CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RADICACIÓN No. : AP-151
FECHA : Bogotá, D.C., primero (1o.) de febrero de
dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : DARÍO QUIÑONES PINILLA
ACTOR : HENRY BOE HANSEN BELLO Y
GUILLERMO LUIS FELIPE ÁVILA
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 21 de septiembre de 2.000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó pretensiones de la demanda presentada por los Señores Henry Boe Hansen Bello y Guillermo Luis Felipe Ávila en ejercicio de la acción popular.
I. ANTECEDENTES
El proceso en estudio fue adelantado inicialmente por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá con ocasión de la demanda presentada por los Señores HENRY BOE HANSEN BELLO Y GUILLERMO LUIS FELIPE AVILA invocando el ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, "… en concordancia con los artículos 1005, 1006, 1007, 2359 del Código Civil, en relación con los artículos 62 y 66 de la Ley 80 de 1993 y con la autorización del artículo 57 de la Ley 190 de 1995". Dicha demanda fue admitida del 30 de Septiembre de 1998 y se ordenó tramitarla conforme al procedimiento previsto en el artículo 15 de la ley 446 de 1998.
Una vez entró en vigencia la Ley 472 de 1998, mediante auto del 20 de Octubre de 1999, el Juzgado del conocimiento dispuso remitir la actuación a la jurisdicción contencioso administrativa, pues consideró que, en virtud de esa ley, carecía de jurisdicción para conocer del proceso.
Después de provocar conflicto negativo de competencia y dirimido éste por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Magistrado de la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a quien correspondió por reparto el asunto, avocó su conocimiento y le impartió el trámite de que trata la ley 472 de 1998.
1. LA SOLICITUD
A.- PRETENSIONES
Los Señores HENRY BOE HANSEN BELLO Y GUILLERMO LUIS FELIPE AVILA, por intermedio de apoderado, promovieron acción popular contra la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL-, la Unión Temporal de Empresas Condacol -UTE CONDACOL- y las Sociedades CONDUX S.A. de C.V. Sucursal Colombia, Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A., Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda. con el objeto de que se hagan las siguientes declaraciones:
1a. Se declare que las citadas entidades han puesto en peligro el patrimonio público representado en la Empresa Colombiana de Petróleos, pues corre el riesgo de verse obligada a cancelar sumas adicionales y soportar mayores costos como consecuencia de las irregularidades presentadas en el proceso de contratación y liquidación de la obra pública denominada "Gasoducto centro oriente, centro operacional de gas Barrancabermeja, estaciones receptoras, ramales y conversión de líneas existentes", el que comprende el contrato número DIJ-831, sus adicionales, accesorios, modificaciones y subcontratos.
2a. Se declare que la Empresa Colombiana de Petróleos debe abstenerse de cancelar a la Unión Temporal de Empresas Condacol -UTE CONDACOL- y a las Sociedades Condux S.A. de C.V. y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. el último pago equivalente al 10% del valor estimado del contrato, hasta tanto no se solucione cualquier reclamación generada por la obra pública de que trata esta acción.
3a. Se conmine a las partes para que, bajo la moderación de ECOPETROL y dentro del término de los tres meses siguientes al fallo, efectúen las compensaciones y conciliaciones pertinentes entre contratista y subcontratistas por las reclamaciones derivadas de la obra pública ejecutada y de las mayores cantidades de obra realizada, liquidándose en especial el subcontrato con las sociedades Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda.
Esta pretensión fue reformulada por el apoderado de los demandantes en el escrito de contestación de las excepciones previas propuestas por el apoderado de la Empresa Colombiana de Petróleos, en los siguientes términos:
Para la protección de los bienes colectivos vulnerados o puestos en peligro, se ordene a la citada Empresa que exija, mediante los mecanismos previstos en los contratos estatales que celebró para la ejecución de la obra en cuestión, tanto a la Unión Temporal de Empresas Condacol "UTE-CONDACOL", como a las Sociedades Condux S.A. de C.V., Sucursal Colombia, y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A., que solucionen definitivamente las reclamaciones de subcontratistas y terceros vinculados directa o indirectamente a la realización de la citada obra pública y, en su defecto, otorguen a favor de Ecopetrol las pólizas de garantía otorgadas por entidades bancarias y compañías de seguros legalmente habilitadas para ello, por el momento y con la vigencia que el Juez les señale, mediante las cuales se garantice que el patrimonio de esa Empresa no se verá afectado por reclamaciones, acciones o procesos de subcontratistas o terceros vinculados directa o indirectamente a la realización de la obra pública del Centro Operaciones del Gas de Barrancabermeja.
4a. En caso de oposición, se condene a los demandados al pago de costas y se reconozca a los demandantes la recompensa que establece el artículo 1005 del Código Civil.
B.- HECHOS
Como fundamento de la acción, los demandantes exponen, en resumen, los siguientes hechos:
1o. ECOPETROL abrió la licitación pública No. PNG-94-024 para la construcción del Gasoducto Centro Oriente, la cual fue adjudicada a la Unión Temporal de Empresas CONDACOL, conformada por CONDUX S.A. de C.V., Dragados Auxini Internacional de Pipelines S.A. "DAIP SA" -ahora Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A.-, Montecz Ltda., Ingeniería Construcciones y Equipos - CONEQUIPOS ING. LTDA- y Termotécnica Coindustrial S.A. El 4 de julio de 1995 se celebró el respectivo contrato, con un valor estimado de $52´894.307.112.
2o. En desarrollo del contrato los miembros de la Unión Temporal UTE-CONDACOL asumieron la ejecución de la parte correspondiente a cada uno de sus integrantes. A las empresas CONDUX S.A. DE C.V. Sucursal Colombia y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. les correspondieron los trabajos relacionado con la construcción del centro operacional de Barrancabermeja, según lo establecido en el contrato principal distinguido con el número DIJ-831 y su adicional DIJ-925-AC, del 13 de diciembre de 1995, para la construcción e interconexión de los distintos sistemas que confluyen en Barrancabermeja. Estas empresas subcontrataron la construcción de la obra civil, montaje electromecánico, instalación eléctrica e instrumentación para ese centro operacional con las sociedades Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda., según subcontrato celebrado el 26 de agosto de 1996 por un valor de $ 721´742.440.
3o. Violando la limitación consagrada en el inciso 2o. del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, Ecopetrol adicionó el contrato DIJ-831 con múltiples y diversos convenios disfrazados como "contratos adicionales", "contratos accesorios", "otrosí" y "otros reconocimientos contractuales de carácter económico" que, finalmente, dieron lugar a que toda la contratación realizada bajo el convenio inicial DIJ-831 alcanzara el monto de $ 122.818´027.283, irregularidad que demuestra la evidente violación al inciso final del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 y de los demás principios del estatuto contractual de las entidades estatales. Por virtud de otros contratos también llamados adicionales que ECOPETROL ha tratado de no hacer públicos, el costo total del gasoducto centro oriente con sus centros operacionales, estaciones receptoras y ramales, al parecer, supera el monto de $300.000´000.000.
4o. Las adiciones y mayores cantidades de obra acordadas irregularmente por ECOPETROL y la Unión Temporal UTE CONDACOL, se reflejó necesariamente en los subcontratos, en especial, en el realizado para la construcción de obra civil del centro operacional de gas de Barrancabermeja, pues el costo estimado en $721´742.440 se incrementó a suma superior a $10.400´000.000.
5o. Cuando las sociedades PETROCIVIL S.A. y PYXIS INGENIERIA LTDA celebraron el subcontrato acreditaron y demostraron la capacidad económica para cumplir con las obligaciones a que se comprometieron en el desarrollo final de la obra, pero cuando el valor estimado se incrementó en un mil por ciento, superó las proyecciones financieras de estas compañías y para evitar que las compañías extranjeras CONDUX S.A. de C.V. Sucursal Colombia y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. les declararan algún incumplimiento contractual, se vieron precisadas a recurrir no solamente a créditos con terceros, sino también con sus proveedores en la ciudad de Barrancabermeja. Cuando esto no fue suficiente, las compañías extranjeras intervinieron la administración de las dos sociedades colombianas y las obligaron a continuar en el desarrollo y ejecución de las mayores cantidades de obras hasta que se culminó el centro operacional de gas de Barrancabermeja.
6o. Las Empresas contratistas suspendieron los pagos que debían realizar a las sociedades colombianas y, por consiguiente, el monto del endeudamiento de Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda. con sus proveedores se incrementó y quedaron con todos sus bienes y activos comprometidos al pago de las deudas que adquirieron para la terminación de la obra estatal.
7o. El artículo 60, inciso final, de la ley 80 de 1993 establece que para la liquidación de los contratos estatales debe exigirse al contratista los paz y salvos de los subcontratistas que haya tenido. Esa obligación también fue pactada contractualmente en el caso presente. Sin embargo, el 23 de diciembre de 1997 ECOPETROL, violando esa disposición, liquidó el contrato DIJ-831, sus adicionales y accesorios sin que la Unión Temporal UTE CONDACOL ni las compañías Condux S.A. de C.V. y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. presentaran los paz y salvos de sus subcontratistas Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda.
8o. Hasta la fecha ni la Unión Temporal UTE CONDACOL ni las compañías CONDUX S.A. de C.V. y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. han realizado el acta de liquidación final del subcontrato con las sociedades Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda, y les adeudan suma aproximada de $7´232.008.328.
9o. Esa situación dio lugar a que los proveedores y el comercio organizado de Barrancabermeja presentara reclamaciones directas a ECOPETROL. Por esta razón la sociedad extranjera Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. se reunieron con los proveedores y el 15 de julio de 1997 prometieron que el 22 de julio de 1997 se cancelarían las acreencias directamente por el contratista. Esa promesa no se cumplió, pues los funcionarios de la sociedad española abandonaron la ciudad el día 18 del mismo mes y año y dejaron a los terceros totalmente defraudados, lo que ha dado lugar a que los comerciantes inicien acciones judiciales contra las sociedades subcontratistas y amenacen con realizar una acción directa contra ECOPETROL.
10. Antes de la suscripción del acta final de liquidación del contrato DIJ-831, sus adicionales y accesorios, Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda. informaron a ECOPETROL que las sociedades CONDUX S.A. de C.V. y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. tenían deudas con aquellas, reclamaciones pendientes relacionadas con el citado contrato y, específicamente, con las obras adicionales realizadas para la construcción del centro operacional de gas de Barrancabermeja. En comunicación de septiembre de 1997 se explicó a Ecopetrol y a la Gerencia de gas esa situación en forma detallada, pese a lo cual los funcionarios de ECOPETROL elaboraron y suscribieron el acta final de liquidación.
11. A la fecha de presentación de la demanda, Ecopetrol no ha pagado aún parte del 10% del valor estimado del contrato, pago que, como se previó en el contrato, es garantía del cumplimiento de las obligaciones de los miembros de la unión temporal UTE-CONDACOL con terceros, junto con otras seguridades para la empresa estatal. Se ha tenido conocimiento que por presiones de las sociedades extranjeras, Ecopetrol adelantó parte de este pago y que en fecha próxima realizará la cancelación total de estos dineros, todo ello, se repite, sin exigir el paz y salvo de los subcontratistas y a sabiendas de las obligaciones pendientes con terceros por el suministro de bienes y servicios para la obra pública.
12. Si Ecopetrol realiza el último pago, sin que se haya solucionado la situación presentada con las sociedades Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda., con los proveedores y demás damnificados, el patrimonio público puede verse afectado con las reclamaciones que los subcontratistas y los terceros pueden realizar directamente ante esa Empresa. En ese evento tendría que cancelar nuevamente los bienes y servicios que ya pagó a los miembros de la unión temporal UTE CONDACOL.
13. Además, las sociedades renuentes son extranjeras, es decir que se pueden ausentar del país sin que Ecopetrol pueda repetir contra ellas.
14. El incremento en las mayores cantidades de obra en la construcción del gasoducto centro oriente, del centro operacional de Barrancabermeja, de sus estaciones receptoras, de sus ramales y de las conversiones realizadas entre los sistemas y líneas antiguas y las actualmente existentes, bien pueden encontrarse justificadas por la utilidad y necesidad pública. Pero esos incrementos han dado lugar a irregularidades que están afectando a terceros. Y, no obstante haberse advertido a la empresa estatal, no se adoptaron, hasta donde se conoce, los correctivos necesarios y, por el contrario, se vislumbra una entrega precipitada del último pago a los miembros de la unión temporal UTE CONDACOL. Se ve, entonces, que no es evidente la transparencia de la actuación de los funcionarios públicos involucrados en todo este asunto, aspecto éste que, también, justifica la acción popular, pues en términos del artículo 88 de la Constitución Política puede ejercerse no solo para la defensa del patrimonio público sino también para la defensa de la moral administrativa.
2. CONTESTACION
1.- De la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL-.
La citada entidad, por intermedio de apoderado, contestó la demanda. Se refirió a todos y cada uno de los hechos que sirven de fundamento a la misma y manifestó rechazo a sus pretensiones. Como excepciones perentorias o de mérito propuso las que denominó "Inexistencia del derecho reclamado", "Inexistencia del daño al patrimonio público tutelado", y "Falta de legitimación en la causa por pasiva", y las sustentó con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:
1a. Inexistencia del derecho reclamado.- Los demandantes buscan medidas transitorias orientadas a satisfacer necesidades de particulares y terceras personas, pero que no tienen ninguna pretensión de fondo. El proceso se inició como presión para solucionar unas acreencias particulares que, en el caso de existir, deben ventilarse en un proceso ordinario. No pretenden protección de derecho colectivo alguno ni la del patrimonio público, sino, por el contrario, que Ecopetrol medie entre los conflictos suscitados no por la obra, sino por los contratos celebrados entre contratistas y subcontratistas en los cuales aquella no tiene injerencia. Tampoco están defendiendo la moralidad administrativa, pues, como se desprende de sus pretensiones, la acción no se endereza a ese propósito sino a hacer insinuaciones calumniosas y sin fundamento.
2a. Inexistencia del daño o patrimonio público tutelado.- No se pueden alegar obligaciones directas o indirectas en cabeza de Ecopetrol respecto de los subcontratistas y de los proveedores del Proyecto Gasoducto Centro Oriente, pues entre la Empresa y éstos no existe relación contractual alguna, ni aquella les ha causado injuria o daño por razón de la ejecución de la obra. Los demandantes alegan que las irregularidades que se presentaron gravitan en el conflicto suscitado entre contratistas, subcontratistas de la citada obra y sus proveedores, los que ponen en peligro potencial a Ecopetrol, pues éstos podrían demandarla para que dirima esos conflictos y cancele sus acreencias. Esa pretensión truncaría todos los contratos administrativos, toda vez que si se llegasen a heredar las diferencias contractuales que se susciten entre contratistas, subcontratistas y proveedores, el Estado estaría extendiendo sus obligaciones a terceros indeterminados.
3a. Falta de Legitimación en la causa por pasiva.- Siendo que los demandantes alegan defender el patrimonio público de Ecopetrol de posibles reclamaciones que puedan presentar terceros proveedores de los subcontratistas, debieron incluirlos a éstos como parte pasiva, elemento esencial para conjurar el peligro, y no como lo pretenden, que solucionando las acreencias de dos subcontratistas se evite que terceras personas reclamen cualquier derecho que hipotéticamente tuvieren en contra de Ecopetrol.
2.- De la Sociedad Dragados Internacional de Pipelines, DAIP S.A.
La citada Sociedad igualmente compareció al proceso por intermedio de apoderado para referirse a los hechos de la demanda y manifestar su oposición a las pretensiones de la misma. Como excepciones de mérito propuso las siguientes: a.- Improcedencia de la acción popular; b.- Falta de legitimación activa en la causa para reformar las determinaciones adoptadas en el acta final de liquidación del contrato DIJ-831 y sus adicionales y para impedir que las partes cumplan las obligaciones a su cargo derivadas de la misma; c.- Inexistencia del derecho pretendido por los actores; y d.- Inexistencia del daño a Ecopetrol.
Como sustento de esas excepciones plantea que además de la falta de técnica en la formulación de las pretensiones, lo evidente es que el fin último de este litigio no es el de favorecer a la comunidad sino individualmente a los demandantes. Considera que la aparente protección a Ecopetrol es solo un eufemismo, pues lo que se solicita es que antes de que Ecopetrol pague el saldo final a sus contratistas, éstos paguen o lleguen a un acuerdo de pago con los subcontratistas Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda., a efectos de que tales cobranzas no recaigan en el erario público. En su opinión, lo que los demandantes pretenden es que dichas sociedades les cancelen sus prestaciones, lo que corresponde a una acción de naturaleza individual y particular que ha debido promoverse contra las mismas y no a través de una acción popular. Plantea que la única forma como Ecopetrol podría negarse a cumplir las obligaciones derivadas del acta final de liquidación del contrato, sería si un juez de la jurisdicción contencioso administrativa declara ilegal, nula, inoponible o inejecutable el acta de liquidación final del contrato DIJ-831 y sus adicionales. Aduce que pretender desconocer esa acta es un pedimento que no pueden formular los demandantes por carecer de legitimación para ello, pues no son partes en el contrato. Agrega que en el supuesto que los contratistas de Ecopetrol desatendieran sus prestaciones con los subcontratistas -lo cual no ha ocurrido ni sucederá-, ello, bajo ninguna circunstancia podría afectar el patrimonio público ni constituir motivo de sospecha o duda frente a la moral administrativa, pues no hay norma que permita a los subcontratistas ni a los acreedores de éstos, formular demanda contra la entidad que hubiese resultado beneficiada con la ejecución de las obras. La obligación de la entidad contratante es la de pedir paz y salvos y seguridades, como en efecto ocurrió, pero ello no la convierte en responsable ni garante de las prestaciones de los contratistas ni de los subcontratistas. Por último señala que si fuese cierta la aseveración de que Ecopetrol puede ser demandada por los subcontratistas y los acreedores de éstos, ellos ya lo habrían hecho en forma directa en vez de utilizar la acción popular claramente improcedente.
4. PACTO DE CUMPLIMIENTO
El 17 de marzo de 2.000, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llevó a cabo la audiencia de Pacto de Cumplimiento ordenada por el artículo 27 de la Ley 472 de 1.998 y señalada para esa fecha por auto del día 6 del mismo mes. A esa diligencia asistieron, además del Magistrado y de la Señora Procuradora Décima Judicial ante esa Corporación, los demandantes y su apoderado y los apoderados de los demandados, así: de la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- y de las Sociedades Dragados Internacional de Pipelines, DAIP S.A., Petrocivil S.A. y Pyxis Ltda. Igualmente compareció la apoderada de la Sociedad Ferretería Ideal Ltda., reconocida en el proceso como tercero interesado y coadyuvante de los demandantes, quien presentó la única propuesta de pacto de cumplimiento.
La audiencia se declaró fallida en razón a que, de una parte, las empresas demandadas manifestaron su falta de ánimo conciliatorio y, de otra, para el Magistrado no era posible un acuerdo respecto de la propuesta formulada por la Ferretería Ideal Ltda., pues consideró que la misma se remite a la protección de intereses de personas determinadas e indeterminadas.
5. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2.000, declaró no probadas las excepciones propuestas, negó las pretensiones de la demanda y, consecuencialmente, dispuso el levantamiento de la medida cautelar ordenada por el Juez Civil del Circuito que conoció el proceso en su etapa inicial. Para adoptar esa decisión el Tribunal, en primer lugar, se refirió a las excepciones propuestas por la Empresa Colombiana de Petróleos y por la Sociedad Dragados Internacional de Pipelines S.A. -las denominadas inexistencia del derecho reclamado e improcedencia de la acción popular, inexistencia del daño al patrimonio público tutelado y falta de legitimación en la causa para reformar las determinaciones adoptadas en el acta final de liquidación del contrato DIJ-831 y sus adicionales y para impedir que las partes cumplan las obligaciones a su cargo derivadas de la misma-, para señalar que en estricto sentido aquellas no tienen el carácter de excepciones sino el de medios defensivos, pues los planteamientos en que se sustentan están íntimamente relacionados con el fondo del asunto y, por tanto, se entenderán resueltas al adoptar la decisión de fondo.
Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva señaló que la acción se dirigió contra sujetos determinados quienes serían obligados a asumir alguna carga en caso de prosperar la acción, para que cesen o se eviten los perjuicios al patrimonio público y a la moralidad administrativa en virtud de irregularidades u omisiones relacionadas con una operación contractual en la que intervinieron y, por tanto, la misma no puede prosperar.
El Tribunal se refirió al contrato número DIJ-831 suscrito el 4 de julio de 1995 entre la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL y la Unión Temporal de Empresas Condacol, integrada por las Compañía CONDUX S.A. y C.V. Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A., Montecz Ltda., Tecnotécnica Coindustrial S.A. y Conequipos Ing. Ltda. para la construcción del Gasoducto Centro-Oriente, a los contratos adicionales y accesorios al mismo, así como a los subcontratos suscritos por la Unión contratista. Igualmente se refirió al ámbito de la acción popular, a su campo de aplicación, a los hechos de la demanda y a las pretensiones de la misma para concluir que en este caso no se demostró la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa ni al patrimonio público invocados por los demandantes. En apoyo de esa conclusión expuso los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:
1o. La acción popular incoada no busca la protección de derechos colectivos, sino dirimir controversias contractuales de índole privada surgidas entre DAIP S.A. y PETROCIVIL S.A. y PYXIS INGENIERIA, que involucran derechos o intereses subjetivos y particulares, lo cual comportaría que, como resultado de una decisión judicial, pudieran recibir de DAIP S.A. una importante suma de dinero que les permitiría cancelar obligaciones dinerarias con comerciantes de Barrancabermeja y con exservidores suyos, entre los cuales se encuentra uno de los demandantes.
2o. Los demandantes aparentemente buscan proteger los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, pero de las pruebas que obran en el proceso se deduce que su interés real es otro. Por tanto, la acción popular debe negarse, pues, a diferencia de otros mecanismos judiciales, su objeto no es dirimir una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un instrumento de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad y de cada cada uno de sus miembros.
3o. El instrumento escogido para reclamar a las Sociedades sub-contratistas Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda. el pago de los materiales que se deben a proveedores de Barrancabermeja por la construcción de la obra objeto del contrato DIJ-831, así como el de las acreencias laborales a los demandantes como exempleados de esa sociedades, no es el adecuado, pues, como se anotó, las acciones populares son para garantizar derechos colectivos y no para la protección de derechos subjetivos ni para cuestionar contratos o reclamar el cumplimiento de obligaciones que por ellos se originen.
4o. De las certificaciones expedidas por el Tribunal Administrativo de Santander se desprende que, precisamente, las Sociedades Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda. y la Ferretería Ideal promovieron sendas demandas en acción de reparación directa contra Ecopetrol. Las primeras, por los hechos y omisiones atribuidos a esa Empresa y derivados de la celebración del contrato No. DIJ831", y la Ferretería por el no pago de los bienes y servicios suministrados desde el 22 de febrero hasta el 5 de agosto de 1997.
6. LA IMPUGNACION
El apoderado de los demandantes, inconforme con la sentencia del Tribunal, la apeló. Solicita que se revoque en su totalidad por ser contraria a la Constitución y a la ley, carente de motivación real y objetiva, fundada en suposiciones alejadas de la realidad probatoria que obra en el expediente. Solicita que, en su lugar, se acojan las súplicas de la demanda y se adopten los demás mecanismos necesarios para la protección de los intereses colectivos lesionados y puestos en peligro por los hechos de la demanda. Como motivos de inconformidad señala, en resumen, los siguientes:
1o. Nada dice la sentencia sobre los derechos colectivos a la moral administrativa y al patrimonio público. El primero de ellos fue vulnerado por los funcionarios de Ecopetrol quienes no solamente fraccionaron los contratos sino que, con violación del principio de transparencia, adicionaron las cuantías de los contratos en mas del 50% para favorecer a las compañías multinacionales extranjeras que integraban la Unión Temporal Ute-Condacol, las que, además de depauperar el patrimonio de los nacionales Colombianos, al no cancelar los bienes y servicios involucrados en la obra pública del Centro Operacional de Gas de Barrancabermeja, han puesto en peligro el patrimonio estatal.
3o. No indica la sentencia por qué Ecopetrol va a tener que pagar doblemente esos bienes y servicios que las citadas empresas no cancelaron a los proveedores y que Ecopetrol sí canceló a los contratistas.
4o. No se entiende por qué en la sentencia se considera que la violación a la Ley 80 de 1993 no implica vulneración de la moral administrativa, cuando esa ley fue expedida para preservar ese bien colectivo, lesionado por el deficiente estatuto contractual anterior.
5o. No observó el Tribunal que las disputas entre las personas jurídicas demandadas claramente demuestran un peligro para los intereses colectivos cuya tutela se persigue con la acción popular. No se investigó si las reclamaciones presentadas entre esas entidades tenían fundamento real y cierto y por qué no se adoptó una medida preventiva que salvaguarde el patrimonio de Ecopetrol.
6o. La acción popular tiene un carácter eminentemente preventivo y por ello la Ley 472 de 1998 le asigna un trámite preferencial. Es por eso inconcebible que el Tribunal, teniendo certeza sobre la amenaza al patrimonio estatal por las demandas que se encuentran en curso en el Tribunal Administrativo de Santander, no haya tomado ninguna medida preventiva para la protección del patrimonio estatal.
II. CONSIDERACIONES
Conforme al artículo 37 de la Ley 472 de 1.998, contra la sentencia de primera instancia, proferida en el ejercicio de una acción popular, procede el recurso de apelación en la forma y oportunidad señalada en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, esta Corporación es competente para conocer la apelación interpuesta por el apoderado de los demandantes contra la sentencia del 21 de septiembre de 2.000 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.
Los Señores Henry Boe Hansen y Guillermo Luis Felipe Avila Rubiano, por intermedio de apoderado, ejercieron la acción popular con el fin de obtener protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y el patrimonio público consagrados en los literales b y e, del artículo 4o. de la Ley 472 de 1.998. La violación del primer derecho y la amenaza de violación del segundo la derivan de la celebración, ejecución y liquidación del Contrato DIJ-831, de fecha 4 de julio de 1995 y sus adicionales, celebrado entre Ecopetrol y la Unión Temporal de Empresas - Condacol, conformada por las Empresas CONDUX S.A. de C.V., Dragados Auxini Internacional de Pipelines S.A. (DAIP S.A.), Montecz Ltda., Ingeniería Construcciones y Equipos - Conequipos Ing. Ltda. y Termotécnica Coindustrial S.A., con el objeto de ejecutar, hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos correspondientes a las obras civiles, mecánicas, eléctricas y de instrumentación requeridas para la construcción y conversión de las líneas de conducción principales, ramales, centros operaciones y "City Gates" que conforman el Proyecto Gasoducto Centro-Oriente. La violación del derecho a la moralidad pública la derivan de la circunstancia según la cual el contrato fue celebrado inicialmente por valor de $52.894.307.112 y, sin embargo, violando la prohibición contemplada en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, se adicionó el contrato hasta la suma de $122.818.027.283. También plantean como irregularidad la de que Ecopetrol procedió a la liquidación final del contrato DIJ-831 con violación del inciso final del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, pues esta norma señala que para la liquidación de los contratos estatales debe exigirse al contratista, entre otras cosas, los paz y salvos de los subcontratistas que haya tenido, obligación pactada en ese contrato y que Ecopetrol no atendió, dado que no exigió a la Unión Temporal TU Condacol ni a las Compañías Condux S.A. de C.V., Dragados Auxini Internacional de Pipelines S.A. la presentación de los paz y salvos de sus subcontratistas Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda.
La amenaza de violación del derecho al patrimonio público lo atribuyen a la posibilidad de que Ecopetrol cancele el último 10% del valor del contrato sin exigir el paz y salvo de los Subcontratistas, a quienes las Compañías Condux S.A. de C.V. y Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A. les adeudan una suma aproximada de $7.232.008.328, por concepto de trabajos, suministros, servicios, materiales y demás elementos real y efectivamente ejecutados, suministrados e instalados en el Centro Operacional de Gas de Barrancabermeja, y, por tanto, resulte comprometido el patrimonio público con las reclamaciones que los subcontratistas -Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda.- y los terceros pueden realizar directamente ante Ecopetrol como propietaria de la obra pública ya mencionada.
El Constituyente de 1991 elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer en el artículo 88 de la Carta Política que la ley los regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
Esa regulación constitucional fue desarrollada por la Ley 472 de 1998. La ley señaló su objeto e indicó que las acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos (artículo 1o.). Definió que dichas acciones son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2o.). Relacionó unos de los derechos e intereses colectivos. Entre estos los invocados por el demandante en este proceso -la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (artículo 4o.). Igualmente señaló que proceden contra acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos (artículo 9o.).
El derecho colectivo a la moralidad administrativa implica que las actuaciones de los servidores públicos se desenvuelvan con el propósito de interés público y con honestidad, lealtad, interés y acatamiento de la ley, y, por tanto, cuando cualquier persona advierte que en un asunto determinado no es así, existe la posibilidad de exigirlo mediante el ejercicio de la acción popular.
El patrimonio público es el conjunto de bienes y derechos de una determinada entidad pública o de todas aquellas que pertenecen al Estado.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda bajo la consideración principal de que la acción popular ejercida es aparente, pues no busca la protección de derechos colectivos, sino dirimir controversias contractuales de índole privada que han surgido entre DAP S.A. -una de las Sociedades de la Unión Temporal constituida para la celebración y ejecución del contrato DIJ-831 y dos de los subcontratistas -Petrocivil y Pyxis S.A.- e involucran derechos o intereses subjetivos, particulares.
Para la Sala la acción popular es procedente aún en el evento de que como consecuencia de una actuación administrativa o del ejercicio de la actividad contractual del Estado simultáneamente puedan surgir discrepancias alrededor de derechos particulares, subjetivos que jurídicamente puedan solucionarse a través de otros mecanismos judiciales, pues mediante la acción popular se busca la protección de derechos e intereses colectivos que también pueden estar amenazados o vulnerados en desarrollo de la actividad estatal. Es decir que no siempre que alrededor de un asunto se vislumbre la posibilidad de que exista controversia respecto de derechos particulares, subjetivos, se puede descartar la posibilidad de que también se encuentren vinculados derechos e intereses colectivos que merecen protección. Ante tal situación, los conflictos jurídicos que versen sobre esos derechos particulares, subjetivos se resolverán mediante el empleo de los correspondientes mecanismos establecidos para el efecto y aquellos que busquen la protección de los derechos e intereses colectivos se dirimirán mediante el ejercicio de la acción popular. Ahora, eso sí, los jueces que resuelvan los conflictos jurídicos originados en derechos particulares, subjetivos, no podrán involucrar en la misma sentencia que los resuelva, la decisión de proteger derechos e intereses colectivos y, a la inversa, el juez de la acción popular, en modo alguno, podrá pronunciarse respecto de pretensiones que resuelven sobre esos derechos particulares, subjetivos.
En ese orden de ideas la Sala advierte que en este proceso se presenta una situación como la descrita anteriormente, pues es cierto que, conforme a los hechos planteados en la demanda y en las contestaciones de la mismas, como consecuencia de la ejecución del contrato DIJ-831 y sus adicionales celebrado entre Ecopetrol y la Unión Temporal de Empresas Condacol -UTE-CONDACOL-, con el objeto de desarrollar la obra pública denominada "Gasoducto Centro Oriente, Centro Operacional de Gas Barrancabermeja, estaciones receptoras, ramales y conversión de líneas existentes", han surgido discrepancias entre unas de las empresas contratantes integrantes de la Unión Temporal y unas empresas subcontratistas e, igualmente, reclamaciones de contenido económico por parte de terceros proveedores de los subcontratistas. Y para la solución de esas diferencias evidentemente existen mecanismos judiciales previstos en la ley que al efecto han sido utilizados, pues para dirimir el conflicto planteado entre la mencionada empresa integrante de la Unión Temporal y los Subcontratistas se constituyó un Tribunal de Arbitramento. Pero, en realidad, en la demanda no se pretende que el juez de la acción popular se pronuncie respecto de esas controversias de naturaleza contractual, surgidas entre contratistas, subcontratistas y terceros proveedores y defina lo relativo a reclamaciones de contenido económico, sino que, independientemente de ello, se pronuncie respecto de la posible vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y de la defensa del patrimonio público, en cuanto los demandantes consideran que la del primero ha ocurrido por unas irregularidades que se presentaron en el desarrollo del citado contrato y la del segundo podría ocurrir si Ecopetrol, conforme al artículo 6 de la Ley 80 de 1993, antes de proceder al pago del último 10% del valor del contrato, no exige a las compañías contratistas la presentación de paz y salvos de los subcontratistas, pues ello podría conducir a que si los contratistas no pagan, los subcontratistas y terceros proveedores acudan ante dicha entidad pública a formular reclamaciones y esta se viera forzada al pago en caso de que propongan judicialmente sus pretensiones. El juez de la acción popular solo debe pronunciarse sobre la violación de los derechos colectivos invocados, sin dirimir, en modo alguno, las reclamaciones de contenido económico que tengan los subcontratistas y terceros proveedores en relación con el contrato, pues, además, éstas no ha sido formuladas en la demanda.
Ocurre que el inciso final del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dice:
" Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de respuestas y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato".
Del contenido de esa norma se desprende que, al contrario de lo afirmado por los demandantes, la ley no exige que para proceder a la liquidación final de los contratos estatales, la entidad contratante tenga que exigir al contratista la presentación de paz y salvo de los subcontratistas. Ahora, esa exigencia tampoco se estableció en el Contrato DIJ-831, ni en sus adicionales y, por tanto, no resulta válido el planteamiento de los demandantes en el sentido de que al proceder a liquidar el contrato sin exigir a las Compañías integrantes de la Unión Temporal constituida para la celebración y ejecución de ese contrato, Ecopetrol violó dicha norma legal.
No obstante lo anterior, se observa que en el contrato DIJ-831 sí se estipuló que para proceder al último pago, cuyo valor bruto no podía ser inferior al 10% del valor estimado del contrato, los contratistas debían acompañar varios documentos, entre ellos, los paz y salvo de los subcontratistas del contratista. Así parece en la cláusula décima, numeral 8), del contrato.
En atención a esa cláusula, en el Acta de Liquidación final del contrato y sus adicionales y accesorios, de fecha 23 de diciembre de 1997, quedó consignado que para proceder al último pago del 10% del valor estimado del contrato, la Unión Temporal y las empresas contratistas debían presentar los documentos indicados en aquella, entre esos los paz y salvos de los subcontratistas del contratista.
Posteriormente, en Acta de Acuerdo de fecha 11 de septiembre de 1998, celebrado entre Ecopetrol y Dragados Internacional de Pipelines S.A. -DAIP S.A., Termotécnica Coindustrial S.A., Montecz Ltda. y Construcciones y Equipos -Conequipos Ing-. Ltda., miembros de la Unión Temporal UTE-CONDACOL, el representante de DAIP S.A. manifestó la imposibilidad en que se encontraba esa Sociedad de presentar el paz y salvo de los subcontratistas integrantes del consorcio Petrocivil Pyxis, pues este condicionaba su otorgamiento a que se accediera a unas pretensiones que considera abusivas y sin respaldo jurídico, aparte de que había incumplido el respectivo subcontrato y, por esa razón, DAIP S.A. estaba elaborando una demanda en su contra. En atención a lo anterior se acordó que el requisito del paz y salvo del consorcio subcontratista se sustituiría por la presentación de una copia de demanda judicial o solicitud de convocatoria a constitución de Tribunal de Arbitramento que presentara DAIP S.A. contra el Consorcio Petrocivil - Pyxis, originada en el desarrollo del subcontrato para la ejecución de las obras del Centro Operacional de Gas de Barrancabermeja. Igualmente en esa acta se consignó lo siguiente:
" En todo caso, DAIP S.A. se compromete a mantener informada a ECOPETROL sobre todas las actuaciones judiciales o extrajudiciales iniciadas por ella o por quienes fueron sus subcontratistas, así como a mantener indemne a ECOPETROL por razón de cualquier acción o actuación de las firmas PETROCIVIL o PYXIS en su contra aduciendo solidaridad con DAIP S.A. De la misma manera, teniendo en cuenta que ECOPETROL no tiene vínculo alguno con el Consorcio PETROCIVIL PYXIS, DAIP S.A. manifiesta que se obliga a responder por todos sus compromisos con dicho Consorcio como consecuencia de los desarrollos del subcontrato para la ejecución del Centro Operacional de Gas de Barrancabermeja".
Luego, la Sociedad Dragados Internacionales de Pipelines DAIP S.A., mediante demanda presentada el 1o. de octubre de 1998, solicitó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera sobre las pretensiones que, en ejercicio de la acción indemnizatoria consagrada en los artículos 1610 y 2065 del Código Civil, formuló contra los subcontratistas Petrocivil S.A. y Pyxis Ingeniería Ltda. respecto de la controversia surgida alrededor del subcontrato suscrito entre DAIP y CONDUX S.A. de C.V., por una parte, y las demandadas, por la otra, para la construcción de obra civil, montaje electromecánico, instalación eléctrica e instrumentación para el Centro Operacional de Barrancabermeja, para la interconexión de los distintos sistemas que allí confluyen y que son necesarios para la infraestructura de gas natural. El Tribunal se constituyó y dentro del trámite prearbitral Petrocivil y Pyxis presentaron demanda de reconvención.
De manera que lo anterior indica que se cumplió la exigencia acordada por las partes en la reunión celebrada el 11 de septiembre de 1998 para proceder al último pago del 10% del valor estimado del contrato a la Sociedad Dragados Internacional de Pipelines DAIP S.A., esto es la presentación de la demanda para la constitución de Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ella y los mencionados subcontratistas.
De modo que resulta cierta la afirmación de los demandantes en el sentido de que Ecopetrol está dispuesta a pagar a las sociedad contratista DAIP S.A. el último 10% del valor estimado del contrato sin exigirle la presentación del paz y salvo de los subcontratistas. Sin embargo, la Sala considera que ello no implica que el patrimonio público de Ecopetrol pueda ponerse en peligro por las reclamaciones y acciones que le pudieran formular y ejercer en su contra los subcontratistas y terceros proveedores, dado que, de una parte, entre esa entidad pública y éstos no existe relación contractual, y, de otra, que no se podría aducir la responsabilidad derivada de la omisión en exigir la presentación de los paz y salvos de los subcontratistas del contratista, pues, como ya se anotó, esa obligación no se encuentra prevista en la ley y la estipulada en el contrato, en virtud de acuerdo posterior entre las partes, se extinguió. No se advierte, entonces, que jurídicamente exista una posibilidad cierta, indiscutible de que, en el evento del no pago por parte de la Contratista de las sumas de dinero correspondientes a reclamaciones que puedan formular los subcontratistas y los terceros proveedores, pueda resulta obligada, en su lugar, Ecopetrol, con el riesgo de que se afecte el patrimonio público por la erogación de unos dineros para el pago de trabajos y suministros relacionados con una obra pública que dicha entidad pública ya canceló.
De otro lado, ante lo anterior, resulta innecesario el examen de la otra irregularidad que, según los demandantes, implica la violación de la moralidad administrativa -la adición del contrato en una suma superior a lo permitido en la ley-, pues si no se advierte la violación del derecho a la defensa del patrimonio público, no puede prosperar la pretensión dirigida a su protección -la de que Ecopetrol se abstenga de hacer el último pago por el 10% del valor estimado del contrato- y, por tanto, tampoco habría lugar a la protección del derecho a la moralidad pública, dado que, conforme a la demanda, en definitiva, existe una relación, una conexidad entre los dos derechos invocados, dado que la protección de esos derechos pretende un mismo fin -que se tomen medidas para evitar que Ecopetrol pudiera resultar afectada en su patrimonio-.
En esta forma, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados, negó las pretensiones de la demanda, dispuso dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión de pagos ordenada a Ecopetrol por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá que inicialmente conoció del proceso, y, además, ordenó cancelar el depósito o título valor constituido con los valores retenidos.
III.- LA DECISION
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
1o. Confírmase la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.
2o. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente Con aclaración de voto
ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
