REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-33-000-2016-01056-01 (68.206)
Demandante: A R GEOPHYSICAL CONSULTANT LIMITADA Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE
DESARROLLO (FONADE)
Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES –
INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO
Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PAGO DE CONTRATO DE INTERVENTORÍA SUJETO A LA VERIFICACIÓN DE AVANCE
Síntesis del caso: la parte actora solicita la nulidad del acta de liquidación del contrato de interventoría no. 20110798 de 2011 suscrito con Fonade porque no se reconoció el valor total de las actividades ejecutadas; el tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda por cuanto el contrato estableció que el reconocimiento y pago del 41% del valor del contrato dependía del avance efectivo del contrato de consultoría objeto de la interventoría. Inconforme con la decisión, la parte actora se opuso a la determinación de la existencia de una relación inescindible entre el contrato de interventoría y el contrato de consultoría objeto del mismo, sin tener en cuenta la ejecución real y la convención entre las partes.
Temas: contrato regido por el derecho privado - liquidación bilateral del contrato con salvedades – forma de pago sujeta al avance efectivo.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral que denegó las súplicas de la demanda (fls. 174 a 177 vlto. cdno. ppal.) en los siguientes términos:
"PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO.- CONDENAR en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.
TERCERO.- En firme esta providencia, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones en el software de gestión" (fl. 177 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
ANTECEDENTES
La demanda
Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2014 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la compañía A R Geophysical Consultant Ltda, actuando por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales1 (fls. 1 a 53 cdno. no. 1) con las siguientes pretensiones:
"PRETENSIONES: Pretensiones principales:
Que se declare la NULIDAD del acta de terminación por mutuo acuerdo (sic) del contrato no. 21107982, suscrito el 27 de diciembre de 2013, celebrado entre FONADE y AR GEOPHYSICAL CONSULTANT LTDA.
Como consecuencia del (sic) que se declare que FONADE incurrió en abuso del derecho al dar por terminado el contrato, mediante el acta suscrita el 27 de diciembre de 2013, sea la demandada condenada a pagar a la accionante la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS
($349.008.839.00), dejados de pagar al Contratista, por un supuesto valor a reintegrar, de conformidad con el acta de liquidación bilateral del contrato. La indemnización o actualización del valor del dinero, entre el 27 de diciembre y la fecha en que se materialice el pago de la suma antes mencionada, conforme a la fórmula IPC.
Que se condene a FONADE a pagar a favor de la sociedad accionante, los intereses moratorios, a partir del 27 de diciembre de 2013, por los perjuicios que fueron causados en virtud a la terminación bilateral, del pluricitado contrato, de conformidad a lo indicado en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, dentro de la cual se generó el descuento que se reclama como ilegal.
Por último, se solicita se condene a la demanda[da] a pagar las costas del proceso, estimadas en la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000), o las que estime el Despacho judicial.
Que en total la suma a la que FONADE debe ser condenado a pagar es la de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHO MIL
1 El magistrado conductor del proceso, en primera instancia, por auto de 17 de septiembre de 2014 inadmitió la demanda (fls. 16 a 17 cdno no. 3) y, luego de la correspondiente subsanación, la demanda fue admitida mediante auto de 4 de marzo de 2015 (fls. 26 y 27 ibidem).
2 Advierte la Sala que la parte actora en el escrito de la demanda señala como pretensión principal la nulidad del acta de terminación por mutuo acuerdo del 27 de diciembre de 2013, cuando en realidad se trata del acta de liquidación bilateral con salvedades suscrita entre las partes el 27 de diciembre de 2013, pues, en dicha acta se establece el balance general de lo ejecutado y se determinó como saldo a favor de Fonade, el valor de las actividades no ejecutadas por parte del consultor objeto del contrato de interventoría en la suma de $349.008.839, aspecto que igualmente fue advertido por el tribunal de primera instancia en la sentencia objeto de apelación (índice no. 2 SAMAI - página no. 1 de la providencia apelada).
OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($379.008.839.00), más la
indexación a la fecha en que se materialice el pago. Todo lo anterior corresponde a los Perjuicios Materiales ocasionados por la entidad oficial al general ilegalmente los descuentos a mi representada" (fls. 20 y 21 ibidem – negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayados del original).
Hechos
Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:
El 23 de junio de 2011, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio),3 suscribió con la compañía A R Geophysical Consultant Ltda el contrato de interventoría no. 2110798 con el objeto de llevar a cabo la "INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, DE CONTROL PRESUPUESTAL HSE Y SOCIAL A LA CONSULTORÍA PARA LA ADQUISICIÓN. PROCESAMIENTO E INTERPRETACIÓN SÍSMICA, PARA EL PROGRAMA SÍSMICO EN LA CUENCA –
PATÍA 2D/09" (fls. 1 vlto y 2 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas del original), por un valor de $2.943.766.249 en un plazo de ocho (8) meses.
La forma de pago pactada entre las partes consistía en un pago mensual correspondiente al noventa por ciento (90%) del valor total del mismo atado al avance físico de la consultoría y, un diez por ciento (10%) que se hacía exigible con la liquidación del contrato.
El contrato fue modificado con el objeto de ampliar el plazo en seis (6) meses, modificar la forma de pago y adicionar el valor del mismo, de manera tal que su cuantía ascendió a $4.384.598.022.
El contrato de interventoría terminó por vencimiento del plazo, razón por la cual las partes procedieron a la liquidación bilateral del mismo, balance general que arrojó en favor de Fonade la suma de $349.008.839, circunstancia que motivó al contratista interventor a consignar como salvedad lo siguiente:
3 El 20 de marzo de 2019, a través del Decreto 495 el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) cambió su denominación a Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial ENTerritorio.
"Conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado en jurisprudencia reiterada, acerca de la posibilidad que tienen las partes de un contrato de dejar salvamentos en el acta de liquidación bilateral del mismo y reservarse el derecho a reclamar judicialmente, a continuación me permito expresar las observaciones y salvedades por las cuales a nuestro juicio FONADE no tomó ni adoptó las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, como era su deber efectuarlo. Por lo tanto, nos reservamos el derecho a reclamar por vía judicial los valores que resultan de la diferencia entre nuestra propuesta y el valor del Contrato no. 2110798, con relación a lo cancelado por FONADE entre otras razones, por las que se consignan a continuación:
No cumplimiento de la Contratista (UTP2010), fuera de responsabilidad y control directo de parte nuestra, pues el Contrato de Interventoría es de medios y no de ejecución o resultados. Además de que no era competencia ni dependía de la Interventoría de ninguna manera, participar en el estudio y la asignación de la Contratista para ejecutar el Contrato no. 2110665, al cual se le hizo la Interventoría.
La Interventoría con exactitud el 19 de enero de 2012 le notificó a Fonade acerca del ALTO riesgo que se venía presentando de la conclusión de los Contratos [números] 20110665 y 2110798:
El de la Contratista Contrato no. 2110665, por los incumplimientos que acumulaba a los cinco meses transcurridos de los siete del contrato, así mismo se le advirtió a Fonade, que se causarían serios problemas en la ejecución del programa sísmico, con ocasión a los malos manejos sociales y de tierras con que había venido desarrollando la Contratista el programa sísmico en el área. Del mismo modo se lo advirtió Fonade que de mantenerse esta situación, el tiempo para la terminación del programa sísmico no era fácilmente determinable (Radicado no. 2012-430- 002971-2 del 19 de enero de 2012)
El de la Interventoría Contrato no. 2110798, con ocasión a la falla de pago por parte de Fonade, por los servicios prestados, razón suficiente que nos abocó a solicitar la suspensión o no continuación del contrato y liquidación del mismo (Radicado no. 2012-430-002971-2 del 19 de enero de 2012).
Tardía reacción por parte de fonade a los oficios y avisos hechos por la interventoría, a los incumplimientos al Contrato no. 2110665 prestados por la UTP2010 durante la ejecución del programa sísmico (Radicado no. 2013-430-032453-2 del 22 de mayo de 2013).
Sucesos ocurridos durante la ejecución del programa sísmico, que si bien eran previsibles se le convirtieron en irresistibles a la UTP2010, lo cual causó atrasos en la ejecución del programa sísmico y que Fonade no quiso evaluar ni reconocer, pese a la consideración y recomendación hecha por la Interventoría (Radicado no. 2012-430- 052476-2 del 13 de septiembre de 2012).
Exigencia de Fonade a que el Contrato de Interventoría se extendiera sin costo adicional, hasta el 30 de octubre de 2012, para que
continuara la supervisión en general a las actividades que adelantara la UTP2010. Correspondientes al programa sísmico objeto del Contrato no. 2110665. Avance y actividades ejecutadas que se consignaron en el Acta de Terminación y que fue suscrita por las partes (AGR y Fonade) el mismo 30 de octubre de 2012, actividades que Fonade ahora se niega a reconocer y liquidar, en la presente Acta de Recibo Final y Acta de Liquidación.
Negativa de parte de Fonade para cancelar actividades o hechos cumplidos que fueron ejecutados por la Interventoría y confirmados por el mismo Fonade, tal como consta en el Acta de Terminación de Contrato suscrita por las partes el pasado 30 de octubre de 2012.
Reconocimiento de los intereses generados por la dilatoria por parte de Fonade para elaborar la presenta Acta de Recibo Final y Acta de Liquidación, en la cual desconocen nuestras labores ejecutadas, así como el no pago total del contrato, habiéndose cumplido con lo establecido en este e inclusive con más tiempo de lo establecido inicialmente. Además, lo anterior ha causado retraso para poder hacer efectivo a nuestro favor, el saldo retenido en garantía, equivalente al 10% de lo cancelado por Fonade a la fecha (Radicado no. 213-430- 064314-2 del 16 de septiembre de 2013).
Para elaborar la presente Acta de Recibo Final y Acta de Liquidación, Fonade le requirió a la Interventoría (ARG), presentar facturación por los avances de obra realizados en el Departamento del Quindío, actividades que Fonade le canceló a la UTP2010 como adicionales. Por lo tanto dejamos plena constancia, que si bien hacemos cobro de dichos servicios según valoración hecha por Fonade, no renunciamos ni nos inhibimos en nuestro derecho de hacer reclamación judicial, para que Fonade nos cancele la totalidad del contrato por los servicios prestados, en razón a todo lo expuesto en los puntos anteriores." (fls. 26 a 27 cdno. no. 2 – negrillas y subrayado del original).
Posición de la parte demandada
A través de escrito radicado el 28 de mayo de 2015, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las súplicas (fls. 41 a 64 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:
Contrario a lo sostenido por la parte actora, Fonade no incurrió en abuso del derecho pues la forma de pago estaba atada al avance de las actividades del contrato principal de consultoría y, como la ejecución del contrato objeto de interventoría fue inferior a la prevista el pago de la interventoría se impactó por esa situación, de acuerdo con lo acordado por las partes en la suscripción del contrato de interventoría.
La forma de pago que desconoce la parte actora estuvo prevista desde el inicio de la fase precontractual, en ese sentido, Fonade dio cabal cumplimiento a la forma de pago prevista en el contrato y sus modificaciones.
Propuso como excepciones las que se relacionan a continuación:
a) "Pago de las obligaciones a cargo de Fonade", debe declararse que Fonade cumplió cabalmente con las obligaciones contractuales adquiridas con la parte actora en la ejecución del contrato de interventoría no. 2110798.
d) "Inexistencia de desequilibrio económico", toda vez que el contratista interventor era conocedor de la forma de pago propuesta desde el inicio del contrato, ratificada en los adicionales que convalidó, sin oponerse en forma alguna.
"Inexistencia de abuso de derecho", puesto que el comportamiento y decisiones adoptadas por Fonade se ciñeron a lo pactado entre las partes.
"Genérica", según la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral, en providencia de 31 de julio de 2020 (fls. 174 a 177 vlto. cdno. ppal.) denegó las súplicas de la demanda, con base en el siguiente razonamiento:
Del análisis del acta de liquidación del 27 de diciembre de 2013 y de las demás pruebas documentales que conforman el expediente se extrae que el valor reclamado con la demanda constituye una decisión válida, pues, los pagos del contrato de interventoría no. 2110798 estaban sujetos, necesariamente, al avance que tuviera el contrato de consultoría objeto de la interventoría.
Las partes expresamente pactaron en el texto del contrato y sus adicionales que la forma de pago del contrato objeto de demanda dependía del avance físico del
contrato que debía vigilar, esto es, el contrato de consultoría no. 2110665 de 18 de mayo de 2011.
En ese sentido, el valor porcentual establecido como pago indicaba con claridad una regla de proporcionalidad de carácter variable relacionado con el avance de la consultoría, es decir, que, a mayor ejecución de la consultoría, mayor sería la cantidad de actividades y de alcance efectivo de las obligaciones asignadas a la interventoría en relación con aquella.
El recurso de apelación
La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (índice no. 2 SAMAI) el cual fue concedido por el a quo por auto del 27 de septiembre de 2021 (fls. 181 y vlto. cdno. ppal.).
La oposición a la sentencia apelada se basa, de manera concreta, en la determinación de la existencia de una relación inescindible entre el contrato de interventoría y el contrato de consultoría objeto del mismo, sin tener en cuenta la ejecución real y las cláusulas establecidas en el contrato de interventoría, pues, tales pactos convencionales no pueden desconocer la inversión y destinación económica realizada durante la ejecución del contrato objeto de análisis.
Actuación surtida en segunda instancia
Por auto de 2 de agosto de 2022 (índice no. 4 SAMAI) se admitió el recurso de apelación.
El 14 de febrero de 2024 se negó la solicitud de pruebas elevada por la parte actora en el recurso de alzada, pues, si bien cumple con el requisito de oportunidad, no resulta procedente por no acreditarse la configuración de alguno de los elementos que establecen jurídicamente válido el recaudo probatorio en segunda instancia (índice no. 12 SAMAI).
Posteriormente, el 6 de diciembre de 2024 (índice no. 17 SAMAI) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido
este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.
En dicho término la parte demandada presentó escrito contentivo de alegatos de conclusión (índice no. 21 SAMAI); a su turno, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (índice no. 22 SAMAI).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
La demanda está dirigida a obtener la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría no. 2110798 de 2013, por el hecho de que Fonade se negó a reconocer y pagar el valor de la totalidad de las actividades realizadas durante la ejecución del contrato y, en consecuencia, el reconocimiento de los valores incluidos en el ítem denominado "sumas a reintegrar" de la referida acta de liquidación, en favor de la contratista.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral denegó las súplicas de la demanda, por cuanto, tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de interventoría no. 2110798 de 2011 las partes establecieron que la forma de pago del valor del negocio jurídico se realizaría de acuerdo con el avance físico de la consultoría objeto de la interventoría.
La parte actora se opone a la sentencia de primera instancia, específicamente en cuanto se refiere a la determinación de la existencia de una relación inescindible entre el contrato de interventoría y el contrato de consultoría objeto del mismo y, solicita el análisis de las condiciones atípicas que se presentaron en la ejecución
del contrato de consultoría, situaciones que impidieron el cumplimiento íntegro del alcance contratado.
La Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que se exponen a continuación.
Análisis de la impugnación
Analizadas las pruebas que obran en el proceso, están debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso objeto de juzgamiento:
En marzo de 2011, Fonade emitió el pliego de condiciones del concurso de mérito abierto con propuesta técnica simplificada no. CM007-2011 para dos (2) grupos, uno correspondiente a la adquisición, procesamiento e interpretación para el programa sísmico en la cuenca Cauca – Patía 2D/09 y, el otro, para la adquisición, procesamiento e interpretación para el programa sísmico línea transandina 4B/2D/09, documento en el que en el numeral 4.2.1 de las condiciones contractuales generales estableció la forma de pago, así:
"4.2 VALOR
El valor estimado del contrato corresponderá a la suma por la cual sea adjudicado, incluido todos los gastos, costos, impuestos y tributos a que haya lugar para la celebración, legalización, ejecución y liquidación del contrato.
4.2.1 Forma de pago
Fonade pagará al interventor el 90% del valor por el cual le fue adjudicado el contrato, por el sistema indicado en el numeral 4.2.2, mensualmente, de acuerdo con el avance físico de la consultoría, ejecutado en el respectivo periodo, previa presentación de los informes de la consultoría, aprobados por la interventoría y avalados por FONADE, de conformidad con la siguiente formulación:
VPMn= An*VC – 10% (An*VC)
Donde, VPMn=Valor a pagar en el mes n
An=Avance de consultoría ejecutada en el mes n, expresado en porcentaje
VC=Valor total del Contrato
Cada solicitud de pago deberá ir con la cuenta de cobro, informes, las demás obligaciones establecidas en el contrato y las requeridas por el Supervisor del Contrato.
El 10% restante en un último pago el cual se realizará una vez se haya liquidado el contrato en los términos del numeral 4.22 (LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO)." (fl. 129 vlto. cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
El 2 de junio de 2011, Fonade culminó el proceso de selección para los dos (2) grupos del concurso de méritos no. CM-007-2011 mediante la Resolución no. 1018 y, en cuanto se refiere al grupo no. 1 el concurso fue adjudicado a la compañía A R Geophysical Consultant Ltda, por un valor de $2.943.766.2494 (fls. 173 a 187 cdno. no. 2).
El 23 de junio de 2011, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución no. 1018 de 2 de junio de 2011 Fonade y la compañía A R Geophysical Consultant Ltda. suscribieron el contrato no. 2110798 con el objeto de llevar a cabo la "INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, DE CONTOL PRESUPUESTAL, HSE Y SOCIAL A LA CONSULTORÍA PARA LA ADQUISICIÓN, PROCESAMIENTO E INTERPRETACIÓN SISMICA, PARA EL PROGRAMA
SISMICO EN LA CUENCA – PATÍA 2D/09" (fls. 1 y 2 cdno. pruebas no. 2 – mayúsculas sostenidas del original), por el plazo de ocho (8) meses (fls. 1 a 5 ibidem).
En el parágrafo primero de la cláusula primera del referido contrato, las partes estipularon que "[e]l pliego de condiciones a que hace referencia esta cláusula, y especialmente su capítulo denominado CONDICIONES CONTRACTUALES GENERALES, se entiende incorporado al presente contrato, aun cuando en este no se reproduzca su contenido. En el evento en que se presente alguna contradicción entre, de una parte, el pliego de condiciones y este contrato, y de otra, la propuesta presentada por el CONTRATISTA, prevalecerá el contenido de aquellos documentos" (fl. 191 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas del original – negrillas adicionales).
En la cláusula segunda en relación con el valor del contrato las partes expresamente señalaron lo siguiente:
4 Cifra que coincide con el valor total de la propuesta económica presentada por la compañía A R Geophysical Consultant Ltda, visible en los folios 164 a 166 cdno. no. 2.
"CLÁUSULA SEGUNDA.- VALOR DEL CONTRATO. El valor del
presente contrato es la suma de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE
($2.943.766.249), incluido IVA, y demás impuestos y costos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación, el cual corresponde a la totalidad de los costos relacionados por EL CONTRATISTA en su propuesta (...)". (fl. 191 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
El 16 de abril de 2012, las partes suscribieron la prórroga no 1 y modificación no. 1, documento mediante el cual se adicionó el plazo del contrato en seis (6) meses y se modificó la forma de pago del contrato de la siguiente forma:
"CLÁUSULA TERCERA – FORMA DE PAGO: El 49% del valor del
contrato, por los servicios efectivamente prestados hasta el 16 de febrero de 2012, relacionados con el acompañamiento y aprobación del programa detallado por capítulos, acompañamiento y aprobación del cambio de trazado de la Línea sísmica y prueba experimental, revisión y aprobación del personal de la consultoría, entrega de los informes de Interventoría e informes de ejecución del anticipo.
El 41% del valor restante del contrato, mensualmente, de acuerdo con el avance físico de la consultoría ejecutada en el respectivo periodo, previa presentación de los informes de avance de consultoría presentados por el contratista de consultoría, aprobados por la interventoría y avalados por FONADE, de conformidad con la siguiente formulación:
VPMN= AN*VC – 10% (AN*VC)
Donde, VPMN=Valor a pagar en el mes N
AN=Avance de consultoría ejecutada en el mes N, expresado en porcentaje
VC=Valor total del Contrato
Cada solicitud de pago deberá ir con la cuenta de cobro, informes, las demás obligaciones establecidas en el contrato principal y las requeridas por el supervisor del Contrato.
El diez por ciento (10%) restante como último pago, el cual se realizará una vez se haya liquidado el contrato." (fl. 200 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas - resalta la Sala).
El 13 de septiembre de 2012, las partes suscribieron la adición no. 1 y modificación no. 2, documento a través del cual se adicionó el valor del contrato en la suma de $1.440.831.773 y se modificó la forma de pago del contrato en los siguientes términos:
"CLÁUSULA.- SEGUNDA: MODIFICACIÓN. Modificar la cláusula tercera-. Forma de Pago de la prórroga no. 1 y modificación no. 1 suscrita el 16 de abril de 201, la cual quedará así: El 49% del valor del contrato, por los servicios efectivamente prestados hasta el 16 de febrero de 2012, relacionados con el acompañamiento y aprobación del programa detallado por capítulos, acompañamiento y aprobación del cambio de trazado de la línea sísmica y prueba experimental, revisión y aprobación del personal de la consultoría, entrega de los informes de interventoría e informes de ejecución del anticipo.
El 41% del valor restante del contrato mensualmente, de acuerdo con el avance físico de la consultoría ejecutada en el respectivo periodo, previa presentación de los informes de avance de consultoría presentados por el contratista de consultoría, aprobados por la interventoría y avalados por FONADE, de conformidad con la siguiente formulación:
VPMn= An*VC – 10% (An*VC)
Donde
VPMn = Valor a pagar en el mes n
An = Avance de consultoría ejecutada en el mes n, expresado en porcentaje
VC = Valor total del Contrato
El 10% a que hace referencia esta fórmula de pago, es el mismo 10% que se pagará al final, una vez se liquide el contrato. Por lo tanto a cada pago deberá descontarse el 10% del valor cobrado.
PARÁGRAFO: Cada solicitud de pago deberá ir con la cuenta de cobro, informes y demás obligaciones en el Contrato Principal y las requeridas por el supervisor del contrato." (fls. 207 y 208 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original, adicionales del segundo párrafo).
El 31 de octubre de 2012, Fonade comunicó a la compañía A R Geophysical Consultant Ltda que el plazo del contrato de interventoría no. 20110798 suscrito con ella había vencido el 30 de octubre de 2012 y que como el contrato de consultoría objeto de aquél había finalizado el 17 de octubre de ese mismo año, no iba a ser prorrogado, motivo por el cual le requería el informe final para proceder con la liquidación respectiva (fls. 56 y 57 del disco compacto – fl. 308 cdno. no. 2).
El 27 de diciembre de 2013, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría no. 2110798 de 2011, documento en el que la contratista dejó, entre otros aspectos, salvedades en relación con la "[n]egativa de parte de Fonade para cancelar actividades o hechos cumplidos que fueron ejecutados por la Interventoría y confirmados por el mismo Fonade, tal como consta en el Acta de Terminación de Contrato suscrita por las partes el pasado 30 de octubre de 2012" (documentos números 58 a 65 ibidem).
El balance financiero de la liquidación arrojó un saldo en favor del contratista por concepto de retención en garantía de $401.393.501 y, uno en favor de Fonade por los valores correspondientes al saldo no ejecutado por la suma de $349.008.839, valor que coincide con el monto de los perjuicios que solicita la parte actora sean reconocidos como consecuencia de la nulidad del acta de liquidación del contrato (fl. 11 cdno. no. 1).
En ese contexto, para resolver la controversia puesta a consideración de la Sala, es preciso observar lo siguiente:
Aspecto preliminar
El 16 de diciembre de 1968, mediante el Decreto 3068 se creó el establecimiento público denominado Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), como empresa Industrial y comercial del estado de carácter financiero, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, con la función de financiar a las entidades de derecho público o privado5.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) rigió la contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) durante la vigencia del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 20116 se derogó expresamente el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; el texto de la norma derogada preceptuaba lo siguiente:
"ARTÍCULO 26. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen"
5 El 20 de marzo de 2019, a través del Decreto 495 el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) cambió su denominación a Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial ENTerritorio.
6 La Ley 1450 de 2011 entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación, lo cual ocurrió con el Diario Oficial no. 48.102 de 16 de junio de 2011, en los términos del artículo 276 del mismo cuerpo normativo.
En ese sentido, a partir del 17 de junio de 2011, para efectos del régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, se aplica el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 en virtud del cual, la contratación de las entidades financieras estatales como Fonade no está sujeta al Estatuto General de la Administración Pública7.
Así las cosas, como el contrato objeto de análisis fue suscrito entre las partes el 23 de junio de 2011, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, el régimen jurídico que lo gobierna es del derecho privado.
El caso concreto
En el presente asunto, el contratista interventor consignó una salvedad8 en el acta de liquidación bilateral del contrato9, en relación, precisamente, con la falta de reconocimiento del valor pactado contractualmente, esto es, sobre los puntos y valores en los que recaen las súplicas de la demanda, razón por la cual procede la Sala a resolver el fondo de la controversia.
A juicio de la parte actora, Fonade incurrió en desconocimiento de la realidad de la ejecución del objeto contratado ya que, a pesar de haber demostrado el cabal cumplimiento de las obligaciones pactadas la entidad contratante se negó al reconocimiento y pago del valor total convenido, debido a que el contrato de consultoría objeto de la interventoría había terminado anticipadamente y como consecuencia de los incumplimientos del contratista.
7 El artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, es del siguiente tenor: "ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: "Artículo 32. (...) "Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades" (negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
8 La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de 27 de julio de 2023, expediente con radicación no. 39.121, MP Guillermo Sánchez Luque, determinó en unificación que en aquellos casos en los que las partes lleguen a un acuerdo durante la ejecución de los contratos, "el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad (...) De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado."
9 La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de 20 de noviembre de 2020, expediente con radicación no. 05001-23-31-000-1999-00093-01 (38.097), MP Guillermo Sánchez Luque, decisión con hechos similares a los del presente asunto, sostuvo que era deber del juez desentrañar en cada caso "cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula".
Examinados los antecedentes fácticos y jurídicos que rodearon la ejecución del contrato de interventoría no. 20110798 de 2011, evidencia la Sala que desde el pliego de condiciones Fonade estableció que la forma de pago del valor del contrato se componía de dos (2) variables determinadas, de la siguiente manera10:
Precio global fijo sin forma de ajuste, correspondiente al noventa por ciento (90%) del valor del contrato de interventoría, el cual se cancelaría en pagos mensuales "de acuerdo con el avance físico de la consultoría, ejecutado en el respectivo periodo, previa presentación de los informes de avance de consultoría presentados por el contratista de consultoría aprobados por la interventoría y avalados por FONADE (...)" (fl. 129 cdno. no. 2).
Liquidación, esta última variable correspondía al diez por ciento (10%) del valor del contrato de interventoría y se cumplía una vez realizada la liquidación del contrato de interventoría.
El contrato fue modificado en tres (3) oportunidades11, de las cuales dos (2) decisiones tuvieron incidencia expresa y directa en la forma de pago con la inclusión de tres (3) variables en la forma de pago, por cuanto era necesario "reconocer la gestión realizada hasta el 16 de febrero de 2012 por la interventoría y finalizar satisfactoriamente las actividades contratadas" (fl. 199 ibidem), puesto que para el 1° de diciembre de 2011 el contrato de consultoría objeto de la interventoría "no había dado inicio a la etapa de perforación, registro y procesamiento de campo, indispensables para poder facturar de acuerdo con la forma de pago establecida en el contrato y en los pliegos de condiciones" (ibidem).
Las nuevas variables de pago que rigieron el contrato son las siguientes:
Cuarenta y nueve por ciento (49%) del valor del contrato "por los servicios efectivamente prestados hasta el 16 de febrero de 2012, relacionados con el acompañamiento y aprobación del programa detallado por capítulos,
10 Folios 129 y 130 del cuaderno no. 2 - pliego de condiciones definitivo del proceso de selección en la modalidad de concurso de méritos abierto con propuesta técnica simplificada no. CM 007-2011 de marzo de 2011.
11 Las modificaciones contractuales que incumben a la forma de pago son las del 16 de abril de 2012 y 13 de septiembre de 2012 (fls. 198 a 201 y 205 a 208 cdno. no. 2).
acompañamiento y aprobación del cambio de trazado de la Línea Sísmica y prueba experimental, revisión y aprobación del personal de la consultoría, entrega de informes de interventoría e informes de ejecución del anticipo" (fl. 200 cdno. no. 2).
El cuarenta y uno por ciento (41%), en forma mensual, de acuerdo con el avance físico de la consultoría "previa presentación de los informes de avance de consultoría presentados por el contratista, aprobados por la interventoría y avalados por FONADE" (ibidem).
El diez por ciento (10%) restante se pagaría una vez liquidado el contrato "por lo tanto a cada pago deberá descontarse el 10% del valor cobrado" (fl. 207 cdno. no. 2).
En el acta de terminación del contrato de interventoría no. 20110798 suscrita por las partes el 30 de octubre de 2012 se registró que el contratista interventor cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido y que las actividades cuya ejecución fueron inferiores al 100%12 "se d[ieron] por la no culminación de dichas actividades por parte del consultor (UTP2010" (fl. 308 - documento no. 055 cdno. no. 2).
En esa misma línea, se advierte que las partes, en la correspondiente acta de liquidación del contrato de interventoría del 27 de diciembre de 2013, determinaron que procedía en favor del interventor un valor a desembolsar por concepto de retenciones en garantía por la suma de $401.393.501, y en favor de Fonade un valor por concepto de saldo no ejecutado por el contratista en la suma de $349.008.839 (fl. 308 – documento no. 62 cdno. no. 2).
Para la Sala es claro que la intención de las partes desde el inicio estuvo cimentada en la causación del valor del contrato tal como lo señala la cláusula segunda del valor del contrato, de manera que no puede entenderse como contradictoria la forma
12 Los ítems con porcentaje inferior al 100% son: 1.6 (seguimiento a labores en lo relacionado con perforación y sismigel), 1.7 (seguimiento a labores en lo relacionado con registro), 1.8 (seguimiento a labores en lo relacionado con procesamiento), 1.9 (seguimiento a labores en lo relacionado con interpretación sísmica), 1.10 (seguimiento a labores en lo relacionado con geología sobre la línea),
1.11 (seguimiento a labores en lo relacionado con gravimetría y magnetometría), 1.13 (seguimiento a labores en lo relacionado con el PMA y PMS), 1.15 (seguimiento a la información a entregar al EPIS por parte de la UTP2010), 1.16 (seguimiento a la concentración con comunidades y ejecución de proyectos de inversión social), 1.18 (seguimiento a pagos de nómina, subcontratistas y proveedores), 1.21 (entrega del informe final de interventoría) y 1.22 (entrega del proyecto final de liquidación del contrato 20110665) (fl. 308 - documento no. 55 cdno. no. 2).
de pago por el hecho de estipular la variabilidad del porcentaje de pago dependiendo del avance del contrato de consultoría objeto del de interventoría.
De la revisión de los documentos que conforman el expediente no es posible extraer una conclusión diferente a la que llegaron las partes en el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría no. 20110798 de 2011, pues, el contrato es claro en establecer una forma de pago variable que dependía del porcentaje de cumplimiento efectivo que lograra alcanzar el consultor objeto del contrato de interventoría objeto de análisis, postulado que refleja coherencia con la redacción de la cláusula segunda del valor del contrato, en virtud de la cual "[e]l valor del presente contrato incluido IVA y demás impuestos y costos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación".
En ese contexto, para la Sala es claro que, el reconocimiento del costo variable correspondiente al cuarenta y un por ciento (41%) del valor total del contrato de interventoría dependía, necesaria y exclusivamente, de la causación del avance efectivo del contrato de consultoría objeto del contrato de interventoría y, como las mismas partes determinaron en el acta de terminación del contrato de interventoría que el consultor no había logrado el cabal cumplimiento del objeto contratado en unas actividades específicas, no resulta procedente el reconocimiento de un mayor valor al establecido en la referida acta de liquidación bilateral.
Asimismo, es especialmente relevante anotar que ese preciso punto concerniente a la forma de pago del contrato de interventoría es un aspecto del negocio jurídico perfectamente válido y no fue objeto de observación durante el proceso de selección, razón por la cual fue conocido por la parte actora desde el inicio y determinante al momento de presentar la propuesta que finalmente fue seleccionada, por lo cual su fuerza jurídica vinculante no afecta ningún tipo de cuestionamiento ni excepción.
En ese sentido, como en el presente asunto la parte actora no logró acreditar que el consultor objeto del contrato de interventoría hubiera cumplido con el 100% de las obligaciones a él encomendadas, no es posible concluir que Fonade incurrió en una actuación catalogada como "abuso de derecho" por haberse negado al reconocimiento y pago del valor total del contrato, pues, el cuarenta y un por ciento
(41%) del valor del contrato, correspondía al reconocimiento económico que variaba y dependía, inescindiblemente del avance del contrato de consultoría verificado directamente por Fonade ya que, requería de su aval.
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que el reconocimiento de tales costos variables, de acuerdo con el alcance del contrato de interventoría no. 20110798 de 2011, dependía directa y exclusivamente de la ejecución y debido seguimiento que el interventor realizara a la ejecución del contrato de consultoría objeto del mismo, circunstancia esta que desconoce y pasa por alto la parte actora.
Por consiguiente, es claro que el reconocimiento de tales costos variables constituían un beneficio económico que no era susceptible de verificación y cumplimiento por el simple hecho de haber suscrito el contrato de interventoría y haber logrado su ejecución hasta el vencimiento del plazo convenido, pues, se insiste, aquel dependía de la verificación del avance de la consultoría de un tercero, circunstancia específica conocida por el interventor desde el inicio del proceso de selección del contrato de interventoría objeto de análisis y que no puede ahora desconocerse.
Así las cosas, como la parte actora no demostró la infracción de la convención de parte contenida en el contrato de interventoría no. 20110798 de 2011 en la ejecución del referido negocio jurídico, se impone confirmar la sentencia objeto de apelación.
En ese contexto, como no hay elemento diferente o adicional que no se haya dejado de absolver por el tribunal de primera instancia, la Sala no encuentra fundamento alguno para dar curso a la prosperidad de las demás pretensiones de la demanda.
Conclusiones
- La demanda se dirigió a obtener la declaración de nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría no. 2110798 de 2011, por estimar la parte actora que Fonade se negó a reconocer y pagar el valor de la totalidad de las actividades realizadas durante la ejecución del contrato de interventoría; en
- A partir del examen de los antecedentes fácticos y jurídicos que se acreditaron durante la vigencia y finalización del contrato de interventoría no. 20110798 de 2011, la Sala advierte que el reconocimiento de los costos que pretendía la parte actora dependía, directa y necesariamente, del avance y cumplimiento del contrato de consultoría objeto del mismo y, como en el presente asunto, la propia interventoría determinó que el consultor no logró el cabal cumplimiento de sus obligaciones, no hay lugar al reconocimiento de un mayor valor del reconocido en el acta de liquidación, aspecto este que coincide con lo detallado en el acta de terminación y acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría objeto de demanda.
- En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de las demandas.
consecuencia de lo anterior, la compañía demandante solicitó el reconocimiento de los valores incluidos en el item denominado "sumas a reintegrar" en la referida acta de liquidación en favor de la contratista.
Condena en costas y agencias en derecho
En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestimó el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia incluidas las agencias en derechos, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-,
administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1º) Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión Oral del 31 de julio de 2020.
2°) Condénase en costas a la compañía A R Geophysical Consultan Ltda, tásense
en forma concentrada por el tribunal de primera instancia.
3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
| (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado | Aclara voto (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado |
Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.
