contractual pactado23.
En ese contexto, la Sala debe analizar si le asiste razón al recurrente al afirmar que no era necesario suscribir un contrato adicional con el fin de obtener el pago de lo reclamado, así como determinar si el acta de recibo final "resulta oponible a la entidad demandada" y si es "suficiente, por sí sola, para acreditar las mayores cantidades"24.
Esta Subsección ha considerado que la procedencia del reconocimiento dinerario por mayores cantidades de obra se supedita a que éstas hayan sido autorizadas por el ente estatal (quien, a ese efecto, puede actuar por conducto del interventor), y su materialización debe estar demostrada25. En ese contexto, la gestión que emprende la interventoría también radica en la revisión de las labores ejecutadas por el contratista; de manera que -en este proceso- la suscripción por su parte del acta de recibo, sin respaldo en lo previamente acontecido, no es suficiente para hacer oponible al contratante el reconocimiento de mayores valores26. Tal como se evidencia en el caso concreto en el que el documento referido se aportó sin anexos, ni documentos que permitan constatar la ejecución de su contenido, por lo que debían ser acreditadas con los soportes necesarios.
La Sala considera que el accionante no probó las mayores cantidades que dijo ejecutar y cuyo pago reclama, por lo que, en este caso, el acta de recibo no resulta exigible en ese tópico específico. A su vez, ni el contrato, ni el manual de contratación de la entidad le otorgaron al interventor la potestad de comprometer la voluntad de Emcali, en el sentido de reconocer -a posteriori y sin soportes- una mayor actividad, aunque podía autorizarla. De manera que, con el propósito de que el acta hubiese sido suficiente para cobrar el monto allí consignado, debió ser suscrita por el representante legal de la demandada.
El testimonio del interventor se valorará con suficiencia al analizar si se acreditaron o no las actividades reclamadas.
24 Por lo acontecido en este asunto, como se deducirá del análisis contenido en los párrafos 60 a 80 de esta
providencia y según el referente jurisprudencial ya citado, se constata que lo aducido en la demanda junto con el documento contractual en que se funda la reclamación (acta de recibo final), permite ubicar la disputa, por lo menos conceptual, en el reconocimiento económico de mayores cantidades de obra y no de obras adicionales. Aspecto diferente es que, frente a lo que ostentaría la semblanza teórica de mayores cantidades, no se logre acreditar su ocurrencia física o material.
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, expediente 23.829, C.P. Hernán Andrade Rincón.
- Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2023, expediente 69.668,
- Contrato 800-GA-CO-224-2010. Cláusula novena. "Interventoría y obligaciones. La interventoría para el cumplimiento de las obligaciones que Emcali y el contratista adquieren por medio de este contrato, estará a cargo de Roberto Pomar Jiménez".
- Aspecto que se constata con el testimonio del señor Roberto Pomar Jiménez, índice 64 de Samai del Tribunal y, además, se verifica con el memorando 120-OCD-0451 de archivo de la investigación disciplinaria en contra del funcionario que obra en el índice 63 de Samai del Tribunal.
- El a quo razonó así: "En este caso, no obra en el plenario documento alguno que ilustre a este juez administrativo, sobre la necesidad y urgencia de las obras adicionales y, mucho menos, sobre las fechas de su ejecución, lo que hubiera permitido precisar si fueron realizadas con anterioridad o en fecha posterior a la celebración de los contratos adicionales u OTRO SÍ (sic), e igualmente si la necesidad de su ejecución se derivó como consecuencia de las sucesivas suspensiones del contrato".
- Cláusula séptima. "Gastos y obligaciones a cargo del contratista. Además de las obligaciones establecidas en los términos de referencia, son obligaciones del contratista las siguientes: (A) Realizar el objeto del presente contrato, con sus propios recursos y autonomía técnica y directiva. En consecuencia no existirá vínculo laboral alguno entre Emcali y el personal del contratista, ni con este último. (B) Cancelar todos los gastos que demande la preparación y correcta ejecución de las actividades materia de este contrato (...) y todo cuanto fuera necesario y conveniente para que la obra quede en perfectas condiciones de servicio y sea entregada a Emcali debidamente terminada dentro del plazo estipulado. (C) Cancelar cualquier suma que se cause por concepto de extensión y/o prestación de los servicios de energía, acueducto, alcantarillado, teléfonos. (D) Cumplir y hacer cumplir a sus subcontratistas y trabajadores y empleados que presten sus servicios en la ejecución de las actividades motivos de este contrato y pagar por su cuenta el valor de los gastos y aportes correspondientes a salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que de acuerdo con las leyes deba cubrir (...). (E) Efectuar buen manejo del anticipo estando de acuerdo con los descuentos posteriores para el reembolso de este a realizar por el interventor. (F) Tener vigente la póliza de seguro de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito de los vehículos o equipos que utilice para la ejecución del contrato; (G) Pagar todos los impuestos, tasas o contribuciones que se generen con ocasión del presente contrato (H) Nombrar por su cuenta y mantener durante la ejecución de las obras la planta mínima de personal técnico indicada en los términos de referencia y propuesta (I) Cumplir todas las obligaciones consignadas en los términos de referencia".
- Se advierte que no fueron aportados como prueba en el sub lite.
- Pág. 57 del archivo contentivo del cuaderno principal, visible en el índice 44 de Samai.
- Págs. 64 a 69 del archivo contentivo del cuaderno principal, visible en el índice 44 de Samai.
- Suscritas el 15 de enero y 28 de marzo de 2013, respectivamente. Visibles en las págs. 74 a 75 y 80 a 81 del archivo contentivo del cuaderno principal.
- Suscritos el 2 de julio y 4 de octubre de 2013, respectivamente. Págs. 82 a 83 y 84 a 85 del archivo contentivo del cuaderno principal.
- Folios 88 a 91 del cuaderno de primera instancia, visible en el índice 44 de Samai.
- Actividades descritas: (i) preingeniería de detalle; (ii) mayor permanencia de tiempo en el proyecto; (iii) instalación de red hidráulica, eléctrica y de automatización para el llenado de los tanques de almacenamiento de coagulante; (iv) diseño, construcción y montaje de la canaleta dosificadora de coagulante; (v) suministro y reinstalación de cableado eléctrico; (vi) estación de trabajo para la recolección de datos de dosificación; (vii) fabricación e instalación de cubas de dosificación; (viii) suministro de tablero, panel básico y variador de velocidad de dosificación de sulfato de aluminio; (iv) suministro e instalación de adaptador treznados para felx I/O para el llenado de coagulante; (x) suministro e instalación de fuente de alimentación 11/20 VCA a 24 VCC;
- (i) Construcción e instalación de escalera para alimentación del polímero al SAAP y (ii) suministro e instalación hidráulica desde bombas dosificadoras hacia los 4 reactores.
- (i) suministro de radio portátil de 5 vatios de potencia, 16 canales; (ii) suministro de 4 baterías adicionales
- Formalmente el documento fue denominado "Certificación contrato 800-GA-CO-224-2010", que obra en las págs. 76 a 79 del archivo contentivo del cuaderno de primera instancia, visible en el índice 44 de Samai.
- El documento hace referencia a la fecha de suscripción "24 de enero de 2013 (sic)"; sin embargo, al constatar
- Se recuerda que en el acta de recibo final se consignaron como sustento de la mayor cantidad de obra, los siguientes ítems: (i) dosificación de coagulantes; (ii) construcción e instalación de escalera para alimentación del polímero SAAP y (iii) "varios" suministros de diferentes equipos de comunicación.
- Al respecto, el acta de recibo final consistió en un documento en el que el interventor del contrato otorgó el aval a las actividades realizadas por el contratista, formalmente se recibieron las obras y finalizó el negocio por el cumplimiento de su objeto contractual; sin embargo no tiene el alcance, ni se asemeja con una liquidación bilateral del negocio, porque su contenido no corresponde al ejercicio del balance final de cuentas realizado entre la entidad contratante y el contratista con el fin de acordar ajustes, revisiones y/o reconocimientos con el fin de declararse a paz y salvo entre las partes (de acuerdo con lo pactado en la cláusula décimo sexta del contrato). Sobre la diferencia entre el recibo final de obra y el acta de liquidación del negocio, esta Subsección ha precisado: "Como regla general las cifras de obra ejecutada que se hacen constar en el acta de recibo son informativas y no tienen fuerza vinculante para constituir obligaciones dinerarias, probar incumplimientos o determinar el monto de las obras por ejecutar, por cuanto, si el acta solo constituye una constancia de entrega material de la obra y no se ha surtido la etapa de liquidación del contrato, sin duda debe ser apreciada como prueba cierta de la entrega, pero con mención de valores de carácter preliminar". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, expediente 63.216, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2023, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
- Al respecto, esta Corporación se pronunció sobre la finalidad de la interventoría, así: "El contrato estatal de interventoría es una especie del contrato de consultoría, en virtud del cual se supervisa la debida ejecución de otro negocio u otra actividad que se espera concluya debidamente, lo que representa un servicio prestado por una persona de calidades especiales, para que, entre otros, un proyecto se lleve a cabo de conformidad con lo estipulado en el contrato. Como se observa, es un elemento de la esencia del contrato de interventoría que se vigile un objeto negocial o una actividad específica para que llegue a buen término". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, expediente 67.095, C.P. Nicolas Yepes Corrales. Criterio reiterado por esta Subsección en providencia del 13 de septiembre de 2024, expediente 71.205, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18.076, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, se consideró: "El concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento (sic) la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo
- En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), debe acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado
- Aplicable al caso concreto, debido a que la demanda se presentó el 25 de febrero de 2016, fecha en que se encontraba vigente el Acuerdo 1887 de 2003 que, posteriormente, fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación.
- Acuerdo PSAA16-10554. Artículo 7. "Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura".
- "Artículo. 6–Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (...). III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
- La pretensión económica de la demanda ascendió a la suma de $372'684.737.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En esta providencia se consideró: "Si bien se cuenta con el acta de recibo final que hace referencia a determinadas labores ejecutadas por el contratista, lo cierto es que este documento por sí solo no contiene las razones sobre cómo se determinó el monto de $396'678.278 en favor del aquí demandante, además, dicha acta no fue suscrita por la entidad contratante sino por la empresa interventora del contrato. (...) La Sala precisa que en este caso el interventor cumple funciones específicas en el marco de la ejecución del negocio jurídico, que se encuentran reguladas en el contrato y, complementariamente, en la Ley 1474 de 2011 que le asignó a los interventores importantes funciones respecto del control de los recursos públicos, enfocadas no solo a los asuntos técnicos de la construcción y la inversión en obra, sino también al control de los recursos financieros asociados al contrato, la prevención del lavado de activos y la lucha anticorrupción. (...) Así las cosas, si bien la gestión que emprende el interventor radica en la revisión de que las actividades ejecutadas por el contratista atiendan a las especificaciones, valores y cantidades acordadas en el marco negocial objeto de seguimiento, lo cierto es que en este caso la sola suscripción del acta por la interventoría no resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda (...).
[L]a Subsección no puede perder de vista que a la parte demandante le asistía la carga probatoria de demostrar efectivamente la ejecución de las actividades de obra reclamadas y el soporte de la suma de dinero registrada en su favor en el acta de recibo final, por lo que le correspondía al interesado probar los demás requisitos obligatorios que corroboraran el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales para que procediera el pago".
En efecto, en el marco del contrato 800-GA-CO-224-2010 se encuentra que el interventor27, quien se desempeñaba como jefe del Departamento de Producción de Agua Potable de la Planta del Río Cauca28, tenía a su cargo la labor de verificar y constatar el adecuado cumplimiento de las obligaciones para lograr con el objeto pactado en el negocio jurídico. En ejercicio de dicha función, suscribió el acta de recibo final del 4 de diciembre de 2013, en la que se dijo establecer un valor de
$372'684.737 en favor del contratista.
En cuanto al documento objeto de estudio, se advierte que se consignó que la suma de dinero había sido aprobada por la entidad contratante mediante ficha de inversión No. 3.3101.0447; sin embargo, dicho soporte no fue aportado al sub lite. Así las cosas, de cara al caso concreto, se concluye que el acta no ofrece convicción necesaria para determinar, por sí sola, que el contratista efectivamente hubiere ejecutado las actividades por las cuales reclama el pago, debido a que no se demostró que las cantidades relacionadas hubieran sido efectivamente consumadas, ni se comprobaron sus costos, por lo que el documento referido no es suficiente para acreditar la ejecución (diferente a la autorización) de las actividades ahí consignadas ni para hacer oponible el saldo registrado a cargo de la entidad contratante.
Lo delineado anteriormente impone a la Sala el examen de los demás medios documentales y el testimonio del interventor, invocados en el recurso de apelación. Para abordar dicho aspecto, se requiere un análisis en conjunto del material probatorio que, según el recurrente, fue valorado indebidamente por el Tribunal a quo, con el fin de constatar si se demostró, o no, la justificación, la necesidad y el cumplimiento de las mayores cantidades de obra que se reclaman, si hay lugar a su reconocimiento y, además, si en el expediente se cuenta con los documentos y soportes necesarios para realizar el balance final de cuentas del negocio jurídico.
En la sentencia recurrida se concluyó que la ejecución de las actividades referidas en el acta del 4 de diciembre de 2013 no fue demostrada, porque no se acreditó con las pruebas aportadas al proceso, ni se justificaron en debida forma29. Al respecto, se indicó que el contenido del acta de recibo final no explicó las condiciones en que se autorizaron y que dicho instrumento tampoco tenía el valor de una liquidación del negocio, por lo que correspondía al contratista probar que la entidad contratante las autorizó y demostrar su efectiva materialización.
La parte actora, como fundamento de su inconformidad, manifestó que se encontraban justificadas y que el interventor aclaró que los compromisos acordados no implicaron la modificación del objeto contractual, ni prorrogaron el plazo de
vigencia. Con fundamento en esa declaración, sostuvo que, contrario a lo manifestado por el Tribunal a quo, la ejecución de esas labores se encontraba soportada en las actas No. 3, 3 A, 4 y 4 A. Además, indicó que su realización se evidenció con el acta de recibo final y el testimonio del interventor del contrato.
Sobre el particular, la Sala encuentra que el Consorcio Automatización 2010 se obligó a ejecutar las prestaciones pactadas en la cláusula séptima30 del negocio en concordancia con las actividades descritas en los términos de referencia31.
Durante el plazo de ejecución, el contratista y Emcali suscribieron el otrosí No. 1, por el cual se adicionó el valor del contrato por $4.582'000.00032, con el fin de "montar, dimensionar, suministrar, calibrar e integrar una bomba Byron Jackson modelo 39RLX, un motor de inducción tipo jaula de ardilla de 1250 H de voltaje; la realización de obras civiles para el variador de frecuencia de media tensión, la instalación del circuito de reserva de ductos metálicos de lámina galvanizada, la construcción de malla a tierra y el mantenimiento de la malla existente".
Después, las partes firmaron el otrosí No. 4 del 25 de julio de 2012, aclarado mediante otrosí no. 5 del 6 de agosto siguiente, a través del cual se incrementó el valor del negocio en $873'146.60633, con la finalidad de "realizar la construcción, diseño y montaje del sistema de automatización de alcalinización de agua cruda y estabilización química del agua tratada de la planta de Puerto Mallarino".
A través de las actas 3 y 3 A34, las partes suspendieron la ejecución de las actividades durante 120 y 60 días, respectivamente, con fundamento en que la ingeniería de detalle dio como resultado el cambio del equipo para la "lechada de cal en el agua cruda" de uno mecánico a un transporte neumático, lo que generó cambios en los diseños del trazado de la tubería y en los equipos de bombeo. Además, se requirió la fabricación especial de bombas y su duración se estimó entre 12 y 14 semanas.
Posteriormente, con los documentos 4 y 4 A35, se suspendió el plazo de ejecución contractual por 150 y 60 días, respectivamente, debido a que en las bombas adquiridas para la planta de Puerto Mallarino se evidenció un defecto de fabricación, por lo que era necesario hacer efectiva la garantía y, además, se evidenció la necesidad de la revisión por un técnico especializado para solucionar el recalentamiento del motor del sistema de bombeo en el lugar indicado previamente. En el último instrumento, se dejó constancia de que el momento de terminación del contrato sería el 22 de diciembre de 2013.
Sin embargo, previo a llegar al vencimiento del plazo de ejecución, el interventor y el Consorcio Automatización 2010 levantaron el acta de recibo final36 del 4 de diciembre de 2013 en la que se señaló, entre otros asuntos, "un saldo económico a favor del contratista causado por mayor cantidad de obra las cuales serán pagadas por Emcali EICE ESP y aprobada mediante ficha de inversión No. 3.3101.0447", por los siguientes ítems: "Dosificación de coagulantes para las plantas de Puerto Mallarino, Río Cali, Río Cauca y la reforma"37 por $217'712.264; "Subtotal SAAP"38 por $8'800.350; y "Varios"39 por $75'305.281. Estas sumas de dinero se adicionaron para un subtotal de $301'817.895, el cual, después de calcular el porcentaje del AIU más el IVA, se estimó en un valor total de $372'684.737.
En cuanto a la labor del interventor del negocio, la Sala advierte que al expediente no se aportaron los informes parciales de interventoría, ni del contratista. Sobre la materia, únicamente se cuenta con el informe final40 elaborado por el interventor41, en el que se registró un resumen sobre el consolidado económico final del negocio, que se estableció así:
"2.4. Consolidado económico de la liquidación final
2.4.1. Valores pagados.
| Facturación relacionada en la ejecución | $11.262'911.558 |
| Valores pagados por Emcali | $11.262'911.558 |
(...)"
(xi) suministro e instalación de sistema de control de flujo y (xii) suministro e instalación de electroválvulas para el retrolavado del SCD.
para los radios portátiles; (iii) cambio de tubería dosificación de coagulante; (iv) integración de bomba No. 2 de agua; (v) reposición de equipos de automatización de llenado; (vi) suministro e instalación de acometida eléctrica para motor 1250 y (vii) cable de comunicación para la conexión de la instrumentación del variador con el motor 1250.
su contenido, el mismo se refiere a toda la ejecución contractual, inclusive, lo acontecido durante el año 2013 y el acta de recibo final del 4 de diciembre de 2013.
Por otra parte, la demandante alegó que el testimonio de quien fungió como interventor del contrato demostraba las mayores actividades ejecutadas por el contratista en virtud de los otrosíes suscritos, así como el alcance y costo de dichas actividades.
Al respecto, se encuentra que el testigo manifestó que, en su calidad de interventor del negocio, realizó labores de control y seguimiento de la obra, así como de la parte financiera, cuya finalidad era lograr una optimización y dosificación de productos químicos en las plantas de potabilización, especialmente el coagulante para los trabajos. En ese sentido, explicó que, debido al auge de los dicloruros de aluminio, como coagulantes de agua con eficiencia mayor y menor necesidad de dosificación, se preocupó porque el sistema que se contrató permitiera el uso de dicho producto para tal proceso químico.
En su relato, el declarante explicó que, durante la ejecución del contrato, se adoptaron múltiples otrosíes con el visto bueno de la dirección jurídica y la Gerencia General que permitieron adicionar el negocio. Precisó que las actividades relacionadas en el acta de recibo final no implicaron una alteración del objeto contractual, sino una mayor ejecución para cumplir con lo pactado. Sobre lo anterior, indicó que fueron 21 ítems que él mismo autorizó y consideró que no necesitaban de un contrato adicional suscrito por la entidad contratante, porque se trató de aspectos previstos inicialmente, pero que fueron ejecutados en una mayor cantidad. Sin embargo, mencionó que se requirió la ampliación de la ingeniería de detalle para determinar la calidad del agua del Río Cali, a fin de establecer si los elementos que se buscaba emplear eran acordes con las condiciones del afluente. Al ser interrogado en la audiencia, indicó que esas labores no se tradujeron en una modificación o adición del contrato.
Por último, advirtió que, como interventor del contrato, debía enviar un acta de liquidación y un acta de recibo final a la Gerencia de acueducto y alcantarillado, para que luego fueran enviados a la Secretaría General y a la Dirección Jurídica. Empero, afirmó desconocer si dichos documentos fueron aprobados.
Una vez realizado el anterior recuento probatorio, la Sala constata que el demandante pretendió demostrar las mayores cantidades que, según se adujo, fueron ejecutadas, con fundamento en diferentes documentos suscritos durante la ejecución contractual, que fueron decretados como pruebas y se relacionaron en precedencia. Sobre dicho acervo, se encuentra que esas piezas no permiten dar cuenta de la materialización de dichos ítems, por las razones que pasan a explicarse.
En primera medida, se halla que los sujetos del contrato suscribieron los otrosíes 1 y 4 con el objeto de ajustar la ejecución de las obras civiles según las necesidades requeridas para las plantas de tratamiento de agua intervenidas durante el negocio. Como contraprestación a esos ajustes y, de común acuerdo entre los contratantes, se aumentó el valor del negocio en las dos ocasiones, en: (i) $4.582'000.000; y (ii)
$873'146.606.
Por otra parte, sobre las actas de suspensión 3, 3A, 4 y 4A firmadas entre el interventor y el contratista durante el año 2013, se evidencia que tuvieron una finalidad específica que consistió en superar los inconvenientes en: (i) el cambio del equipo para la "lechada de cal en el agua cruda" de un transporte mecánico a uno automático; y (ii) la afectación de las bombas adquiridas para la planta de Puerto Mallarino. La Sala constata que estos instrumentos se perfeccionaron para cumplir con las actividades previstas en virtud de los otrosíes 1 y 4, pese a lo cual no se acreditó su relación con las actividades relatadas en el acta de recibo y aquí reclamadas como mayores cantidades, debido a que, en ese instrumento se consignaron ítems42 que no están sustentados en las suspensiones del negocio.
En efecto, una vez cotejadas las descripciones de los documentos referidos con el acta de recibo final43, la Sala no encuentra plena identidad entre unos y otros, ni la indicación de la correspondencia entre las prestaciones convenidas y los elementos enlistados, lo cual impide concluir que, verdaderamente, se trate de la ejecución de dichos acuerdos adicionales. Lo anterior implica que, y solo para este litigio, al no haber sido objeto de acuerdo ulterior (como lo admitió el testigo en audiencia), no sea viable deducir la obligación -a cargo de la entidad- de reconocer su pago.
En cuanto a la declaración rendida por el interventor, se destaca que ésta no tiene la suficiencia para soportar la obligatoriedad de los montos exigidos por el contratista derivado de la supuesta mayor cantidad de obra, por los motivos que se explican a continuación.
Al respecto, la Sala recuerda que el papel del interventor del negocio consiste en ejercer un seguimiento técnico, financiero y jurídico del negocio44, lo cual se traduce en que debe cumplir unas labores delimitadas que se encuentran reguladas en el negocio jurídico, así como también debe velar por la correcta inversión de los recursos destinados a la ejecución del acuerdo45. Esa materialidad aplica al
presente juicio, a pesar de la incorporación de la figura del interventor interno, en tanto no resulta ajena a la vigilancia y seguimiento del contrato que aquél asumió. No obstante, ni el clausulado del negocio ni el manual de contratación de la entidad previeron facultad alguna en cabeza de dicho funcionario para comprometer la voluntad de Emcali, pese a tratarse de un empleado vinculado a ella.
Con la precisión del rol del interventor en el contrato, se encuentra que en la diligencia el testigo reconoció que, previo al acta de recibo final, se suscribieron múltiples otrosíes con el visto bueno de la dirección jurídica y la Gerencia General de Emcali que permitieron adicionar el contrato. Sin embargo, dicho procedimiento no fue realizado para efectos de la formalización de los ítems consignados en el acta de recibo final, porque, desde su punto de vista, esas actividades no implicaron una alteración del objeto contractual.
Si bien el testigo afirmó haber constatado la ejecución de mayores cantidades por el valor de $372'684.737, consignado en el acta de recibo final, y que ello correspondió a 21 actividades ejecutadas por el contratista, no logró indicar con precisión en qué consistieron esas labores adicionales, ni las condiciones en que se requirieron. Por el contrario, únicamente, mencionó la necesidad de ampliar los estudios de ingeniería de detalle, pero no puntualizó sobre su contenido o las exigencias de mayores cantidades de trabajo.
Así las cosas, no es posible derivar la existencia (entiéndase ejecución, no autorización) de las mayores cantidades de obra reclamadas a partir de la manifestación general del interventor del contrato sobre el contenido del acta de recibo final, máxime cuando lo declarado no se encuentra debidamente precisado y sustentado con otros medios de prueba que acrediten la consumación de las actividades que, se dice, fueron añadidas. En efecto, en el plenario no obran más medios que permitan deducir que dichas labores fueron realmente materializadas por el contratista, o recibidas materialmente por la contratante, más allá de lo consignado en el acta de recibo final. La anterior conclusión permite desestimar el cargo formulado en el recurso de apelación de la demandante.
En ese orden de ideas, de la valoración conjunta de las pruebas documentales allegadas y del testimonio practicado, la Sala recapitula que, en este proceso, no se demostró la ejecución de las actividades (rotuladas como mayores cantidades) señaladas en el acta de recibo final y que, según el contenido de dicho documento, ascendió al valor de $372'684.737. En este punto, la Subsección destaca que, a la luz del principio de carga de la prueba, consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP): "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Por ende, la deficiencia probatoria del demandante conlleva a consecuencias negativas para la prosperidad de sus pretensiones debido a que no demostró los motivos en que estas se fundaban46.
Por último, de cara a la liquidación del negocio, los documentos obrantes en el plenario, entre los que se encuentra informe final del interventor del contrato, se evidencia que el valor ejecutado correspondió a $11.262'911.558 y el valor pagado al contratista fue, igualmente, $11.262'911.558. Excluyendo, entonces, el rubro correspondiente al acta del 4 de diciembre de 2013, no hay lugar a modificar el balance final realizado por el Tribunal de primera instancia, que declaró a paz y salvo a las partes y dio como resultado un balance final de cero pesos.
Conclusiones
En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por el Consorcio Automatización 2010 contra Emcali, recapitulando que:
Pese a que en el presente caso se alegó la configuración de mayores cantidades de obra (diferentes al concepto de obras adicionales), no se demostró que las mismas se hubiesen ejecutado. De manera adicional, se concluye que las actividades mencionadas en el acta de recibo final tampoco tienen relación con los ítems previamente pactados por las partes en la cláusula vigésima tercera del contrato, en donde se incluyó un cuadro de cantidades, valores y precios. A efecto de su cobro (no de su autorización), tampoco se acreditó el perfeccionamiento de un acuerdo con la participación del representante legal de la entidad contratante.
El Consorcio Automatización 2010, en su calidad de demandante, tenía la carga de demostrar los fundamentos de hecho en que fundó sus pretensiones, es decir, probar la ejecución de las mayores cantidades de obra reclamadas, lo cual no ocurrió en el sub lite.
El acta de recibo final de esta controversia no fue idónea para acreditar el desarrollo de las actividades reclamadas, debido a que se evidenció su falta de soportes y, además, con el testimonio del interventor tampoco logró demostrarse su existencia. En efecto, ni con el acta de recibo final suscrita por el interventor, ni con los demás documentos aportados como prueba, se demostró efectivamente la ejecución de las obras cuyo reconocimiento económico se buscó. Lo cual tampoco se soportó con el testimonio del interventor, quien realizó afirmaciones genéricas y no logró explicar de qué manera se materializaron esas labores.
Para acceder a las pretensiones económicas, en este preciso litigio no bastaba con que estuviera contenido un valor en el acta de recibo final que no suscribió el representante legal de la entidad contratante. Correspondía, en este caso concreto, al consorcio demandante demostrar los supuestos fácticos alegados y las circunstancias en que se materializaron dichas actividades.
siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo". Criterio reiterado por esta Subsección, entre otras decisiones, en sentencia del 6 de noviembre de 2020, expediente 55.710, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
La condena en costas y la fijación de agencias en derecho
De conformidad con el artículo 188 del CPACA y según lo establecido en el numeral cuarto del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas, en esta instancia, a la demandante47, porque el recurso de apelación será resuelto desfavorablemente y será confirmada la sentencia de primera instancia. A su vez, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En la medida en que se encuentra acreditada la gestión de la parte demandada, en segunda instancia, a través del memorial de alegatos de conclusión en el que se pronunció sobre la impugnación del consorcio demandante, la Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en favor de Emcali E.I.C.E. ESP.
Sobre este asunto, el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 200348 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda49, en el artículo 6 numeral 3.1.3., estableció las tarifas de agencias en derecho en los procesos con cuantía de asuntos contenciosos administrativos, para la segunda instancia hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia50.
A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho en esta instancia que estarán a cargo del Consorcio Automatización 2010, demandante vencido en el proceso, y a favor de Emcali EICE ESP, en el 1% de la pretensión económica negada51, lo cual corresponde a tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos cuarenta y siete pesos ($3'726.847)
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
-con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal. Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo.
3.1.3. Segunda instancia. (...) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia".
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la apelante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en la segunda instancia, se fija la suma equivalente a tres millones setecientos veintiséis mil ochocientos cuarenta y siete pesos ($3'726.847), en favor de Emcali E.I.C.E. ESP y a cargo del Consorcio Automatización 2010.
TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Con aclaración de voto
VF
