FUERO SINDICAL - Conceptualización / REGIMEN DISCIPLINARIO - Ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado sobre servidores públicos y particulares con funciones publicas / REGIMEN DE INHABILIDADES - inhabilidad Sanción. Inhabilidad requisito / SERVIDOR PUBLICO AMPARADO CON FUERO SINDICAL - No puede la administración apartarlo del cargo sin autorización judicial aún cuando este incurso en causal de inhabilidad
El Ministerio de Trabajo consulta a la Sala si es posible que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución que ha sido impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público sujeto a fuero sindical, sin necesidad de acudir al juez laboral para que autorice el despido. Igualmente, consulta si es posible apartar del cargo sin autorización judicial a un servidor público amparado por fuero sindical cuando se encuentre inmerso en una inhabilidad. La primera pregunta realizada por el Ministerio de Trabajo está dirigida a establecer si es posible, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público que está amparado por fuero sindical, sin que se sea necesario acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener la correspondiente autorización. Frente a este interrogante, la Sala considera que la respuesta debe ser negativa. En efecto, como se señaló anteriormente el fuero sindical constituye una garantía de naturaleza constitucional que, en aras de proteger el derecho de asociación y el ejercicio de la actividad sindical, otorga a quien goza de dicha garantía el derecho de no ser despedido, desmejorado en sus condiciones laborales, o trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, sin que exista justa causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral. Bajo este contexto, y en el caso particular de los servidores públicos, la Sala tuvo la oportunidad de conceptuar que era necesario para materializar el mandato del artículo 39 de la Constitución Política, cumplir con los requisitos y el procedimiento señalado en la ley cuando se trate de ejecutar sanciones disciplinarias sobre servidores públicos amparados por el fuero sindical. En conclusión, como la garantía constitucional del fuero sindical impone la obligación de acudir ante el juez laboral para que este califique la justa causa y autorice el despido del empleado aforado, y no existe norma que excluya el cumplimiento de esta obligación cuando se trate de una decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario, es necesario que la administración obtenga la autorización del juez laboral para desvincular al servidor público y de esta forma ejecutar la sanción disciplinaria de destitución. De otra forma, se estaría violando la Constitución Nacional y particularmente, los derechos fundamentales de asociación sindical, libertad sindical, debido proceso y fuero sindical del empleado. En este sentido se dará respuesta a la primera pregunta. En lo que atañe a la pregunta No. 3, referente a sí es posible separar del cargo al servidor público sometido a fuero sindical en el caso de que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad, sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria para que se autorice el despido, considera la Sala que la conclusión a la que debe arribarse es la misma a la que se llegó para responder la primera pregunta. En efecto, el hecho de que exista una inhabilidad como justa causa para apartar del cargo al servidor público, no elimina la obligación de acudir ante el juez laboral para obtener la autorización de despedir al empleado amparado por el fuero.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 39 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 277 - NUMERAL 6 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 405 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 406 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 411 / CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTICULO 113 / PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES / CONVENIO 87 / CONVENIO 98 / DECRETO LEGISLATIVO 2350 DE 1944 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2313 DE 1946 / DECRETO 2663 DE 1950 / LEY 141 DE 1961 / LEY 190 DE 1995 - ARTICULO 6 / LEY 362 DE 1997 / DECRETO 1572 DE 1998 / LEY 584 DE 2000 / LEY 712 DE 2001 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 1 - NUMERAL 37 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 2 - NUMERAL 38 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 76 - NUMERAL 41 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 77 - NUMERAL 42 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 41 / DECRETO 760 DE 2005 - ARTICULO 24
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2013-00400-00(2163)
Actor: MINISTERIO DE TRABAJO
Referencia: SANCION DISCIPLINARIA - FUERO SINDICAL - AUTORIZACION JUDICIAL
El Ministerio de Trabajo consulta a la Sala si es posible que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución que ha sido impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público sujeto a fuero sindical, sin necesidad de acudir al juez laboral para que autorice el despido. Igualmente, consulta si es posible apartar del cargo sin autorización judicial a un servidor público amparado por fuero sindical cuando se encuentre inmerso en una inhabilidad. Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados por el ministerio, la Sala considera necesario realizar algunos comentarios acerca de: i) el fuero sindical, ii) la potestad disciplinaria y iii) el régimen de inhabilidades.
I. ANTECEDENTES
1. Se indica en el escrito de consulta del Ministerio de Trabajo, que este organismo ha venido adelantando procesos ante la jurisdicción laboral ordinaria con el fin de obtener la autorización judicial requerida para despedir a trabajadores amparados con fuero sindical, como condición para ejecutar la sanción disciplinaria de destitución.
2. Sin embargo se advierte en el documento mencionado que la Procuraduría Regional de Sucre, con ocasión de una decisión que se encuentra en firme, mediante la cual se destituye e inhabilita a un funcionario del Ministerio de Trabajo, comunicó de manera informal a este ministerio que de conformidad con lo señalado en la sentencia del Consejo de Estado del 26 de mayo de 2011, identificada con el número de radicación 19001-23-31-000-2002-01479-01(1197-10), no era necesario acudir ante la jurisdicción ordinaria para ejecutar la sanción.
3. Resalta el ministerio en su escrito que en la providencia mencionada en el considerando número 2.4 relacionado con el fuero sindical y la responsabilidad disciplinaria, se señaló:
“No puede admitirse el alegato de la parte demandante, sobre que la existencia del fuero, pueda inhibir la sanción disciplinaria. Tampoco es admisible su reclamo, según el cual la suspensión del cargo, requería de la autorización del funcionario competente, habida cuenta que la suspensión fue ordenada por una autoridad jurisdiccional y no por el empleador. Resulta insólito que la actuación de la Fiscalía General de la Nación pudiera quedar subordinada al levantamiento del fuero o a la concesión de una autorización. Tómese en cuenta, que la suspensión fue cumplida atendiendo a la orden dispensada en un proceso penal, que no podía ser desacatada por la autoridad demandada.
En lo que atañe al fuero, y a la ausencia de autorización para el retiro, tómese en cuenta que no se trata ni de un despido, ni de un acto del empleador. El fuero esta concebido como un instrumento de protección del empleado contra los excesos y abusos del empleador, más no crea una inmunidad frente a las determinaciones que tomen las autoridades jurisdiccionales o disciplinarias”.
Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Trabajo formula las siguientes PREGUNTAS:
“1. Resulta legítimo y ajustado al ordenamiento jurídico que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o por una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público amparado por fuero sindical, sin obtener autorización para despedirlo por parte de la jurisdicción ordinaria?
2. Si la respuesta al primer interrogante es que puede ejecutarse la sanción disciplinaria sin necesidad de que la jurisdicción ordinaria autorice el despido, se consulta:
2.1. Puede la administración ejecutar la sanción disciplinaria si ya se adelantó un proceso ante la jurisdicción ordinaria y este culminó con la decisión de negar la autorización para despedir al servidor público amparado con fuero sindical.
2.2. Puede la administración retirar o desistir de la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria para obtener la autorización para despedir al servidor público amparado por fuero sindical sin esperar la decisión final, y proceder a ejecutar la sanción disciplinaria.
2.3. Puede la administración ejecutar la sanción impuesta a un servidor público amparado con fuero sindical, pese a que en el fallo disciplinario se haya dispuesto que para ejecución (sic) de la sanción debe adelantarse previamente el proceso ante la jurisdicción ordinaria, en otras palabras, siendo innecesario adelantar tal proceso para ejecutar la sanción, puede hacer caso omiso al mencionado condicionamiento incorporado en el fallo disciplinario.
3. Puede la administración apartar del cargo al servidor público amparado con fuero sindical si incurre en una causal de inhabilidad, v. gr. Inhabilidad general impuesta como sanción disciplinaria o inhabilidad sobreviniente por acumulación de sanciones disciplinarias (artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002), sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria para que se autorice el despido”.
II. CONSIDERACIONES
Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados por el ministerio, la Sala considera necesario realizar algunos comentarios acerca de: i) el fuero sindical, ii) la potestad disciplinaria y iii) el régimen de inhabilidades.
A. El fuero sindical
La Constitución colombiana no se limitó únicamente a reconocer el derecho de asociación sindical, sino que también buscó dotarlo de garantías que permitieran la materialización de su ejercici. De esta manera, el artículo 39 de la Carta Política consagra que los trabajadores tienen el derecho a constituir sindicatos y que los representantes sindicales, además de ser sujetos de un fuero especial, disfrutan de las garantías necesarias para el ejercicio de su actividad sindica
.
En este contexto, y con el propósito de proteger el derecho de asociación y la estabilidad laboral de los trabajadores sindicalizados, emerge la figura del fuero sindica, la cual es definida por el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos:
“Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.
Por su parte, la jurisprudencia ha concebido el fuero sindical como:
“Una garantía de rango constitucional que cobija a los trabajadores y a los empleados públicos que hagan parte de las directivas de los sindicatos, que sean sus miembros adherentes o fundadores de organizaciones sindicales, para permitirles cumplir libremente sus funciones en defensa de los intereses de la asociación, sin que por esto sean perseguidos o sean sujetos de represalias por parte de los empleadores. En virtud del fuero sindical, los empleadores que quieran despedir empleados aforados, deberán invocar una justa causa previamente calificada por el juez laboral.
En consecuencia, atendiendo al espíritu de la ley y de la interpretación que de la misma hace la jurisprudencia, cuando un empleador decida despedir, trasladar o desmejorar las condiciones de trabajo de un empleado sujeto al mencionado fuero, es necesario que obtenga la autorización del juez laboral, indicando la justa causa que sustenta su solicitud, y siguiendo el procedimiento señalado en los artículos 113 y siguientes del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Socia.
La garantía del fuero sindical, además de gozar de reconocimiento constitucional y lega, se encuentra consagrada en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos y Sociales, y en los convenios 87 y 98 de la OIT, los cuales han sido ratificados por Colombi, integran el bloque de constitucionalidad y tienen el carácter de normas principales y obligatorias dentro del ordenamiento jurídico naciona[15].
En estos convenios, se impone a las partes la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el ejercicio libre del derecho de sindicalizació
. Precisamente, entre las medidas de protección se encuentra la determinación específica de justas causas para terminar el contrato de trabajo del representante de los trabajadores y la necesidad de que exista una consulta, dictamen o acuerdo de un organismo independiente o paritario antes de que se produzca el despido del trabajado
.
En cuanto a la finalidad que persigue la figura del fuero sindical, se ha señalado por esta Corporación:
“El fuero sindical es la garantía constitucional que busca proteger la permanencia del trabajador en el período inicial de la constitución del sindicato, o bien porque sean parte de su órgano directivo (arts. 405 y 406 C. S. del T.). La finalidad de esta prerrogativa no es otra que la de amparar el derecho de asociación, de manera que es un mecanismo establecido primeramente a favor del sindicato y, en segundo lugar, para proteger la estabilidad laboral del trabajador como un medio para la libertad de acción de los mismos sindicatos.
En este contexto, el fuero sindical busca que los dirigentes del sindicato puedan adelantar en un marco de libertad, las funciones y actividades propias de su cargo, sin que ello los convierta en objeto de represalias por parte de los empleadore–.
Con todo, debe resaltarse que aunque un empleado se encuentre amparado por el fuero sindical, no significa que no pueda ser despedido por el empleado ni ser objeto de sanción disciplinari.
De otra parte, debe anotarse que la garantía del fuero sindical protege tanto a los trabajadores del sector privad
como a los servidores del sector públic. Sin embargo, debe destacarse que su aceptación en el caso de estos últimos obedece a un proceso de evolución legal, constitucional y jurisprudencial. En efecto, si bien es cierto que antes de la Constitución Política de 1991, la figura del fuero sindical se encontraba incorporada a nivel legal en normas tales como el decreto legislativo 2350 de 1944, la ley 6ª de 1945, el decreto 2313 de 1946, el decreto 2663 de 1950 y la ley 141 de 196, esta garantía no se aplicaba a los servidores público . Fue en vigencia de la Constitución de 1991, y en la sentencia C-593 de 1993, donde la Corte Constitucional, interpretando el artículo 39 de la Constitución Política, consideró que en el ámbito de los servidores públicos también era aplicable la garantía del fuero sindical:
“Si se comparan la norma legal acusada (Art. 409 del Código Sustantivo del Trabajo) y la superior (Art. 39 de la Carta), se tiene que concluir que el Constituyente de 1991 consagró, en el artículo 39, el derecho al fuero sindical sin restricción diferente a la establecida en su último inciso para los miembros de la Fuerza Pública. Éstos, en ningún caso tendrán derecho al fuero sindical, porque la Constitución les negó el derecho, previo y necesario, de la asociación sindical.
Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que concluir que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluirlos del derecho al fuero sindical.
El reconocimiento del fuero sindical a los servidores públicos se desarrolló posteriormente en las leyes 362 de 1997, 584 de 2000, 712 de 2001 así como en los decretos 1572 de 1998 y 760 de 2005.
Respecto al contenido del fuero sindical, este envuelve dos importantes derechos para el trabajador: i) a no ser despedido, desmejorado en sus condiciones laborales, o trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, sin justa causa comprobada, y ii) a que la justa causa sea previamente calificada por el juez labora . En virtud de estas prerrogativas, el empleador que desee despedir, desmejorar o trasladar a un empleado que se encuentra amparado por el fuero sindical, debe obtener la correspondiente autorización por parte del juez labora.
De allí entonces que se haya concluido por la jurisprudencia, que despedir o desmejorar las condiciones de trabajo del empleado sujeto al fuero sindical, sin que medie autorización judicial previa, constituye una violación de la Carta Polític , particularmente, a los derechos fundamentale de asociación sindical, libertad sindical, debido proces y fuero sindica. En este sentido, la jurisprudencia ha afirmado:
“Por tanto, es el juez del trabajo quien debe previamente determinar si existe o no justa causa para el despido, desmejora o traslado del trabajador aforado. “De no ser así, la garantía del fuero sindical resultaría nugatoria para este tipo de trabajadores, situación que conllevaría la vulneración de los derechos fundamentales de asociación, libertad sindical y fuero sindical dado que este último no es cosa distinta a un derecho derivado de aquellos, todos consagrados constitucionalmente.
En relación con la determinación de las justas causas para el despido del empleado amparado por el fuero sindical, y en el caso particular de los servidores públicos, estas serán las prescritas por el ordenamiento legal para su retir. De allí entonces que constituyan justas causas para desvincular al empleado público, las señaladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004. Entre estas, y de importancia para el caso que se analiza, se encuentra la destitución como resultado de un proceso disciplinari
.
Adicionalmente, también son justas causas para el retiro del empleado sujeto a fuero sindical las resultantes como consecuencia del régimen de inhabilidades. En efecto, el artículo 6º de la ley 190 de 1995 establece:
“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.
Igualmente, en el marco de la ley 734 de 2002, la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general, conlleva también la terminación de la relación del servidor público con la administración o del contrato de trabajo, en virtud del artículo 45 de la mencionada ley, el cual señala:
“1. La destitución e inhabilidad general implica:
a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o
b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o
c) La terminación del contrato de trabajo, y
d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
Además de la existencia de una justa causa para desvincular al trabajador amparado por el fuero sindical, se requiere la calificación de esta por un tercero imparcial, como lo es el juez laboral:
“Acorde a lo anterior, se considera que si bien toda causa legal de retiro del servicio de un servidor público constituye una justa causa, esta no puede ser calificada motu propio por la entidad estatal, sino que en virtud de la garantía constitucional del fuero sindical, se debe solicitar la calificación judicial de esa justa causa, al juez laboral a fin de que se pueda proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal; de lo contrario, dicha omisión generaría una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical .
Sin embargo, debe anotarse que esta regla general tiene sus excepciones; pues la propia ley ha fijado una serie de hipótesis o circunstancias en donde la calificación de la justa causa por el juez laboral no es requerida. En este sentido, el artículo 411 del Código Sustantivo del Trabajo establece:
“La terminación del contrato de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente, no requiere previa calificación judicial de la causa en ningún caso”.
A estas excepciones deben agregarse las establecidas por el artículo 24 del decreto 760 de 2005, el cual señala:
“No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:
24.1 Cuando no superen el período de prueba.
24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.
24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.
B. El régimen disciplinario
La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones pública está justificada en la necesidad de garantizar que estos, en el ejercicio de sus funciones, se rijan por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, principios que guían la función administrativ . Bajo este contexto, se concibe entonces el control disciplinario como un presupuesto imperioso para no sólo garantizar el buen nombre y la eficiencia de la administración públic, sino también lograr que la función pública se ejecute en beneficio de la comunidad y se protejan los derechos y libertades de los asociado.
La potestad disciplinaria se ejerce, entre otras autoridades, por la Procuraduría General de la Nación y las Oficinas de Control Interno Disciplinari. Son estas entidades quienes tienen competencia en materia disciplinaria, entendiendo por esta, la atribución legítima de una determinada autoridad para conocer y decidir sobre un asunto de naturaleza disciplinari.
En este escenario, y en virtud de los artículos 1 y 2 de la ley 734 de 2002, se entiende que el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y externo. El primero de ellos, se encuentra a cargo de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad estatal, a quien se le asignaron atribuciones en materia disciplinaria por parte del legislador con el objetivo de hacer más efectiva la función disciplinari.
Adicionalmente, en relación al control disciplinario interno, la jurisprudencia constitucional tuvo la oportunidad de indicar:
“En principio, el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitución.
La Oficina de Control Disciplinario Interno está regulada en los artículos 7
y 7 de la ley 734 de 2002. De acuerdo con esta normatividad, las entidades u organismo del Estado deben contar con una oficina o unidad que tenga a su cargo la función de conocer y fallar en primera instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad de la cual hacen parte. Igualmente, se impone como requisito que la oficina o unidad sea del más alto nivel, por lo que debe estar conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración.
Respecto al control disciplinario externo, este se encuentra en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y el poder preferente que ostent. En este sentido, el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de este organismo, encuentra sustento constitucional en el artículo 277. Allí, el numeral 6º señala expresamente que el Procurador General de la Nación está facultado para ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Igualmente, se encuentra en esta norma el reconocimiento de una cláusula general de competencia en materia disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación:
“Esta norma estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República.
En lo que respecta a la naturaleza de la función disciplinaria y las decisiones que profieren en el ejercicio de esta la Procuraduría General de la Nación y las Oficinas de Control Disciplinario Interno, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse recientemente, afirmando que se trata de una función administrativa y no de carácter judicial. Por tanto, ha indicado que las decisiones que profieren no corresponden a sentencias judiciales, sino a actos administrativos. En este sentido señaló:
“Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. (negrillas originales del texto)
…
En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.
Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.
C. El régimen de inhabilidades
El régimen de inhabilidades ha sido entendido como:
“Circunstancias personales negativas o situaciones prohibitivas preexistentes o sobrevenidas consagradas en la Constitución Política y la ley para acceder o mantenerse en la función pública, pues bien impiden el ingreso (elegibilidad), o para continuar en el cargo o emplear personas que no reúnen las condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones”.
Las inhabilidades, que se caracterizan por ser de origen constitucional y legal, de orden público y aplicación restrictiv, tienen como propósitos la protección de los intereses del Estado y la comunidad, la prevalencia del interés general, la defensa del buen nombre de la administración y el ejercicio de la función pública bajo los principios y valores de igualdad, eficiencia, imparcialidad, moralidad, ética, corrección, probidad y transparencia. Consecuentemente, se busca evitar que quienes aspiren acceder a la función pública, o aquellos que ya pertenecen a ella, utilicen su posición, función o poder para favorecer intereses propios o de tercero.
La jurisprudencia ha reconocido tradicionalmente dos grupos o clases de inhabilidades: i) la inhabilidad-sanción y ii) la inhabilidad-requisito. El primer grupo se refiere a inhabilidades relacionadas con la potestad sancionadora de la cual es titular el Estado y que tienen aplicación en el campo del derecho penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad polític. En este contexto, ante la existencia de una conducta reprochada por la ley, el Estado no solo sanciona a su autor, sino que le impide el ejercicio de una determinada activida.
Por su parte, el segundo grupo de inhabilidades está conformado por aquellas que buscan proteger el interés general y la realización de principios, derechos y valores como la idoneidad, probidad, imparcialidad, transparencia y moralidad de quien busca ingresar, o ya hace parte de la función públic. De allí entonces, que las inhabilidades que conforman este grupo, no permitan la ejecución de una serie de actividades a ciertas personas ante la posible existencia de conflictos de interés que pueden generars.
A estos dos grupos de inhabilidades la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sumado un tercero, denominado inhabilidad consecuencial. Frente a este señaló específicamente:
“La inhabilidad que se examina proviene de un trámite administrativo en el cual el proponente inscrito ha sido previamente retirado de la lista de aspirantes por un periodo de cinco (5 años). La consecuencia está dada en que el proponente pierde la capacidad jurídica para contratar con el Estado y los actos que adelante serán considerados como nulos.
Podríamos considerar que estamos frente a una inhabilidad-consecuencial a un trámite administrativo, teniendo en cuenta que el proponente había sido inhabilitado previamente por cinco (5) años y reincide en una conducta política, administrativa y socialmente reprochable, consistente en incurrir en graves inconsistencias respecto de la documentación suministrada como soporte para su inscripción.
D. El caso concreto
La primera pregunta realizada por el Ministerio de Trabajo está dirigida a establecer si es posible, de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público que está amparado por fuero sindical, sin que se sea necesario acudir a la jurisdicción ordinaria para obtener la correspondiente autorización.
Frente a este interrogante, la Sala considera que la respuesta debe ser negativa. En efecto, como se señaló anteriormente el fuero sindical constituye una garantía de naturaleza constitucional que, en aras de proteger el derecho de asociación y el ejercicio de la actividad sindical, otorga a quien goza de dicha garantía el derecho de no ser despedido, desmejorado en sus condiciones laborales, o trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, sin que exista justa causa comprobada, la cual debe ser calificada previamente por el juez laboral.
Bajo este contexto, y en el caso particular de los servidores públicos, la Sala tuvo la oportunidad de conceptuar que era necesario para materializar el mandato del artículo 39 de la Constitución Política, cumplir con los requisitos y el procedimiento señalado en la ley cuando se trate de ejecutar sanciones disciplinarias sobre servidores públicos amparados por el fuero sindical. En este sentido, la Sala indicó:
“En derecho administrativo se tiene que mientras no exista decisión judicial que suspenda o anule las decisiones definitivas por medio de las cuales se concluyeron sendos procesos disciplinarios, los actos por medio de los cuales se impusieron las correspondientes sanciones, gozan de plena validez y deben ser ejecutados por la autoridad competente.
Sin embargo, en tratándose de servidores públicos amparados por fuero sindical, la expedición de los actos administrativos de ejecución se condiciona al cumplimiento de los trámites judiciales que la ley (artículos 113 y siguientes del Código Procesal del Trabajo) consagra para efectos de obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, ello con el fin de otorgar plena eficacia a la protección especial consagrada por el Artículo 39 de la Carta y desarrollada por los artículos 405 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo.
Si bien es cierto que los actos administrativos por medio de los cuales se ejecutaron las sanciones impuestas como resultado del correspondiente proceso disciplinario están amparados por la presunción de legalidad, también lo es que el propio Ministerio de la Protección Social, órgano que por naturaleza tiene la función de vigilar el cumplimiento de los derechos y garantías laborales, ignoró que la efectividad de la garantía constitucional y legal del fuero sindical, exige que antes de proceder a la expedición de los actos administrativos de ejecución de las sanciones disciplinarias, se debe obtener del juez laboral competente la calificación judicial de la justa causa a fin de proceder a la desvinculación del servidor en forma legal.
No puede olvidarse que el desconocimiento de las prerrogativas que otorga el fuero sindical a quienes de él disfrutan, conlleva una violación de la Constitución Nacional, particularmente de los derechos de asociación sindical, libertad sindical, debido proceso y fuero sindical. En otras palabras, terminar la relación laboral del trabajador amparado por el mencionado fuero sin obtener previamente la correspondiente autorización judicial, implica un desconocimiento de la Carta Política y los derechos mencionados. De allí que la jurisprudencia haya señalado:
“En principio, quebranta el ordenamiento constitucional el empleador que, sin contar con previa autorización judicial de por terminada la relación laboral al trabajador que se encuentre protegido por fuero sindical. Quiere decir que, salvo circunstancias que lo justifiquen, los trabajadores aforados no podrán ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones laborales sin autorización judicial, puesto que para ellos no opera la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa y ésta requiere calificación judicial previa.
Por lo tanto, se concluye que es necesario obtener la autorización del juez laboral competente para despedir a un empleado sujeto a la garantía constitucional del fuero sindical; salvo algunas excepciones expresamente señaladas en la ley, tal como ocurre con el artículo 411 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 24 del decreto 760 de 2005, dentro de las cuales no se consagra la existencia de una decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación o de una Oficina de Control Interno Disciplinario.
De otra parte, tampoco puede pensarse que una decisión proferida por estas entidades se enmarca dentro de la expresión “sentencia de autoridad competente” que incorpora el artículo 411 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, las decisiones en materia disciplinaria proferidas por la Procuraduría General de la Nación y las Oficinas de Control Interno Disciplinario, no corresponden a sentencias sino a actos administrativos fruto del ejercicio de una función administrativa y no judicial.
Igualmente, la interpretación que la doctrina le ha dado a la expresión “sentencia” en el contexto del mencionado artículo 411, ha sido la de concebirla como una decisión de carácter judicial. De allí que se haya señalado:
“Con mucha más propiedad se puede hablar de la terminación del contrato cuando ha mediado sentencia. Toda sentencia es consecuencia de un accionar judicial por quien tiene en sus manos poner en movimiento el aparato estatal, y si en disposición del aforamiento hay que recurrir al juez en procura de una terminación contractual, por obvias razones ello no será necesario en los casos que aquel hecho ya hubiere existido.
En la misma dirección se indicó:
“En cuanto a la terminación del contrato “por sentencia de autoridad competente”, es obvio que la autorización especial no se requiera. En efecto, dicha sentencia debe haber tenido normalmente origen en una acción judicial previa….
Es razonable considerar que la expresión “sentencia de autoridad competente” contenida en el artículo 411 hace referencia a decisiones judiciales, pues el concepto de “sentencia” es alusivo a una providencia que se expide en desarrollo de una función judicia
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En conclusión, como la garantía constitucional del fuero sindical impone la obligación de acudir ante el juez laboral para que este califique la justa causa y autorice el despido del empleado aforado, y no existe norma que excluya el cumplimiento de esta obligación cuando se trate de una decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario, es necesario que la administración obtenga la autorización del juez laboral para desvincular al servidor público y de esta forma ejecutar la sanción disciplinaria de destitución. De otra forma, se estaría violando la Constitución Nacional y particularmente, los derechos fundamentales de asociación sindical, libertad sindical, debido proceso y fuero sindical del empleado. En este sentido se dará respuesta a la primera pregunta.
Respecto a las preguntas relacionadas en los numerales 2.1., 2.2 y 2.3., las cuales se encuentran condicionadas al hecho de que la respuesta al primer interrogante fuera positiva, en el sentido de que la sanción disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación o de la Oficina de Control Interno Disciplinario pudiera ejecutarse sin necesidad de que la jurisdicción ordinaria autorizara el despido, la Sala considera que no será necesario resolverlas, por cuanto ha llegado a la conclusión de que en el caso de la consulta se requiere la respectiva autorización judicial del juez laboral.
En lo que atañe a la pregunta No. 3, referente a sí es posible separar del cargo al servidor público sometido a fuero sindical en el caso de que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad, sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria para que se autorice el despido, considera la Sala que la conclusión a la que debe arribarse es la misma a la que se llegó para responder la primera pregunta.
En efecto, el hecho de que exista una inhabilidad como justa causa para apartar del cargo al servidor público, no elimina la obligación de acudir ante el juez laboral para obtener la autorización de despedir al empleado amparado por el fuero.
Tal como se indicó anteriormente, por regla general, para desvincular a un aforado se requiere que el juez laboral califique la justa causa alegada para poner fin a la relación laboral y autorice el despido; salvo que se trate de situaciones excluidas expresamente por el legislador, como ocurre por ejemplo, con los artículos 411 del Código Sustantivo del Trabajo y 24 del decreto 760 de 2005.
Como no existe norma que permita desvincular sin autorización judicial a un servidor público amparado por fuero sindical cuando este se encuentra incurso en una inhabilidad, inexorablemente debe acudirse ante el juez laboral para obtener la correspondiente autorización judicial.
La Sala RESPONDE:
1. Resulta legítimo y ajustado al ordenamiento jurídico que la administración ejecute una sanción disciplinaria de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o por una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público amparado por fuero sindical, sin obtener autorización para despedirlo por parte de la jurisdicción ordinaria?
El fuero sindical constituye una garantía de naturaleza constitucional que le otorga el derecho al aforado a no ser retirado sin autorización del juez laboral, excepto en los casos en que la ley faculta a la entidad pública para hacerlo sin dicha autorización.
Como no existe norma que autorice desvincular, sin autorización judicial, a un servidor público amparado por fuero sindical como consecuencia de una sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario, es necesario obtener la mencionada autorización por parte del juez laboral, pues de otra forma, se estaría violando la Constitución Nacional y particularmente los derechos fundamentales de asociación sindical, libertad sindical, debido proceso y fuero sindical del empleado.
2. Si la respuesta al primer interrogante es que puede ejecutarse la sanción disciplinaria sin necesidad de que la jurisdicción ordinaria autorice el despido, se consulta:
2.1. Puede la administración ejecutar la sanción disciplinaria si ya se adelantó un proceso ante la jurisdicción ordinaria y este culminó con la decisión de negar la autorización para despedir al servidor público amparado con fuero sindical.
2.2. Puede la administración retirar o desistir de la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria para obtener la autorización para despedir al servidor público amparado por fuero sindical sin esperar la decisión final, y proceder a ejecutar la sanción disciplinaria.
2.3. Puede la administración ejecutar la sanción impuesta a un servidor público amparado con fuero sindical, pese a que en el fallo disciplinario se haya dispuesto que para ejecución (sic) de la sanción debe adelantarse previamente el proceso ante la jurisdicción ordinaria, en otras palabras, siendo innecesario adelantar tal proceso para ejecutar la sanción, puede hacer caso omiso al mencionado condicionamiento incorporado en el fallo disciplinario.
La Sala considera que no es procedente resolver estas preguntas por cuanto ha llegado a la conclusión de que ante una sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario a un servidor público amparado por fuero sindical, es necesario que se obtenga la autorización del juez laboral para proceder a su desvinculación.
3. Puede la administración apartar del cargo al servidor público amparado con fuero sindical si incurre en una causal de inhabilidad, v. gr. Inhabilidad general impuesta como sanción disciplinaria o inhabilidad sobreviniente por acumulación de sanciones disciplinarias (artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002), sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria para que se autorice el despido.
No puede la administración apartar del cargo sin autorización judicial al servidor público amparado con fuero sindical, cuando este se encuentra incurso en una causal de inhabilidad. El fuero sindical le otorga al aforado el derecho a no ser despedido sin que exista justa causa comprobada y a que esta sea previamente calificada por el juez laboral, excepto en los casos señalados en la ley.
Como no existe norma legal que exonere a la entidad pública de la obligación de obtener la autorización judicial para despedir al empleado amparado por el fuero sindical, cuando este se encuentre incurso en una causal de inhabilidad debe acudirse al juez laboral para obtener la correspondiente autorización.
Remítase al señor Ministro de Trabajo y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Presidente de la Sala
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA
Consejero de Estado Consejero de Estado
ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria
