RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DE ENTIDAD VIGILADA - Procedencia / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO BANCARIO - Procedencia / OPERACIONES CON DINERO DE ACTIVIDADES DELICTIVAS - Control / SANCION POR NO ACATAR NORMAS SOBRE CONTROL A ACTIVIDADES DELICTIVAS
La responsabilidad de tipo personal que pueda recaer sobre los funcionarios directamente implicados en la comisión de la contravención, no exime de la responsabilidad institucional del Banco, pues la disposición contenida en las normas analizadas esta dirigida en primer lugar a la institución vigilada, por lo tanto es ella la que debe cerciorarse de que sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, han observado las reglas de conducta adoptadas. En efecto, independientemente de la gran responsabilidad que ha delegado el Banco en sus gerentes y subgerentes de oficina, en relación con la evaluación de los aspectos concernientes a la vinculación de clientes, no cesa la responsabilidad de la institución como tal ni la exime de las obligaciones legales que tiene para con la política del Estado en la prevención de las actividades delictivas, por lo tanto se requiere de una oportuna y diligente actuación por parte de ella, para así cumplir con el propósito de las normas que la contienen. Contrario a lo afirmado por el Banco en la respuesta al requerimiento, se estima que si bien la institución pudo haber no sabido o aceptado los hechos que ocurrieron en su interior, si se expuso a que se le utilizara como intermediario para la transferencia y depósito de recursos provenientes de actividades delictivas, pues debido a su negligencia y falta de cuidado y a su omisión en el control y verificación de las instrucciones impartidas por ‚l mismo, fue lo que ocasionó la contravención que se sanciona.
NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 11 de febrero de 2000 expediente 9558 Ponente Dr. Delio Gómez Leyva Actor: Banco de Occidente
CONTROL SOBRE ENTIDADES DELICTIVAS - Obligación de informar a Fiscalía/LAVADO DE ACTIVOS - Medidas para su prevención
Con la disposición contenida en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se pretende es evitar que la institución financiera sea utilizada como instrumento para el aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, consagrando ciertas obligaciones dentro de las cuales se impone la de dar aviso a la Fiscalía y demás unidades investigativas de policía, sobre hechos que pudieran considerarse como lavado de activos y esta fue la conducta que no asumió la actora y que se sanciona en los actos acusados. Bajo esta consideración no puede entenderse que se le est‚ variando la naturaleza de la obligación que tienen las entidades financieras dentro de la política estatal de prevención del lavado de activos, obligación que o no obstante es de medio, su labor es fundamental, teniendo en cuenta su vulnerabilidad de ser utilizada en dichas actividades delictivas, por lo tanto debe ser diligente en la verificación del cumplimiento de los mecanismos de control adoptados por la misma. Se repite, la obligación de controlar se hace aún más relevante de acuerdo a la especial responsabilidad que implica el allanamiento a la política trazada por el estado en cuanto a la prevención de dichas actividades delictivas, por lo tanto, la prevención del lavado de activos implica, para la Sala, hacer una cobertura de las operaciones realizadas en todas sus oficinas y mediante los cuales se pueda tener un par metro que indique transacciones sospechosas de sus clientes.
NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 11 de febrero de 2000 Expediente 9558 Ponente Dr. Delio Gómez Leyva Actor: Banco de Occidente
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero Ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO
Santa Fe de Bogotá, D.C., enero veintiocho (28) del dos mil (2000).
Radicación número: 25000-23-24-000-7692-01-9445
Actor: BANCO DEL ESTADO
Ref.: Superbancaria Resoluciones Multa
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia del 15 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el Banco del Estado contra las Resoluciones números 2485 del 19 de octubre de 1995 y 0423 del 18 de marzo de 1996 mediante las cuales la Superintendencia Bancaria impuso una multa al actor en cuantía de $20'000.000 por incumplimiento a las normas especiales para la prevención de actividades delictivas, concretamente lo dispuesto por los artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con las Circulares Externas 075 de 1992, 15 y 19 de 1993 de la Superintendencia Bancaria.
ANTECEDENTES
Con el fin de establecer si en el desarrollo de las operaciones del Banco actor, principalmente la apertura y movimientos de las cuentas corrientes, había dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con las Circulares Externas 075 de 1992, 15 y 19 de 1993, la Superintendencia Bancaria ordenó una visita de carácter especial al Banco del Estado, Oficina Principal de la Ciudad de Cali, cuyos resultados se dieron en el informe de visita N° TE-09-95.
Las conclusiones de dicho informe fueron puestas en conocimiento del Banco mediante el Oficio N° 95022762-3 del 11 de agosto de 1995 en el cual se solicitaron las explicaciones por los hechos en él descritos.
Previa las explicaciones esgrimidas por el Banco del Estado, la Superintendencia Bancaria decidió mediante la Resolución N° 2485 del 19 de octubre de 1995 imponer una sanción pecuniaria al Banco en cuantía de $20'000.000.
Contra el anterior acto administrativo, el Banco interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución N° 0423 del 18 de marzo de 1996, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada y agotando la vía gubernativa.
DEMANDA
En la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el Banco por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de las Resoluciones números 2485 del 19 de octubre de 1995 y 0423 del 18 de marzo de 1996; a título de restablecimiento del derecho, que se declare que el Banco no está obligado a pagar la multa impuesta en los actos acusados, que se ordene la devolución de los dineros pagados incluyendo el ajuste por devaluación, ordenando el reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios. Adicionalmente, se ordene a la Superintendencia Bancaria cancelar todos los registros o anotaciones en los que las Resoluciones acusadas figuren como antecedentes del Banco y se condene a la Nación al pago de los perjuicios materiales y morales causados con motivo de la imposición de la sanción.
En forma subsidiaria solicitó que se modifique o reforme la decisión contenida en los actos administrativos demandados y se ajuste el valor de la sanción a la suma estimada por el Tribunal.
Invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 1, 2, 28, 34, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, 102, 107, 209, 211, 325 y 326 (sustituidos por los artículos 1 y 2 del Decreto 2359 de 1993) y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 196, 200, 201, 840, 841, 842 y 835 del Código de Comercio y Circulares Externas números PD y SD 013 de 1987, 075 de 1992 y 15 y 19 de 1993, expedidas por la Superintendencia Bancaria.
En primer lugar adujo la violación del numeral 1º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues no obstante él dispone que las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria están obligadas a "adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que …. (ellas) puedan ser utilizadas como instrumento para …", en los actos administrativos acusados se cambió el sentido y alcance de dicha disposición al afirmar que dichas instituciones están obligadas a "… evitar que en la realización de sus operaciones …" se le utilice de mala manera para propósitos tortuosos, inmorales o ilegales, convirtiendo tal deber en una obligación de resultado que ya no consiste en prevenir sino en evitar.
De otra parte afirmó que los obligados a observar tales mecanismos y códigos de conducta eran sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios y no el Banco como institución, pues ellos son los que tienen un contacto directo con los clientes, pudiendo observar la frecuencia y volumen de sus transacciones financieras y llegado el caso, debiendo reportar a la Fiscalía General de la Nación o a la Policía Judicial.
Se refirió a las actividades desarrolladas por los funcionarios del Banco, a lo cual indicó que no era posible que "el BANCO, como institución pueda tener un seguimiento omnicomprensivo, un control sobre cada uno de sus funcionarios, a efecto de evitar que éstos, no obstante las medidas adoptadas, incurran en conductas delictivas".
Controvirtió el argumento aducido por la Superintendencia de que el Banco como persona jurídica para actuar, solamente puede efectuarlo a través de sus representantes, agentes o funcionarios dentro de las normas que rigen su actividad, pues dentro de las normas que rigen el derecho financiero no era extraño encontrar disposiciones dirigidas a los "agentes" y no al ente, como era el caso del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por lo tanto señaló, que si la ley establecía el deber en cabeza de los agentes, la represión debía hacerse en cabeza de ellos.
Adicionalmente adujo que en materia de contravenciones rige la garantía constitucional de la tipicidad, por lo tanto, de conformidad con el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que impone a los bancos la obligación de adoptar los manuales de conducta referidos, no puede la Superintendencia Bancaria transformar esa obligación en otra distinta como era la de lograr resultados concretos y según el numeral 2º de la misma disposición los únicos sujetos pasivos de la contravención son los administradores, funcionarios y directores del Banco y no la institución misma.
Señaló que los hechos que originaron la multa impuesta por la entidad demandada, fue por la actuación aislada e individual de empleados de la oficina principal en la ciudad de Cali y que por el hecho de existir entre ellos y el Banco un vínculo laboral, no puede verse la actora vinculada ni puede confundirse con su conducta institucional frente al lavado de dinero y blanqueo de activos.
Agregó que en el campo del derecho administrativo sancionatorio, la persona jurídica no podía ser responsabilizada por los actos de sus administradores cuando contradigan el objeto social y violen los instructivos del representado, como sucedió en el presente caso, máxime cuando la Superintendencia Bancaria tiene la facultad sancionatoria contra los administradores, según lo dispuesto en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
De otra parte manifestó que el Banco había sometido a consideración de la Superintendencia Bancaria los procedimientos de control y auditoría desde el 30 de diciembre de 1992, sin que la misma hubiese formulado ninguna observación, lo que le hizo presumir que ellos eran apropiados y suficientes de acuerdo a las exigencias del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, siendo que el artículo 107 ibídem supedita la sanción a la no adopción o no aplicación de los mecanismos de control.
Criticó el hecho de que no obstante la Superintendencia reconoce que para la graduación de la multa debe tenerse en cuenta la gravedad de las circunstancias y el beneficio pecuniario obtenido, dicho aspecto no fue valorado o motivado en los actos administrativos demandados, ni teniéndose en cuenta la evidencia probatoria allegada por el Banco y que demuestra la adopción enérgica de medidas de control orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones pueda ser utilizado como instrumento para el ocultamiento, manejo o aprovechamiento de dineros provenientes de actividades delictivas.
Se refirió al poder coactivo de la Superintendencia Bancaria en aras a encaminar a las instituciones vigiladas hacía las metas de la política que se trata de aplicar, concretamente la descrita en el literal a) del numeral 5º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 2º del Decreto 2359 de 1993) que la autoriza para "emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento", a lo cual agregó que dicho poder no tenía el carácter de represivo o punitivo, ni era el único medio para obtener su propósito, por lo tanto sólo se podría utilizar la sanción cuando sea el medio más idóneo para obtener la realización de la política impresa en la norma.
Señaló que en el caso concreto, los hechos generadores de la sanción impuesta debían considerarse accidentales y aislados y no imputables a la institución como tal y que en este evento la demandada ha podido hacer uso de las facultades mencionadas y que no empleó, habiendo sido reconocido por la misma Entidad en diversos Conceptos, como los números OJ-031 de 1983 y OJ-314 de 1984.
Acusó las Resoluciones demandadas de violatorias de los artículos 29 de la Constitución Política y 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto no tuvo en cuenta y ni siquiera mencionó las pruebas aducidas por el actor, ni resolvió todas las cuestiones que le fueron planteadas con ocasión del oficio de descargos.
De otra parte indicó que si bien era cierto que en la Resolución N° 2485 de 1995, la Superintendencia Bancaria había responsabilizado al Banco porque las labores realizadas por sus Auditores Externos, no habían sido eficientes y efectivas, posteriormente en la Resolución 0423 de 1996, cuando se retractó de lo dicho, no procedió a levantar la sanción, ni aceptó que fue ajena y subrepticia a la Entidad la realización de los hechos glosados, que los funcionarios implicados quebraron incluso los controles de auditoria.
Finalmente acusó de falsa motivación la actuación administrativa en cuanto suponen la existencia de una conducta que no se presentó, contraviniendo la Constitución, la ley y la jurisprudencia, que como lo ha dicho el Consejo de Estado no basta que exista un motivo para justificar el acto, sino que éste ha de ser real, serio, adecuado e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, que tenga capacidad para justificarlo.
CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderado judicial concurrió al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda; adicionalmente señaló que la pretensión contenida en el punto siete no podía tener prosperidad toda vez que el Banco actor, como persona jurídica que era, no podía ser sujeto pasivo de perjuicio moral.
En primer lugar se refirió al imperativo de conducta contemplado en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que si bien apuntaba a la implementación de medidas de control y prevención, también lo era que tal carga se justificaba en el fin perseguido, cual era "evitar que en la realización de sus operaciones…" fueran utilizadas las instituciones como instrumentos para lavar dinero.
Señaló que dicha obligación no se limitaba a implementar medidas tendientes al control y prevención del lavado de activos, que en papel se mostraban apropiadas, sino que requería de un constante y riguroso trabajo de comprobación de su efectividad y cumplimiento por parte de los ejecutivos y funcionarios, es decir evaluadas en la práctica, circunstancias que no ocurrieron en el caso del Banco actor, que fue utilizado como medio para la realización de actividades ilícitas, haciéndose merecedor de la sanción impuesta en los actos acusados, debiéndose tener en cuenta además que el objetivo perseguido se traduce en la realización de los fines propios del servicio público que presta el sector y en últimas la garantía de que la confianza depositada por los asociados se encuentre suficientemente resguardada.
Consideró que la responsabilidad administrativa podía predicarse tanto de la entidad vigilada como de los funcionarios que la representan, pudiendo acontecer que por un mismo hecho se verifiquen los dos tipos de responsabilidades, sin que pueda aceptarse que la responsabilidad institucional se eluda con la responsabilidad personal.
Retomó las consideraciones expuestas en la Resolución que agotó la vía gubernativa, sobre la improcedencia de atribuir a los funcionarios de la Entidad bancaria, a nivel personal, el cumplimiento de los instructivos y mecanismos, cuando ellos han sido impartidos a la propia institución financiera y son los empleados quienes materializan el actuar de la misma.
De otra parte señaló que el mandato contenido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero era de obligatorio cumplimiento para las instituciones financieras en primer término, teniendo ellas la carga de velar porque sus funcionarios se ciñan a lo que el ordenamiento jurídico disponga y su inobservancia se sanciona en la forma como claramente lo dispone el artículo 211 ibídem, que reza "Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquier otra legal que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional …" (resaltó)
En cuanto a las sanciones a título personal que proceden a los funcionarios que obraron en contra de la ley, se remitió a lo manifestado por la Superintendencia Bancaria en la Resolución que desató el recurso de reposición, en el sentido de que no le competía efectuar pronunciamiento respecto de las conductas de los administradores, en cuanto si eran o no dolosas o culposas, pues ello competía de manera exclusiva a la justicia ordinaria.
Controvirtió el argumento de la actora de la falta de graduación y no motivación de la cuantía de la sanción, a lo cual señaló que la Superintendencia Bancaria había expresado en su oportunidad los motivos por los cuales la habían llevado a imponer la multa en $20'000.000 atendiendo a su facultad discrecional y a la gravedad e incidencia generada por la violación de la norma legal, lo que transcribió.
En cuanto al cargo referente a la falta de apreciación de las pruebas allegadas y el desconocimiento por parte de la actora sobre la opinión que le merecieron a la demandada las medidas adoptadas, señaló que fue precisamente en razón a la inoperancia de las mismas, la que motivó que la Superintendencia realizara una visita de inspección a la sucursal principal del Banco en la ciudad de Cali, en la cual se pudieron evaluar y demostraron que si bien lucían adecuadas, la falta de ajustes y supervisión por parte del Banco, ocasionó su inoperancia en la realidad.
Frente al punto relacionado con la Revisoría Fiscal, el apoderado de la parte demandada manifestó que era cierto que en la Resolución 0423 de 1996, la Superintendencia Bancaria se había retractado de lo expresado en la Resolución 2485 de 1995, pues dicho punto no revestía mayor relevancia dentro de las irregularidades encontradas por la comisión de visita y simplemente aceptó un argumento sin proceder a modificar la decisión de fondo.
Finalmente consideró que de lo expuesto se apreciaba con claridad que la Entidad demandada había obrado en todo momento con transparencia y puesto en conocimiento de la Institución vigilada las irregularidades verificadas que ocasionaron la expedición de los actos administrativos demandados.
SENTENCIA APELADA
La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo apelado decidió denegar las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que los cargos desarrollados por el apoderado de la parte actora no estaban llamados a prosperar.
En efecto, luego de hacer un breve recuento del informe rendido por los funcionarios de la entidad demandada sobre la visita adelantada al Banco actor, así como de las explicaciones rendidas por el mismo el 11 de agosto de 1995, consideró el a quo que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, era competencia del Banco del Estado, tomar los controles pertinentes en el manejo de las cuentas corrientes y de ahorro de sus clientes, sin que fuera suficiente la expedición de circulares o instructivos dirigidos a sus funcionarios.
A su juicio, dicha situación fue comprobada con el informe de visita, cuyos datos fueron extraídos de los papeles de trabajo del Revisor Fiscal, libros y registros de la Entidad, declaraciones hechas por directores, ejecutivos, funcionarios y empleados del Banco y en donde se detectaron una serie de irregularidades, como que la actividad económica y la base patrimonial de algunos de sus clientes, no guardaron relación con las altas sumas por las cuales se efectuaron las operaciones, tanto en consignaciones como en giros, circunstancias que debieron llamar la atención del Banco; adicionalmente se determinó que el Banco había fraccionado el valor de algunos cheques, abonando el producto del título en forma parcial en varias cuentas.
De acuerdo a lo anterior, concluyó que la Institución financiera había incurrido en desconocimiento del artículo 102 citado, al permitir que a través de sus operaciones se realizaran algunas relacionadas con actividades delictivas y que han debido ser puestas en conocimiento de las autoridades judiciales pertinentes, toda vez que la responsabilidad en el señalamiento de los medios de control recaía en la Entidad bancaria directamente.
De otra parte y en aras a establecer si con los actos administrativos se desconocieron las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre sanciones administrativas, precisó el a quo que era necesario determinar en primer lugar que la sociedad como persona jurídica era diferente de los socios individualmente considerados, que la capacidad de obrar de la sociedad estaba limitada al objeto social, que para que la sociedad responda por los daños causados es necesario que se trate de actos u omisiones de los representantes o agentes suyos comprendidos dentro del giro de las actividades propias de su objeto social, en tanto que para determinar la responsabilidad de la persona natural es preciso determinar la dependencia de las personas que obran como representantes o agentes, entre otros aspectos.
En consecuencia, consideró que la obligación consagrada en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero era del Banco del Estado, como institución, independiente de la responsabilidad que se llegara a generar con respecto a sus administradores, pues era la Institución financiera la llamada a tomar los correctivos de control adecuados, debiendo haber detectado que en las operaciones de algunos de sus clientes, se estaba utilizando como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión y aprovechamiento de dineros provenientes de actividades delictivas.
No fue de recibo para el a quo, la pretensión del actor de que la responsabilidad señalada en los actos acusados recayera en sus administradores, pues para eximir de responsabilidad por el hecho de un tercero, era necesario que se demostrara que la conducta de omisión se dio por culpa exclusiva del tercero y de esa forma sea llamado en garantía y para lo cual se requiere del ejercicio de la acción de reparación directa.
Agregó que del tenor literal del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero surgía que las medidas de control debían ser tomadas por el Banco como institución financiera sometida a la inspección de la Superintendencia Bancaria, pues en primer lugar era la destinataria de las instrucciones impartidas por la misma y en segundo lugar, por cuanto las funciones de inspección y vigilancia ejercidas por ella, lo era a través de instrumentos y de manera permanente e ininterrumpida, que iban desde la simple presentación de informes hasta la toma de posesión de la entidad vigilada y con la previsión de mecanismos coercitivos y sancionatorios.
Adicionalmente reiteró que la obligación recaía en cabeza del Banco, pues debía ejercer el control sobre las operaciones financieras realizadas por sus ahorradores, la cual está dentro del objeto social y no en sus administradores quienes eran simples gestores de las actividades de la persona jurídica y a través de los cuales la sociedad contraía derechos y obligaciones derivados de su objeto social.
En cuanto al cargo referente a que de acuerdo al numeral 3º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria podía formular observaciones al Banco cuando juzgue insuficientes los mecanismos de control adoptados y no obstante dicha disposición, la Superintendencia no había formulado ninguna observación a los procedimientos puestos en su conocimiento desde el 30 de diciembre de 1992, el Tribunal consideró que no bastaba que el Banco diera instructivos a sus funcionarios, como en efecto se hizo, sino que era necesario determinar mecanismos que permitieran a la Institución financiera controlar las transacciones bancarias de sus ahorradores acordes con las actividades económicas de los mismos.
Que fue evidente para la Entidad demandada la deficiencia de la aplicación de los controles adoptados por el Banco, motivo por el cual, a juicio del Tribunal fue procedente la sanción impuesta por los actos acusados de conformidad con lo establecido por el artículo 107 ibídem.
De otra parte, consideró el a quo que el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no señala que deba demostrarse que la Entidad financiera obtuvo beneficios económicos de las transacciones que se realizaron por el lavado de dólares, sino que contempla la obligación de adoptar las medidas de control tendientes a evitar que a través de las operaciones financieras sean utilizadas como mecanismos para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de actividades delictivas, así como el deber de informar de dichas irregularidades a las autoridades investigativas, obligaciones que fueron incumplidas por el actor, que por no haber desvirtuado los cargos endilgados por la Superintendencia Bancaria, lo hicieron merecedor de la sanción impuesta.
Finalmente despachó desfavorablemente el cargo referente a la violación del artículo 29 de la Constitución Política y falsa motivación, al señalar que existe norma expresa que contempla la obligación por parte de la Entidad financiera, como es el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de otra parte existe norma expresa que regula la sanción a imponer por el incumplimiento de dicha obligación.
Luego de transcribir parte de lo que la doctrina ha observado sobre falsa motivación, consideró el Tribunal que el actor no podía manifestar inexistencia de conducta como falta de motivos para la expedición de los actos acusados, pues estaba demostrada la falta de control por parte del Banco de las operaciones de sus ahorradores, incumpliendo con su omisión la obligación señalada en el artículo 102 tantas veces citado.
APELACION
Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado judicial del Banco del Estado interpuso recurso de apelación mediante el cual insistió en la ilegalidad de las Resoluciones que le impusieron la sanción demandada.
Controvirtió en primer lugar las consideraciones que llevaron al Tribunal a concluir que las entidades financieras tenían una carga adicional no prevista en la ley y en virtud de la cual tales entidades se convertirían en Fiscalía o Cuerpo Técnico de Policía Judicial, pues señaló que era obligación del Banco realizar un estudio económico de sus ahorradores y tomar las medidas de control tendientes a evitar el manejo, inversión o aprovechamiento de bienes provenientes de actividades delictivas, convirtiendo la obligación consagrada en el numeral 1º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en una de resultado, cuando se trata de una obligación de medios.
Consideró que el actor había cumplido con su obligación de diseñar los mecanismos de control eficientes, como se demostraba con las pruebas obrantes en el proceso; y que correspondía al Estado determinar la proveniencia ilícita de los fondos en dado caso.
De otra parte señaló que de acuerdo con los numerales 2 y 3 de la misma disposición, los destinatarios de la obligación allí prevista eran los representantes legales, los directores, administradores y funcionarios, por lo tanto la represión debía hacerse en cabeza de ellos, pues la ley ha establecido la posibilidad de que sean sujetos de sanción, como es el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Criticó el argumento del Tribunal de que no bastaba que el Banco tomara las medidas de prevención, sino que era necesario que tomara otros mecanismos de control, sin advertir cuáles y sin precisar por qué las medidas tomadas no eran suficientes, además sin hacer ninguna valoración respecto de las pruebas testimoniales recaudadas y sin tener en cuenta que los medios adoptados por el Banco no fueron en ningún momento glosados ni criticados por la demandada.
Insistió en que la sanción impuesta es ilegal en la medida en que los hechos que la originaron lo fueron por una conducta aislada e individual del Gerente de la ciudad de Cali, quien violó los instructivos y mecanismos diseñados por el Banco para evitar el lavado de dinero, sin que se pueda entender comprometida la responsabilidad de la Institución bancaria y que no obstante así lo aceptó el Tribunal, decidió mantener la sanción en cabeza del actor.
Con fundamento en el artículo 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señaló que la Superintendencia Bancaria nunca objetó o glosó los mecanismos de prevención diseñados por el Banco, confundiendo el Tribunal la no aplicación de los mecanismos con el hecho de que efectivamente en un caso se dé el lavado, reiterando que la obligación es de resultado y no de medios, sin tener en cuenta que el hecho de que se dé el lavado no equivale a que los mecanismos no se aplicaron.
De otra parte alegó que si bien la demanda se sustentó en que la motivación fue falsa en cuanto a la contravención como en cuanto a la multa, el Tribunal despachó indebidamente este cargo al considerar que ella se había sustentado en que no existía un teórico respaldo normativo para imponer la multa, por lo que consideró que no habían sido valorados los cargos planteados en los puntos séptimo, noveno y décimo, remitiéndose en consecuencia a lo expuesto en la demanda.
Adicionalmente se refirió a la falta de apreciación de las pruebas obrantes en los antecedentes administrativos y a las recaudadas en vía contenciosa, que demostraban que la Entidad demandada nunca requirió al actor para que corrigiera o mejorara los sistemas y mecanismos para prevenir el lavado de activos, al punto que la Superintendencia Bancaria sólo menciona en su respuesta la multa institucional objeto de este proceso y dos sanciones del año 1997, esas sí dirigidas contra el violador de la ley: el Gerente de la respectiva Oficina.
En cuanto a otro oficio solicitado en la demanda señaló que con él se demostraba que la demandada nunca había exigido al Banco la remoción de algunos de los funcionarios de la ciudad de Cali implicados en los hechos que originaron la sanción discutida y que sólo hasta 1997 la Superintendencia ha comprendido que la actuación de los agentes no necesariamente hace responsable al ente, cuando aquéllos obran por fuera de sus directrices.
En relación con los testimonios recaudados en vía contenciosa de personas que participaron en la labor implementada por el Banco, enunció los de los señores Hazel Aleydy Moreno, Orlando Delvasto Forero, Martha Cilia Nieto, José Gustavo Aristizabal y Luis Carlos Reyes Pardo, mediante los cuales se revelaron los procesos de selección de los funcionarios de la oficina de Cali, en el que participó la Asociación Bancaria, los cursos y capacitaciones anuales de los procedimientos y estructura para el manejo del tema del lavado de activos, los programas de información sobre el riesgo y el procedimiento en caso de dudas, los seminarios e informativos dando a conocer las principales características de las operaciones sospechosas y la manera de proceder en dado caso, que si por los años 1993 y 1994, no se dieron reportes, ello recayó sobre el Gerente de la Oficina de Cali, al haber omitido el informe de acuerdo a los controles exigidos por el Banco.
De todo lo anterior concluyó que se encontraba plenamente demostrado que el Banco del Estado adoptó enérgicas medidas de control para evitar que fuera utilizado como instrumento para el manejo, ocultamiento o aprovechamiento de dineros provenientes de actividades ilícitas, mecanismos que fueron conocidos por la Superintendencia Bancaria sin haberlos glosado y que los hechos que generaron la preocupación de la demandada pueden considerarse aislados y accidentales, que no corresponden a una manera de ser ni a un estilo administrativo del Banco.
Encontró reprochable la conducta asumida por la Superintendencia Bancaria al remitir de manera cercenada y selectiva los antecedentes administrativos, pues no enviaron todos los documentos y anexos, particularmente los que demostraban los programas y mecanismos de prevención adoptados por el Banco.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La parte demandada. En primer lugar señaló que la actividad financiera era calificada por la propia Constitución Política como de interés público, por lo tanto las entidades financieras debían adoptar las medidas imperativas y de forzoso cumplimiento, necesarias para proporcionar confianza en los usuarios, objetivo cuyo control es una obligación por parte de la Superintendencia Bancaria, de conformidad con el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el Decreto 2359 de 1993.
En el caso concretó manifestó que las medidas de control adoptadas por el Banco del Estado debían ser apropiadas y suficientes como lo exigía el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para evitar de esta forma ser utilizado como instrumento de posible lavado de activos, sin conformarse con expedir circulares o instructivos dirigidos a sus funcionarios, como ya lo había considerado el Tribunal de Cundinamarca en un caso similar.
Señaló que el desconocimiento de dicha obligación por parte del Banco era tan evidente, que estaba demostrado que en el caso de varios de sus ahorradores se presentaron las irregularidades entre las cantidades transadas en el momento de apertura y la fecha en que fueron saldadas, debiendo llamar la atención del Banco y por lo tanto hacer las denuncias que le obliga el literal d) del artículo 102.
Reiteró que de acuerdo a lo establecido en el numeral 3º de la misma disposición, la obligación allí consagrada debía ser efectiva, pues el fin era lograr la exigencia que el Estado ha depositado en sus vigiladas por conducto de la Superintendencia Bancaria.
Sobre el particular, consideró que si el artículo 102 citado iba dirigido a regular la actividad de las vigiladas como primeros destinatarios, su incumplimiento ocasionaba para ellos las sanciones de ley, teniendo la carga de velar porque sus funcionarios se ciñeran a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, no siendo viable tener como destinatarios a los representantes legales, directores o administradores y sin que pueda implicar que no se pueda iniciar investigación en contra de ellos mismos, pues la responsabilidad institucional no excluye la posible responsabilidad personal, que tiene expresa regulación en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Se refirió al punto alegado por el actor de que la demandada nunca requirió al Banco para que corrigiera alguna deficiencia o para que mejorara los sistemas o mecanismos adoptados, siendo que lo pertinente era probar que el Banco del Estado había implementado reglas y procedimientos para hacer "efectivos" sus propios instructivos, con el consecuente seguimiento para establecer su eficacia al interior de dicha Institución y así desvirtuar el cargo aducido por la Superintendencia Bancaria, pues lo que se censuró al demandante no fue la ausencia de instructivos, sino su falta de suficiencia y efectividad práctica.
Al respecto consideró que no existió adecuación entre el hecho, los descargos y las pruebas solicitadas, con fundamento en lo establecido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que las pruebas tantas veces mencionadas por el actor no fueron idóneas para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados ni restarle validez jurídica que le asiste al fallo de primera instancia.
La parte actora. Insistió en el alcance tergiversado que dio el Tribunal al artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero considerando que el deber que en él se consagra es el de tomar las medidas tendientes a evitar que en sus operaciones sean utilizadas las entidades financieras para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dineros frente a las actividades delictivas, obligación que es más amplia e ilimitada.
Reiteró el desconocimiento por parte del Tribunal de lo que declararon los testigos y con lo que se demostraba que el Banco adelantó un proceso de selección de los funcionarios, un proceso de capacitación del personal, que desarrolló el "Tesauro sobre el lavado de activos", que la Junta Directiva adoptó un Código de Etica y que estaba establecido un procedimiento para que en caso de duda se pusiera en conocimiento del Gerente Regional o del Vicepresidente Bancario o en últimas del Secretario General del Banco.
Consideró inaceptable el argumento del Tribunal en el sentido de aceptar que el Banco sí tomó las medidas de control, pero que presentaron un defecto: no fueron prácticas, pues la ley no exige que dichas medidas sean prácticas, sino que sean adecuadas, suficientes y oportunas, cualidades que en este caso tienen todos los mecanismos de control adoptados por el actor.
Finalmente señaló que no correspondía al Banco demostrar que los actos irregulares fueron cometidos por sus funcionarios, pues la individualización de los empleados desleales y la participación que cada uno de ellos tuvo en los negocios que dieron lugar a la imposición de la multa que fue hecha por la misma Superintendencia Bancaria, por lo tanto no era lógico que el Banco se viera en la necesidad de probarle a la Superintendencia lo que ella por sí misma había probado.
MINISTERIO PUBLICO
Representado por la Procuraduría Octava Delegada ante el Consejo de Estado, se pronunció en forma favorable al recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones del demandante.
Consideró que la obligación contenida en el artículo 102, numeral 2º, literal d) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de reportar en forma inmediata a la Fiscalía General de la Nación, cualquier información relevante, sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la Entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas, era una obligación vaga e imprecisa y por lo tanto dificultaba que pudiera ser debidamente cumplida.
En efecto a su juicio, la ley no decía cuál era la cuantía o cuáles eran las características del manejo de fondos como para establecer la falta de relación entre las operaciones que efectúan los clientes y la actividad económica de ellos, en consecuencia la sancionada no podía establecer con precisión si las consignaciones y depósitos realizados por los señores Guzmán, Palacios, Castillo, Cabarcos y Arias, guardaban o no relación con la actividad económica de éstos ni presumir o sospechar que los dineros provenían de actividades delictivas.
Consideró que los actos acusados no explicaban por qué consideraron que las actividades económicas de los señores mencionados y su situación patrimonial, no guardaron relación con las altas sumas que manejaron, ni aclaraban por qué estimaron que cada una de las consignaciones estaba conformada por "altas sumas" de dinero, constituyendo una violación al artículo 29 de la Carta y la disposición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mencionada.
Señaló que en el caso de los señores Guzmán y Palacios, que se dedicaban, según los actos acusados a la compra y venta de verduras al por mayor y al detal, y del señor Arias que era comerciante de San Andresito, eran actividades que generaban grandes ingresos y utilidades y por lo tanto podría concluirse que las consignaciones efectuadas por ellos sí guardaban relación con la actividad comercial y que el monto de cada una de esas consignaciones correspondían a las operaciones normales propias de dichas actividades.
Que en el caso de los otros clientes de los que se desconocían las características de sus actividades comerciales, no podía afirmarse que no existe relación entre el monto de sus consignaciones y sus actividades.
De lo anterior concluyó que existiendo relación entre las actividades de los clientes y sus consignaciones, no podía haber ninguna "información relevante" que obligatoriamente debiera ser comunicada a la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto, consideró que el Banco no había incumplido sus obligaciones legales que la Superintendencia Bancaria no había demostrado las afirmaciones con las que pretendió justificar la imposición de la sanción.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se deja constancia que mediante auto de diciembre 3 de 1999 se aceptó el impedimento del Consejero Dr. Daniel Manrique Guzmán; existiendo quórum para decidir no es necesario el sorteo de Conjuez en aplicación al inciso 4° del artículo 54 de la Ley 270 de 1996.
El debate en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria impuso una sanción al Banco del Estado en cuantía de $20'000.000 por el incumplimiento a las normas especiales para la prevención de actividades delictivas, concretamente lo dispuesto por lo artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con las Circulares Externas 075 de 1992, 15 y 19 de 1993 de la Superintendencia Bancaria.
De las investigaciones adelantadas por la Superintendencia Bancaria se levantó el respectivo informe que obra a folio 216 del cuaderno de antecedentes en el que consta el estudio realizado sobre diversas cuentas de varios clientes "que por su actividad y movimientos en cuenta debieron haberse reportado".
Luego de efectuar una relación de las operaciones registradas y las cantidades transadas entre el momento de la apertura y la fecha en que fueron saldadas las respectivas cuentas, los funcionarios que adelantaron la investigación llegaron a la conclusión de que las transacciones efectuadas por los mencionados clientes debieron ser reportadas inmediatamente a las autoridades competentes, "pues teniendo en cuenta la actividad económica y la base patrimonial del señor …., no guardan relación con las altas sumas por las cuales se efectuaron las operaciones, tanto en consignaciones como en giros, debieron haber llamado la atención del Banco".
En el mencionado informe, observa la Sala que en uno de los casos y a manera de ejemplo, el cliente Edison Guzmán García, tenían ingresos mensuales, certificados por Contador Público y por su actividad de compra y venta de verduras al por mayor y al detal, de $1'200.000, una base patrimonial de $37'000.000 y en el movimiento de la cuenta corriente en el período comprendido entre abril de 1994 y febrero de 1995, se registraron depósitos y otros créditos por valor de $7.862'421.000 y cheques girados y otros débitos por valor de $7.116'609.000.
Pues bien, las normas cuyo quebrantamiento endilgan los actos acusados corresponden a los artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que disponen lo siguiente:
"ART. 102.–Régimen general. 1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:
a) Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad;
b) Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios;
c) Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde relación con la actividad económica de los mismos;
d) Reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe, cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas, y (Resalta la Sala)
e) Los demás que señale el Gobierno Nacional.
3. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos.
Los mecanismos de control y auditoría que adopten las instituciones deberán ser informados a la Superintendencia Bancaria a más tardar el 30 de diciembre de 1992.
Este organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones a las instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son suficientes para los propósitos indicados en el numeral segundo del presente artículo, a fin de que éstas introduzcan los ajustes correspondientes. Cualquier modificación a los mecanismos adoptados deberá ser informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su adecuación a los propósitos anotados.
4. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditoría de que trata este artículo podrán versar exclusivamente sobre las transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de selección de clientes, el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo tecnológico."
"ART. 103.–Control de las transacciones en efectivo. 1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria.
Estos formularios deberán contener por lo menos:
a) Modificado. L. 365/97, art. 24 La identidad, la firma y la dirección de la persona que físicamente realice la transacción. Cuando el registro se lleve en forma electrónica, no se requerirá la firma;
b) La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual se realice la transacción;
c) La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si la hubiere;
d) La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere;
e) El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro de cheques, compra de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de pago, transferencias, etc.);
f) La identificación de la institución financiera en la que se realizó la transacción, y
g) La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.
Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria.
Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a control y vigilancia, no requerirán de registro especial.
2. Control de múltiples transacciones en efectivo. Cuando el giro ordinario de los negocios de un cliente determinado implique la realización corriente de numerosas transacciones en efectivo, la entidad financiera respectiva podrá llevar un registro de transacciones en efectivo en lugar del formulario individual al que se refiere el numeral anterior, en el cual se anotará, por lo menos, toda la información que debe consignarse en dicho formulario, salvo por lo previsto en el numeral 1º de la letra a) de la presente disposición. Las entidades financieras que decidan llevar dichos registros deberán informar mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas que sean objeto de este procedimiento.
ART. 104.–Modificado. L. 365/97, art. 25. Información periódica. Toda institución financiera deberá informar periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número de transacciones en efectivo a las que se refiere el artículo anterior y su localización geográfica, conforme a las instrucciones que para el efecto imparta ese organismo.
ART. 105.–Reserva sobre la información reportada. Sin perjuicio de la obligación de reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe la información a que se refiere la letra d) del numeral 2º del artículo 102, las instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten los directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes podrán ordenarlo durante las indagaciones previas o en la etapa de instrucción, directamente o por conducto de las entidades que cumplen funciones de policía judicial, exclusivamente para efectos de investigaciones de delitos cuya realización les competa.
Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva sobre los mismos.
Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la Fiscalía General de la Nación información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información.
ART. 106.–Modificación de normas sobre control. Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el numeral 1º del artículo 102 y numeral 1º del artículo 103 del presente estatuto, el Gobierno Nacional podrá modificar las disposiciones de este capítulo relacionadas con los requisitos y procedimientos que deben adoptar con tal propósito las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria."
Basta la lectura de las anteriores normas para entender que la obligación de "adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar… ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero y otros bienes provenientes de actividades delictivas…" fue puesta en cabeza de las "instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria".
Considera la Sala importante destacar que es la misma norma la que dispone que dichas medidas deben ser apropiadas y suficientes, por lo tanto la Entidad financiera debe realizar todos los esfuerzos y adoptar las medidas necesarias para verificar el cumplimiento por parte de las personas encargadas de desarrollar los mecanismos dispuestos por el ente. Sólo así se considera que se satisfacen las exigencias mínimas para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 102 transcrito.
En efecto no debe esperar la Entidad financiera los requerimientos por parte de las autoridades judiciales sino que debe actuar de forma oficiosa poniendo a disposición del fin perseguido, todos los medios de control necesarios para cooperar en forma activa con la política trazada por el Estado en el caso de la prevención de actividades ilícitas.
Ha dicho la Entidad sancionada a través de todo el debate que la actuación de la Superintendencia Bancaria debe dirigirse contra los funcionarios y empleados del Banco de la Oficina de Cali por cuanto la contravención se debió a hechos aislados de personas inescrupulosas que alejándose del compromiso adquirido con la Institución, participaron por acción o por omisión en la materialización de los hechos y que el Banco se ha preocupado porque "cada Circular, cada Manual o cada Instructivo emitido por la Dirección General del BANCO se someta a lectura, análisis y comprensión de todos los funcionarios del BANCO, en las cuales debe constar que estos Manuales e Instructivos fueron leídos y comprendidos por los funcionarios encargados de su estricta observancia". (folio 10 del cuaderno de antecedentes).
Sobre el particular, considera la Sala que la responsabilidad de tipo personal que pueda recaer sobre los funcionarios directamente implicados en la comisión de la contravención, no exime de la responsabilidad institucional del Banco, pues la disposición contenida en las normas analizadas está dirigida en primer lugar a la institución vigilada, por lo tanto es ella la que debe cerciorarse de que sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, han observado las reglas de conducta adoptadas.
En efecto, independientemente de la gran responsabilidad que ha delegado el Banco en sus gerentes y subgerentes de oficina, en relación con la evaluación de los aspectos concernientes a la vinculación de clientes, no cesa la responsabilidad de la Institución como tal ni la exime de las obligaciones legales que tiene para con la política del Estado en la prevención de las actividades delictivas, por lo tanto se requiere de una oportuna y diligente actuación por parte de ella, para así cumplir con el propósito de las normas que la contienen.
Adicionalmente, si bien se observa que el Banco actor fue diligente en la elaboración de manuales e instructivos y como afirma, se preocupó por la lectura y comprensión de los mismos por parte de las personas obligadas a cumplirlos, no ocurre lo mismo en relación con la preocupación que ha debido tener en el sentido de verificar que dichos instructivos y manuales se pusieron en práctica, es decir, se cumplieron por las personas encargadas de ejecutarlos, por lo tanto no es suficiente que los funcionarios y empleados los "lean y comprendan" sino que efectivamente los pongan en práctica y para ello debe la Entidad financiera dirigir un control permanente.
Contrario a lo afirmado por el Banco en la respuesta al requerimiento, estima la Sala que si bien la Institución pudo haber no sabido o aceptado los hechos que ocurrieron en su interior, sí se expuso a que se le utilizara como intermediario para la transferencia y depósito de recursos provenientes de actividades delictivas, pues debido a su negligencia y falta de cuidado y a su omisión en el control y verificación de las instrucciones impartidas por él mismo, fue lo que ocasionó la contravención que se sanciona.
En efecto, a juicio de la Sala, la adopción de dichos mecanismos y medidas imponen la necesidad de implementar un adecuado y oportuno control que facilite a la Entidad la detección ágil de las operaciones inusuales y de verificar que sus representantes legales han observado las reglas de conducta adoptadas por ella, ello se considera, impide además que funcionarios operativos y empleados del Banco puedan patrocinar o realizar actividades contravencionales que comprometan la responsabilidad de la Institución.
Fue precisamente la falta de control por parte del Banco respecto de su Oficina en Cali, el motivo por el cual no se adelantaron las gestiones pertinentes para dar aviso a las autoridades judiciales y policiales competentes de los hechos relevantes encontrados en el manejo de las mencionadas cuentas y que podían presumirse como la utilización de instrumentos en el lavado de activos.
En efecto, con la disposición contenida en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se pretende es evitar que la institución financiera sea utilizada como instrumento para el aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, consagrando ciertas obligaciones dentro de las cuales se impone la de dar aviso a la Fiscalía y demás unidades investigativas de policía, sobre hechos que pudieran considerarse como lavado de activos, y ésta fue la conducta que no asumió la actora y que se sanciona en los actos acusados.
Bajo esta consideración no puede entenderse que se le esté variando la naturaleza de la obligación que tienen las entidades financieras dentro de la política estatal de prevención del lavado de activos, obligación que no obstante es de medio, su labor es fundamental, teniendo en cuenta su vulnerabilidad de ser utilizada en dichas actividades delictivas, por lo tanto debe ser diligente en la verificación del cumplimiento de los mecanismos de control adoptados por la misma.
Ahora bien, discute el Banco actor en el recurso de apelación que se decide, que el Tribunal no tuvo en cuenta los testimonios recibidos en la vía contenciosa y que demostraban la diligencia de la Institución en la selección de los funcionarios de la Oficina de Cali, en los cursos y capacitaciones de los procedimientos y estructura para el manejo del tema del lavado de activos, en la divulgación de los programas e información sobre el riesgo y el procedimiento en caso de dudas, entre otros aspectos, sin embargo, considera la Sala, que ellos no logran desvirtuar los cargos formulados por la Superintendencia Bancaria sobre la no inmediata información a las autoridades competentes de los hechos ocurridos en la mencionada Oficina, no solamente por la acción de sus funcionarios, sino por la falta de control por parte de la Principal, circunstancia que la hace responsable de la sanción impuesta.
Se repite, la obligación de controlar se hace aún más relevante de acuerdo a la especial responsabilidad que implica el allanamiento a la política trazada por el Estado en cuanto a la prevención de dichas actividades delictivas, por lo tanto, la implementación de mecanismos de control efectivos para la prevención del lavado de activos implica, para la Sala, hacer una cobertura de las operaciones realizadas en todas sus oficinas y mediante los cuales se pueda tener un parámetro que indique transacciones sospechosas de sus clientes.
En este orden de ideas, comparte la Sala la decisión del Tribunal de denegar las pretensiones del Banco actor, por considerar que la sanción impuesta a él estaba ajustada a derecho, en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.
Finalmente no se comparte el concepto emitido por el Ministerio Público en el que considera que se debe revocar la sentencia y en su lugar accederse a las pretensiones de la demanda, pues a su juicio, la obligación impartida por el artículo 102 numeral 2º literal d) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es vaga e imprecisa y ello dificulta que pudiera ser debidamente cumplida.
Sobre el particular, considera la Sala que el hecho de que la mencionada disposición no haya establecido un parámetro de cuantía sobre la cual se deba sospechar de la realización de actividades delictivas, ello ha sido objeto de análisis y estudio tanto por parte de las autoridades como por parte de las instituciones financieras que han dado precisas instrucciones al respecto y que permiten que las personas que tienen relación directa con el manejo de dichas cuentas, puedan conducirlos razonablemente a sospechar que las mismas están siendo utilizadas para transferir o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas.
Contrario a lo considerado por el Ministerio Público, la Sala observa, como lo observó la Superintendencia Bancaria que ha debido llamar la atención del Banco que un cliente con unos ingresos certificados de $1'200.000 tuviera transacciones bancarias en menos de un año por valor de $7.800'000.000 aproximadamente, pues respecto de él, sí son altas sumas de dinero que pueden llevar a sospechar razonablemente un presunto lavado de activos y que ameritan el informe a las autoridades judiciales.
A juicio de la Sala, el hecho de sospechar respecto de una determinada transacción no significa que se dé por realizada una actividad ilícita pues eso sólo puede establecerlo la autoridad judicial competente, por lo tanto la obligación que se impone a las Entidades financieras, es que reporten "cualquier información relevante sobre manejo de fondos", obligación que está en capacidad de cumplir la Institución, quien a través de sus empleados, tiene un conocimiento especial del cliente y puede determinar en cada caso si la transacción resulta desproporcionada en relación con sus ingresos y su patrimonio.
En este orden de ideas, no encuentra la Sala motivo alguno que amerite revocar el fallo apelado, pues los actos acusados se ajustaron íntegramente al ordenamiento jurídico que debían acatar, por lo que forzosamente deberá confirmarse la sentencia de primera instancia.
En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1º CONFIRMASE la sentencia apelada.
2° RECONOCESE PERSONERIA a la Dra. CLAUDIA DENISSE FLECHAS HERNANDEZ para representar a la Superintendencia Bancaria.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA
DELIO GOMEZ LEYVA
RAUL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
