CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 4857
FECHA : Agosto 19 de 1994
CONSEJERO PONENTE : Dr. Delio Gomez Leyva
Expedido un acto administrativo de carácter particular y concreto, en el cual se reconozca un derecho al administrado, no puede la Administración entrar a revocar motu propio o directamente su propio acto, para modificarlo o dejarlo sin efecto, porque para que pueda ejercer tal atribución no hasta que se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A., oposición manifiesta al ordenamiento jurídico superior, su inconformidad con el interés público o social, o que cause un agravio a una persona, sino que exige la Ley el consentimiento expreso y escrito del particular. De otra parte, para efectos del agotamiento de la vía gubernativa no siempre es necesario una nueva discusión en tal sede porque, puede ocurrir que contra el acto no exista recurso, o que existiendo éste, no sea obligatorio. Entonces si la Administración no tenía facultad para revocar su propio acto, la acción de nulidad y, restablecimiento del derecho que interpuso no tenía que cumplir el requisito de un agotamiento de vía gubernativa, por sustracción de materia.
No prospera tampoco la excepción de caducidad propuesta porque el Banco de la República al otorgar el beneficio del CERT no ejerce una facultad dentro de la órbita del derecho privado, sino una actividad del derecho público referida al otorgamiento de un incentivo tributario dentro de la política fiscal del Estado, orientada al cumplimiento de los objetos señalados en la Ley al crear y conceder el CERT. Acto de otorgamiento del CERT, que implica la manifestación de voluntad de la Administración, en el sentido de otorgar o no el beneficio a una persona, por haber cumplido o no los requisitos establecidos en la Ley para su reconocimiento, función esta tributarla que es de orden público, y que está regida por normas de derecho público como son la Ley 48 de 1983, el Decreto 1518 de 1984, 1355 de 1984 y 1356 del mismo año. Entonces dada la calidad de ente de derecho público, del banco de la República, tenía derecho al término de los dos años previsto en el artículo 136 numeral 2o. del C.C.A.
CERT-BENEFICIARIOS / PROVEEDOR NACIONAL / BIEN DE ORIGEN NACIONAL / LICITACION INTERNACIONAL.
Tienen derecho al CERT, los proveedores nacionales favorecidos con la adjudicación de contratos en licitaciones internacionales abiertas en Colombia por entidades oficiales, para adquirir bienes financiados en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público, que suministran bienes o servicios. Bienes de origen nacional son aquellos producidos en el país para los cuales el valor FOB libre a bordo de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados para la elaboración de los bienes objeto de contratación sea igual al 50% del valor exfábrica de los bienes terminados ofrecidos, no puede concluirse que los proveedores de servicios y mano de obra nacional favorecidos con adjudicación de los contratos de obra pública tengan derecho al reconocimiento del CERT.
DEVOLUCION-Actualización a Valor Presente / INTERESES / CORRECCION MONETARIA.
Si bien puede afirmarse en términos generales que cuando la Ley se refiere a "bienes" el término podría comprender tanto las cosas corporales muebles o productos como los inmateriales, como enseña el artículo 653 del C.C., y dentro de este concepto caben perfectamente los servicios, la tecnología, la asistencia técnica, etc., que como suministro de conocimientos especializados, son verdaderos bienes avaluables en dinero y susceptibles de ser suministrados y exportados, como claramente lo enseña el artículo 11 de la Ley 48 de 1983, y con anterioridad lo precisaba el Decreto 444 de 1987, el Gobierno, atendidos los vocablos bienes y servicios contenidos en la Ley 48 de 1983, sólo reglamentó lo concerniente a los bienes materiales o corporales. En consecuencia, el contratista favorecido con la adjudicación de un contrato de obra pública, resultante de una licitación internacional abierta por entidad pública, financiada en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países o instituciones financieras internacionales de carácter público mientras el Gobierno no reglamente el beneficio tributario para los mismos, no tiene derecho al CERT. A cambio de la norma especial que regula el aspecto indemnizatorio de los procesos de impuestos a que se refiere el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, resultan aplicables los artículos 177 y 178 del mismo código sobre cumplimiento del fallo, en cuanto la sentencia imponga una condena consistente en reintegrar los dineros previamente recibidos por el demandado, mientras no se regule la materia por norma especial, aclarando previamente que del reconocimiento a valor presente de la devolución que se ordena es inherente a la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., cuya finalidad está expresamente consagrada por la Ley, cuando autoriza a la persona lesionada en un derecho amparado con una norma jurídica, para "pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho "Derecho que sólo se restablece en virtud de la nulidad judicial declarada restituyéndolo al mismo estado en que hallarían las partes si lo hubiera existido el acto nulo, y que no se logra si la cantidad de dinero pagado y la que se ordena devolver no son equivalentes en términos adquisitivos, por lo que para aproximar la situación al estado en que se encontraban la Administración y el particular cuando se dictó el acto administrativo o se efectuó el pago por CERT, debe ser en principio del mismo valor económico. Por esta razón se justifica como lo ordenó el Tribunal que la devolución se ordene con ajuste en su valor por la corrección monetaria pedida por el demandante, atendiendo al artículo 178 del C.C.A., según el cual cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCION CUARTA
Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Consejero Ponente: DOCTOR DELIO GOMEZ LEYVA
Referencia: Expediente No. 4857.
Actor: Banco de la República/Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Grandicón.
<ENCABEZADO>. Apelación de la sentencia del 28 de enero de 1993. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Autoridades Nacionales-CERT
FALLO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora, contra la sentencia del 28 de enero de 1993, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demandada en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el BANCO DE LA REPUBLICA contra los actos administrativos mediante los cuales reconoció y expidió a la sociedad GRANCOLOMBIANA DE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A. GRANDICON certificados de Reembolso Tributario, "CERT" por valor de $96.248.000 más la suma de $89.24 que le fueron entregados el 29 de mayo del año de 1987, a través del Banco Cafetero.
El Fondo Vial Nacional abrió la Licitación Pública Internacional No. 025-85 INT para efectos de contratar la ejecución de las obras civiles, necesarias para la construcción y pavimentación del sector El Antojo-Lupas-Caraza de la carretera Bogotá-Villavicencio.
La licitación fue adjudicada a la sociedad Grancolombiana de ingeniería y Construcciones S.A. GRANDICON, con quien se suscribió el respectivo contrato el 26 de junio de 1986, por un valor de $481.240.450.80.
El 15 de mayo de 1987 la contratista a través del Banco Cafetero presentó, con fundamento en el Decreto 1518 de junio 19 de 1984, la solicitud No. 729 para que se le expidieran CERT por valor de $96.248.090.16, equivalentes al 20% del Valor Agregado Nacional que había acreditado en su oferta, según certificación que en tal sentido le expidiera la contratante.
En atención a la solicitud formulada, el Banco de la República, entregó a la peticionaria, por conducto del intermediario financiero antes señalado, CERT por $96.248.000, más la suma en efectivo de $89.24, operación que se llevó a cabo el día 29 de mayo de 1987, sin tener en cuenta las circunstancias de que la solicitud se formuló cuando ya el plazo de seis (6) meses, señalado para el efecto por el artículo 11 literal d) del Decreto 636 de 1984, se había cumplido.
Luego de exponer los antecedentes de la expedición de la Ley 48 de 1983, estima la actora que con la expedición del acto acusado se infringieron los artículos: 20 de la Constitución Nacional, 1o. y 11 de la Ley 48 de 1983; 1o., 2o., 3o., 4o., 7o. y 8o. del Decreto 1518 de 1984; Decreto 636 de 1984; especialmente el artículo 11 literal d); 1o. del Decreto 1355 de 1984; 1o. del Decreto 2847 de 1985 y el Decreto 222 de 1983, al considerar que la demandada, por no ser una proveedora de bienes nacionales, a término de las exigencias contenidas en los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 8o. y 9o. del Decreto 1518 de 1984, atendiendo a la definición que de bienes nacionales traía el Decreto 1355 de 1984 en su artículo 1o., no tenía derecho al incentivo tributario otorgado, toda vez que del término "proveedor" establecido en el artículo 1o. del Decreto 1518 de 1984, era sinónimo de productor o fabricante, tal como podía concluirse de los antecedentes del artículo 11 de la Ley 48 de 1983, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 268, 270 y 272 del Decreto 222 de 1983.
Considera que la definición que de "sociedades proveedoras nacionales" contenía el parágrafo 2o. del artículo 2o. del Decreto 1518 de 1984 tenía como finalidad simplemente la de excluir del beneficio del CERT a las sociedades o empresas extranjeras, que en un momento dado pudieran producir bienes nacionales. Si bien la Ley 48 de 1983 autorizó al Fondo de Promoción de Exportadores para financiar la participación de proveedores nacionales de bienes y servicios en licitaciones internacionales, defirió al reglamento la definición de bienes y servicios nacionales.
El Gobierno Nacional al expedir los Decretos 636 de 1984 y 1518 del mismo año, sobre CERT sólo se refirió a proveedores de bienes nacionales en licitaciones internacionales abiertas en Colombia, pues en el parágrafo del artículo 2o. de éste último exigió para efectos del reconocimiento del CERT que las sociedades fueran colombianas, según el Código de Comercio y que suministrarán bienes nacionales.
Estima que la diferencia contenida en el artículo 11 de la Ley 48 de 1983 entre licitaciones internacionales abiertas en el exterior y abiertas en Colombia tiene por objeto señalar, para las primeras, la sola posibilidad de financiación y, para las segundas, además el derecho al CERT. Pues la finalidad del mecanismo del CERT es motivar y procurar la participación de nacionales en licitaciones internacionales abiertas en Colombia, con el fin de ahorrar divisas, y de nada valdría si a la sociedad extranjera se le diera el incentivo, que acrecentaría sus utilidades que más tarde giraría al exterior como regalías. Considera que la norma y el régimen del CERT está definido dentro de claros criterios como incentivo generador de divisas.
Concluye que dados los requisitos exigidos por el Decreto 1518 de 1984 en concordancia con la Ley 48 de 1983 y el Decreto 636 de 1984, los contratos de ejecución de obra pública no tienen derecho al Certificado de Reembolso Tributario CERT, porque aún el Gobierno no ha señalado dicho beneficio para los proveedores de servicios nacionales, ya que el Decreto 1518 de 1984 sólo lo consagró para "proveedores de bienes muebles nacionales", en consecuencia los contratos de obras públicas (artículo 81 del Decreto 222 de 1983) quedan excluidos del beneficio, y por lo tanto la adjudicación hecha a la sociedad, con fundamento en dicha norma, no tenía derecho al CERT.
Sentada la premisa de que el contrato de obra pública no tiene derecho al CERT, califica de inocua la certificación expedida por el Fondo Vial Nacional sobre el valor agregado nacional acreditado en el contrato 255.
Por último aduce que la presentación de la solicitud del CERT fue extemporáneo y que por lo tanto el acto acusado violó el literal d) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y los artículos 3o. y 8o. del Decreto 1518 del mismo año.
1) Cuestiones Procedimentales
El Tribunal no dio prosperidad a las excepciones propuestas por el demandado sobre ilegitimidad de personería sustantiva de la actora, cobro de lo no debido, indebida representación del demandante, ineptitud de la demanda y caducidad de la acción, porque como lo había definido la jurisprudencia:
El Banco de la República es una entidad de derecho público económico de naturaleza única, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 14 de 1973 al revisar la constitucionalidad de la Ley 7a. del mismo año y como lo reiteró el Consejo de Estado al analizar la constitucionalidad del Decreto Autónomo 340 de 1980. Jurisprudencia que sirvió de fuente para la expedición del Decreto Autónomo 386 de 1982, cuyo artículo 1o. define la naturaleza jurídica del Banco de la República como entidad de derecho público económico y naturaleza única, organizado como sociedad por acciones, con autonomía administrativa especial, personería jurídica y patrimonio propio.
Las decisiones del Banco de la República referidas a las actuaciones propias del derecho público, tal como se infiere del artículo 80 del Código Contencioso Administrativo, son actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción.
Aunque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no aparece establecida expresamente para entidades públicas en contra de los particulares, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo como culminación de un desarrollo jurisprudencial, al consagrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho otorgó su titularidad a toda persona sin hacer distinciones de ninguna clase y en consecuencia la podían ejercer todas las personas naturales y jurídicas, entre éstas las de derecho público.
El Banco de la República sí era titular de la acción contenciosa del artículo 85 con relación a los CERT, porque es atribución propia del Banco de la República expedir dichos títulos con las condiciones previstas en la Ley y en los Decretos que la desarrollan, en consecuencia el acto de reconocimiento es un acto administrativo que expresa la voluntad administrativa de reconocer los CERT. En consecuencia, si posteriormente éste se cree lesionado con el acto expedido, es titular de la acción al tenor del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.
Si el demandante es una entidad de derecho público, el término de caducidad es de dos años contados a partir de la notificación del acto: 29 de mayo de 1987 entregado al Banco Cafetero quien los acepta a nombre de los exportadores, en su condición de intermediario.
2) Aspecto de Fondo
Con fundamento en anteriores análisis sobre la materia, accedió a las súplicas de la demanda, y anuló los actos administrativos que otorgaron el CERT, al considerar que según el contexto literal de las normas citadas como violadas por la actora, la demandada no tenía derecho al reconocimiento del beneficio tributario del CERT, porque el contrato celebrado fue de ejecución de obra pública y no de suministro de acuerdo con la calificación establecida por el Decreto 222 de 1983.
Accedió al reconocimiento de corrección monetaria pedida por la Administración, pero no al reconocimiento de intereses, atendiendo a la buena fe con que obró el demandado y al hecho de que hubo falla en la actuación de los funcionarios del Banco de la República al concederle el CERT sobre condiciones no autorizadas por la Ley.
La apoderada de la demanda
Al sustentar el recurso de apelación, alega la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, reitera la excepción de caducidad, porque lógicamente aunque la fecha de entrega del CERT fue el 29 de mayo de 1987 la decisión administrativa "tiene" que tener una fecha anterior a efecto de que se hubiera ejecutado.
Seguidamente expone que en su caso se dieron todos los parámetros de orden legal para obtener el beneficio fiscal establecido por el Decreto 1518 de 1984, y que no es cierta la conclusión a que llega el Tribunal, compartiendo los argumentos del Emisor, en el sentido de que los contratos de obra pública asignados mediante licitación internacional no tiene derecho al CERT. En defensa de los intereses de su procurado, reitera los argumentos expuestos en la primera instancia.
Además ha de tenerse en cuenta que la interpretación efectuada por el Banco de la República al reconocer los CERTS, fue efectuada en forma libre y espontánea, sin que se haya demostrado maquinaciones fraudulentas, dádivas o promesas o cualquier otra presión indebida de parte de GRANDICON S.A.
Alega que es injusto e inequitativo que se condene ala demandada a soportar todos los efectos negativos de la actuación del Banco de la República y del paso del tiempo, provocado directamente por el propio Banco al no incoar la acción sino más de dos años después de haberlos expedido, y que se le ordena devolver al Banco una serie de erogaciones que no efectuó, porque habiendo efectuado los descuentos tributarios en tiempo atrás, conforme a un acto administrativo que gozaba y goza aún de presunción de legalidad, el eventual beneficio lo fue hasta por la suma allí utilizada sin haberse beneficiado del ajuste monetario por inflación.
Pide adicionalmente se analice la circunstancia de haber pasado GRANDICON S.A., por un proceso concordatario sin que el Banco de la República se hubiera hecho presente con su "crédito" en el proceso concordatario. Para el efecto invoca los planteamientos que sobre el tema hace un juicioso abogado sobre el concordato, y la situación de las pretensiones de los acreedores frente a tal situación.
Pide se revoque la sentencia y se denieguen las súplicas de la demanda.
La actora
Al alegar de conclusión reitera los argumentos expuestos por la demandada al proponer la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad de la acción, porque es imposible que el Banco de la República pueda agotar: la vía gubernativa frente así mismo. Además, se pregunta: "Si el Banco de la República expidió el acto administrativo y lo ejecutó inmediatamente, cómo hubiera hecho para interponer ante si mismo el recurso de reposición y en subsidio de la apelación?.
No estaba caducada la acción el 26 de mayo de 1989, fecha de presentación de la demanda, porque como bien se deduce del acto administrativo que obra a folio 32 del expediente el 29 de mayo de 1987, el Banco Cafetero en su condición de intermediario se notificó y recibió los CERT, por lo que, el término establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no estaba vencido.
La condena proferida por el Tribunal, es justa en cuanto ordenó devolver la suma entregada actualizada a valor presente, porque GRANDICON, recibió sin tener derecho los CERT, que podían convertirse en dinero, bien fuera por la bolsa o pagando impuesto con ellos, enriqueciéndose sin justa causa.
Si bien el banco reconoció a otros contratistas de obras públicas Certificados de Reembolso Tributario CERT, tales actos también fueron demandados, tal como lo informó el funcionario que atendió la inspección ocular que se llevó acabo en la oficina del Departamento de Fiducia y Valores del Banco de la República.
No puede confundirse, como lo hace la apelante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con un proceso concordatorio. Como tampoco puede confundirse el acto administrativo con una acreencia para efectos de enervar el debate contencioso sobre el acto administrativo demandado, que goza de la presunción de legalidad hasta que las autoridades dispongan lo contrario.
La demandada
Al alegar de conclusión insiste sobre las excepciones propuestas: falta de agotamiento previo de la vía gubernativa y la caducidad de la acción, reiterando los argumentos expuestos en el memorial sustendatorio del recurso, porque el Banco de la República no pertenece a la órbita de las entidades públicas propiamente tales, como lo expresó el mismo Consejo de Estado en la sentencia del 23 de mayo de 1989, expediente NM-054 en relación con la vigilancia que sobre él podía ejercer la Procuraduría General de la Nación.
Además, la función que ejerce el banco con relación a los CERT, no es función pública, sino una función derivada de un contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y un ente regido por las normas propias del derecho privado, como lo es la función de recaudación de impuestos que cumplen los bancos privados: contratada.
La excepción al plazo de caducidad para las entidades del derecho público, dada la naturaleza privada del Banco de la República, no lo cobijaba y en tal circunstancia debió presentar la demanda en el término de cuatro meses previsto en la Ley para los particulares.
Con relación ala cuestión de fondo, insiste en su criterio sobre el derecho al CERT por la ejecución de contratos de obra pública, conforme con argumentos similares a los expuestos en la contestación de la demanda como al apelar.
Finalmente, estima que no era procedente, habiéndose consumado todos los efectos del acto de reconocimiento bajo el amparo de la presunción de legalidad, pretender una naturaleza resarcitoria integral de la acción de nulidad y del restablecimiento del derecho, que implique retrotraer todas las cosas al estado anterior a la expedición del acto administrativo mismo, desconociendo la buena fe del administrado.
Por demás el Banco de la República no presentó oportunamente su acreencia en el concordato de la demandada, por lo que ya no puede ejercer al respecto pretensión alguna.
Alega que si la decisión judicial hiciera posible tan inequitativa situación crearía un inexplicable antecedente para abrir camino al mecanismo de burla del sistema concordatorio en Colombia. Pide se revoque la sentencia apelada y se denieguen las súplicas de la demanda.
Representado en esta oportunidad por la Procuraduría Séptima Delegada ante la Jurisdicción, luego de hacer el recuento de los hechos y peticiones de la demanda, como de los argumentos de defensa de la demandada, solicita se confirme la sentencia porque:
a) Son improcedentes las excepciones propuestas sobre caducidad de la acción y falta de agotamiento, porque basta señalar que el agotamiento de la vía gubernativa y tiene como finalidad primordial, impedir la controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que previamente la administración, pueda reestudiar el punto en discusión y pueda en un momento dado bien confirmarlo o revocarlo, atendiendo a los argumentos expresados y las pruebas aportadas.
En el presente caso la Administración misma es la interesada en dejar sin validez el acto administrativo que considera ilegal, luego mal puede pretenderse que agote por si y ante si la vía gubernativa.
De otra parte el Banco demandante no sólo tenía el derecho a iniciar la acción correspondiente contra sus propios actos, expedidos irregularmente, sino la obligación de hacerlo, a fin de lograr se restableciera el derecho vulnerado, previa nulidad del acto administrativo expedido, sin el lleno de los requisitos de Ley.
En lo que atañe a la caducidad alegada por haberse instaurado la acción por fuera de los 2 años con que contaba la entidad gubernamental para hacerlo, observa que no obró dentro del expediente prueba alguna que desvirtúe la afirmación de la parte demandada en el sentido de que el acto administrativo cuestionado no fue expedido el 29 de mayo de 1987.
b) El Decreto 1518 de 1984 y concordantes, no se refirió a proveedores de servicios, sino que hizo única y exclusiva mención de los proveedores de bienes nacionales, lo que le permite inforrnar con absoluta seguridad que el Gobierno Nacional sólo usó en forma restringida la facultad a él otorgada por la Ley 48 de 1983, por lo que siendo el contrato celebrado con el demandado el de obra pública no tiene derecho al CERT.
1. Procedimentales
En relación a las excepciones propuestas por la demandada, esta Corporación comparte el concepto de la colaboradora fiscal y las razones expresadas por el a-quo, ya que, como en tales oportunidades se afirma, el agotamiento de la vía gubernativa tiene como finalidad permitir a la administración que analice su propio acto a solicitud del tercero afectado con el mismo, a fin de que ésta pueda reestudiar el punto en discusión, para modificarlo, revocarla o confirmarlo.
Pero expidió un acto administrativo de carácter particular y concreto, en el cual se reconozca un derecho al administrado, no puede la Administración entrar a revocar motu propio o directamente su propio acto, para modificarlo o dejarlo sin efecto, porque para que pueda ejercer tal atribución no basta que se den las causases previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo: oposición manifiesta al ordenamiento jurídico superior, su inconformidad con el interés público o social, o que se cause un agravio a una persona, sino que exige la Ley el consentimiento expreso y escrito del particular.
De otra parte, para efectos del agotamiento de la vía gubernativa no siempre es necesario una nueva discusión en tal sede porque, puede ocurrir que contra el acto no exista recurso, o que existiendo éste, no sea obligatorio.
Entonces si la Administración no tenía facultad para revocar su propio acto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso no tenía que cumplir el requisito de un agotamiento de vía gubernativa, por sustracción de materia.
No prospera tampoco la excepción de caducidad propuesta porque el Banco de la República al otorgar el beneficio del CERT no ejerce una facultad dentro de la órbita del derecho privado, como cree la apelante, sino una actividad del derecho público referida al otorgamiento de un incentivo tributario dentro de la política fiscal del Estado, orientada al cumplimiento de los objetivos señalados en la Ley al crear y conceder el CERT.
Acto de otorgarmiento del CERT, que implica la manifestación de voluntad de la administración, en el sentido de otorgar o no el beneficio a una persona, por haber cumplido o no los requisitos establecidos en la Ley para su reconocimiento, función esta tributaria que es de orden público, y que está regida por normas de derecho público como son la Ley 48 de 1983, el Decreto 151 8 de 1984,1355 de 1984 y 1356 del mismo año.
De otra parte, la naturaleza jurídica del Banco de la República como entidad de derecho público económico, de naturaleza única, está definida por el mismo legislador y si bien es cierto que las funciones típicas bancarias que realiza están sujetas a las reglas del derecho privado, como se precisó en la sentencia que cita la apelante, las funciones que desempeña dentro del ámbito del derecho público, siguen siendo públicas, así para su cumplimiento y ejecución hayan hecho necesaria la celebración de un contrato administrativo.
Si alguna duda quedaba sobre la naturaleza jurídica del Banco de la República, hasta afirmar que la propia Constitución Política, hoy vigente, enseña en su artículo 371:
"El Banco de la República ejercerá funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio.
"Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal; administrar lis reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
{"El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten."} (Entre corchetes de la Sala).
Entonces, dada la calidad de ente de derecho público, del Banco de la República, tenía derecho al término de los dos años, previsto en el artículo 136 numeral 2o. del Código Contencioso Administrativo, Término que se cuenta a partir de la notificación, publicación o comunicación del acto administrativo, diligencia sin la cual carece de efectos legales.
Si la decisión administrativa de otorgamiento del beneficio tributario se dio a Conocer al interesado el 29 de mayo de 1987, sólo a partir de este momento empezó a correr el término de caducidad y en consecuencia la demanda presentada el 26 de mayo de 1989, fue oportuna.
El Concordato y el Proceso Contencioso
Establecido que el acto de reconocimiento del CERT es un acto administrativo, su validez o nulidad ha de enjuiciarse frente a las normas vigentes, concomitantes a su expedición, sin que resulte procedente el análisis de hechos extraños acaecidos posteriormente que en nada enervan o inciden en la legalidad del acto cuestionado.
El problema referido a la oportunidad de la presentación de acreencias en un concordato potestativo u obligatorio o una quiebra, es asunto que compete a Injusticia ordinaria y que escapa del control por parte de la jurisdicción contenciosa.
En consecuencia la Sala se abstiene de cualquier estudio sobre el tema por ser improcedente.
2.- Aspecto de Fondo
Constituye asunto fundamental en este proceso determinar si realmente al momento de expedir el Banco de la República el acto administrativo de reconocimiento del CERT, a la demandada, llenó o no ésta los requisitos de fondo y forma exigidos por la Ley para hacerse acreedora al beneficio mencionado, ya que la actora alegada que no, en virtud de dos hechos primordiales.
a) La improcedencia del reconocimiento, por no estar contemplado el beneficio tributario para los contratos de ejecución de obra pública.
b) La extemporaneidad en la solicitud.
Mediante la Ley 48 de 1983 el Congreso de la República estableció el marco, las pautas y los mecanismos a que debía sujetarse el Gobierno Colombiano con el fin de orientar el comercio exterior y entre ellos tuvo como horizonte, según lo señala su artículo 1o. numeral 1o.: "Promover las exportaciones de bienes y servicios, su diversificación, y estimular la industria y los sectores productivos nacionales."
Para este efecto, el artículo 2o. creó el Certificado de Reembolso Tributario CERT en reemplazo del Certificado de Abono Tributario "CAT", que con el mismo propósito había previsto el legislador extraordinario de 1967, al expedir, en desarrollo de facultades otorgadas por la Ley 6a. de 1967, el Decreto Extraordinario 0444 contentivo del Régimen de Cambios internacionales y de Comercio Exterior. Y en el artículo 3o, señaló que el CERT sería un instrumento flexible de apoyo a las exportaciones cuyos niveles fijaría el Gobierno de acuerdo con los productos y las condiciones del mercado a que se exportaran.
En el artículo 11 de la Ley 48 de 1983 extendió expresamente el beneficio tributario a los bienes y servicios colombianos en licitaciones internacionales, al disponer:
"De la fijación de bienes y servicios colombianos en licitaciones internacionales.
"Con el propósito de hacer competitivas las exportaciones de bienes y servicios del país, el Fondo de Promoción de Exportaciones "Proexpo", bajo las condiciones que el gobierno nacional establezca, podrá financiar la participación de proveedores nacionales de bienes y servicios en licitaciones internacionales abiertas en Colombia.
"En este caso, el gobierno también p•drá apoyar a los proveedores con el Certificado de Reembolso Tributario (CERT).
"En aplicación de este artículo el gobierno nacional definirá que se entiende por bienes y servicios nacionales y tratándose de sociedades. cuáles se consideran proveedores nacionales".
En desarrollo de lo ordenado en la Ley, el Gobierno Colombiano expidió el Decreto 1636 de 1984, estatuto a través del cual precisó las características de los CERT y las condiciones para su expedición y entrega. Posteriormente expidió el Decreto 1518 de 1984, reglamentario de la Ley 48 de 1983, con el propósito de regular lo concerniente al beneficio del CERT a los proveedores nacionales favorecidos en la adjudicación de contratos en licitaciones internacionales abiertas en Colombia así:
"Artículo 1o.- Los proveedores de bienes nacionales favorecidos con la adjudicación de contratos resultantes de licitaciones internacionales, abiertas por las entidades oficiales. Para adquirir bienes financiados en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público. tendrán derecho al Certificado de Reembolso Tributario -CERT-, en las condiciones y términos establecidos en el presente Decreto.
"Artículo 2o.- Para los efectos de este Decreto se consideran bienes nacionales aquellos establecidos en el artículo 1o. del Decreto 1355 de 1984.
"Parágrafo.- Las sociedades, que conforme al Código de Comercio, sean colombianas y que suministren bienes nacionales en los términos establecidos por el presente artículo se considerarán, igualmente, proveedores nacionales.
"Artículo 3o.- La certificación expedida por la entidad licitante sobre el valor agregado nacional con arreglo al artículo anterior junto con copia autenticada del contrato perfeccionado, presentados por las personas a que se refieren los artículos 1o. y 3o. darán derecho a la expedición del Certificado de Reembolso Tributario -CERT-, por parte del Banco de la República.
"Artículo 4o.- El Banco de la República liquidará el monto del Certificado de Reembolso Tributario -CERT-, sobre el valor agregado nacional certificado conforme a lo establecido en el artículo 3o. del presente Decreto.
"Artículo 5o.- Las disposiciones generales sobre el Certificado de Reembolso Tributario -CERT-, se aplicarán en las materias no reguladas en este Decreto, en cuanto no les sean contrarias.
"Artículo 9o.- Las normas de este Decreto se aplicarán en las licitaciones internacionales a que se refiere el artículo 1o., y que se abran con posterioridad a la fecha de su expedición."
Posteriormente expidió el Decreto 2847 de 1985, cuyo artículo 1o. dice:
"El artículo 1o. del Decreto 1355 de 1984, quedará así:
"Para los efectos de la aplicación del Titulo X del Decreto 222 de 1983, son bienes de origen nacional aquellos producidos en el país para los cuales el valor FOB libre a bordo de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados para la elaboración de los bienes objeto de contratación sea igual o inferior al 50% del valor exfábrica de los bienes terminados ofrecidos."
Del contexto literal de las normas transcritas, especialmente del artículo 11 de la Ley 48 de 1983 se infiere en principio, que tienen derecho al CERT, los proveedores nacionales favorecidos con la adjudicación de contratos en licitaciones internacionales abiertas en Colombia por entidades oficiales, para adquirir bienes financieros en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público, que suministran bienes o servicios.
No obstante como el artículo 11, último inciso de la Ley 48 de 1983, concedió facultad al Gobierno para definir que se entiende por bienes y servicios nacionales y éste al desarrollarlo y expedir el Decreto 1518 de 1984, artículo 2o., sólo señaló que se entendía por bienes nacionales, remitiéndose para el efecto a lo ya establecido por el artículo 1o. del Decreto 1355 de 1984 (modificado por el artículo 1o. del Decreto 2047 de 1985), que a su vez define para los efectos de la aplicación del Título X del Decreto 222 de 1983, como bienes de origen nacional, aquellos producidos en el país para los cuales el valor FOB libre a bordo de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados para la elaboración de los bienes objeto de contratación sea igual al 50% del valor exfábrica de los bienes terminados ofrecidos, no puede concluirse que los proveedores de servicios y mano de obra nacional favorecidos con adjudicación de los contratos de obra pública tengan derecho al reconocimiento del CERT.
Si bien puede afirmarse en términos generales que cuando la Ley se refiere a "bienes" el término podría comprender tanto las cosas corporales muebles o productos como los inmateriales, como enseña el artículo 653 del Código Civil, y dentro de este concepto caben perfectamente los servicios, la tecnología, la asistencia técnica, etc, que como suministros de conocimientos especializados, son verdaderos bienes avaluables en dinero y susceptibles de ser suministrados y exportados, como claramente lo enseña el artículo 11 de la Ley 48 de 1983, y con anterioridad lo precisaba el Decreto 444 de 1967, el Gobierno , atenidos los vocablos bienes y servicios contenidos en la Ley 48 de 1983, sólo reglamentó lo concerniente á los bienes materiales o corporales.
En consecuencia, el contratista favorecido con la adjudicación de un contrato (le obra pública, resultante de una licitación internacional abierta por entidad pública, financiada en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países o instituciones financieras internacionales de carácter público mientras el Gobierno no reglamente el beneficio tributario para los mismos, no tiene derecho al CERT.
Adicionalmente el potencial beneficiario del incentivo tributario en licitaciones internacionales, debe cumplir con todos los requisitos exigidos por la Ley, entre ellos, el de oportunidad de los seis meses previsto en el Decreto 636 de 1984, en la presentación de la solicitud, porque como repetidamente lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, el artículo 8o. del Decreto 1518 de 1984, transcrito; prevé la aplicación de las disposiciones generales sobre el CERT a las materias no reguladas en el Decreto reglamentario, por lo que, los CERT para proveedores nacionales, en licitaciones internacionales, se rige también por lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 636 de 1984, sin descuidar claro está, las circunstancias especiales de los CERTS que pueden solicitar uno y otros, y de los requisitos que deben cumplir en cada caso, tal como se precisó en la sentencia del 30 de julio de 1993, expediente 4685, reiterada en el fallo de enero 28 de 1994, expediente 4971, donde con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos, dijo la Sala:
"Al respecto y así como lo señaló el Tribunal en el fallo de primera instancia, esta Corporación a través de la providencia de 24 de julio de 1992, expediente 3937, consideró que los proveedores nacionales en licitaciones internacionales les era aplicable el término de los seis (6) meses previsto en el Decreto 636 de 1984, en los siguientes términos que ahora reitera.
"Mediante la Ley 48 de 1983, Ley marco de comercio exterior, se creó el Certificado de Reembolso Tributario en sustitución de los certificados de Abono Tributario C.A.T. "en las condiciones previstas en esta Ley y, en los Decretos que la desarrollen". (Art. 2o.).
"De acuerdo con lo anterior, el Gobierno expidió el Decreto 636 de 1984 por medio del cual "se reglamenta el Certificado de Reembolso Tributario CERT y se dictan otras disposiciones relacionadas con las exportaciones" y en su artículo 11 estableció los requisitos que deben cumplir quienes soliciten la expedición y entrega de CERT y dentro de dichos requisitos está el relativo a que la solicitud de entrega de los Certificados, se presente dentro de un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.
"Lo anterior dentro de la reglamentación general de los CERT.
"Como la misma Ley 48 de 1983, en su artículo 11 previó la existencia de CERT para proveedores colombianos participantes en licitaciones internacionales, el Gobierno expidió el Decreto 1518 de 1984 mediante el cual "... se reglamenta el Certificado de Reembolso Tributario CERT para los Proveedores Nacionales en Licitaciones Internacionales abiertas en Colombia."
"De este último Decreto es del caso citar sus artículos 3o. y 8o. los cuales disponen que:
"Artículo 3o. La certificación expedida por la entidad licitante sobre el valor agregado nacional acreditado en la oferta y determinado con arreglo al artículo anterior, junto con copia autenticada del contrato perfeccionado presentados, por las personas a que se refieren los artículos 1o. y 2o. darán derecho a la expedición del Certificado de Reembolso Tributario, CERT, por parte del Banco de la República."
"Artículo 8o. Las disposiciones generales sobre el Certificado de Reembolso Tributario, CERT, se aplicarán en las materias no reguladas en este Decreto, en cuanto no les sea contrarias." (Subraya la Sala).
<CONCLUSIONES DE LA SALA>. "De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que:
"Se crearon Certificados de Reembolso Tributario para los exportadores y para los proveedores nacionales en licitaciones internacionales abiertas en Colombia y respecto de los últimos, existe una reglamentación especial que según el artículo 8o. del Decreto 1518 de 1984 se completa en las materias no reguladas, por las disposiciones generales sobre los Certificados de Reembolso Tributario, en cuanto no le sean contrarias y en virtud de dicha remisión el tema de los, requisitos, no regulados en la norma especial, para los CERT de proveedores nacionales se rige por las normas generales, es decir, por el artículo 11 del Decreto 636 de 1984.
"Desde luego que en dicha aplicación es necesario tener en cuenta, la especialidad de los CERT que pueden solicitar los proveedores nacionales, en frente a los que pueden solicitar los exportadores y ésta la razón por la cual la norma remisoria prevé su aplicación, "en cuanto no le sean contrarias."
"Así no puede exigirse a los proveedores nacionales, el cumplimiento de aquellos requisitos que sólo pueden cumplir los exportadores como el reintegro de divisas, la entrega de copia del formulario único de exportación o ausencia de investigación administrativa o penal relacionada con la autenticidad o legalidad de la exportación, pero si es aplicable, en cuanto no es contraria, la exigencia de la solicitud de entrega de los CERT se presente dentro de un plazo máximo de 6 meses.
"Y es que se trata además de un requisito que corresponde a la necesidad de que tal reconocimiento a cargo del Estado, no quede indefinido en el tiempo y sometido al capricho del proveedor nacional, con las consecuencias de hacer más gravosa la obligación estatal.
"Así como el exportador tiene un límite en el tiempo para presentar su solicitud de CERT, también lo tiene, en virtud de la remisión que se hace a las normas generales, el proveedor nacional que participa en licitaciones internacionales abiertas en Colombia.
"Y desde cuándo debe contarse el plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 11 del Decreto 636 de 1984? Tal como lo anota el demandante, no puede ser a partir del reintegro de divisas, ya que este hecho no se da en el caso de los proveedores nacionales, beneficiarios de los CERT.
"Sobre este punto específico la actora afirma que debe ser desde la liquidación del contrato mientras que en la sentencia recurrida se afirma, de acuerdo con la Administración que debe contarse desde la fecha de perfeccionamiento del contrato.
"La Sala comparte este último criterio, toda vez que de acuerdo con la misma reglamentación de los CERT para proveedores nacionales, así puede establecerse, en efecto, el Decreto 1518 de 1984 dispuesto que el valor del CERT se liquidaría sobre el valor de la oferta de bienes y servicios y no sobre el precio final. Por otra parte, la misma norma establece la obligación para el proveedor de otorgar una garantía ante el Banco de la República por el mismo valor del CERT, precisamente para garantizar el cumplimiento del contrato y la cual se cancela cuando se compruebe la entrega de los bienes. (Artículos 3o., 4o. y 6o. del Decreto 1518 de 1984).
"Lo anterior indica claramente que el hecho que debe tenerse en cuenta para contabilizar los seis meses en cuestión es el perfeccionamiento del contrato, ya que el trámite y los requisitos consagrados en la norma, a los cuales se ha hecho referencia, tiene en cuenta la oferta, la copia del contrato y sus términos para determinar el valor del CERT y su reconocimiento, y en cuanto a la ejecución del contrato exigen solamente su garantía, sin referirse para ningún efecto a la liquidación del mismo..."
"Por otra parte, el argumento propuesto por la parte actora desde la demanda y luego en la apelación, en el sentido de que los proveedores nacionales en licitaciones internacionales abiertas en Colombia "tienen derecho al CERT", siempre que comprueben los hechos a través de la certificación expedita por la entidad licitante sobre el valor agregado nacional acreditado en la oferta y la copia del contrato perfeccionado, se podría aceptar, si las normas no establecieran ciertos requisitos necesarios para la expedición y entrega de los CERT.
"Por el solo hecho de que el artículo 3o. del Decreto 1518 de 1984 utilice los términos de que ciertos documentos "...darán derecho a la expedición..." de los CERT no queda sin efectos la remisión ya precisada a las normas generales y entre ellas a la de los requisitos.
"Pero es que aún en el taso de los exportadores, el artículo 2o. del Decreto 636 de 1984 dispone que "las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el reintegro de las divisas correspondientes y la respectiva solicitud formalmente presentada por el exportador originarán la obligación a cargo del Banco de la República, de expedir y entregar al exportador los Certificados de Reembolso Tributario" y luego consagra los requisitos ya mencionados, en su artículo 11.
"Podría aceptarse que, según el citado artículo 2o. del Decreto 636 de 1984, el Banco de la República tiene la obligación de expedir y entregar los CERT y el exportador el derecho a ellos, sin el cumplimiento de los requisitos previstos expresamente consagrados en el artículo 11.
"A juicio de la Sala, no es posible tal interpretación, el reconocimiento que hace la norma de los CERT, está condicionada al cumplimiento de los requisitos que en ella misma se consagran, ya sea directamente en el caso de los exportadores, o a través de la remisión a las disposiciones generales, en el caso de los proveedores nacionales y por eso como bien lo anota el a-quo, su reconocimiento no es automático, sino que exige valoración por parte de la Administración.
"De acuerdo con todo lo anterior, concluye la Sala, que el plazo máximo de 6 meses previsto en el literal d) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984, para presentar la solicitud de CERT es aplicable a los proveedores nacionales que participen en licitaciones internacionales abiertas en Colombia, contados desde el perfeccionamiento del respectivo contrato.
"Lo anterior en virtud de la remisión expresa que el artículo 8o. del Decreto 1518 de 1984 hace a las disposiciones generales, en materias no reguladas (corno los requisitos) y en cuanto no le sean contrarias."
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que el demandado presentó la solicitud para el reconocimiento del CERT después de los 6 meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato, encuentra la Sala acertada la decisión del a-quo en cuanto declara la nulidad del acto acusado y el consiguiente restablecimiento del derecho.
3.- Ajuste al valor presente y pago de intereses
Dentro de las pretensiones segunda y subsidiarios el actor plantea como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos que otorgan el CERT, que a título de restablecimiento del derecho se declare que el demandado está obligado a devolver al Banco de la República el valor pagado equivalente a $96.248.000, más la suma de $89.24, más los intereses corrientes desde el 29 de mayo de 1987, hasta el día en que se efectúe la devolución, y la corrección monetaria correspondiente a dichas sumas en razón de la depreciación monetaria calculada con base en el índice de precios al consumidor para el mismo período.
Aunque el actor al formular la petición de reconocimiento de interés corriente y de la Corrección monetaria no invoca norma alguna, como lo ha precisado en repetidas oportunidades la Sala es de suponer que el reconocimiento de intereses tuvo por .fundamento el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, norma de aplicación preferente sobre los artículos 177 y 178 ibídem porque se refiere a los procesos relacionados con "impuestos tasas, contribuciones o multas que se exijan, de créditos definitivamente liquidados a favor del tesoro público" y el caso aquí debatido se refiere a incentivos tributarios.
No obstante, no es posible acceder al reconocimiento de los intereses pedidos en razón de que con posterioridad a la interposición de la demanda se expidió el fallo del 25 de Julio de 1991, expediente 2273 de la Corte Suprema de Justicia, que declaró inexequible la parte de este artículo que ordenaba devolver las sumas depositadas con intereses comerciales corrientes.
Además, la petición simultánea de intereses desde la fecha del pago, junto con l actualización por corrección monetaria constituye una aspiración a un doble restablecimiento del derecho.
Estima la Sala que a cambio de la norma especial antes citada que regula el aspecto indemnizatorio de los procesos de impuestos a que se refiere el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, resultan aplicables lo artículos 177 y 178 del mismo código sobre cumplimiento del fallo, en cuanto la sentencia imponga una condena consistente en reintegrar los dineros previamente recibidos por el demandado, mientras no se regule la materia por norma especial, aclarando previamente que el reconocimiento a valor presente de la devolución que se ordena es inherente a la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, cuya finalidad est expresamente consagrada por la Ley, cuando autoriza a la persona lesionada en un derecho amparado con una norma jurídica, para "pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se restablezca en su derecho". Derecho que sólo se restablece en virtud de la nulidad judicial declarada restituyéndolo al mismo estado en que hallarían las partes si no hubiera existido el acto nulo, y que no se logra si la cantidad de dinero pagado y la que se ordena devolver no son equivalentes en términos adquisitivos, por lo que para aproximar la situación al estado en que se encontraban la Administración y el particular cuando se dictó el acto administrativo o se efectuó el pago por CERT, debe ser en principio del mismo valor económico.
Por esta razón se justifica como lo ordenó el Tribunal que la devolución se ordene con ajuste en su valor por la corrección monetaria pedida por el demandante, atendiendo al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor.
Se reitera así la jurisprudencia expuesta en sentencia de 18 de marzo de 1993, que señala:
"En esta forma la Sala ve sustituido el sistema especial para impuestos y multas (devolución con intereses comerciales, del artículo 140 C.C.A., que la Corte declaró inexequible) dando aplicación así a la norma general consagrada en los artículos 177 y 178 del C.C.A., en la medida que la sentencia contenga una disposición de carácter condenatorio y no simplemente constitutivo" (Expediente: 4490, Actor Fábrica Slaconia Limitada, Ponente doctor Jaime Abella Zárate).
<FALLO>. En consecuencia la sentencia del Tribunal que así lo ordena merece confirmación,
Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia del 28 de enero de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio 498.
COPIESE, NOTIFIQUESE COMUNIQUESE Y DEVUELVASE
AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO,
Presidente de la Sala
JAIME ABELLA ZARATE.
DELIO GOMEZ LEYVA.
CONSUELO SARRIA OLCOS.
CARLOS A. FLOREZ ROJAS.
Secretario.
