CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA
Bogotá, D.C., junio veinticinco (25) de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0439-01(S-439)
Actor: Yuvanny Annelice Cifuentes Varón.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
Referencia: Recurso Extraordinario de Súplica contra la sentencia de junio 10 de 1999 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado.
Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la apoderado judicial del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -parte demandada- contra la sentencia de junio 10 de 1999 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación.
ANTECEDENTES
Mediante Decreto 619 de junio 5 de 1991 (fl. 3 c.a.), el Gobernador del Departamento del Tolima asignó a YUVANNY ANNELICE CIFUENTES VARÓN, prima técnica en su condición de Profesional Universitaria Grado P-1 Área de Operación Subregional-Subregión del Combeima-Secretaría de Agricultura y Desarrollo, en cuantía equivalente al 50% de su remuneración básica mensual.
El 13 de diciembre de 1995 la Asamblea Departamental del Tolima expidió la Ordenanza 088, en la que dispuso en el parágrafo 3º del artículo 1º que quedaban derogadas las primas técnicas, y creó en el artículo 2º una prima técnica equivalente al 10% del salario básico mensual, para los profesionales que acreditaran título de postgrado, maestría, doctorado o postdoctorado.
En cumplimiento de la anterior disposición, a partir del mes de enero de 1996, la entidad departamental suprimió el pago de la prima antes reconocida a la actora, quien solicitó al Gobernador reconsiderar la cesación del pago, a lo cual se respondió con oficio 818 de junio 5 de 1997 (fl. 11 c.a.), que ante la derogatoria del acto que reglamentaba dicha prestación, no era posible acceder a la petición formulada.
El citado oficio fue demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Tolima (fl. 14 c.a.), con fundamento principalmente en la violación al principio de legalidad y a la falta de competencia, por cuanto lo dispuesto en la Ordenanza 088 de 1995 debió interpretarse con vigencia hacia el futuro para no afectar los derechos adquiridos por la actora al amparo del Decreto Extraordinario 735 de 1990, con desconocimiento del principio constitucional según el cual los derechos de los trabajadores no pueden ser menoscabados, y además que los actos creadores de situaciones jurídicas particulares no pueden ser revocados sin el consentimiento del respectivo titular.
El Tribunal de instancia mediante sentencia de abril 22 de 1998 (fl. 53 c.a.) negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la eliminación de la prima técnica en la forma prevista en la Ordenanza 088 de 1995, obligaba a la Administración a abstenerse de continuar con el pago de dicha prestación. El fallo fue apelado por la parte actora y revocado por la Sección Segunda de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica.
EL FALLO SUPLICADO
La Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación (fl. 73 c.a.) revocó la sentencia del Tribunal y en su lugar decretó la nulidad del acto impugnado y ordenó a la entidad demandada cancelar a la actora el valor correspondiente a la prima técnica, en un 50% del salario básico mensual, a partir del 1º de enero de 1996.
Los fundamentos de la decisión se resumen así:
Consta en el plenario que la actora presta sus servicios al Departamento del Tolima, desempeña el cargo de Profesional Universitario, fue inscrita en carrera administrativa, y le fue asignada prima técnica en cuantía equivalente al 50% de su salario básico mensual mediante Decreto 619 de junio 5 de 1991, la cual devengó hasta el 31 de diciembre de 1995, y que la solicitud formulada para el efecto se ajustó a las exigencias del Decreto Departamental 735 de 1990, artículo 49.
La negativa del Departamento a cancelar el valor de la prima técnica que la demandante venía percibiendo en un 50% de su asignación básica y que implicaba para ella el reconocimiento de un derecho subjetivo, carece de fundamento jurídico, ya que lo dispuesto en el artículo 2º de la Ordenanza 088 de 1995, es de carácter general, rige al futuro, y no se refirió a situaciones particulares definidas con anterioridad.
Si llegara a tener operancia tal Ordenanza, se aplicaría a personas que ingresaran con posterioridad a su expedición, y además dicha prestación la asigna el jefe del organismo respectivo y no la Asamblea. Opinión contraria implicaría desconocer situaciones que se encuentran consolidadas y quebrantaría derechos adquiridos, que gozan de protección constitucional.
Se advierte además que la Ordenanza 035 de agosto 20 de 1996, derogó el artículo segundo y parágrafo de la No. 088 y que el artículo 20 de la Ordenanza 023 de junio 25 de 1996 derogó la prima técnica, todo lo cual evidencia la falta de soporte jurídico de la actuación demandada.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
De la lectura del recurso interpuesto interpreta la Sala que formula el recurrente los cargos contra el fallo suplicado de manera genérica como infracción directa en la modalidad de aplicación indebida.
Hace alusión a la violación de la Ley 4ª de 1992 que preserva los derechos adquiridos, dado que la prima técnica no existe ni ha existido en el nivel territorial, por lo que mal pueden derivarse derechos adquiridos de cualquier disposición.
Explica que los argumentos con los cuales pretende la sentencia suplicada justificar la legalidad de la Ordenanza 088 de 1995 no son afortunados, porque la fijación del régimen salarial y prestacional es facultad indelegable del Congreso y basta comparar el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional frente a la Ordenanza, para observar su inconstitucionalidad e inaplicabilidad, en virtud de la excepción consagrada en el artículo 4º del ordenamiento superior. Así las cosas el acto demandado ha de correr la misma suerte, dado que la prima técnica no ha sido prevista en el nivel territorial y las corporaciones de este orden carecen de competencia para regularla y el nominador para asignarla, por lo que los pronunciamientos que emitan en este sentido vician el contenido del acto el cual es susceptible de anularse por falta de competencia, sin perjuicio de que el juez lo inaplique, como se solicita en el presente caso.
A continuación concreta el cargo en los siguientes acápites:
a) Régimen jurídico de la prima técnica y excepción de inconstitucionalidad.
Tanto la Asamblea del Departamento del Tolima como los Gobernadores, han extralimitado sus competencias al proferir actos que regulan y asignan Prima Técnica, como aconteció al expedirse el que la confirió a la actora en cuantía del 50%.
Explica que el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 60 de 1990, y posteriormente con base en la potestad reglamentaria profirió el Decreto 2164 de 1991, que en el artículo 13 dispuso que los Gobernadores y Alcaldes mediante decreto podían adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de Prima Técnica a los empleados del orden departamental y municipal, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de marzo 19 de 1998 y allí precisó que el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de Prima Técnica de las entidades descentralizadas, única y exclusivamente del orden nacional.
Afirma que de otro lado la Constitución en su artículo 150 restringe la delegación en esta materia para las entidades territoriales y que no se trata de una inconstitucionalidad sobreviniente, porque con la reforma constitucional de 1968 se insistió en que dicha competencia es fuero del Congreso. Al respecto se pronunciaron la Sala de Consulta y Servicio Civil el 25 de noviembre de 1998, Radicación 1166, y la Corte Constitucional en sentencia C-067 de febrero 10 de 1999 en la que declaró la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 445 de 1997.
No resulta lógico que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo declare la nulidad de disposiciones emitidas por el ejecutivo, con el argumento de extralimitación de las facultades transferidas y avale la presunción de legalidad de actos frente a los cuales se invoca la inaplicación.
Si bien el artículo 300 numeral 11 de la Constitución vigente agrega como funciones de las Asambleas las que les asignen la Constitución y la ley, no puede entenderse comprendida la facultad de regular el régimen salarial y prestacional, porque ello se opondría a lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f), pues ni aún en desarrollo de la Ley Marco 4ª de mayo 18 de 1992, pueden las entidades territoriales regular materias de esta naturaleza, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 12, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-315 de julio 19 de 1995, a propósito de la acusación de que fue objeto por violación al principio de autonomía de aquéllas.
Por lo anterior, el acto que aparentemente suprimió el derecho a la prima técnica, así como la disposición del mismo que creó una nueva prima técnica en porcentaje inferior, son inconstitucionales, y en consecuencia, antes de ser restablecidos los presuntos derechos conculcados, dichos actos han de ser inaplicados.
Agrega que los actos que regulan y otorgan la prima técnica se expidieron con una inconstitucionalidad evidente y que dentro del proceso no se demostró “un perjuicio real y material”, porque no se configuró detrimento patrimonial susceptible de restablecer.
El fallo suplicado transgredió las siguientes normas sustanciales de orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 29, 121, 122, 123, 209, 287, 366, 53, 58 y 150 numeral 19 literal e).
También yerra el proveído al restablecer un derecho que ha sido concedido en forma sectorial y exclusiva al nivel nacional, las siguientes disposiciones de orden legal: 'artículo 1° lit h. de la Ley 65 de 1967; artículo 7 del Decreto Ley 2285 de 1968; artículo 1° de la Ley 2ª de 1973; artículos 1, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 1912 de 1973; artículo 1° de la Ley 60 de 1976; artículos 1, 2, 3, ... y 13 del Decreto Ley 602 de 1977; artículo 1° numeral 5° de la Ley 5ª de abril 7 de 1978; artículos 1, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 del Decreto Ley 710 de 1978; artículos 1, 52, 53, 54, 55 y 57 del Decreto Ley 1042 de 1978; artículo 2° del Decreto Reglamentario 362 de 1979; artículo 1° del Decreto Ley 656 de 1980; artículo 1° lit a) de la Ley 80 de 1981; artículo 1° del Decreto Ley 189 de 1982; artículo 1° lit a) de la Ley 77 de 1988; artículos 1, 2, 3, 4 y 5° del Decreto Ley 037 de 1989; artículo 1° num. 1 lit a) de la Ley 76 de 1989; artículo 1° del Decreto Ley 063 de 1990; artículo 1° de la Ley 60 de 1990 y artículo 9° del Decreto Ley 1661 de 1991'.
b) Detrimento efectivo y real en oposición al detrimento formal.
Si bien la Asamblea Departamental expidió un acto administrativo ilegal y la administración con dicho fundamento negó las pretensiones de la actora, no es menos cierto que ésta no ha demostrado un efectivo, real y material perjuicio, sino que se limita a afirmar que existió una desmejora salarial.
Además de los defectos jurídicos en que puedan incurrir los actos administrativos sustento de la prestación, es claro que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades del artículo 53 de la Constitución también ampara a las entidades de derecho público, por lo que no basta con probar la ilegalidad de un acto, sino que necesariamente hay que demostrar el perjuicio.
Mediante una valoración de lo devengado por la demandante en los años 1995 y 1996, se demuestra que no existió desmejoramiento salarial alguno, pues de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ordenanza 088 de 1995, el incremento salarial para la vigencia de 1996 fue del 18%, en el cual se incluyó la Prima Técnica que se otorgaba a los funcionarios en aplicación de los Decretos Departamentales 735 de 1990 y 282 de 1994, más un incremento variable por concepto de nivelación que para el caso particular fue del 27.5%, y fue así como en el año 1995 la actora devengó un sueldo mensual de $800.000, que para tal año era de $354.400 más $177.200 de Prima Técnica.
c) Derechos adquiridos.
Sobre los derechos adquiridos que consagra el artículo 58 de la Constitución, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-015/93 según la cual el concepto guarda estrecha conexidad con el detrimento patrimonial que pueda sufrir el trabajador. Es decir que el derecho adquirido debe traer inexorablemente un correlativo desmejoramiento generador de perjuicios y no constituye un obstáculo en el devenir de la gestión administrativa.
A partir de la declaratoria de nulidad de un precepto concreto, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque éstos no pueden nacer contra legem, sentido en el cual se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de agosto 18 de 1979 Expediente 10147 y la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación el 8 de julio de 1996, Consulta 829. Igualmente citó la sentencia de la Corte Constitucional C-444/96.
TRAMITE PROCESAL
Solicitó el recurrente la suspensión del cumplimiento de la sentencia impugnada y para el efecto prestó la caución fijada en los términos del auto de junio 21 de 2000 (fl.47).
Mediante auto de agosto 10 de 2000 (fl. 60) se ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima suspender el cumplimiento de la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 10 de junio de 1999, objeto de la súplica extraordinaria, medida que fue comunicada por la Secretaría General con oficio 2765 de septiembre 18 de 2000 (fl.74.).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
No se registró en esta oportunidad actuación alguna por las partes ni por el Ministerio Público.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
En primer lugar se precisa que los motivos que permiten tipificar la causal de súplica extraordinaria prevista en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo como violación directa de normas sustanciales, se configuran bajos los conceptos de aplicación indebida, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido; falta de aplicación, cuando siendo pertinente el precepto legal se hace caso omiso del mismo e interpretación errónea, cuando la norma es pertinente pero se interpretó equívocamente y así se aplicó.
La violación directa se entiende como la infracción que resulta de la confrontación con la norma sustancial sin referencia a las pruebas y ocurre cuando el fallador luego de cotejar el caso concreto con los hechos en que se sustenta la hipótesis normativa, deduce o concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador. Siendo ello así, entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada debe haber una relación causal, es decir, que los errores que se denuncian en la aplicación de la ley, cualquiera que sea la forma de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada en la sentencia acusada. La finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo impugnado con la norma o normas sustanciales que constituyen o deban constituir la base esencial del mismo.
Lo anterior, obliga al recurrente no solo a señalar en el recurso las normas sustanciales que considera infringidas por el fallo, sino además a realizar la exposición clara y precisa de las razones o motivos que de acuerdo con los cargos formulados configuran en cada caso la infracción, pues solo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en quebranto de una norma sustancial, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de ella (falta de aplicación), o la equivocada selección (aplicación indebida), o haber dado al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica un sentido distinto del que tiene (interpretación errónea). En consecuencia, no es suficiente ni admisible una censura de carácter general al contenido del proceso, ni es de recibo la referencia generalizada de leyes o estatutos para estructurar un cargo con finalidad demostrativa de la infracción.
Para resolver se advierte que plantea el recurrente que el fallo suplicado incurre en infracción directa de normas sustanciales por aplicación indebida, en tres acápites, previa introducción referida a los derechos adquiridos y a la violación del artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Nacional en cuanto a las facultades del Presidente de la República en materias salarial y prestacional.
A continuación se refiere al “Régimen jurídico de la prima técnica y excepción de inconstitucionalidad” para indicar que tanto la Asamblea Departamental del Tolima como los gobernadores excedieron sus competencias, al regular y asignar la prima técnica, como en el caso en debate. Alude al Decreto Ley 1661 de 1991 y su reglamentario 2164 del mismo año en cuanto este último dispuso facultades a los gobernadores y alcaldes para adoptar el régimen de prima técnica, norma declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de marzo de 1998. Aduce que en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Nacional se restringe la delegación para las entidades territoriales en materia prestacional y destaca que no es lógico que el Consejo de Estado declare la nulidad de la norma y avale actos que no consultan tal decisión y propone que se declare la excepción de inconstitucionalidad frente a los actos que sustentan la prima técnica.
A renglón seguido el suplicante discurre sobre el “Detrimento efectivo y real en oposición al detrimento formal”, aparte en el que reitera la falta de fundamento legal de los actos que ordenaron el pago de la prima técnica a la actora, indica que necesariamente debió demostrarse el perjuicio por la suspensión de tal pago y concluye con un detallado análisis de lo devengado durante los años 1995 a 1999 para indicar que no existe perjuicio económico. Concreta la alegada violación en la indebida aplicación del artículo 53 de la Constitución Nacional.
Finalmente bajo el título “Derechos adquiridos” y con fundamento en el artículo 58 de la Constitución Nacional, discurre con referencia a consideraciones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el particular y deduce que tales derechos no escapan al control de legalidad en cuanto se ponga en entredicho su adquisición o su ejercicio por violar en forma palpable, flagrante y ostensible el ordenamiento jurídico y en especial la Constitución, pues solo se adquieren en los casos y condiciones autorizados por la ley o sea según ésta y no contra ella y con justo título, lo cual les da su legitimidad. Alude a la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de un precepto - referido al artículo 13 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991, Sentencia de marzo 19 de 1998, Expediente No. 11955, C.P. Doctor Silvio Escudero Castro-, para deducir que con esa base no puede hablarse de derechos adquiridos pues no nacen éstos contra legem y reitera que de un acto declarado nulo no puede derivarse un justo título y concluye que la prima técnica no existe en el nivel territorial pues no fue prevista para este orden por lo que no pueden reconocerse derechos adquiridos, ello con referencia al artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Nacional en cuanto prevé para el Presidente de la República la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional y prohíbe la delegación en lo pertinente a prestaciones salariales en las corporaciones públicas territoriales, quienes no podrán arrogárselas.
Bajo los anteriores parámetros expuestos advierte la Sala que frente a la mayor parte de las normas invocadas en el recurso se encuentra que aun cuando se hace una indicación precisa de las legales supuestamente infringidas por la sentencia y se acusa violación de una serie de preceptos constitucionales, no se explican respecto de la mayor parte de ellas las razones que configuran la infracción.
En efecto, enuncia el recurrente las siguientes normas constitucionales y legales: artículos 1, 2, 4, 6, 29, 121, 122, 123, 209, 287, 366, 53, 58, 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política; artículo 1° lit h de la Ley 65 de 1967; artículo 7 del Decreto Ley 2285 de 1968; artículo 1° de la Ley 2ª de 1973; artículos 1, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 1912 de 1973; artículo 1° de la Ley 60 de 1976; artículos 1, 2, 3,...y 13 del Decreto Ley 602 de 1977; artículo 1° numeral 5° de la Ley 5ª de abril 7 de 1978; artículos 1, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 del Decreto Ley 710 de 1978; artículos 1, 52, 53, 54, 55 y 57 del Decreto Ley 1042 de 1978; artículo 2° del Decreto Reglamentario 362 de 1979; artículo 1° del Decreto Ley 656 de 1980; artículo 1° lit a) de la Ley 80 de 1981; artículo 1° del Decreto Ley 189 de 1982; artículo 1° lit a) de la Ley 77 de 1988; artículo 1, 2, 3, 4 y 5° del Decreto Ley 037 de 1989; artículo 1° num. 1 lit a) de la Ley 76 de 1989; artículo 1° del Decreto Ley 063 de 1990; artículo 1° de la Ley 60 de 1990 y artículo 9° del Decreto Ley 1661 de 1991. Se observa que ante la mayor parte de las enlistadas, no se precisan, como se indicó, cuáles son las infringidas por la sentencia especialmente frente a cada argumento, ni las razones de la infracción, omisiones que impiden la confrontación con el fallo impugnado lo cual releva a la Sala de hacer consideraciones al respecto, pues aún siendo válidas las facultades de interpretación, ello no implica subsanar los ostensibles vacíos del recurso en este punto.
Además de los artículos 53, 58 y 150 de la Constitución Nacional, cuya incidencia en el fallo suplicado se analizará más adelante, las únicas disposiciones de las cuales se puede extraer un concepto de violación directa son los artículos 12 de la Ley 4 de 1992, 1º de la Ley 445 de 1997 y 9º del Decreto Ley 1661 de 1991, normas que no fueron traídas en la sentencia, por lo cual éstas últimas no constituyen fundamento de la decisión y por ende mal puede invocarse su indebida aplicación.
En cuanto a la propuesta excepción de inconstitucionalidad según la cual debe el operador jurídico inaplicar una norma por encontrarla incompatible con un precepto constitucional, la Sala advierte que la formulada por el recurrente no tiene cabida dentro de este recurso por cuanto el análisis de la sentencia de segunda instancia se realiza respecto del oficio No.818 de 5 de junio de 1997 que niega el pago de la prima, pues tal fue el acto demandado y no el Decreto Departamental 735 de 1990 y la Ordenanza 088 de 1995, actos frente a los cuales se formula.
En cuanto a la alegada trasgresión del artículo 53 de la Constitución Nacional la Sala advierte que el precepto invocado contiene los principios que informan la relación laboral pero si se interpretara que la censura propuesta a la sentencia ocurre por violación de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades como se ha referenciado en el recurso, tampoco resultan suficientes ni admisibles las razones que se exponen para pretender configurar el cargo, porque de un lado tal pretensión implicaría una revisión total del proceso en cuanto a sus cuestiones fácticas y jurídicas, con desconocimiento de los presupuestos que permiten tipificar la causal de súplica extraordinaria y de la finalidad de este medio de impugnación y de otro en el fallo recurrido no se alude a tal principio.
Respecto del artículo 58 de la Carta, que constituye el argumento esencial del recurso la Sala estima oportuno transcribir los apartes que soportan la sentencia que se recurre, en la que luego de analizar los antecedentes del acto que se demandó, se considera:
“En criterio de la Sala, la negativa del Departamento del Tolima a cancelar el valor correspondiente a la prima técnica que la demandante venía percibiendo en un 50% de su asignación básica, y que implicaba para ella el reconocimiento de un derecho subjetivo, carece de fundamento jurídico, ya que lo dispuesto en la ordenanza aludida en su artículo 2º (fls. 1 a 8 cdno. No. 3), “es de carácter general, rige hacia el futuro y ella no se refirió a las situaciones particulares definidas con anterioridad. Si llegara a tener operancia tal Ordenanza, se aplicaría a las personas que ingresaron con posterioridad a su expedición, reiterando además que dicho emolumento lo asigna es el jefe del organismo correspondiente, no la Asamblea.”, como lo sostuvo la Corporación en asunto de naturaleza similar al que ahora conoce (sentencias del 26 de noviembre de 1.998, expedientes Nos. 15.568 -1748 y 1396 - 98 Consejeros Ponentes: doctores Carlos A. Orjuela Góngora y Javier Díaz Bueno, respectivamente).
Opinión contraria a la expuesta por la Corporación implicaría desconocer situaciones que se encuentran consolidadas y que quebrantarían derechos adquiridos, los cuales como se sabe gozan de especial protección en el ordenamiento constitucional.
De otra parte, consta en el plenario la ordenanza No. 035 de 20 de agosto de 1996, la cual en su artículo primero, dispuso la derogatoria de las disposiciones contenidas en el artículo segundo y parágrafo de la ordenanza No. 088 del 13 de diciembre de 1995, y el artículo 20 de la ordenanza 023 del 25 de junio de 1996, única y exclusivamente en lo concerniente a la prima técnica (fl. 9 ibidem), circunstancia que además pone en evidencia la falta de soporte jurídico de la entidad territorial demandada para abstenerse de cancelar el porcentaje del valor respectivo de la prima técnica que venía percibiendo la actora.
Así las cosas, resulta procedente revocar el fallo apelado y, en su lugar, anular el acto acusado condenando al Departamento del Tolima a pagar a la señora Yuvanny Annelice Cifuentes Varón el valor correspondiente a la prima técnica en un 50% del salario básico mensual, a partir del 1º de enero de 1.996, ordenando el ajuste de valor de las sumas que resulten en su favor como lo tiene definido la Sala, según la fórmula que se indica en la parte resolutiva de la presente providencia, ya que como lo decidió el Tribunal las excepciones propuestas por la parte demandada de inepta demanda por inexistencia del derecho vulnerado, indebido agotamiento de la vía gubernativa e indebido señalamiento del acto enjuiciado no están llamadas a prosperar (fls. 36, 37 y 38 cdno. ppal.).” (Subraya la Sala)
De lo transcrito se evidencia que la razón de la decisión es el artículo 58 de la Constitución Nacional en cuanto se revocó la providencia del a quo para reconocer los derechos adquiridos porque “gozan de especial protección constitucional”.
El citado precepto es del siguiente tenor literal, en lo pertinente:
“Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. (...)” (Destaca la Sala)
Consagra la norma una expresa y clara garantía que se traduce en un grado de inmutabilidad de los derechos que se adquieren conforme a la ley, lo cual permite deducir del precepto su naturaleza sustancial.
Procede la Sala a analizar el alcance de la disposición para así determinar sus consecuencias y a confrontar la sentencia para definir si en efecto se presentó la indebida aplicación que se alega en este caso.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos.
Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél.
Se advierte que en el proveído recurrido se reconoció a la demandante la prima técnica en virtud del Decreto Departamental 619 de 5 de junio de 1991 en monto equivalente al 50% del salario mensual, acto en el cual no se menciona soporte legal alguno. El Departamento del Tolima negó el pago a partir del 1 de enero de 1996 (Ofic. 818 de 5 de junio de 1997), con fundamento en la derogatoria de esa prestación dispuesta en la Ordenanza No.088 de 13 de diciembre de 1995.
Como se observa el objeto del presunto derecho es la prima técnica y como quiera que se trata de una prestación otorgada a un empleado público, su regulación involucra necesariamente disposiciones de derecho público. En estas condiciones y por tratarse de un asunto laboral, la aplicación de la garantía otorgada por el artículo 58 de la Constitución Nacional tiene connotaciones particulares, pues solo es posible el reconocimiento de derechos adquiridos cuando se ha producido su consolidación durante el vínculo laboral, vale decir cuando se han radicado definitivamente en cabeza de su titular o ingresado a su patrimonio con arreglo a la ley, de tal manera que mientras esto no suceda la autoridad competente puede modificar dicho régimen, como en el caso.
Bastan las anteriores consideraciones para dar prosperidad al cargo por violación del artículo 58 de la Constitución Nacional en referencia con el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) ibídem.
Por lo expuesto se infirmará la sentencia recurrida y se dictará la de reemplazo para lo cual se examinarán los cargos formulados en la demanda.
SENTENCIA DE REEMPLAZO
I. Las excepciones.
Se formulan como de inepta demanda por inexistencia del derecho vulnerado, indebido agotamiento de la vía gubernativa e indebido señalamiento del acto acusado.
El primer argumento se refiere a que el actor no sufrió perjuicio alguno por cuanto la prima técnica se incluyó dentro del salario a partir de la expedición de la Ordenanza 088 de 1995. Para la Sala tal argumento obedece más a un motivo de oposición que a una excepción por lo que su estudio procede respecto del fondo del asunto planteado.
El segundo señalamiento consiste en que no se interpusieron los recursos de vía gubernativa. Para la Sala es claro que en el oficio impugnado (fls. 11 a 13 c. No.1), no se indicaron recursos, ni plazos para ejercitarlos ni autoridad ante quien proponerlos por lo cual mal puede alegarse que no se haya hecho uso de ellos previamente a incoar la acción, con sugerencia de la falta del presupuesto procesal de la acción del debido agotamiento de la vía gubernativa.
El último se fundamenta en que el oficio impugnado solo se limitó a dar a conocer que la Ordenanza 088 de 1995 había derogado el derecho a la prima técnica por lo que debió demandarse ésta. Al respecto la Sala precisa que independientemente de la citada ordenanza, la declaración de la voluntad de la administración está vertida en el oficio y por ende éste es demandable por su naturaleza de acto definitivo.
II. Cargos formulados en la demanda.
1. Violación de los artículos 6, 121, 122, 123 (inc. 2º) y 125 de la Constitución Nacional.
Se refiere al principio de legalidad de las actuaciones administrativas y al régimen reglado de sus competencias para indicar que la derogatoria de la prima técnica dispuesta en la Ordenanza No.088 de 1995 debe operar hacia el futuro y no afectar derechos adquiridos con justo título como fueron las primas reconocidas por el Decreto Departamental Extraordinario No.735 de 1990.
En el recurso de apelación se critica que la sentencia del a quo se limita a verificar si el Decreto 619 de junio 5 de 1991 había sido derogado, sin analizar el cargo inicialmente planteado.
La Sala observa que en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ordenanza No.088 de 1995 se dispuso la derogatoria de todas las normas relativas a gastos de representación, primas técnicas y salarios mensuales y se dejan a salvo “las regulaciones contempladas en la presente Ordenanza”.
Para resolver se advierte que en materia laboral en principio, no es dable alegar derechos adquiridos ni la intangibilidad del régimen legal que los sustenta, como lo hace la actora, cuando su adquisición carece de justo título, como ocurre en el presente caso, por cuanto la ordenanza es derogatoria del fundamento anterior y así el pago perdió su sustento por lo cual la demandada actuó conforme a lo dispuesto por la Asamblea Departamental, razones expuestas en el oficio que se demanda. De otro lado, la prima técnica a que se refiere la citada Ordenanza 088 no incluye la asignada mediante el Decreto Departamental 735 de 1990, sino que ella crea una nueva.
Precisa la Sala que el reconocimiento efectuado en la sentencia suplicada se produjo con posterioridad al fallo que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 (Sent. 19 - III - 98, Exp. 11955, C.P. Dr. Silvio Escudero Castro), por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el Decreto Ley 1661 del mismo año, anulación fundada en que éste se refería al nivel nacional y aquél lo extendió al territorial.
El texto anulado rezaba:
“Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.”
Así las cosas, al ser declarada la nulidad de la norma se evidencia que esta Corporación ha reconocido que el otorgamiento de la prima técnica abarca única y exclusivamente a las entidades descentralizadas del orden nacional y que en cuanto a las territoriales y sus entes descentralizados se aprecia que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, lo que a las claras indica que no existe el justo título del alegado derecho adquirido y por ende no puede reconocerse su vigencia, como ocurrió en el fallo cuestionado, pues tal prestación en el orden territorial no causa derechos que se dispongan con desconocimiento de la Constitución y de la ley.
2. Violación del artículo 53 de la Constitución Nacional.
Se arguye en la demanda que la Constitución en el artículo citado, prohibió la desmejora de los derechos de los trabajadores y que según la Corte Constitucional éstos se refieren a los adquiridos. En el recurso se apelaciones alude a tales derechos adquiridos por actos de carácter particular y concreto y a la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones de los trabajadores. En relación con este cargo la Sala advierte que la demandante no sufrió desmejora salarial pues la mencionada ordenanza dispuso en el artículo 1º como asignación mensual, la sumatoria de la remuneración básica de cada empleado más la prima técnica otorgada por los Decretos Extraordinarios 735 de 1990 y 282 de 199. No prospera el cargo.
3. Violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.
Luego de referirse al contenido de la norma se señala en la demanda que el acto fue expedido irregularmente pues “se sustenta en una FALSA MOTIVACIÓN” por cuanto se fundamenta en erróneas o inexistentes razones (fl.20 c.p.) En el recurso de apelación se hace referencia a que en la sentencia no se interpretaron los alcances del acto denegatorio de una manera sistemática (Ord. 088/95), concordando con las normas constitucionales y legales reguladoras de los derechos adquiridos con justo título, por reconocimiento de ellos en actos administrativos de carácter particular y concreto.
En cuanto a la expedición irregular del acto, para la Sala el cargo no está llamado a prosperar si se tiene en cuenta que la norma citada corresponde a la revocatoria cuando aquél es de carácter particular y concreto y el concepto de violación, como se advierte, hace referencia a un motivo de anulación consistente en que la decisión administrativa impugnada está fundada en erróneas o inexistentes razones, las que no se explican, de lo cual se infiere no solo la falta de correspondencia entre la disposición que se cita como vulnerada por la administración y el pertinente concepto de violación, sino que éste es insuficiente.
De otra parte se advierte que en relación con el artículo 73 invocado como violado, para la Sala no hubo revocatoria sino que se cambió la forma de retribución salarial sin detrimento para la actora. Respecto del argumento del apelante, para resolver reitera la Sala las consideraciones expuestas al decidir el recurso extraordinario de súplica.
Del análisis de los cargos concluye la Sala que es del caso confirmar la sentencia del a quo mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
INFÍRMASE la sentencia de junio 10 de 1999, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado.
En consecuencia y en instancia la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
D I S P O N E:
CONFÍRMASE la sentencia de septiembre 22 de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda.
Cancélese la póliza No.438227.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Presidente
MARIO ALARIO MÉNDEZ CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
GERMÁN AYALA MANTILLA TARSICIO CÁCERES TORO
Ausente
REINALDO CHAVARRO BURÍTICA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE
JESÚS MARÍA LEMUS BUSTAMANTE LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Ausente
ROBERTO MEDINA LÓPEZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Ausente
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ
DARÍO QUIÑONES PINILLA GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Ausente
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
