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Radicación No.764
RENTAS PARAFISCALES - Fundamento constitucional / PARAFISCALIDAD - Consagración constitucional
No obstante imprecisiones y diferencias que se sucedieron entre distintas teorías, la noción de parafiscalidad, había sido aceptada por la jurisprudencia colombiana, antes de la vigencia de la Constitución que nos rige en la actualidad. La Constitución de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad en los artículos 150-12, 179-3 y 338; en efecto, señala que el Congreso, en cumplimiento de sus funciones, podrá establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley; que no podrán ser congresistas quienes hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección; y que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
Levantada la reserva mediante auto del 16 de marzo del 2000.
CONTRIBUCIONES FISCALES - Concepto / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Concepto
El artículo 150-12 le asigna al Congreso establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales, en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. El término "contribuciones fiscales", significa ingresos corrientes del Estado que son recursos fiscales. Cuando se emplea la frase "contribuciones parafiscales", se quiere significar que se trata de contribuciones de naturaleza propia que no hacen parte del presupuesto nacional, y dotados de un régimen jurídico especial.
Levantada la reserva mediante auto del 16 de marzo del 2000.
CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Administración / FONDOS ESPECIALES - Pueden administrar recursos provenientes de contribuciones parafiscales / FONDOS ESPECIALES - Características
Por mandato expreso de los artículos 31 y 32 de la ley 101 de 1993 los recursos provenientes de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras pueden ser administrados directamente por estas a través de la constitución de fondos especiales, caso en el cual deben manejarse en cuentas separadas; "de modo que no se confundan con los recursos propios de dichas entidades" o mediante sociedades fiduciarias previo contrato especial con el Gobierno Nacional. Tales fondos son públicos pero de naturaleza especial por cuanto el sujeto que los administra solo puede darles una destinación específica que, la señala la misma ley. Estos fondos carecen de personería jurídica, es decir, no tienen capacidad jurídica autónoma lo cual les impide actuar como sujetos del derecho. Ello también explica porqué solo pueden ser manejados o administrados por una persona jurídica. No forman parte de la hacienda por cuanto el Estado no puede disponer libremente de ellos.
Levantada la reserva mediante auto del 16 de marzo del 2000.
FONDOS AGROPECUARIOS Y PESQUEROS - Contabilidad / CONTADOR GENERAL DE LA NACIÓN - Funciones con respecto a Fondos Especiales
Tal como lo prevé el artículo 32 de la ley 101 citada, los recaudos provenientes de las contribuciones parafiscales deberán llevarse a un fondo especial, en cuenta separada; se respeta entonces el derecho de cada entidad a llevar su propia contabilidad conforme a las disposiciones legales que reglamentan la materia para este tipo de entidades; pero se les impone la obligación de crear una cuenta especial que refleje la situación del Fondo al que deben llevar todos los dineros provenientes de la respectiva contribución parafiscal y cualquier otro incremento causado en ella por cualquier concepto. El Contador General de la Nación podrá determinar las normas contables a que debe someterse el manejo de los fondos especiales agropecuarios y pesqueros constituidos e incrementados con rentas parafiscales, pero no podrá inmiscuirse en el manejo del resto de la contabilidad perteneciente a la entidad administradora de tales fondos.
Levantada la reserva mediante auto del 16 de marzo del 2000.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICO CIVIL
Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO
Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Radicación número: 764
Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural formula a la Sala en los siguientes términos textuales:
"1.En virtud del Decreto 2078 de 1940 se crea la cuota parafiscal cafetera que forma parte del Fondo Nacional del Café. Al igual que esta cuota se han venido creando otras, como la de fomento cerealista, arrocero y cacaotero (Leyes 101 de 1963, 31 de 1965, 51 de 1966 y 67 de 1983), de fomento panelero (ley 40 de 1990) ganadera y lechera (ley 89 de 1993), leguminosas de grano (ley 114 de 1994), avícola (ley 117 de 1994), palmera (ley 138 de 1994) y de fomento hortifrutícola (ley 118 de 1994).
2. Estos recursos parafiscales se manejan a través de Fondos especiales, sin personería jurídica, creados por la misma ley que establece la contribución, bajo la administración de entidades gremiales de carácter privado, sin ánimo de lucro, representativas del subsector que la produce.
3. Existe duda si a los fondos parafiscales o a las entidades administradoras de estos recursos se les aplica en lo pertinente las disposiciones del decreto 085 de 1995 y las de la Resolución 3425 del mismo año, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionadas con las normas y procedimientos de la contabilidad pública, inquietud que se fundamenta en las siguientes disposiciones:
El decreto 085 de 1995 "Por el cual se organiza la Dirección General de la Contabilidad Pública en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se dictan otras disposiciones", establece en el parágrafo del artículo 2o. que:
"Se entiende por contabilidad de la Nación la de la rama legislativa; ejecutiva, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta; y judicial.
Igualmente la de los órganos autónomos e independientes de que trata la Constitución Política y los Fondos sin personería jurídica constituídos por ley o autorizados por ésta".
A su turno la resolución 3425 de 1995, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en el decreto 085 antes citado, consagra en su artículo primero que "Las disposiciones contenidas en la presente resolución son aplicables a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Rama Legislativa y Judicial del Poder Público, Contraloría General de la República, órganos creados por la Constitución y la ley que tienen régimen especial, personas naturales o jurídicas que manejen recursos de la Nación, y entidades descentralizadas del nivel nacional".
4. Frente a las anteriores disposiciones ha de considerarse que el artículo 12o. de la ley 179 de 1994 "Por el cual se introducen algunas reformas a la ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto", establece que se incorporarán al Presupuesto General de la Nación las contribuciones que ejecuten los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación. A su vez, el artículo 1o. ibídem, al determinar la cobertura del Estatuto de Presupuesto, no incluye dentro de la misma a los Fondos Parafiscales, ni a sus entidades ejecutorias o administradoras.
Además la ley 101 de 1993 al referirse a las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras, dispone en su artículo 29, inciso segundo que "Los ingresos parafiscales agropecuarios y pesqueros no hacen parte del presupuesto general de la Nación".
En virtud de lo anteriormente expuesto se CONSULTA:
Son aplicables a los Fondos Parafiscales o a las Entidades Administradoras de estos recursos las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 2o. del decreto 085 de 1995 y en la resolución 3425 de 1995, emanada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público?".
I. Antecedentes constitucionales:
El artículo 150 de la Constitución que impone al Congreso como atribución fundamental la de hacer las leyes, le señala entre otras, en el numeral 12, la función de establecer contribuciones fiscales, "excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley".
El artículo 338 de la misma Carta reserva al Congreso, a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales la función de "imponer contribuciones fiscales o parafiscales".
II. Ordenamiento de carácter legal.
1. Ley 38 de 1989, "Normativo del Presupuesto General de la Nación", acoge en su artículo 12 la Unidad de Caja en los siguientes términos: "Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá la situación de fondos a los organismos y entidades para el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación".
2. La ley 101 de 1993, en lo pertinente a contribuciones parafiscales prescribe:
"Son contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras las que en casos y condiciones especiales, por razones de interés general, impone la ley a un subsector agropecuario o pesquero determinado para beneficio del mismo.
Los ingresos parafiscales agropecuarios y pesqueros no hacen parte del presupuesto general de la Nación".
Agrega el citado estatuto en el artículo 30:
"La administración de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras se realizará directamente por las entidades gremiales que reúnan condiciones de representatibidad nacional de una actividad agropecuaria o pesquera determinada y que hayan celebrado un contrato especial con el Gobierno Nacional, sujeto a los términos y procedimientos de la ley que haya creado las contribuciones respectivas.
Las colectividades beneficiarias de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras también podrán administrar estos recursos a través de sociedades fiduciarias, previo contrato especial con el Gobierno Nacional; este procedimiento también se aplicará en casos de declaratoria de caducidad del respectivo contrato de administración".
"Los recursos que se generen por medio de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras deben ser invertidos en los subdirectores agropecuarios o pesqueros que los suministra", con sujeción a los objetivos señalados en la misma ley (artículo 31).
"Los recursos provenientes de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras y los patrimonios formados por éstos, constituirán Fondos especiales en las entidades administradoras, las cuales estarán obligadas a manejarlos en cuenta separada, de modo que no se confundan con los recursos y patrimonios propios de dichas entidades.
...
Los recursos de los Fondos parafiscales solamente podrán ser utilizados para las finalidades señaladas en la ley que establezca cada contribución (artículo 32).
3. La ley 179 de 1994, por la cual se introducen algunas modificaciones a la ley 38 de 1989 estatuye en el artículo 12:
"Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen.
Estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general.
El manejo y ejecución de estos recursos se hará por los órganos del Estado o por los particulares, de acuerdo con la ley que crea éstas contribuciones.
Los dineros recaudados en virtud de la parafiscalidad, se deberán destinar, exclusivamente, al objeto para el cual se constituye, los mismos que los rendimientos que estos generen y el excedente financiero que resulte, al cierre del ejercicio contable, en la parte correspondiente a estos ingresos.
Se incorporan al Presupuesto General de la Nación las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación".
4. El decreto 085 de enero de 1995, "Por el cual se organiza la Dirección de Contabilidad Pública en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público", prescribe en su artículo 2o.:
"El Contador General será el Director General de la Contabilidad Pública en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país conforme a la ley.
En desarrollo de esas atribuciones constitucionales ejercerá las siguientes funciones:
a. Establecer los principios, normas y políticas generales sobre la contabilidad y la presentación de estados financieros de la Nación y las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan.
Esta atribución la ejercerá el Contador General mediante resoluciones de carácter general o particular;
b. Elaborar el Balance General de la Nación o Balance de la Hacienda que incluirá en forma integral todas las cuentas, tanto del tesoro como de la hacienda, necesarias para determinar la situación financiera y el patrimonio de la Nación;
c. Presentar al Congreso de la República el Balance General de la Nación o Balance de hacienda debidamente auditado por la Contraloría General de la República, dentro del plazo previsto por la Constitución Política;
d. Expedir las certificaciones que se deriven de la Contabilidad General de la Nación;
e. Emitir concepto y absolver consultas sobre los asuntos relacionados con la contabilidad pública;
f. Llevar la contabilidad general de la Nación;
g. Consolidar la contabilidad de la Nación con la de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan;
h. Prestar apoyo a las entidades territoriales en la organización, desarrollo, diseño y mantenimiento de sistemas de información y capacitación contable, en coordinación con la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;
i. Suministrar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los estados financieros, estadísticas e informes que se requieran para el análisis de las finanzas públicas;
j. Las demás que le asigne la ley o le delegue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público"
Por último la Resolución 3425 de 1995 proferida por el "Contador General de la Nación en uso de las facultades conferidas en el artículo 354 de la Constitución Política de Colombia y el decreto 85 de 1995", consagra:
"ARTICULO PRIMERO. AMBITO DE APLICACION. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución son aplicables a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Rama Legislativa y Judicial del Poder Público, Organización Electoral, Ministerio Público, Contraloría General de la República, órganos creados por la Constitución y la ley que tienen régimen especial, personas naturales o jurídicas que manejen recursos de la Nación y entidades descentralizadas de nivel nacional.
ARTICULO SEGUNDO. DISPOSICIONES APLICABLES. Las entidades estatales relacionadas con el artículo primero de la presente Resolución, llevarán la contabilidad de conformidad con las disposiciones prescritas por la Contraloría General de la República, hasta tanto la Dirección General de la Contabilidad Pública, expida las políticas, principios, normas y procedimientos contables que regirán a partir de 1996".
Consideraciones de la Sala:
1. Rentas parafiscales.
No obstante imprecisiones y diferencias que se sucedieron entre distintas teorías, la noción de parafiscalidad, había sido aceptada por la jurisprudencia colombiana, antes de la vigencia de la Constitución que nos rige en la actualidad.
La Constitución de 1991 introdujo el concepto de la parafiscalidad en los artículos 150-12, 179-3 y 338; en efecto, señala que el Congreso, en cumplimiento de sus funciones, podrá establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley; que no podrán ser congresistas quienes hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección; y que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
El artículo 150-12 le asigna al Congreso establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales, en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. El término "contribuciones fiscales", significa ingresos corrientes del Estado que son recursos fiscales. Cuando se emplea la frase "contribuciones parafiscales", se quiere significar que se trata de contribuciones de naturaleza propia que no hacen parte del presupuesto nacional, y dotados de un régimen jurídico especial.
Las leyes, según el artículo 154 de la Carta, pueden tener origen en cualquiera de las dos Cámaras. No obstante, solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.
Por su parte, el artículo 359 de la Constitución Nacional prohibe las rentas nacionales de destinación específica, con excepción de las participaciones en favor de las entidades territoriales, las destinadas a inversión social y las que en virtud de leyes anteriores hubieren sido destinadas a la previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías.
En tal orden de ideas se concluye que la prohibición del artículo 359 no comprende a las contribuciones parafiscales que no afectan el fisco, no surgen como participación o transferencias de rentas nacionales, no son impuestos y por lo tanto cuentan con un régimen jurídico especial, distinto del consagrado para los ingresos tributarios de la Nación.
La Corte Constitucional ha sostenido que:
"La parafiscalidad es una técnica del intervencionismo económico legitimada constitucionalmente, y destinada a recaudar por fuera del presupuesto nacional unos recursos destinados a una colectividad que presta un servicio de interés general. Dicha técnica se utiliza, por ejemplo, para el fomento de actividades agrícolas, de servicios sociales como la seguridad social, de la investigación científica y del progreso tecnológico, que constituyen todos intereses de gremios o colectividades especiales, pero con una relevante importancia social. Es por esta razón que el Estado impone el pago obligatorio de la contribución y presta su poder coercitivo para el recaudo y debida destinación de los recursos. Se trata, en últimas, de la aplicación concreta del principio de solidaridad, que revierte en el desarrollo y fomento de determinadas actividades consideradas como de interés general".
2. Fondos especiales.
Por mandato expreso de los artículos 31 y 32 de la ley 101 de 1993 los recursos provenientes de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras pueden ser administrados directamente por estas a través de la constitución de fondos especiales, caso en el cual deben manejarse en cuentas separadas; "de modo que no se confundan con los recursos propios de dichas entidades" o mediante sociedades fiduciarias previo contrato especial con el Gobierno Nacional.
Tales fondos son públicos pero de naturaleza especial por cuanto el sujeto que los administra solo puede darles una destinación específica que, la señala la misma ley. Estos fondos carecen de personería jurídica, es decir, no tienen capacidad jurídica autónoma lo cual les impide actuar como sujetos del derecho. Ello también explica porqué solo pueden ser manejados o administrados por una persona jurídica. No forman parte de la hacienda por cuanto el Estado no puede disponer libremente de ellos.
3. Contabilidad de los fondos.
Las entidades que administren contribuciones con destino a incrementar los fondos agropecuarios y pesqueros deben llevar su contabilidad en la forma prevista por la ley para este tipo de entidades.
Tal como lo prevé el artículo 32 de la ley 101 citada, los recaudos provenientes de las contribuciones parafiscales deberán llevarse a un fondo especial, en cuenta separada; se respeta entonces el derecho de cada entidad a llevar su propia contabilidad conforme a las disposiciones legales que reglamentan la materia para este tipo de entidades; pero se les impone la obligación de crear una cuenta especial que refleje la situación del Fondo al que deben llevar todos los dineros provenientes de la respectiva contribución parafiscal y cualquier otro incremento causado en ella por cualquier concepto.
No obstante, según los términos del parágrafo del artículo 2o. del decreto 85 de 1995 "los fondos sin personería jurídica" están sometidos a las previsiones del decreto, vale decir a la dirección de la contabilidad por parte del Contador General de la Nación a quien corresponde entre sus funciones las de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.
Según esto, el Contador General de la Nación podrá determinar las normas contables a que debe someterse el manejo de los fondos especiales agropecuarios y pesqueros constituidos e incrementados con rentas parafiscales, pero no podrá inmiscuirse en el manejo del resto de la contabilidad perteneciente a la entidad administradora de tales fondos.
Con fundamento en lo anterior la Sala RESPONDE:
Las disposiciones contenidas en el parágrafo del artículo 2o. del decreto 85 de 1995 proferido por el Presidente de la República y en la Resolución 3425 de 1995 emanada del Ministerio de Hacienda, son aplicables con exclusividad y en lo pertinente al manejo de los fondos agropecuarios y pesqueros previstos por la ley 101 de 1993 los que deben ser llevados en cuenta separada.
Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.
ROBERTO SUAREZ FRANCO JAVIER HENAO HIDRON
Presidente de la Sala
CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO I.
Ausente con excusa
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
