CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: MANUEL S. URUETA AYOLA
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de abril del dos mil (2000).
REF: Radicación número: 3405
ACTOR: FABIO PUYO VASCO
TEMA: APELACION SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 8 de octubre de 1998, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda.
FABIO PUYO VASCO, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos:
a) Auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal núm. 130 de 14 de septiembre de 1993, expedido por el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C., por medio del cual se le fijó al demandante, en su calidad de Gerente Ordenador de la Empresa de Energía de Santa Fe de Bogotá, por responsabilidad fiscal, la suma de un mil setenta y cinco millones quinientos setenta y tres mil quinientos sesenta y siete pesos ($1.075.573.567.00).
b) Auto núm. 206 de 23 de noviembre de 1993, proferido por el mismo funcionario, por medio del cual se rechazó, por presentación extemporánea, el recurso de reposición interpuesto contra el auto identificado en el literal anterior.
c) Auto núm. 235 de 14 de diciembre de 1993, por medio del cual el mismo funcionario rechazó de plano el escrito interpuesto por el apoderado del actor y confirmó, en todas sus partes, los autos identificados en los literales a) y b).
Como consecuencia de la declaración anterior solicita que se declare que el señor FABIO PUYO VASCO no es responsable de la suma por la cual se le fijó responsabilidad fiscal mediante el Auto núm. 130 de 14 de septiembre de 1993 y que, por ende, no tiene que pagarla.
a. Normas violadas y concepto de la violación
El apoderado de la parte actora señala como violados los artículos 2o., 29, 83, 209 y 211 de la Constitución Política; 1o., 2o., 3o., 14 y 40 de la Ley 153 de 1887; 59 y 284 de la Ley 4a. de 1913; 2o., 3o., 44 y 51 del C.C.A.; 67, 71, 749, 756, 757, 779, 785, 1401, 1502, 1849, 1857 y 1871 del C.C.; 102 y 699 del C. de P.C.; 120 y 121 del Decreto 150 de 1976; 301 del Decreto Ley 222 de 1983; 224, 257, 287, 333, 334, 627 y 628 del Acuerdo 9 de 1976; 379 del Decreto ley 1333 de 1986; 1o. y 4o. del Decreto 1876 de 1970; Capítulo XIX, tema 03, subtema 03.02.b.03 y Capítulo XIX, tema 03, subtema 03.02.c.01.,02.,05., 06. y 07 de la Resolución 03 de 1986; y Título Quinto, Capítulo III, tema 2 Competencia, de la Resolución 018 de 1993, estructurando, para el efecto, los siguientes cargos de violación:
PRIMER CARGO.- Violación de los artículos 2o. y 29 de la Constitución Política, por cuanto el funcionario que expidió los actos demandados no ha protegido al demandante en su honra y sus bienes y porque ordenó adelantar una investigación en su contra, con el objeto de establecer presuntas irregularidades cometidas en el proceso de adquisición de predios para el proyecto Hidroeléctrico del Guavio, sin notificarle la apertura de la misma, ni llamarlo a descargos y pretermitiendo la petición de pruebas y la contradicción de las mismas, con lo cual desconoció también el artículo 3o. del C.C.A.
SEGUNDO CARGO.- Se vulneró el artículo 83 de la Carta Política, porque el Contralor llevó el juicio fiscal de cuentas con fines persecutorios hacia el inculpado, apartándose de los postulados de la buena fe, al rechazar el recurso de reposición.
TERCER CARGO.- La función administrativa del Contralor de Santa Fe de Bogotá no estuvo al servicio de los intereses generales ni se fundamentó en los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, porque actuó en contraposición del debido proceso y del derecho de defensa, violando con ello el artículo 209 de la Carta Política.
CUARTO CARGO.- Se violó el artículo 211 ibídem, ya que se argumentó que la delegación no exime de responsabilidad al delegante, cuando lo cierto es que el inciso 2 de la norma en cita dispone que "la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al delegatario".
QUINTO CARGO.- Se desconoció el artículo 1o. de la Ley 153 de 1887, porque en el tránsito de normatividad entre la Resolución 03 de 1986 y la 018 de 1993 no se observaron las reglas que la propia ley establece.
De la misma manera se violó el artículo 2o. ibídem, porque no se aplicó inmediatamente el procedimiento de la Resolución 018 de 1993, preferente a la 03 de 1986, no obstante ser aquélla posterior a ésta.
Asimismo, se vulneró el artículo 3o. ibídem, ya que de acuerdo con éste, las disposiciones de la Resolución 03 de 1986 son insubsistentes, por cuanto la Resolución 018 de 1993 constituye un estatuto nuevo que regula íntegramente la materia del Manual de Control Fiscal, no obstante lo cual se aplicó la primera de las citadas.
De otra parte, pese a que la Resolución 03 de 1986 quedó derogada, la Contraloría la revivió mediante la Resolución 021 de 17 de julio de 1993, violando con ello el artículo 14 de la Ley 153 de 1887.
Finalmente, también se violó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, pues se omitió dar aplicación inmediata a la Resolución 018 de 1993, en lo que tiene que ver con la sustanciación y ritualidad del juicio fiscal de cuentas.
SEXTO CARGO.- El Contralor consideró extemporánea la interposición del recurso de reposición porque el apoderado lo entregó personalmente a las 5:05 en el despacho correspondiente, olvidando que los artículos 59 de la Ley 4a. de 1913 y 67 del C.C. disponen que, "todos los plazos de días de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día de plazo".
Por su parte, el artículo 284 de la ley anteriormente citada establece que en la puerta de toda oficina pública se publicará un cartel que indique las horas de despacho obligatorio, lo que no se cumple en la Contraloría de Santa Fe de Bogotá.
SEPTIMO CARGO .- Se violaron los artículos 2o., 3o., 44 y 51 del C.C.A., dado que no se tuvo en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley, vulnerando así el derecho de contradicción del demandante, porque no se notificó al actor el auto que rechazó de plano el escrito presentado por su apoderado, so pretexto de que este último se había notificado por conducta concluyente, cercenándole así el término de cinco días que tenía para recurrir, lo cual desconoció el Contralor por "considerar en firme y exigible inmediatamente el auto de fenecimiento y el auto 206 rechazante de la reposición"
OCTAVO CARGO.- De acuerdo con el artículo 2o. de la Resolución 018 de 1993, "la presente resolución rige a partir del 1o. de junio de 1993 y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias". En consecuencia, como una de las formas clásicas de derogación, según el artículo 3o. de la ley 153 de 1887, es que se estima insubsistente una disposición legal por existir una nueva que regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería, la pretensión del Contralor de aplicar la Resolución 03 de 1986, por estar vigente al iniciarse la investigación en julio de 1992 no es valedera, y contraría lo dispuesto en el artículo 71 del C.C.
De igual manera, fueron violados, por indebida aplicación, los artículos 749, 756, 757, 779, 785, 1401, 1502, 1849, 1857 y 1871, ya que no tienen nada que ver con la materia que trató el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal.
NOVENO CARGO.- Se desconoció el artículo 102 del C. de P.C., según el cual es imperativo el uso del idioma castellano en los procesos, razón por la cual se debe tener en cuenta el significado etimológico de las palabras, para el caso el del vocablo "inculpado", que significa "inocente, sin culpa". En consecuencia, como en el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal se habla del inculpado, con ello se está calificando la inocencia del demandante y se suministra la prueba manifiesta de incongruencia del acto administrativo acusado, violándose, además, el artículo 305 del C. de P.C.
DECIMO CARGO.- Se violó el artículo 699 del C. de P.C., porque al juicio fiscal de cuentas objeto de demanda se le aplicó la Resolución 03 de 1986, que fue derogada por la Resolución 018 de 1993.
UNDECIMO CARGO.- Se violaron los artículos 120 y 121 del Decreto 150 de 1976 porque fueron aplicados, no obstante que fueron derogados por el artículo 301 del Decreto 222 de 1983.
DUODECIMO CARGO.- Siendo el Decreto 150 de 1976 aplicable a los contratos de la Nación y de sus entidades descentralizadas, sus normas no se aplican por analogía sino a falta de norma distrital. Como quiera que el artículo 334 del Acuerdo 9 de 1976 dispone que, "El precio máximo de compra de inmuebles será en todo caso el correspondiente al avalúo comercial practicado con tal fin por la División de Catastro Distrital", es obvio que se excluye la aplicación del artículo 120 del Decreto 150 de 1976. De igual manera, en la medida de que el artículo 333 del acuerdo en cita señala el procedimiento para adquirir bienes raíces, ello excluye la aplicación del artículo 121 del Decreto 150 de 1976.
DECIMOTERCER CARGO.- El artículo 224 del Acuerdo 9 de 1976 dispone que las únicas normas de él aplicables en forma directa a las entidades descentralizadas del Distrito Especial, son las contenidas en el Capítulo XIV del Título Segundo, sobre presupuesto, pues, "las demás normas del presente estatuto en que no se las cite, se practicarán a ellas por vía de interpretación y analogía".
En consecuencia, los artículos 257, 287 y 333 del Capítulo III del Título Tercero, atinente a contratos, no tienen aplicación y, el haberlo hecho para establecer la responsabilidad del actor, genera una causal de nulidad.
Por su parte, los artículos 627 y 628 ibídem se contrariaron abiertamente, porque el juicio fiscal de cuentas objeto de demanda no se sustanció mediante el estado fiscal y contable de las glosas formuladas y de los descargos presentados por los responsables.
DECIMOCUARTO CARGO.- El artículo 379 del Decreto 1333 de 1986 ordena que la Nación, los departamentos y los municipios incluyan en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos, razón por la cual fue violado, al pretender el Contralor que la opinión conozca sus resoluciones sobre jornadas de trabajo, cuando no las ha publicado en parte alguna.
DECIMOQUINTO CARGO.- Se violó el Capítulo XIX, tema 03, subtema 03.02.b.03 de la Resolución 03 de 1986, porque el auto de fenecimiento núm. 130 no identificó la acción o la omisión causante del daño, sino que habla de la venta de 915 predios sin especificar, categóricamente, según corresponde a un cargo de responsabilidad, cuáles son las irregularidades que hay en esas 915 operaciones.
Asimismo, se violó el Capítulo XIX tema 03, subtema 03.02.c.01., 02., 05., 06. y 07. ibídem, porque no hay identidad y fecha de radicación de la cuenta, ni el señalamiento de la dependencia que la rindió, ni el período de la misma, como tampoco se hace el resumen de las glosas formuladas en el aviso oficial de obligaciones y, mucho menos, el análisis de cada uno de los cargos y la calificación de las pruebas aportadas y practicadas. Lo anterior conlleva la nulidad del auto de fenecimiento.
Finalmente, se violó el Título Quinto, Capítulo III, Tema 2, Competencia, de la Resolución 018 de 1993, porque establece, con vigencia a partir del 1o. de junio de 1993, que "Corresponde a la División de Juicios Fiscales el fallo de los procesos por responsabilidad fiscal", lo cual significa que el Contralor carece de competencia para dictar el auto que puso fin al juicio fiscal.
La demanda fue notificada al Contralor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y al Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, quienes a través de apoderado propusieron las excepciones de inepta demanda por no haberse demandado el aviso de observaciones que a su juicio, conforma, junto con el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal, el acto complejo que debe demandarse; falta de agotamiento de la vía gubernativa porque el recurso de reposición fue rechazado por extemporaneidad; y falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Distrito Capital, en la medida de que los actos demandados fueron expedidos por el Contralor de Santa Fe de Bogotá.
De igual manera se opusieron a las pretensiones de la demanda, argumentando que el objeto de la investigación fue la adquisición de 915 predios para la construcción del proyecto hidroeléctrico del Guavio, negociaciones que fueron llevadas a cabo durante la administración del señor Fabio Puyo Vasco, quien no pidió ni aportó pruebas, basándose la Contraloría, por lo tanto, en las que ella misma practicó y recogió, según la investigación realizada.
Son perfectamente legales los actos acusados, pues la competencia del Contralor Distrital dentro del juicio fiscal fue reasumida, dado que se refería a una función propia de su cargo que había sido delegada.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
En primer término, el fallador de primera instancia se pronunció frente a las excepciones propuestas, así:
No prospera la excepción de inepta demanda fundamentada en el hecho de que no se demandó el aviso oficial de observaciones, dado que este no es un acto definitivo que integre con el auto de fenecimiento con responsabilidad un acto complejo, sino que es simplemente un acto de trámite, con el cual culmina la etapa de investigación y se inicia la del juicio fiscal.
Tampoco prospera la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, ya que el recurso de reposición no es obligatorio.
En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del Distrito Capital, se observa que si bien es cierto que el Consejo de Estado dispuso que la Contraloría Departamental debía comparecer a defender sus propios actos, también lo es que no dispuso desvincular a aquél.
Frente al fondo del asunto, el Tribunal consideró:
La Contraloría, a pesar de que no hubo solicitud de pruebas, oficiosamente decretó y allegó las que consideró necesarias para establecer las afirmaciones que aparecen consignadas en los descargos. Además, del contenido de esos documentos no se puede llegar a una conclusión distinta a la que llegó esa entidad.
Frente a la posible violación de las Resoluciones 018 de 25 de mayo de 1993 y 021 de 17 de julio del mismo año, se advierte que no se allegó al expediente copia de las mismas, no obstante ser normas de orden local (artículo 141 del C.C.A.).
De todas maneras, tal y como lo anota el apoderado del Distrito Capital, el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal no incurrió en las omisiones señaladas por el demandante.
En efecto, en el auto aparece consignado que la investigación se inició con el objeto de establecer irregularidades cometidas en el proceso de adquisición de predios para el proyecto hidroeléctrico del Guavio y que durante la gestión del demandante, como Gerente y Ordenador, se estableció que hubo un sobrecosto de $1.075.573.567 que lesiona el patrimonio distrital.
No es cierto que se haya omitido incluir el documento correspondiente a la identificación de fecha de radicación de la cuenta, pues este punto se encuentra indicado en el acto cuando se menciona la fecha del período del demandante como Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, para señalar los sobrecostos que se presentaron durante el mismo.
El requisito de señalar el dato de la dependencia que rindió la cuanta se cumplió cuando en la resolución se indica que la investigación la adelantó la Contraloría por intermedio de la División de Investigaciones Fiscales.
En el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal se encuentra el resumen de las glosas sumadas en el aviso oficial de observaciones cuando, de un lado, aparece la suma de los sobrecostos correspondientes a las 915 negociaciones de predios y, de otro lado, cuando como documento integrante del citado aviso de observaciones aparece el denominado "Cuadro de Responsabilidad Fiscal No 2", en el que se encuentran relacionados los valores de los sobrecostos correspondientes a cada uno de los predios.
En el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal, contrario a lo afirmado por el actor, sí se hace un análisis de los cargos y de los descargos y la valoración de las pruebas allegadas al proceso.
Por lo tanto, el Tribunal considera que el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal sí cumplió con las formas señaladas en la Resolución 018 de 1993, lo cual descarta su violación.
De otra parte, frente a la afirmación de que se omitió dar aplicación inmediata a la Resolución 018 de 25 de mayo de 1993, en lo que tiene que ver con la sustanciación y ritualidad del juicio fiscal de cuentas, el Tribunal observa que el aviso oficial de observaciones fue expedido y notificado el 4 de mayo de 1993, fecha para la cual no se había expedido la resolución en cuestión, pues entró en vigencia el 1o. de junio de 1993. En consecuencia, el procedimiento se debía adelantar con base en las disposiciones contenidas en la Resolución 03 de 1986, como en efecto se hizo.
Ahora bien, entrada en vigencia la Resolución 018 de 1993, es cierto que ésta se debía aplicar en forma inmediata, salvo en lo relativo a los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieran comenzado a correr y las notificaciones que se estuvieran surtiendo, pues, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, reproducido por la Resolución Reglamentaria 021 de 17 de junio de 1993, de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, D.C., en esos evento se debían aplicar las normas vigentes para la fecha de ocurrencia de los mismos.
En lo relativo a la interposición del recurso de reposición, el cual fue rechazado por extemporáneo, el a quo advierte que la parte actora no desvirtuó que el escrito se hubiera presentado en hora y fecha distinta de la que señaló la Contraloría Distrital, como tampoco que el horario de las oficinas de dicha institución fuera uno distinto al invocado por esas entidad y que, para el efecto, estaba consignado en la Resolución 017 de 1991.
De manera tal que como el recurso en cuestión, aunque fue presentado el mismo día del vencimiento del término que el demandante tenía para ello, lo cierto es que fue recibido cuando ya había transcurrido la jornada laboral, resulta válido el haberlo considerado la entidad demandada extemporáneo.
En cuanto a que en la puerta de la Contraloría Distrital no se cumplió con la obligación de colocar un cartel que indique las horas de despacho obligatorio, el fallador de primera instancia afirma que ello no se acreditó dentro del proceso.
Ahora bien, el cargo de incompetencia del Contralor para expedir el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal no puede prosperar, por cuanto así se haya asignado competencia a la División de Juicios Fiscales para proferirlos, se debe tener en cuenta que dicha competencia fue precisamente asignada por el Contralor Distrital, quien, por disposición constitucional, artículo 268, numeral 5, en armonía con el 272, tiene la competencia para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal y, por lo tanto, si dicho funcionario delegó la función en cuestión, conforme al artículo 211 de la Carta Política, puede reasumirla en cualquier momento.
En cuanto a que se debe tener como inocente al demandante, en la medida de que el vocablo inculpado es definido así por el Diccionario de la Lengua Española, debe advertirse que el término en cuestión se usa generalmente como "acusado" dentro de las investigaciones disciplinarias y fiscales y que el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal no considera inocente al actor, sino, por el contrario, fiscalmente responsable.
En lo que toca con el artículo 305 del C. de P.C., es una norma aplicable a los procesos judiciales pero no a los fiscales, que son de carácter administrativo.
Frente a la violación del debido proceso, es cierto que no se notificó la apertura de la investigación al demandante, pero ello no implica la violación de dicho derecho, ya que el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas: la de investigación y la de juicio fiscal, la primera de las cuales está orientada a establecer si han resultado afectados los bienes o fondos de determinada entidad pública y, por consiguiente, si existen fundamentos para señalar responsabilidad fiscal. La segunda etapa se inicia con el aviso oficial de observaciones, e implica el señalamiento de unos cargos concretos a determinada persona y, por lo tanto, es a partir de la iniciación de aquélla que se debe vincular obligatoriamente al señalado como presunto responsable. En el asunto examinado se notificó al actor el citado aviso y se le indicó la posibilidad de pedir pruebas y rendir explicaciones, de lo cual sólo hizo uso parcialmente, pues, como ya se dijo, no solicitó pruebas, no obstante lo cual la Contraloría decretó oficiosamente la práctica de las que consideró necesarias.
No se presentó la violación del artículo 2o. de la Carta Política, dado que el proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en contra del actor, lo fue de conformidad con lo establecido en la Ley 42 de 1993 y en el reglamento de la Contraloría.
Tampoco se violó el artículo 83 ibídem, pues, como ya se vio, no es cierto que la Contraloría se haya apartado de los postulados de la buena fe al rechazar el recurso de reposición interpuesto.
El artículo 209 ibídem no se infringió, ya que el acto que culminó señalando la responsabilidad fiscal del demandante se expidió de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y el Contralor ejerció las funciones de control fiscal que constitucional y legalmente le están asignadas y actuó de conformidad con los intereses generales y sin desconocer los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad.
No se presentó el desconocimiento del artículo 211 ibídem, dado que si bien es cierto que el acto que rechazó el recurso de reposición fue notificado al actor, no obstante que el mismo había otorgado poder a un abogado, lo cierto es que dicha notificación se hizo directamente a la persona afectada quien, para dicha diligencia, relevó implícitamente a su apoderado.
No se violó el artículo 44 del C.C.A., por cuanto el hecho de que se haya ordenado notificar personalmente al actor o a su apoderado el auto núm. 235 de 14 de diciembre de 1993, que rechazó de plano el escrito presentado por el apoderado del demandante, no viola el debido proceso y el derecho de defensa, pues, en definitiva, lo que se persigue con la notificación es la posibilidad de dar a conocer a los interesados la respectiva providencia.
No se entiende porqué se dice que se violó el artículo 51 del C.C.A., ya que, de una parte, el apoderado del actor no se notificó por conducta concluyente y, de otra parte, no se desconoció la posibilidad de interponer el recurso que procedía contra el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal.
En cuanto al cargo de aplicación indebida de los artículos 749, 756, 757, 779, 785, 1401, 1502, 1849 y 1857 del Código Civil, debe advertirse que del auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal no se desprende su aplicación y que si bien se mencionaron en el aviso oficial de observaciones, al igual que los artículos 257, 287, 333 y 334, en concordancia con el Decreto 150 de 1976, artículos 121 y 122, y el Decreto 1250 de 1971, también lo es que en el auto de fenecimiento no se aludió a estas disposiciones.
No se transgredieron los artículos 120 y 121 del Decreto 150 de 1976 y 301 del Decreto Ley 222 de 1983, ya que si bien es cierto que para determinar los sobrecostos de los predios adquiridos para el proyecto hidroeléctrico del Guavio se tuvo en cuenta que las erogaciones excedieron el avalúo del IGAC, ello no implica su violación, sino que, por el contrario, la aplicación de una norma obligatoria para ese efecto, la cual, por lo demás, fue reproducida en el Decreto 222 de 1983.
Frente a los artículos 333, 334, 257, 627 y 628 del Código Fiscal Distrital, basta expresar que como son normas de carácter local y las mismas no fueron allegadas al proceso, no es posible verificar su posible infracción.
Frente al artículo 379 del Decreto 1333 de 1986, según el cual los actos gubernamentales y administrativos deben ser publicados en el diario, boletín o gaceta, debe advertirse que no se demostró la falta de publicación del acto mediante el cual se estableció el horario de la jornada de trabajo de la Contraloría Distrital.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
El actor recurrió el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentando su recurso así:
1o. En los descargos formulados por el demandante se debe presumir la buena fe, la cual no ha sido desvirtuada por la Administración, a quien corresponde, por ejemplo, demostrar que no es cierto lo afirmado por el actor en sus descargos, en el sentido de que la facultad para la realización de los contratos respectivos para la compra de los predios fue delegada por la Junta Directiva de la Empresa de Energía al Comité de Predios, lo cual descarta su participación.
2o. La sentencia apelada y los actos acusados violan el debido proceso, el derecho de defensa, el acceso a la administración de justicia, los principios generales del derecho y la doctrina constitucional, ya que, o bien el juez o bien el funcionario administrativo, están obligados a decretar y practicar de oficio las pruebas necesarias, con el fin de dar prevalencia al derecho sustancial, cuestión que omitieron aquéllos.
3o. Consideró el a quo que el recurso de reposición contra el auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal estuvo bien rechazado por extemporáneo, con el argumento de que la parte actora no desvirtuó que el recurso fue presentado en la hora y fecha que se señaló en dicho auto, como tampoco demostró que el horario no era el que estaba consignado en la Resolución 017 de 1991 y, finalmente, porque no probó que la citada resolución sí fue publicada, cuando todo ello le incumbía demostrarlo a la Contraloría o al Tribunal.
4o. La Contraloría dictó y notificó el Aviso Oficial de Observaciones núm. 027 el 4 de mayo de 1993, con el objeto de establecer las presuntas irregularidades contenidas en el proceso de adquisición de predios para el proyecto hidroeléctrico del Guavio, sin caer en la cuenta de que tal investigación se había efectuado clandestinamente, sin citar al sujeto investigado, es decir, sin darle oportunidad de pedir pruebas, de defenderse, contrariando con ello lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 22 de abril de 1993, en cuanto señaló, "no ser admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradicción de la prueba, así en la etapa de investigación previa no exista sindicado".
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.
- LA DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
La Sala confirmará la sentencia apelada, dado que el apoderado del actor no aporta en su alzada argumentos que lleven a la convicción de que los actos expedidos por el Contralor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, lo fueron contra derecho.
En efecto, considera el apelante que teniendo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial, correspondía a la Contraloría Distirtal o al Tribunal Administrativo de Cundinamarca demostrar, por ejemplo, que la facultad de llevar a cabo la contratación respecto de la compra de los predios necesarios para el proyecto hidroeléctrico del Guavio había sido delegada por la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, en el Comité de Predios.
No comparte esta Corporación la afirmación del recurrente, dado que con ella el demandante está desconociendo la característica esencial de todo acto administrativo, cual es, que goza de la presunción de legalidad hasta tanto la misma no sea desvirtuada por quien así lo pretende, en el caso concreto, por el señor FABIO PUYO VASCO.
Pues bien, en el Auto de fenecimiento con responsabilidad fiscal núm. 130 de 14 de septiembre de 1993, se llegó a las siguientes conclusiones:
"… 1.- Entre las facultades señaladas al Gerente de la Empresa de Energía de Santa Fe de Bogotá y específicamente en el Capítulo V de los estatutos de la Entidad artículo Décimosegundo numerales c y d señala como funciones 'Celebrar y ejecutar por si solo todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto de la empresa cuya cuantía no exceda la suma que le haya fijado la Junta Directiva' y 'celebrar y ejecutar con autorización de la Junta Directiva los actos y contratos cuya cuantía exceda la suma fijada por ella o que por su naturaleza requieran la aprobación de la misma'.
"2.- Que la Resolución No. 2 del 23 de abril de 1980 emanada de la Junta Directiva de la entidad, en su artículo tercero autoriza al Gerente General para gestionar la adquisición directa de los predios requeridos para la Central Hidroeléctrica del Guavio y si no es posible la negociación se faculta al Gerente para adelantar la expropiación correspondiente.
"3.- En el artículo cuarto de la Resolución 04 del 28 de mayo de 1980 de la Junta Directiva se autoriza al Gerente para delegar la firma de las promesas de venta y las escrituras de los predios que se adquieran para el Guavio en la persona que considere conveniente.
"4.- La Resolución 054 de 1981 en su artículo tercero establece que la cuenta especial funcionará bajo la responsabilidad del tesorero de la Entidad y que éste será la única persona que puede girar cheques; esta cuenta es de cincuenta millones.
"En la Resolución 06 de febrero de 1984 en su artículo primero confirma lo dicho en la Resolución 54 de 1981 y le adicionan que los cheques deben ir con la firma del tesorero y con la del jefe de la oficina de Departamento de Adquisiciones Guavio.
"En la Resolución 841 de octubre de 1984 nuevamente se afirma en su artículo primero que la responsabilidad del manejo de la Cuenta Especial del Proyecto Guavio funcionará bajo la responsabilidad del tesorero de la empresa de energía y que los cheques irán firmados por este y por el Jefe de Adquisiciones Guavio.
"SEPTIMO: Que del análisis a las resoluciones y a los Estatutos de la entidad obrantes en el expediente se establece que la responsabilidad de las adquisiciones de los inmuebles para el Proyecto Guavio durante la gestión del doctor FABIO PUYO VASCO como Gerente de la Empresa de Energía de Santa Fe de Bogotá reposaba en la persona del Gerente ya que fue autorizado específicamente por la Junta Directiva para adelantar las gestiones de adquisición de los inmuebles y de no ser posible adelantara la expropiación de dichos inmuebles.
"Al aparecer la facultad al Gerente de turno para delegar en la persona que estimara conveniente la firma de las promesas de compraventa y escrituras de los inmuebles adquiridos no se dice que también se delegue la facultad de negociar dicha adquisición por lo que se presume que esta facultad continúa en cabeza del Gerente.
"Tampoco desvirtúa la responsabilidad del Gerente el hecho que el manejo de la Cuenta Especial proyecto Guavio sea manejado bajo la responsabilidad del tesorero y que los cheques lleven su firma y refrendación del Jefe de Adquisiciones de dicho proyecto, pues como se dijo antes, se presume que la facultad de negociar las adquisiciones continúa en cabeza del Gerente y que los responsables de la cuenta solamente tienen la obligación de pagar lo que les sea ordenado.
"Asimismo la investigación se inició en el mes de julio de 1992 y se adelantó durante nueve meses culminando con el Aviso Oficial de Observaciones 027 de mayo de 1993 proferido por la División de Investigaciones Fiscales en cumplimiento de las normas vigentes para la fecha de iniciación de la investigación como eran el Acuerdo 6 de 1986 o Código Fiscal de Santa Fe de Bogotá y la Resolución 03 de 1986 o Manual de Control Fiscal para las entidades de Santa Fe de Bogotá, al notificarse al inculpado personalmente y advertírsele que disponía de 30 días para presentar sus descargos junto con los documentos que pretendiera hacer valer para probar su inculpabilidad en los hechos que lesionaron el detrimento al patrimonio Distrital y al presentar los descargos sin los soportes que sustentaran sus afirmaciones y por ende desvirtuaran su responsabilidad, máxime cuando en estos casos es el inculpado en quien reposa el interés de probar su inexistencia de culpa para lograr su exoneración.
"Como en el caso que nos ocupa el inculpado no presentó prueba que desvirtuara fehacientemente su responsabilidad en los sobrecostos de la adquisición de los inmuebles adquiridos para el proyecto Guavio sino solo se limitó a desmentirlos y a decir que la responsabilidad había sido delegada en otros entes sin aportar los documentos que demostraran dicha delegación, perdiendo así la oportunidad que en esta etapa del juicio le otorga la ley si es que hubo la delegación alegada.
"Por lo anteriormente expuesto es pertinente dar aplicación a lo señalado en los artículos 547, 548, 556, 558 y 56 del Código Fiscal de Santa Fe de Bogotá y el Capítulo XIX de la Resolución Reglamentaria 03 de 1986 Manual de Control Fiscal para las entidades de Santa Fe de Bogotá fijando responsabilidad fiscal al Doctor FABIO PUYO VASCO en la cuantía glosada en el Aviso Oficial de Observaciones que motivó el presente Juicio Fiscal…".
Para la Sala es evidente que ni durante la actuación administrativa, ni durante esta etapa judicial la parte actora intentó siquiera demostrar que había delegado la facultad de negociar los predios necesarios para llevar a cabo el proyecto hidroeléctrico del Guavio, carga que le correspondía a aquél en virtud, como ya se dijo, de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos.
De todas maneras, la Sala observa, además, que la delegación de funciones para firmar las promesas de venta y las escrituras de los predios que se adquirieran para el proyecto del Guavio no exime de responsabilidad al ordenador del gasto, como ya tuvo esta Corporación la oportunidad de afirmarlo en la sentencia de 11 de febrero de 1999, expediente núm. 3107, cuando en un asunto similar sostuvo:
"Autorizado el Gerente por la Junta Directiva para delegar la firma en las promesas de compraventa y en las escrituras públicas de compra… y visto que de acuerdo con el Código Fiscal y los Estatutos de la empresa su labor fue la de atender la gestión diaria de los negocios y actividades de la empresa, no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñaban labores bajo su dirección y mando. Esa figura, conforme la define el Código Civil (art. 63) genera la llamada culpa in vigilando cuya presencia no releva de responsabilidad a quien incurre en ella". Y más adelante agregó que, "… el Código Fiscal del Distrito excluyó la posibilidad de delegar la facultad de ordenación del gasto y sí la permitió en cuanto hace al pago".
En consecuencia, el hecho de no tenerse por cierto lo afirmado por el actor en sus descargos en manera alguna puede considerarse como una violación del artículo 83 de la Carta Política, según el cual se presume la buena fe de los particulares respecto de las actuaciones que adelanten ante las autoridades públicas, pues, de ser así, estaría de más garantizar el derecho de defensa con la oportunidad de solicitar pruebas y controvertir las existentes, dado que bastaría al particular negar los cargos que se le imputan para que la Administración tenga por cierto lo por él dicho, lo cual a todas luces resulta absurdo e ilógico.
Ahora bien, el apoderado del demandante insiste en que o a la Contraloría, o al fallador de primera instancia, les correspondía demostrar que, en efecto, la Administración actuó conforme a la ley, al rechazar el recurso por extemporáneo.
Sobre el particular, esta Corporación reitera que le correspondía al actor probar los supuestos de hecho en que funda la ilegalidad del acto, cuestión que tampoco intentó siquiera demostrar, en tanto que, por ejemplo, a folio 400 vuelto del cuaderno de antecedentes administrativos obra la constancia de un funcionario de la Contraloría, en los siguientes términos:
"Se deja constancia que el presente recurso fue presentado hoy trece (13) de octubre de 1993 a las cinco y cinco de la tarde (5:05 P.M.). Fuera de horas laborables en esta Contraloría".
De igual manera, en el cuaderno núm. 4, folio 2, se encuentra la certificación de la Secretaria General de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, donde dejó dicho:
"Que para el día 13 de octubre de 1993, se encontraba vigente y aún lo está, sin haber sido modificada, la resolución Reglamentaria No. 017 del 24 de junio de 1991, "Por la cual se modifica la Resolución Reglamentaria número 10 del 1 de marzo de 1985, en cuanto a la Jornada de Trabajo y Control de Asistencia".
Dicha resolución se encuentra a folio 3 ibídem y en ella se dice que la jornada de trabajo de la Contraloría será de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 M y de 1 p.m. a 5 p.m., lo cual significa que, en efecto, el recurso fue presentado por fuera de la jornada laboral, sin que el hecho de que haya sido recibido convalide dicha extemporaneidad, pues una cosa es que el mismo se hubiera recibido y, otra muy distinta, que lo fuera en tiempo.
En cuanto a lo alegado por el actor en el sentido de que dicha resolución no fue publicada, es apenas obvio que el mismo pudo haber probado dicha circunstancia, por ejemplo, solicitando como prueba una certificación de la Contraloría, donde se dijera dónde y cuando fue publicada la resolución en cuestión.
Finalmente, frente al argumento del apelante consistente en que al actor se le notificó el Aviso Oficial de Observaciones núm. 027 de 4 de mayo de 1993, pero no se le informó de la apertura de la investigación, por lo cual, a su juicio, se le violó el derecho de defensa, basta a la Sala, para despachar desfavorablemente el cargo, advertir que el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas, esto es, la etapa investigativa y el juicio fiscal, la primera de las cuales culmina con el aviso oficial de observaciones, providencia en la que se le da al encartado la posibilidad de solicitar pruebas y controvertir las existentes, sin que el hecho de que el señor PUYO VASCO no haya hecho uso de tal derecho signifique violación del debido proceso, máxime cuando, como ya se dijo, en esta etapa judicial tampoco presentó o solicitó pruebas conducentes a establecer su no responsabilidad en los hechos que dieron origen a los actos acusados, esto es, el sobrecosto en la adquisición de 915 predios para el desarrollo del proyecto hidroeléctrico del Guavio.
Así las cosas, la Sala concluye que los actos acusados fueron expedidos conforme a la ley, razón por la cual confirmará la sentencia proferida por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONFIRMASE la sentencia apelada de 08 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 13 de abril del 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
MANUEL S. URUETA AYOLA
