CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
FECHA: Santa Fe de Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil
REF: Radicación número: 5303
ACTOR: EDGAR JULIAN BENAVIDES
TEMA: AUTORIDADES MUNICIPALES
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Pasto, contra la sentencia de 24 de enero del 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño decretó la nulidad del acto demandado.
1. El actor, actuando en nombre propio, acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa para que se declarara la nulidad de la resolución número 038 de 26 de enero de 1.998, emanada del Alcalde de Pasto, por medio de la cual se fijan términos y el valor para la compraventa de unos inmuebles de propiedad del Municipio, constituidos por los locales del Centro Comercial y Artesanal Bomboná.
2. Como hechos y omisiones en que sustenta la demanda, menciona que la facultad invocada para la expedición del acto acusado es el acuerdo 057 de 1.997, mediante el cual el Concejo Municipal de Pasto autorizó al Alcalde para vender los referidos inmuebles, pero advierte que dicho acuerdo se refiere a la plaza de mercado Bomboná y en la resolución se le ha cambiado el nombre, pretendiendo modificar con ello su naturaleza jurídica o su régimen de bien de uso público por estar destinado al uso común de los habitantes de la ciudad, por el régimen de bien fiscal. Por lo tanto, la resolución hace referencia a un inmueble ficticio.
3. Señala como normas violadas los artículos 6o., 29 y 63 de la Constitución, 674, 1853 y 1521, numeral 1, y 2519 del C.C., y 84 del C.C.A., por cuanto se trata de enajenar un bien de uso público que, por lo mismo, y según tales normas es inajenable. Además, el acto acusado adolece de falta de motivación legal que demuestre que los actos que se aducen como fundamentos del mismo le den facultad al Alcalde para variar la destinación del inmueble en mención y ponerlo a la venta por medio del sistema de propiedad horizontal.
El Tribunal a quo, después de resumir la actuación procesal, y desestimar las excepciones propuestas por la parte demandada, decretó la nulidad del acto enjuiciado, bajo consideraciones que, en lo sustancial, gravitan sobre la premisa de que el llamado "CENTRO COMERCIAL Y ARTESANAL BOMBONA" es un bien de uso público, teniendo en cuenta la propiedad del mismo y su destinación.
Al efecto, hace un recuento de la tradición del inmueble, cuya propiedad fue radicada parcialmente en cabeza del municipio desde 1.920, del que dice que hasta el mes de mayo de 1.996 fue denominado como "PLAZA DE MERCADO BOMBONA" por las autoridades municipales, y que fue a partir de 6 de marzo de 1.997 cuando el Alcalde dispuso que en adelante había de utilizarse el nombre de "CENTRO COMERCIAL Y ARTESANAL BOMBONA", siendo indiscutible que existe plena identidad entre aquélla y éste.
Pone de presente que en cuanto a la destinación al uso público del mismo tampoco se presenta duda, debido a que tanto las autoridades municipales como nacionales le han venido dando el tratamiento de Plaza de Mercado, con el nombre ya dicho, según actos que relacionó en detalle, de los cuales destaca el decreto 154 de 13 de junio de 1.983, en cuyo artículo 1o se dispuso abrir para el servicio del público las instalaciones de la Plaza de Mercado de Bomboná, presentándose así la llamada afectación formal a ese uso.
Aclara que el haber sido hipotecado al BCH no le hace perder la comentada condición de bien de uso público, puesto que puede ocurrir que sobre esta clase de bienes recaigan actos contrarios a la ley, y que es un hecho notorio que, además de mercancías, se expenden en él productos alimenticios de primera necesidad, y que es un sitio abierto al público, como se dispuso en el decreto número 154 de 1.983. El hecho de que los usuarios de los locales paguen unos derechos al municipio, no cambia tampoco la anotada naturaleza del bien, ni se ha probado que el Concejo se la haya variado.
En consecuencia, al preverse en la resolución enjuiciada la compraventa de locales comerciales del citado inmueble, surge sin lugar a equívocos la violación de los artículos 63 de la Carta y 674 del C.C., de donde merece ser anulada.
1. Ejercicio y sustentación del mismo.
El apoderado de la entidad demandada interpuso el recurso de apelación, en cuya sustentación cuestionó tanto lo decidido respecto de las excepciones como sobre el fondo del asunto.
Sobre lo primero, insiste en que hubo una indebida proposición de la acción, por cuanto ésta debió ser la de restablecimiento del derecho, por el interés directo que tiene el actor en el asunto, dada su condición de usuario de uno de los locales comerciales objeto del acto acusado, al igual que su esposa, que lo es de otro local; de aquí deduce la excepción de caducidad de la acción, por haber sido incoada después de los cuatro (4) meses señalados para el efecto.
También insiste en las excepciones de inexistencia del acto, por haber sido derogado mediante el decreto 241 de 4 de mayo de 1.998, y en la de cosa juzgada en razón de que hubo sendas sentencias desestimatorias en procesos de nulidad contra el acuerdo 050 de 1.997 y el 062 de 1.996, que prorrogó las facultades dadas en el primero al alcalde municipal para la enajenación del bien en mención, y de las cuales aportó copia.
Respecto de los fundamentos del fallo sobre el fondo del asunto, recaba en la inexistencia de la condición de bien de uso público del referido inmueble, tomando como fundamento los actos relativos a la tradición del mismo, a los actos jurídicos de disposición que el municipio ha hecho de él, como uno de venta parcial y otros de hipoteca. Así mismo, el servicio que presta, cual es el de venta de productos propios de centros comerciales y no el de bienes de primera necesidad; el hecho de que sea a un bien generador de renta y un inmueble de acceso limitado al público.
Al respecto, con apoyo en la jurisprudencia y la doctrina, discurre ampliamente sobre los conceptos relativos a los bienes del Estado, con énfasis en los de uso público, así como en la noción y características de la plaza de mercado, para concluir que el Centro Comercial y Artesanal de Bomboná es un bien de carácter fiscal, que incluso aparece como tal dentro del patrimonio contable del municipio y también se han expedido actos administrativos que le dan ese carácter, antes del cual sólo existía el que se lo había dado la ciudadanía por costumbre y no porque hubiese existido algún acto con dicho propósito y que a la vez le hubiere impreso su naturaleza jurídica. Por ende, solicita a la Corporación revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar ajustada a derecho la resolución enjuiciada.
La alzada se ha surtido en debida forma y durante el traslado para alegar de conclusión solo se pronunció el Procurador Delegado del Ministerio Público, quien en su concepto coincide con el recurrente en que el centro comercial en comento no es una plaza de mercado, no solo por no reunir las características de tal, sino porque el municipio reglamentó su utilización, señalando que es un centro comercial, por tanto, es un bien fiscal cuyo el régimen jurídico es el mismo que rige para la propiedad privada, pues no hay normas especiales de derecho público que lo regulen, tanto es así que el demandante no ha hecho referencia a ellas.
Estima que la sentencia se debe confirmar en cuanto declara no probadas las excepciones, pero se debe revocar en lo concerniente a la declaración de nulidad de la resolución sub júdice para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
Son las de indebida proposición de la acción, caducidad, inexistencia del acto objeto de la acción y cosa juzgada. Sobre las mismas, la Sala comparte la apreciación del Ministerio Público y del a quo, en el sentido de que han de desestimarse.
La indebida proposición de acción no tiene asidero, toda vez que el acto acusado es de carácter general y reglamentario, puesto que según se ha reseñado, su contenido no es otro que el de establecer ciertas reglas generales para la enajenación de los locales a que se refiere. Luego no crea ninguna situación particular o concreta en favor de persona alguna determinada. Por ende, la acción que contra el mismo procede es la de nulidad. De aquí se desprende que queda sin piso la pretendida caducidad de la acción, debido a que la de nulidad se puede incoar en cualquier tiempo.
La inexistencia alegada respecto del acto no corresponde a la realidad, puesto que una cosa es la pérdida de vigencia del mismo por vencimiento del término previsto para su efectividad, o por su derogatoria, lo cual supone que el acto nació a la vida jurídica y existió y tuvo la virtud de producir consecuencias jurídicas, y otra es la de considerar que el acto no nació a la vida jurídica, que sería el caso de su inexistencia, situación en la cual no se le puede atribuir efecto alguno.
La jurisprudencia de la Corporación tiene sentado de manera reiterada que en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, los actos administrativos de carácter general que pierden su fuerza ejecutoria con efectos ex - nunc (por derogatoria o decaimiento), son susceptibles de ser enjuiciados por esta jurisdicción en cuanto siguen amparados por la presunción de legalidad y en consecuencia pudieron haber tenido efectos jurídicos en el tiempo en que estuvieron vigente.
Por último, no aparecen demostrados los elementos de la cosa juzgada que reclama el recurrente, debido a que la sentencia que aduce se dio en relación de un acto distinto al acusado, como que se trató del acuerdo 050 de 1.997, prorrogado por los acuerdos 062 de 1.996 y 057 de 1.997, y expedido por el Concejo Municipal de Pasto, mediante el cual autorizó al Alcalde de Pasto para enajenar muebles e inmuebles del municipio, y por cargos distintos a los esgrimidos en el sub lite, tanto que incluso no se discutió en ellos el tema de enajenabilidad de los bienes objeto de la autorización.
En consecuencia, se desestiman las excepciones formuladas por el recurrente.
La cuestión litigiosa se centra en la naturaleza jurídica del inmueble materia de la regulación contenida en la resolución acusada, y en la posibilidad de su enajenación, tanto en cuanto sea o no plaza de mercado del municipio, y como tal, si es o no bien de uso público, o, en su lugar, si es o no centro comercial de propiedad del municipio, con carácter de bien fiscal.
Las plazas de mercado se han entendido como una especie de las plazas, previstas como bienes de uso público en los artículos 674 y 1005 del C.C., cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios. De modo que el género es la plaza y la especie es la plaza de mercado, por consiguiente, una y otra están revestidas de las características de los bienes de uso público, a saber: Ser de dominio de una entidad estatal, usualmente, de los municipios, y de uso de todos los habitantes del respectivo territorio. Además, se hallan cobijadas por los atributos propios de tales bienes, como son la inenajenabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, recogidos en los artículos 63 de la Carta y 674 del C.C.
A su vez, para que una plaza de mercado pueda considerarse como bien de uso público plaza de mercado, debe estar destinada a la realización de actividades de expendio o venta de víveres o productos de primera necesidad, según se puede deducir de los artículos 1o. y 2o. del decreto 929 de 11 de mayo de 1.943, y la interpretación que de éstos ha hecho la Corte Constitucional, v.g. en sentencia T-238 de 1.993, citada en la vista fiscal.
De otro lado, la forma de institucionalización de un bien como de uso público depende de si es natural, como los ríos o las playas, o artificiales, precisamente, como las plazas de mercado, sobre todo cuando ellas se dan en recintos cerrados o edificios. En el evento de los artificiales, que es lo que interesa al caso, se tiene que para que adquieran la categoría de bien de uso público se requiere la afectación al uso público, la cual consiste en la manifestación de voluntad del Estado, a través de la autoridad competente, por medio de la cual se incorpora o destina al uso o goce de la comunidad.
Esta declaración de voluntad puede darse de manera formal, esto es, por medio de un acto jurídico, o de hechos o comportamientos que indiquen de manera inequívoca la decisión de consagrar el bien al uso público, como, por ejemplo, la inauguración de una obra (un puente, una calle, etc.) y darla como abierta al público).
Así las cosas, para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado es necesario que reúna los siguientes requisitos o supuestos:
- Que sea del dominio o propiedad del municipio
- Que exista afectación del mismo al uso público, sea de manera formal o de hecho, y
- Que el uso efectivo y real del bien inmueble sea la distribución o venta de productos de primera necesidad.
Los dos primeros son aspectos formales o jurídicos y el tercero de índole material o sustancial.
En el sub lite, se observa que el inmueble objeto de la resolución acusada es, efectivamente, de propiedad del municipio, en virtud, primero, de compra de derechos o acciones sucesorales sobre un predio de mayor extensión, aunque por error fue registrada como venta del inmueble, adquiridos mediante escritura pública número 222 de 29 de abril de 1.920, de la Notaría Segunda de Pasto y, luego, por adjudicación en sucesión de la propiedad, mediante sentencia de mayo de 1.997 (ver folios 230 y 231).
Una parte del predio fue vendida por el Municipio a la Federación de Trabajadores de Nariño, por escritura pública 154 de 23 de abril de 1.940, y en la parte restante fue construido por la administración el edificio que en su fachada tiene el nombre de Plaza Bomboná.
Sin embargo, según las probanzas (fotografías visibles a folios 335 a 338 e informe técnico para su reconstrucción, de 15 de febrero de 1.980, folios 447 a 4559, entre otras piezas), la actividad que se ha venido realizando en el interior del mismo es la de comercialización de artículos industriales y artesanales, propia de los centros comerciales.
Según el informe arquitectónico atrás aludido, la venta de víveres o productos de primera necesidad, en la época se efectuaba en un lote adyacente a la plaza, costado occidental (folio 447).
A lo anterior se agrega que el tratamiento más frecuente en los actos administrativos relacionados con el inmueble es el del centro comercial, a pesar de que en algunos se le identifica indistintamente como Plaza Bomboná, Mercado de Bomboná, Plaza de Mercado Bomboná (decreto 154 de 1.983, mediante el cual se reabrió al servicio del público) y como Centro Comercial, unas veces y Artesanal, otras, Bomboná. El uso del nombre de Plaza es claro que obedece a que es el nombre de la construcción, y a que al lado de la misma existía u operaba en realidad una plaza de mercado propiamente dicho.
De suerte que todo indica que en el mismo predio hay una construcción que ha operado como centro comercial o artesanal y un área descubierta donde operó una plaza de mercado.
Si se toma el conjunto del predio, el actor tendría razón en cuanto afirma que hay identidad del inmueble en donde funcionó la plaza de mercado propiamente y el centro comercial.
Pero vistas en detalle las áreas donde se realizan las actividades económicas en mención, es evidente que la del centro comercial que tiene el nombre de Plaza Bomboná es distinta a la que se usó para el expendio de víveres (ver plano visible a folio 449). La primera es un recinto cerrado, dividido en locales comerciales, y la segunda es un terreno abierto.
Dentro de los actos relativos al centro comercial, resultan relevantes los siguientes:
El acuerdo número 050 de 10 de diciembre de 1.995, prorrogado en sus efectos por otros sucesivos, mediante el cual el Concejo Municipal otorgó facultades al Alcalde para enajenar bienes muebles e inmuebles de propiedad del municipio en cuyo artículo 4o se hace especial mención de los locales denominados Bomboná y San Andresito (folio 198).
La aprobación de los planos del levantamiento del Centro Comercial y Artesanal Bomboná, el 23 de octubre de 1.997 (folio 242), y del reglamento de propiedad horizontal correspondiente por parte de Planeación Municipal, el 10 de diciembre de 1.997(folio 196).
La protocolización que hizo el Alcalde, de las construcciones y mejoras que en el predio de propiedad del municipio de Pasto se habían efectuado, y del reglamento de propiedad horizontal del "CENTRO COMERCIAL Y ARTESANAL BOMBONA PROPIEDAD HORIZONTAL", mediante escritura pública número 6.438, de 12 de diciembre de 1.997. En dicha escritura se individualizaron los locales comerciales en que se divide el mencionado centro comercial, a cada uno de los cuales se le abrió el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria, quedando sujetos así al régimen de propiedad horizontal (folios 238 a 242).
Así las cosas, es claro que los locales a los cuales se refiere la resolución acusada, la 038 de 1.998, para su compraventa, no corresponden o pertenecen a una plaza de mercado en estricto sentido, sino a un centro comercial de propiedad del municipio, sometido al régimen de propiedad horizontal, en consecuencia, se trata de bienes fiscales, que por lo mismo se rigen por las disposiciones aplicables a los bienes de los particulares, por lo cual no se da el supuesto principal en que se sustenta la demanda, luego la resolución acusada no contraviene los artículos 63 de la Constitución Política y 674 del C.C., por no tratarse de bienes de uso público. Por consiguiente, la sentencia deberá ser revocada, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo dicho, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE la sentencia apelada de fecha 24 de enero de este año, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.
Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 6 de julio del año 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
OLGA INES NAVARRETE BARRERO
MANUEL S. URUETA AYOLA
Ver Rodríguez Rodríguez Libardo, "Derecho Administrativo", editorial Temis, décima edición, 1.998, pág. 178, y sentencia T-50 de 1.995, magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero.
