CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 5982
FECHA : Marzo 10 de 1995
MAGISTRADO PONENTE : Dr. JAIME ABELLA ZARATE
<TEMA : Aportes parafiscales - Fondo Nacional de la
Construcción>
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
APORTES AL SENA / FONDO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION
El SENA previo en las Resoluciones de 1987 un sistema presuntivo para la contribución al FIC, que solo se aplicaría en caso excepcional, es de entender a falta de elementos que le permitieran liquidar el aporte al FIC de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en las obras. Resoluciones que como actos administrativos que son gozan de la presunción de legalidad y son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y por lo tanto no resultan aceptables los planteamientos acerca de su no aplicabilidad. Si el administrado estimaba que dichas resoluciones eran violatorias de un ordenamiento superior podía adelantar contra ellas la correspondiente acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte no aparece demostrado en el expediente que al liquidar el SENA los aportes al FIC, no lo hay ahecho de manera excepcional o supletiva, ya que en ningún momento ha demostrado la actora, que suministró y probó ante el SENA el número de trabajadores que laboraron en sus obras, a efectos de que tal entidad hubiera podido determinar los aportes en la forma primordialmente establecida, o sea, por cada cuarenta trabajadores que está regulada en primer término en el criticado Manual de Aportes.
DECISION: REVOCASE la sentencia apelada del 18 de julio de 1994.
<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Santafé de Bogotá, D.C., marzo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JAIME ABELLA ZARATE
REFERENCIA: Expediente No. 5982
ACTOR: CONCONCRETO S.A.
Apelación de la sentencia de 18 de Julio de 1994. Tribunal Administrativo de Antioquia. Juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de derecho de carácter parafiscal. SENA.
FALLO.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demanda contra la sentencia del 18 de Julio de 1994 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad CONCONCRETO S.A., contra las Resoluciones Nos 23712 de Marzo 15 de 1991 y 26219 de Agosto 12 de 1992 expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Antioquia-Chocó.
ANTECEDENTES.
Mediante la Resolución No. 23712 del 15 de Marzo de 1991 el SENA Regional Antioquia-Chocó fundándose en el sistema de liquidación presunta de aportes adoptado mediante Resolución 704 del 11 de Junio de 1985 precedió a liquidar los aportes a cargo de la sociedad CONCRETO S.A. tomando como base el valor total de la obra de construcción, que estimó en $6.751.291.655 en la preliquidación No. 1086 de 1989.
Contra dicho acto administrativo la interesada recurrió en reposición alegando la improcedencia de la liquidación efectuada toda vez que los aportes al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC debían liquidarse conforme con lo ordenado por el artículo 1 del Decreto 1047 de 1983, tal como lo había hecho la empresa y no conforme con el procedimiento presuntivo establecido por el Manual de Normas y Procedimientos de Aportes adoptados internamente por el SENA mediante sus Resoluciones 704 de Junio 11 de 1985 y 397 de Abril 21 de 1987.
El recurso fué fallado por la Resolución No. 26219 del 12 de Agosto de 1992 con confirmación del acto recurrido, acto que fué notificado el 19 de Octubre de 1992 (Fl. 38) con posterioridad a la fecha de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que contra la Resolución 23712 de 1991 y el silencio negativo presunto instauró la actora el 15 de Septiembre de 1992, demanda que fué admitida el día 19 de Octubre de 1992.
LA DEMANDA.
Ante el Tribunal Administrativo de Antioquia acudió, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad CONCONCRETO S.A. acusando al SENA de infringir con el acto administrativo expedido, el ordenamiento legal superior contenido en los artículos 1o. y 3o. del Decreto 1047 de 1983; 12 de la Ley 153 de 1887; 2o., 20 y 63 de la Constitución Nacional de 1886 y 21 y 122 de la Constitución Política de 1991, al exceder el SENA los términos de competencia asignada y no observar las funciones previstas por la Constitución Nacional y la ley, y el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, porque la solidaridad planteada por el SENA con fundamento en el Decreto 592 no era de recibo en esta oportunidad.
LA SENTENCIA APELADA.
El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, con invocación de anterior providencia, en la cual precisó que la facultad impositiva, con fundamento en lo previsto en los artículos 20 y 338 de la Carta Política sólo radicaba en el Congreso en tiempo de paz y era a la ley a quien correspondía fijar los elementos de la obligación tributaria: sujeto activo-pasivo, hecho imponible, base gravable y tarifa.
Fué el legislador extraordinario el que mediante el Decreto Ley 2375 de 1974 artículo 6o., determinó que el aporte se liquidara sobre una base gravable calculada por un número de 40 trabajadores o fracción. En consecuencia los actos acusados, al tomar como base el valor total de la obra, factor éste que no tiene ninguna relación con la base gravable de la contribución al FIC, la sustituyeron improcedentemente violado la ley, infringió también el SENA el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, al expedir la Resolución 26219 del 12 de Agosto, que notificó con posterioridad a la interposición de la demanda.
LA APELACION.
El apoderado de la demandada al apelar la sentencia de primera instancia expone básicamente que:
a) El SENA si tenía competencia para expedir la Resolución 26219 de 1992, porque tal competencia sólo se pierde cuando el ente demandado ante la jurisdicción contenciosa ha sido enterado de la demanda y no antes.
b) Existió indebida acumulación de pretensiones en la demanda porque al interponerla el actor alega la nulidad del acto administrativo presunto y luego al corregirla alegó la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución que resolvió el recurso de reposición con lo cual destruyó la estructura de los actos administrativos acusados de nulos.
c) El SENA estaba obligado a aplicar el procedimiento acogido por la Resolución 0704 DE Junio 11 de 1985, modificada por la Resolución 1698 de 1992 hasta tanto no se decretara su nulidad o la suspensión temporal de sus efectos bajo las acciones que la misma ley contempla, so pena de incurrir en prevaricato si la transgrede.
Seguidamente expone los distintos procedimientos que a juicio del SENA resultan válidos para calcular la base gravable los que tienen su fuente en la autorización contenida en el Decreto 1047 de 1983 artículo 3o. Justifica el acto acuso en consideraciones de la solidaridad (Decreto 083 de Enero 20 de 1976 artículo 8o.) que existe entre el constructor y el contratista por los aportes al FIC, como en el artículo 53 de la actual Constitución, el que transcribe.
Alega finalmente que el SENA con fundamento en lo dispuesto por el artículo 3o. del Decreto 1047 de 1983 tiene competencia para proceder a la liquidación de los aportes con los procedimientos por él mismo establecidos.
Pide se revoque la sentencia.
ALEGATO DE CONCLUSIÓN.
El apelante al alegar de conclusión transcribe, para reiterar, los argumentos expuestos en el memorial de apelación.
EL MINISTERIO PUBLICO.
El doctor Jaime Ossa Arbeláez Procurador Octavo Delegado ante la Corporación pide la confirmación de la sentencia apelada porque en primer lugar, el artículo 1o. del Decreto 1047 de 1983, es sumamente claro y no ofrece ninguna vaguedad o confusión al expresar que la liquidación de la contribución al FIC debe corresponder a "una suma igual a una vez el salario mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)".
Si bien en la sustentación al recurso de apelación, el apoderado del SENA insiste en que éste organismo administrativo se fundamentó, al liquidar la contribución, no en aquel precepto legal sino en "la Resolución No. 0704 del 11 de Junio de 1985 modificada por la No. 1698 de 1992, más conocida con el nombre de 'Manual de Normas y Procedimientos de Aportes' y que era deber del funcionario liquidador aplicarlo hasta tanto fuera declarado nulo o suspendido por la autoridad correspondiente", no obstante, en este caso al existir contradicción entre la Ley (Decreto 1047 de 1983) y el acto administrativo (Manual de Normas y Procedimientos de Aportes), obviamente debió proferirse la aplicación de la norma superior, no sólo porque la razón así lo indica sino porque el artículo 240 de la Ley 4a. de 1913 dice que el orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: "la ley, el reglamento ejecutivo y la orden del superior".
En conclusión como la liquidación de la contribución no se hizo de acuerdo con las disposiciones del artículo 1o., del Decreto 1047 de 1983, los actos acusados debían ser anulados, tal como lo dispuso el Tribunal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El asunto fundamental de la controversia no es otro que la configuración de la base de cálculo de los aportes al SENA (FIC), que debió efectuar la sociedad actora en 1987, pues mientras ésta alega que deben liquidarse conforme con lo preceptuado por el artículo 1o. literal d) del Decreto 1047 de 1983, la demandada arguye que deben liquidarse conforme al procedimiento contenido en la Resolución 704 del 11 de Junio de 1985.
El 31 de Octubre de 1974, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 122 de la Constitución Nacional de 1886 expidió el Decreto 2375 cuyos artículos 4o. y 6o. establecieron:
"Artículo 4o.- Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios.
"En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento 1/2% del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas".
"Artículo 6o.- Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tienen de contratar aprendices.
"En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.
"El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción."
Posteriormente el 12 de Abril de 1983, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria expidió el Decreto 1047 del mismo año para reglamentar lo concerniente con el funcionario del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -FIC- y dispuso en los artículos 1o. y 3o.:
"Artículo 1o.- los empleadores de la Industria de la Construcción, en aplicación de lo establecido por el artículo 6o. del Decreto 2374 de 1974, se hallan exonerados de la obligación de contratar aprendices.
"En su lugar seguirá funcionando el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -FIC-, creado por la citada norma, a cargo de los empleadores de dicha rama de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo mensual legal más alto, por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)."
"Artículo 3o.- El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, como administrador del Fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo" (Subraya la Sala).
En ejercicio de tal función el SENA expidió la Resolución 704 de 1985 en cuyo artículo 1o. adoptó como documento de consulta el Manual de Aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y mediante la Resolución 397 de 1987 artículo 7o., fijó para efectos de los recaudos del FIC, el sistema establecido en el Manual de Normas y Procedimiento adoptado por la Resolución 704 de 1985 cuyo numeral 5o., dispuso:
"5. LIQUIDACION FIC
"5.1. Definición
"Es la liquidación de la contribución que se hace a los empleadores dedicados a la industria de la construcción, de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en las obras.
"5.2. Criterios Básicos
"...
"5. Pagar anualmente en casos excepcionales, la contribución al FIC en forma presuntiva, para lo cual el funcionario de aportes procederá así:
"a. Solicitar el empleador la forma F 4-370 diligenciada en la parte correspondiente a 'costo de obra' firmada por el Contador Público.
"b. Con base en la constancia anterior procede a aplicar el 0.25% al total de los costos certificados por el Contador Público, ..."
De esta manera el SENA previo en las resoluciones 704 de 1985 y 397 de 1987 un sistema de cálculo presuntivo para la contribución al FIC, que sólo se aplicaría en caso excepcional, es de entender a falta de elementos que le permitieran liquidar el aporte al FIC de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en las obras.
Resoluciones, que como actos administrativos que son gozan de la presunción de legalidad y son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y por lo tanto no resultan aceptables los planteamientos del Tribunal y de la actora acerca de su no aplicabilidad. Si el administrado estimaba que dichas resoluciones eran violatorias de un ordenamiento superior podía adelantar contra ellas la correspondiente acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. (Se anota que en igual sentido se pronunció la Sala el 5 de Diciembre de 1994 en el expediente #5810 de la misma actora y con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos).
De otra parte no aparece demostrado en el expediente que al liquidar el SENA los aportes al FIC, no lo haya hecho de manera excepcional o supletiva, ya que en ningún momento ha demostrado la actora, como lo alega, que suministró y probó ante el SENA el número de trabajadores que laboraron en sus obras, a efectos de que tal entidad hubiera podido determinar los aportes en la forma primordialmente establecida, o sea, por cada cuarenta trabajadores que está regulada en primer término en el criticado Manual de Aportes.
Como consecuencia de lo anterior la Sala procede a revocar la sentencia apelada, toda vez que la legalidad de las resoluciones acusadas no ha sido desvirtuada en el proceso.
<FALLO>.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1) REVOCASE la sentencia proferida el 18 de Julio de 1994 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el juicio 921.285.
2) En su lugar DENIEGANSE las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
Esta providencia fué estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
GUILLERMO CHAHIN LIZCANO,
PRESIDENTE DE LA SALA,
JAIME ABELLA ZARATE,
DELIO GOMEZ LEYVA,
CONSUELO SARRIA OLCOS.
CARLOS A. FLÓREZ ROJAS,
Secretario.
