CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
RADICACIÓN No. : 05001-23-31-000-2000-4672-01(ACU)
FECHA : Bogotá D.C., nueve de mayo de dos mil uno
CONSEJERO PONENTE : CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
ACTOR : MARCO FIDEL GÓMEZ VALLE
TEMA : APELACIÓN SENTENCIA
Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por el reclamante contra la sentencia de 23 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual denegó la acción de cumplimiento interpuesta.
1. ANTECEDENTES
MARCO FIDEL GÓMEZ VALLE interpuso acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, contra la Alcaldía de Medellín.
1.1. Los Hechos
Argumenta el reclamante que se encuentra vinculado al Municipio de Medellín desde el 21 de julio de 1980, sirviendo el cargo de secretario tramitador en algunas inspecciones de la Secretaría de Gobierno. El 4 de diciembre de 1998 egresó de la Universidad de Antioquia y el 31 de marzo de 2000 le fue otorgado el título de abogado. Tiene el tiempo de experiencia profesional relacionada de 18 meses desde la fecha de su egreso, por lo que, considera, cumple los requisitos para ser encargado en alguna de las plazas vacantes, temporal o definitivamente, en el ente territorial, según el manual de funciones y requisitos.
El 25 de octubre de 2000 elevó petición al Alcalde de Medellín para que se le tuviera en cuenta para el encargo como Inspector de Policía de la Permanencia Seis, por cuanto el inspector titular renunció. La Secretaria de Servicios Administrativos le contestó que no era posible acceder al encargo por medidas de austeridad contempladas en el Decreto Municipal 1037 de 4 de octubre de 2000.
El 4 de diciembre de 2000 requirió nuevamente al Alcalde para que diera aplicación al derecho preferencial al encargo en la Inspección 11B Municipal, ante la renuncia de su titular, además de otra vacante existente en la Sección de Bienes del Municipio por jubilación del abogado Román Ramírez, respondiéndosele que la planta de personal estaba congelada y los encargos se estaban haciendo estrictamente por necesidades del servicio.
Con anterioridad a los requerimientos, solicitó la aplicación de la carrera administrativa cuando se enteró que la Dra. Patricia Vélez Villa, Abogada de la Unidad de Control Interno Disciplinario, había presentado renuncia definitiva del cargo. Igualmente se le negó su derecho preferencial de encargo cuando la Dra. Diana Patricia Henao Montoya pasó de la Inspección 14 A Municipal a la Secretaría de Gobierno Municipal, y cuando el Dr. Carlos Eduardo Escobar, Inspector de Permanencia se ausentó de su trabajo por una licencia temporal de tres meses.
El derecho que reclama no genera nuevos egresos para el municipio, puesto que son los mismos que se erogan por la vacancia temporal o definitiva de los titulares, lo que indica que no se está dando cumplimiento a la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.
1.2. Normas incumplidas
Considera el peticionario que se han incumplido la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 de 1998.
2. ACTUACION
Admitida la solicitud, la Alcaldía de Medellín argumentó lo siguiente:
No es procedente la acción de cumplimiento porque según el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, la vacancia definitiva, el encargo o nombramiento provisional sólo proceden cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo y mientras se surte éste, los empleados de carrera tienen derecho preferencial a ser encargados, si acreditan los requisitos para desempeñar el empleo. Para el momento de presentación de las peticiones, no existían vacantes definitivas.
El municipio, dice, constantemente ha estado atento al cumplimiento de las normas sobre carrera administrativa; prueba de ello son las innumerables solicitudes presentadas por funcionarios de carrera administrativa para encargos, a que ha accedido la Administración cuando se ha tratado de cargos vacantes de carrera administrativa, Además, el municipio no puede proceder a declarar insubsistentes los nombramientos provisionales en los cargos que solicitó el actor, en menoscabo de los derechos de quienes los ocupan.
De otro lado, el reclamante no demostró un perjuicio grave e inminente, condición sin la cual la acción de cumplimiento no puede prosperar, y menos si se tiene en cuenta que se está vinculado desde el 21 de julio de 1980 a la Administración Municipal como secretario tramitador de la Secretaría de Gobierno e inscrito en carrera.
Concluye que para el cumplimiento de las disposiciones a que alude el demandante, debe existir una condición o requisito, cual es que el empleo o empleos de carrera administrativa solicitados para encargo estén vacantes de manera definitiva, lo que no acontece en el presente caso, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal denegó la solicitud , con los siguientes fundamentos:
La acción de cumplimiento tiene como objeto hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo.
En el presente caso, observó el Tribunal que al funcionario MARCO FIDEL GÓMEZ VALLE se le han respondido sus solicitudes, manifestándole que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, no existen vacantes definitivas para ninguno de los cargos solicitados.
Además, el peticionario elevó solicitudes para ser encargado en algunas plazas vacantes, pero no acreditó que efectivamente se encontraban disponibles, como lo exige el artículo 8º de la Ley 443, porque la vacancia definitiva es uno de los presupuestos que exige la norma cuyo cumplimiento se demanda.
De lo anterior se desprende que el Municipio de Medellín no ha incumplido las normas señaladas por el demandante.
4. LA IMPUGNACION
Inconforme con la decisión del Tribunal, el reclamante apeló, con los siguientes argumentos:
A pesar de que las respuestas a las peticiones fueron negativas, paradójicamente en septiembre de 2000, el Alcalde de Medellín encargó al reclamante, en forma temporal, como Inspector de Policía. Demuestra lo anterior que la vacancia no tiene que ser definitiva para que un funcionario público pueda ocupar una plaza en ejercicio del derecho preferencial establecido en los artículos 8º de la Ley 443 de 1998 y 3º del Decreto Reglamentario 1572 del mismo año. Asimismo demuestra que sí ha habido vacantes, pero no voluntad política para quienes estando en carrera administrativa solicitan el derecho preferencial, teniendo más garantías quienes entran en provisionalidad para cubrir cuotas de los políticos de turno.
El hecho de encargársele temporalmente no le priva del derecho a requerir de nuevo al nominador para que cubra plazas vacantes, sea de manera definitiva o temporal, incluso en provisionalidad o libre nombramiento y remoción, porque las normas sobre carrera administrativa no establecen tal prohibición; por el contrario, conceden garantías al servidor público para que, con base en sus méritos, acceda a ciertos empleos.
A los requerimientos que hizo al representante legal del Municipio, se le respondió que no era posible acceder "ahora", pero en ningún momento se le manifestó que no existían vacantes, lo que significa que por ahora no es viable su acceso al encargo de inspector. Cuando se afirma que la vacante que deja un inspector es asumida por otra persona, se está aceptando implícitamente que sí existen vacantes de inspector, y el hecho de no encargar de preferencia al servidor público que reúne los requisitos para llenar una plaza vacante constituye clara vulneración de la ley de carrera administrativa y por ende, un incumplimiento de la norma.
El deber de respetar los derechos de carrera administrativa, entre ellos el de encargo, está consignado en la Ley 443 y en el Decreto Reglamentario 1572 de 1998, y debe ser acatado por el representante de Medellín, quien de lo contrario se someterá a los juicios de responsabilidad contemplados en el artículo 12 de la Ley 443. Además, la renuencia a cumplir con el deber legal está probada.
Luego de hacer una relación de las posibles vacantes presentadas en la planta de personal del Municipio, considera que está probada no solo la existencia de las vacantes definitivas, sino la renuencia o incumplimiento del Alcalde de Medellín para hacer efectivo el derecho preferencial de encargo.
Solicita, en consecuencia, se revoque el fallo apelado y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 87 de la Constitución Política, reglamentado por la Ley 393 de 1997, señala que toda persona puede ejercer la acción de cumplimiento con el fin de exigir a las autoridades públicas y a los particulares, cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, el cumplimiento de la ley o de un acto administrativo, a fin de que el contenido de éste o aquélla, tengan concreción en la realidad.
Es requisito para la procedencia de la acción, que la norma o el acto administrativo cuyo cumplimiento se persigue, contengan una obligación o deber claro, expreso y exigible respecto de la autoridad y que no se trate de un precepto de carácter general o contentivo de una facultad discrecional y, además, que a su respecto se haya constituido la renuencia con arreglo al artículo 8º de la ley 393.
De lo expuesto y de los argumentos de la demanda, resulta claro que el reclamante pretende que en aplicación de los artículos 8º de la Ley 443 de 1998 y 3º del Decreto 1572 del mismo año, se le nombre, con preferencia a cualquiera otra persona, en algunas de las vacantes que se presenten en la Administración Municipal.
Hace derivar su derecho preferencial de la circunstancia de pertenecer a la carrera administrativa y de que, según el manual de funciones del Municipio, cumple los requisitos para ser encargado, teniendo en cuenta que el 4 de diciembre de 1998 egresó de la Universidad de Antioquia, y el 31 de marzo del 2000 le fue otorgado el título de Abogado, superando la experiencia profesional requerida de 18 meses.
Las normas cuyo cumplimiento demanda, preceptúan:
"Artículo 8º. (Ley 443 de 1998). Procedencia de encargo y de los nombramientos provisionales: En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederá cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.
"…".
"Artículo 3º (Decreto 1572 de 1998). Del encargo y del nombramiento preferencial. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño".
Para que resulten aplicables las normas transcritas, deben concurrir las siguientes condiciones:
- Que se esté surtiendo un proceso de selección para proveer cargos de carrera;
Que se requiera proveer un cargo de carrera en forma temporal; y
Que existan empleados de carrera que reúnan los requisitos de conocimiento, experiencia y perfil para el desempeño del cargo, quienes, en tal caso, tendrían derecho preferencial a ser encargados del empleo.
De lo anterior se desprende que las normas que se consideran incumplidas no fijan factores para determinar el orden en que los funcionarios de carrera deben ser designados temporalmente, en encargo, en un empleo de carrera vacante. De manera que éstas se refieren a todos los funcionarios de carrera que llenen los requisitos exigidos, sin que pueda sostenerse que empleados que tengan el mismo nivel y cargo, gocen de preferencia sobre otros.
Además, según lo manifestó el representante del municipio, la experiencia relacionada para los cargos a que aspira el actor debe contarse a partir de la obtención del título, mas no de la fecha de terminación de estudios, requisito éste que el reclamante no reúne, si se tiene en cuenta que egresó de la Universidad el 4 de diciembre de 1998 y obtuvo su título el 31 de marzo de 2000.
De otro lado, como lo sostuvo el Tribunal, el reclamante no acreditó que efectivamente los cargos a los cuales aspiraba se encontraban vacantes como lo exige el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, siendo éste uno de los presupuestos establecidos por la norma, para que exista obligación, por parte de la Alcaldía de realizar el nombramiento del actor.
Se confirmará, entonces, la sentencia impugnada.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFÍRMASE la providencia de 23 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 9 de mayo de 2001.
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA
