CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
MAGISTRADO PONENTE: DR. SILVIO ESCUDERO CASTRO
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).-
REF.: EXPEDIENTE No. S-561 - RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA contra sentencia de 20 de octubre de 1995, de la Sección Tercera.-
RECURRENTE: SOCIEDAD MURRLE & RODAS LTDA.
Se resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la sociedad MURRLE & RODAS LTDA., con domicilio en Cali, contra la sentencia calendada a veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), mediante la cual la Sección Tercera de la corporación confirmó el fallo de once (11) de febrero del año anterior dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegatorio de las pretensiones de la parte actora, hoy recurrente, en el proceso que aquella incoó contra la Empresa Puertos de Colombia.
Al culminar una convocatoria a licitación, Murrle & Rodas Ltda. Celebró un contrato de obra pública con la Empresa Puertos de Colombia para reparar el muelle del terminal marítimo de Buenaventura, que se encontraba en avanzado estado de deterioro. Dicho muelle consiste en una plataforma horizontal de concreto sostenida por unos pilotes o columnas que se entierran en el fondo marino y que sirven de sostén y que normalmente impiden que el agua llegue al nivel de la plataforma, haciendo posible el arribo de las naves para el cargue y descargue de mercancías; el concreto es un producto compuesto de cemento, gravas, arenas y agua, con gran capacidad de resistencia a la compresión y baja de la tracción, que por estar expuesto a las condiciones climáticas del puerto y a las operaciones normales, se deteriora fácilmente; para subsanar estas deficiencias, se incluyen en su estructura varillas de acero que absorben esos esfuerzos, dando lugar al llamado "concreto reforzado".
En la descripción de los hechos, el apoderado judicial de la actora expone diversos criterios técnicos tales como los atinentes a las plataformas de trabajo, concreto vaciado en sitio, concreto lanzado, lo mismo que labores sobre la reparación y colocación de morteros de reparación de 5 cm de espesor, pilotes prefabricados en concreto, protección de superficies de concreto, a los ensayos previos, y pasa luego a relatar impedimentos y trabas que a la ejecución de las obras causó Puertos de Colombia debiéndose postergar su iniciación programada para febrero de 1987 hasta el 15 de junio del mismo año, "lo que obligó a desplazar la totalidad de fechas de iniciación de las actividades en cinco meses y medio, conservando los tiempos programados inicialmente".
Narra, en fin, el libelista los diversos problemas que se suscitaron en la ejecución de los trabajos, que atribuye a la Empresa Puertos de Colombia.
Esta, a su turno, en la contestación de la demanda, dice que fueron insignificantes, en verdad, las obras realizadas por los contratistas aquí demandantes, amén de no dar cumplimiento a la cláusula sobre anticipos; que se hicieron subcontratos no autorizados por Puertos, tales como el que se celebró con Erwin Roberto Duncan y el que se hizo con Laoz Asociados Ltda; que no informó con lealtad sobre la existencia de embargos que pesaban contra la compañía en el momento de celebrar el contrato; que se incumplió flagrantemente el desarrollo de la obra, de tal manera que con mucha dificultad pueda encontrarse un caso en el que el incumplimiento sea tan patente, todo lo cual llevó a declarar la caducidad del contrato. Rebate todos y cada uno de los puntos de la demanda, como lo relativo a los ensayos previos, a las plataformas de trabajo, diseño, construcción e instalación, la demolición de los concretos deteriorados, lo que atañe al concreto vaciado, a los concretos lanzados, a los morteros epóxicos, reparación y colocación, a la reparación de los pisos de las bodegas, etc.
<PARTE 2>. II- DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
Se trata de dos procesos que se tramitaron por separado y que luego, cumplido el ritual de rigor, fueron acumulados, por ser el mismo demandante frente al mismo demandado y pro referirse, básicamente, a los mismos hechos, solicitándose en ambos la nulidad de actos administrativos íntimamente vinculados entre sí por relacionarse con un mismo contrato de obra pública celebrado entre el uno y el otro, para que, como consecuencia de ella, se restablezca el derecho consecuencial indemnizatorio por las medidas adoptadas por Puertos de Colombia.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sintetiza el petitum de la actora, aquí recurrente, diciendo que impetró la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1) La resolución No. 000207 del 30 de agosto de 1988, proferida por el Gerente General de Puertos de Colombia, por medio de la cual se declaró la incapacidad financiera de la sociedad Murrle & Rodas Ltda, y la caducidad del contrato de obra pública 68/86 y se ordena hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; 2) La resolución No. 000311 del 13 de diciembre de 1988 proferida por el mismo funcionario, que no accedió a reponer la anterior; 3) La resolución No. 000206 del 30 de agosto de 1988, también del Gerente General de Puertos de Colombia, por medio de la cual se declaró que no fue bien manejado ni correctamente invertido el anticipo otorgado por la entidad y 4) la resolución No. 0100 de 22 de febrero de 1990, de igual procedencia, que confirmó la inmediatamente anterior.
Seguidamente hace remembranza de las otras peticiones de la actora: que se condene a la parte demandada a pagarle los perjuicios de toda índole que le fueron ocasionados con la expedición de los actos acusados, junto con los intereses comerciales, actualización de la condena, así como los gastos que demande la publicación en un diario de circulación nacional de la parte resolutiva de la sentencia con la que culmine el proceso.
A continuación, el a-quo pasa a referirse a la declaratoria de caducidad que las entidades públicas pueden proferir respecto a contratos administrativos o en otros de carácter estatal que se rijan por las reglas del derecho privado en los que se pacte la cláusula del caso, para decir que en el evento que se examina, ciertamente se consagró como causal para declarar la incapacidad financiera del contratista, la que se presume por embargo judicial o por retraso en el pago de salarios o prestaciones sociales por parte del contratista, circunstancias todas que quedaron ampliamente demostradas en el plenario.
Comenta luego que aunque la incapacidad financiera no genera por sí la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, no es menos cierto que la caducidad del mismo en el caso sub-judice tuvo como fundamento el incumplimiento del contrato por parte del contratista, para lo cual sí hay lugar a hacer efectiva dicha sanción. "La cláusula penal -anota- constituye una obligación accesoria o agregada a otra principal con el fin de asegurar más el cumplimiento de ésta, en cuanto coloca al deudor en situación más gravosa si deja de cumplir la obligación principal, siendo, al tenor de la jurisprudencia, la estimación anticipada del perjuicio que se cause a la otra parte por el incumplimiento de lo pactado o por el mero retardo". De manera que aunque la caducidad se declaró cuatro días antes del vencimiento del plazo pactado, esto se hizo con el único fin de hacer efectiva la cláusula penal, "pues es deber legal de la entidad hacer efectiva dicha pena cuando decreta la caducidad por incumplimiento del contratista al considerar que se causaron perjuicios, tal como lo decidió la entidad en los actos impugnados".
Por último, hace extensos comentarios en torno al incumplimiento, por lo demás, ampliamente demostrado debido a que únicamente se ejecutaron algunos de los trabajos programados, por lo que no habiendo probado la actora que las consideraciones de los actos acusados no se amoldaban a la realidad, lo pertinente fue denegar las pretensiones que se han indicado, dado que no se ha demostrado que sean ilegales por cuanto realmente el Gerente General sí era competente para emitirlos, que no se ha demostrado que hubo falsa motivación, máxime cuando, por el contrario, surge claramente que los incumplimientos del contrato son endilgables a la compañía actora.
<PARTE 3>. III- DEL FALLO RECURRIDO EN SUPLICA.
La Sección Tercera, con relaciona la deficiencia de los planos suministrados por Puertos según aduce el demandante como factor que incidió en la demora de los trabajos, comenta:
a) "La Sala no comparte la apreciación de la recurrente. Si se observa el oficio mencionado, por parte alguna se afirma la inexistencia de los planos de construcción, por el contrario, las observaciones críticas que figuran en el mismo se refieren "a los Planos de Construcción y Especificaciones del contrato..", expresa las omisiones más importantes "de los Planos de Construcción", de donde se infiere que los planos de construcción sí existieron, que fueron suministrados, así en los mismos se encontrarán las omisiones y deficiencias anotadas en el oficio comentado, frente a las cuales podía el contratista solicitar su adecuación, corrección o aporte, según el caso, pero sin que por tales motivos pueda concluirse que Puertos de Colombia no suministró los planos de construcción y que por esta pretendida omisión se produjo el retraso en la ejecución de las obras y el consiguiente incumplimiento contractual".
b) "Para la Sala no resulta admisible, desde el punto de vista práctico y jurídico la argumentación de la firma contratista según la cual su incumplimiento obedeció a las faltas de planos de construcción para así poder mantener la programación señalada. Se estima que le asiste razón a la empresa demandada cuando en los actos acusados y posteriormente en las actuaciones cumplidas en los procesos acumulados, sostuvo que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaban los trabajos, le correspondía a la empresa asumir previamente el desarrollo de otros frentes de labores para que, una vez logrados, pudieran proseguirse otras actividades, sin que para hacerlo se hiciera indispensable la existencia de los planos".
Tal es el caso del diseño de mezclas para concreto lanzado y vaciado en sitio y morteros, indispensables para evacuar los ensayos previos, actividades a cargo de la firma contratista, para cuyo desarrollo no era necesario ni que Colpuertos diera autorización especial, ni menos aún se requirieran los planos. Similar situación se presenta en cuanto concierne con la demolición de los concretos deteriorados, cuya información se hallaba relacionada en el inventario de daños y se complementaba con los planos que a la entidad demandante le fueron suministrados por la demandada. Por otra parte, tampoco se hacían indispensables los planos de construcción, por cuanto previamente debía conocerse el diseño de las mezclas elaborado por el contratista, para cumplir, por ejemplo, con los trabajos de vaciado de concreto en sitio, concreto lanzado y colocación de pilotes prefabricados. Situación semejante encuentra la Sala con respecto a los planos y esquemas de figuración para refuerzo de sustitución, los cuales mal podrían realizarse sin haberse demolido el concreto deteriorado para así poder establecer el alcance de los daños".
Se refiere la Sección Tercera, en fin, a otras circunstancias fácticas que revelen cómo el contratista paralizó las obras, máxime desde cuando propuso a Puertos la cesión del contrato a un tercero, correspondiéndole entonces proseguir las obras. Analiza con todo detalle las pruebas allegadas a los autos con anotaciones a propósito de las mismas.
c) Pasa luego a hacer observaciones acerca del manejo e inversión del anticipo, a las subcontrataciones que sin el consentimiento de Colpuertos realizó Murrle & Rodas Ltda., a lo pertinente acerca de la cláusula penal pecuniaria y la efectividad que de ella se hizo por medio de uno de los actos acusados, y concluye que fue acertado el pronunciamiento del fallador de primera instancia, por lo cual se amerita su confirmación.
<PARTE 4>. IV- DE LAS JURISPRUDENCIAS CONTRARIADAS SEGÚN LA RECURRENTE.
1.- Sentencia No. 603 de mayo 7 de 1991, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez (expediente R-087), en cuanto dice:
".. habrá de tenerse en cuenta que la ocurrencia del riesgo asegurado, anticipo no amortizado, fue conocido por la Administración contratante al liquidar el contrato y no podía ser de otra manera, pues es en tal oportunidad cuando se determina frente al valor ejecutado del contrato, el saldo que pueda quedar pendiente de amortización a cargo del contratante".
Y anota que la sentencia suplicada afirmó:
"No sucede igual con el segundo cargo que se hizo en los actos examinado. En efecto, si se toma en cuenta que Murrle & Rodas Ltda. Recibió como anticipo la cantidad de $ 230'420.014.oo, que la última cuota de aquel la pagó Colpuertos el 18 de junio de 1987, fecha a partir de la cual empezaba su amortización, y que para la fecha de expedición del acto demandado, es decir, el 30 de agosto de 1.988, apenas había amortizado la suma de $ 6'195.197,06, esto es que aún faltaban por amortizar $ 224'224.716,94 a cuatro días de terminar el contrato, no podría pensarse entonces en un adecuado manejo del anticipo. De igual manera, no muestra una acertada inversión del mismo, ni ella se proyecta proporcionalmente en las obras realizadas, si se toma en cuenta que Colpuertos pagó por concepto de anticipo y obras realizadas, previo descuento de la retención y de la amortización del anticipo, la cantidad de $ 243'843.157.65, en tanto que la demandante apenas ejecutó obras por valor de $ 20'650.990.21. Tan desequilibrada situación entre la suma pagada como anticipo (30% del valor del contrato) y la mínima ejecución de las obras contratadas (2.7%) no permite conclusión diferente a la de que los dineros inicialmente entregados como anticipo no fueron adecuadamente invertidos por la empresa contratista, razón suficiente para que Colpuertos declarara la realización del riesgo amparado por la póliza de cumplimiento a cargo de la Compañía de Seguros Colmena S.A. y para que, consecuencialmente no prosperen los cargos que por este aspecto se formularon contra los actos acusados. Las anteriores consideraciones permiten mantener en firme el fallo impugnado por lo que respecta a lo decidido en torno de la nulidad de las resoluciones números 000206 de 30 de agosto de 1.988 y 0100 de 22 de febrero de 1990, proferidas por Colpuertos.
"Pretende la contratista asimilar a la liquidación final del contrato, la operación aritmética que hizo el Gerente de Puertos de Colombia para establecer lo referente al anticipo. Estima la Sala, sin embargo, que no hay lugar a tal asimilación, que por la naturaleza misma de uno y otro procedimiento, por la oportunidad en que se realizan, por las causas que los originan y por las personas intervinientes en una y otra actuación, mal podría hablarse de tal similitud, ni menos manejarse esa operación parcial contenida en los actos demandados, con un criterio jurídico e interpretativo igual al que se aplica en aquellos casos en que sí se presenta efectivamente la liquidación final del contrato. Equivocado resulta asimilar el acto mediante el cual se declara mal manejado o indebidamente invertido el anticipo, o las operaciones aritméticas en él contenidas, con el acta final de liquidación del contrato y la resolución que la declara en firme, para deducir entonces la incompetencia del funcionario que profirió el primero de tales actos".
2.- Sentencia de 16 de julio de 1980, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente doctor Jorge Dangond Flores, en cuanto dice:
"Desde hace mucho tiempo la jurisprudencia civil acogió la tesis expuesta por los autores -Josserand entre ellos-, de que no solo por los hechos activos se compromete la responsabilidad, sino también por la abstención, por la inercia".
"En 1937 expresó la Corte Suprema que se responde por el hecho negativo consistente "en la inejecución de ciertas obligaciones positivas impuestas en favor del público a determinadas personas o empresas, o bien en la omisión de un acto o en la falta de una intervención o una iniciativa cuando se les considera como deberes jurídicos positivos" (G.J. Tomo XLV, No. 1.927, Pag. 420). Y en 1946 dijo la misma Corporación: "a la falta positiva viene a oponerse y agregarse la falta negativa, que consiste en abstenerse de un acto, de una intervención, de una iniciativa que se estiman obligatoria. Podemos pecar por abstención tanto por acción, por inactividad, como por agitación. (G.J. Tomo LX Nos. 2.032-2033, Pag. 57)".
En contraste, afirma el recurrente en súplica extraordinaria, en el fallo objetado se expresa:
"Sin hacer caso omiso de algunos cuestionamientos que la demandante formula a la empresa demandada por su conducta durante la ejecución del contrato, los cuales no tienen la trascendencia que aquella pretender atribuirle, ni implican un grave incumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpuertos, considera la Sala que la causa de esta controversia contractual surgió de la improvisación, descordinación y desorden administrativo de que hizo gala la firma contratista a través del tiempo durante el cual intentó ejecutar las obras contratadas". (Destacado fuera del texto).
3.- Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano, en el párrafo que dice:
"El segundo aspecto trata de la carga de la prueba: respecto de la fuerza mayor, de las obligaciones o su extinción, de la regla general de que el que afirma una cosa es el que tiene el deber de probarlo y de que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.."
sin embargo, acota el suplicante, en la sentencia recurrida se manifiesta:
"Si se observa el oficio mencionado (el ID-68/86-187 de agosto 25/87), por parte alguna se afirma la inexistencia de los planos de construcción, por el contrario, las observaciones críticas que figuran en el mismo se refieren "a los Planos de Construcción y especificaciones del contrato.." expresa las omisiones más importantes "de los Planos de Construcción" de donde se infiere que los planos de construcción sí existieron, que fueron suministrados, así en los mismos se encontraran las omisiones y deficiencias anotadas en el oficio comentado, frente a las cuales podía el contratista solicitar su adecuación, corrección o aporte, según el caso, pero sin que por tales motivos pueda concluirse que Puertos de Colombia no suministró los planos y que por esa pretendida omisión se produjo el retraso en la ejecución de las obras y el consecuente incumplimiento contractual". (Destacado fuera del texto).
4.- Sentencia de 22 de mayo de 1979, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente doctora Aydée Anzola Linares, en uno de cuyos párrafos se lee:
"Lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente siempre es general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales".
"Para lograr la aplicación justa de la norma, es necesario que el intérprete investigue el significado intrínseco de la misma, esto es que no se limite a la pura letra de la ley, sino que capte y entienda su espíritu".
"Pero no se crea en modo alguno que el jurista en tanto que tal, puede ser ajeno a los puntos de vista de la justicia..".
En cambio, sostiene la recurrente, en un aparte de la providencia cuestionada se dice (pag.38).
"Se estima que le asiste razón a la empresa demandada cuando en los actos acusados y posteriormente en las actuaciones cumplidas en los procesos acumulados, sostuvo que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaban los trabajos, le correspondía a la empresa sumir previamente el desarrollo de otros frentes de labores para que, una vez logrados, pudiera proseguirse otras actividades, sin que para hacerlo se hiciera indispensable la existencia de los planos". (Destacado fuera del texto).
<PARTE 5>. V- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Se anota, primeramente, que las jurisprudencias citadas como contrariadas constan todas en proveídos de esta Sala Plena, por lo cual se cumple el requisito fundamental señalado por el primer inciso del art. 130 del C.C.A. (art. 21 del Decreto-ley 2304 de 1989). Ha de dejarse constancia de que los textos suministrados por el recurrente concuerdan con las tesis oficiales de la Corporación, al tenor del informe de la Relatoría. Con base en ello, pasan a analizarse los cuatro cargos esgrimidos por la parte que interpuso el presente recurso extraordinario de súplica, a fin de establecer si ciertamente, para llegar a su conclusión, adoptó doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación, así:
<PARTE 6>. PRIMER CARGO - Determinación del valor del contrato.
Conforme a este tema, la jurisprudencia parte de un supuesto, es decir, que la ocurrencia del riesgo asegurado se conoce por la Administración contratante al liquidar el contrato. Es claro que en dicho evento es en tal oportunidad cuando se determina el valor, o sea, el saldo que pueda quedar pendiente de amortización a cargo del contratante.
Pero en el caso que se examina no hubo liquidación final del contrato, precisamente porque su no cumplimiento por parte del contratista fue lo que dio lugar a la declaratoria de su caducidad, y, por lo tanto, bien debió la empresa contratante proceder a efectuar las operaciones aritméticas pertinentes para determinar el valor del contrato. Una liquidación final estricta ocurre cuando las partes han cumplido con sus respectivas obligaciones sinalagmáticas, mas cuando una de ellas, con obligación de hacer, no cumple, es obvio que la empresa acreedora, haciendo uso de la cláusula de caducidad, anticipe esa liquidación y determinar entonces el valor de lo cumplido, haciendo las retenciones que la mera prudencia aconsejara.
En otras palabras, las situaciones fácticas en uno u otro caso son diferentes, porque al paso que en el examinado en el recurso extraordinario de anulación contra un cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva (Expediente No. R-087) se debatía acerca de la excepción de prescripción prevista en el art. 1081 del C. de Co. Y por eso, con sana lógica, se precisó que para determinar el momento en que el término de la prescripción empezó a correr, habrá de tenerse en cuenta "que la ocurrencia del riesgo asegurado, anticipo no amortizado, fue conocido por la Administración contratante al liquidar el contrato..", en éste se trata de algo muy distinto: de un contrato de obra pública que según la Administración, fue sólo cumplido por el contratista en una parte mínima.
De esta suerte, no ve la Sala contradicción alguna entre una y la otra tesis, pues se refieren a circunstancias de hecho que no comulgan entre sí. Por ello, no prospera el cargo.
<PARTE 7>. SEGUNDO CARGO - Responsabilidad ante inejecución de obligaciones positivas.
Las doctrinas sentadas en 1937 y en 1946 por la Sala Civil de la Corte Suprema y que acogió esta Sala Plena en fallo de 16 de julio de 1980, son muy claras: se responde por el hecho negativo cuando hay inejecución de ciertas obligaciones positivas, o por la omisión de un acto o en la falta de una intervención o de una iniciativa que debieron realizarse. Pero ello no significa que baste cualquier inejecución, en este caso por parte de Colpuertos -la demora en la entrega del anticipo o la no entrega de los planos- para que surja la responsabilidad. Cada caso comporta o presenta facetas distintas las que analizadas y estudiadas, permiten al juzgador determinar qué ocurrió en lo atinente a la inejecución de obligaciones positivas. Además, no observa la Sala ninguna dicotomía entre lo expresado por la Sala en su providencia de 16 de julio de 1980 y lo aseverado por la Sección Tercera en el fallo que ahora se estudia.
No prospera este segundo cargo.
Ha dicho la doctrina citada por la parte recurrente, que quien afirma una cosa tiene el deber de probarlo y que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Respecto a ello anota que la Sección Tercera, por el contrario, comentó: "Si se observa el oficio mencionado (el ID-68/86-187 de agosto 25/87), por parte alguna se afirma la inexistencia de los planos de construcción, por el contrario, las observaciones críticas que figuran en el mismo se refieren" a los planos de Construcción y especificaciones del contrato..", expresa las omisiones más importantes" de los Planos de construcción", de donde se infiere que los planos de construcción sí existieron, que fueron suministrados, así en los mismos se encontraran las omisiones y deficiencias anotadas en el oficio comentado, frente a las cuales podía el contratista solicitar su adecuación, corrección o aporte, según el caso, pero sin que por tales motivos pueda concluirse que Puertos de Colombia no suministró los planos de construcción y que por esta pretendida omisión se produjo el retraso en la ejecución de las obras y el consecuente incumplimiento contractual".
En verdad, la Sección Tercera, en el acápite transcrito nuevamente, hace relación a la existencia de los planos, los que no obstante tener deficiencias, sí estuvieron a la vista del contratista, por lo cual la alegada inexistencia de los mismos no aparece probada, sino que, por el contrario, esos planos sí existieron como se infiere del oficio. No puede concluirse entonces que en lo que atañe a este tópico se haya adoptado doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación en cuanto a esto concierne. No prospera el cargo.
<PARTE 9>. CUARTO CARGO - La equidad en la administración de justicia.
Tampoco observa la Sala aquí discordancia entre lo sostenido en 1979 por la Sala Plena y lo aseverado por la Sección Tercera al estimar que le asiste razón a la empresa demandada "cuando en los actos acusados y posteriormente en las actuaciones cumplidas en los procesos acumulados, sostuvo que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaban los trabajos, le correspondía a la empresa asumir previamente el desarrollo de otros frentes de labores para que, una vez logrados, pudiera proseguirse otras actividades, sin que para hacerlo se hiciera indispensable la existencia de los planos". Tales afirmaciones no se oponen a la equidad ni a lo equitativo, ni representa una resurrección de la justicia rigurosamente legal. En cada caso concreto, la apreciación de los hechos, marca el rumbo a seguir en el fallo respectivo.
Al no existir contradicción alguna, no puede prosperar este cuarto y último cargo.
Por todo lo anterior no cabe infirmar la sentencia recurrida en súplica.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte
actora contra la sentencia de 20 de octubre de 1995 dictada por la Sección Tercera de la Corporación en este asunto.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE, JUNTO CON SUS ANEXOS, A LA
SECCION DE ORIGEN.- CUMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del día
6 de octubre de 1997.-
MARIO ALARIO MENDEZ AUSENTE
ERNESTO R. ARIZA MUÑOZ
GERMAN AYALA MANTILLA
JULIO E. CORREA RESTREPO
JAVIER DIAZ BUENO
SILVIO ESCUDERO CASTRO
CLARA FORERO DE CASTRO
DELIO GOMEZ LEYVA
AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ
LUIS E. JARAMILLO MEJIA
MIREN DE LA LOMBANA DE M.
CARLOS A. ORJUELA GONGORA
NICOLAS PAJARO PEÑARANDO
DOLLY PEDRAZA DE ARENAS
JUAN A. POLO FIGUEROA
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
CONSUELO SARRIA OLCOS
MANUEL S. URUETA AYOLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General.
<PARTE 11>. ACLARACION DE VOTO DEL DR JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA.
Santafé de Bogotá, D.C., nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete.
Ref.: Expediente núm. S-561
RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA
Actora: MURRLE & RODAS LTDA.
En un todo de acuerdo con la decisión adoptada por la unanimidad de la Sala, debo aclarar dos conceptos expresados en la parte motiva que, en mi sentir, pudieran dar lugar a equívocos.
1.- En primer lugar se afirma que "..en el caso que se examina no hubo liquidación final del contrato". (folio 646), con el propósito de desvirtuar la contrariedad con la sentencia invocada como desconocida y, según la cual es en el momento de liquidar el contrato "cuando se determina frente al valor ejecutado del contrato, el saldo que pueda quedar pendiente de amortización a cargo del contratante".
Pero una cosa es el incumplimiento deducido como fundamento de la caducidad, conforme al cual de $ 243.843.57,65 que recibió el contratista como anticipo, apenas hubiese ejecutado un 2.7% de la obra contratada, por el exiguo valor de $ 20.650.990,21; y otra, es la liquidación misma de contrato, así una y otra pudiesen coincidir en su valor, por no existir otro factor, por ejemplo, multas o indemnizaciones, que diera lugar a una liquidación final diferente.
En vigencia del decreto 222 de 1.983, terminado un contrato, cualquiera fuese la causa para ello, a saber, cuando se hubiese ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad, cuando las partes lo hubiesen dado por terminado por mutuo acuerdo, cuando se hubiese ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo y cuando la autoridad administrativa lo hubiese declarado terminado unilateralmente por razones de orden público o de coyuntura económica crítica (art. 287), el contrato debía ser liquidado, siguiendo las pautas señaladas en el artículo 289 del estatuto contractual, es decir, mediante un acta donde se hiciesen constar las obligaciones de las partes, incluidas las sanciones a aplicar, debidamente aprobada. Como se aprecia es esta una oportunidad bien distinta de aquella en que por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales y más concretamente de mal uso del anticipo, se decreta la caducidad; es más, en caso de declaratoria de caducidad, sólo cuando la providencia respectiva quedase en firme, podía procederse a la liquidación del contrato.
Es obvio que en el caso concreto al decretar la caducidad la Administración pudo, y de hecho, se estableció un valor a cargo del contratista incumplido, pero ese valor no era, en modo alguno, el mismo del de la liquidación, donde pudo haberse incluido, entre otras partidas, las multas o la cláusula penal pecuniaria y las indemnizaciones a favor de dicho contratista, si las hubiere.
Estoy seguro, porque así lo disponía la norma antes mencionada, que el contrato de la referencia debió ser liquidado, no obstante que de ello no exista referencia en el expediente.
En todo caso lo que importa es que con el valor señalado en la resolución 00206 del 30 de agosto de 1.988, esto es, de $ 224.224.726,94 como suma no amortizada del anticipo, no se estaba definiendo la liquidación del contrato, a la cual se refiere la sentencia invocada como contrariada.
2.- Otra, es la afirmación de que "..ello no significa que baste cualquier inejecución, en este caso por parte de Colpuertos - la demora en la entrega del anticipo a la no entrega de los planos - para que surja la responsabilidad".
Respecto de la misma cabe aclarar que "la demora en la entrega del anticipo" no era asunto que estuviese en discusión; y que de haberlo estado, es decir, que se hubiese alegado mora en la entrega de dicho anticipo, esa no sería una inejecución cualquiera, sería un incumplimiento grave de la empresa contratante, que, por lo menos, alteraría el plazo del contrato.
Atentamente,
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
RACTER #127 REFERENCIAS CRUZADAS. Las Clues " ... " deben corresponder 1 a 1 con el listado. 130/C_CONADM/Línea 350 21/D2304_89/Línea 351 1081/C_COMERC/Línea 381 287/D0222_83/Línea 556 289/D0222_83/Línea 557€€ Caracter #128 TABLA DE EQUIVALENCIA DE ARTICULOS Primero el artículo de la norma, luego un "/", luego la secuencia en que aparece. Se graba un archivo con extensión ".EQV". Si el archivo no existe, el artículo de la norma coincide con la secuencia (caso en el cual la norma se copió completa). SE COPIARON TODOS LOS ARTICULOSüü Caracter #129 TABLA DE ARTICULOS PERTINENTES Se copian los artículos pertinentes en forma secuencial. TODOS LOS ARTICULOS SON PERTINENTES
