CONTRATO ESTATAL - Acta de liquidación / LIQUIDACIÓN CONTRATO POR MUTUO ACUERDO - Efectos / ACTA DE LIQUIDACION CONTRATO POR MUTUO ACUERDO - No impide al contratista demandar la declaratoria de caducidad.
No se discute que hoy el acta de liquidación de un contrato estatal en la que las partes no hayan hecho salvedad alguna, cierra el debate ante esta jurisdicción para reclamaciones futuras por los aspectos que se relacionen directamente con la ejecución del contrato que se ha liquidado. Considera la Sala que la liquidación del contrato realizada por mutuo acuerdo, que es la primera forma de liquidación que debe procurarse como lo exige la ley no cierra para el contratante que ha consentido en sus términos, el control que pueden tener los motivos alegados por la administración al declarar la caducidad del contrato. Es cierto que no es usual que el contratista afectado con una declaratoria de caducidad acepte la liquidación del contrato, generalmente porque tiene diferencias con la entidad contratante con respecto al monto de la obra ejecutada y porque no está de acuerdo con el descuento de la cláusula penal, caso en el cual se hace necesario que la administración la efectúe en forma unilateral a través de un acto administrativo; pero el hecho de que acepte intervenir en la liquidación, en recibir lo que se le adeuda y en pagar la sanción pecuniaria, no puede significar una renuncia al posterior control jurisdiccional de legalidad del acto de declaratoria de caducidad del contrato.
NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia de 8 de septiembre de 1987, Expediente No. 4884. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Auto de 30 de mayo de 1996, Expediente 11759 Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
CADUCIDAD DEL CONTRATO - Término para declararla / INCOMPETENCIA TEMPORAL - Estudio oficioso / COMPETENCIA - Estudio oficioso.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sección acerca de que la administración sólo puede declarar la caducidad del contrato durante la vigencia del mismo. En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia, Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador. En este orden de ideas se tiene que el presente caso, si bien es cierto en el contrato se señaló un plazo de 8 días para la entrega de los elementos por parte del contratista, el cual vencía el 31 de mayo de 1990. También lo es, que en la cláusula quinta se fijó vigencia del contrato de sesenta y ocho (68) días calendario, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento 23 de mayo de 1990 los cuales corrían hasta el 30 de julio de ese año. El acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato se expidió el 7 de junio de 1990 y se notificó el día 20 del mismo mes, razón por la cual la facultad de hacer uso de los poderes exorbitantes en estricto sentido era válida hasta la expiración de esa vigencia.
CONTRATO ESTATAL - Interpretación de sus cláusulas / PAGO DEL ANTICIPO - Lógica de los plazos / INCONGRUENCIA DEL CONTRATO - Prevalece la voluntad real sobre la declarada.
De haber sido clara la intención de las partes con respecto al papel que jugaría el anticipo frente al plazo del contrato, la incongruencia que se presentó en el contrato muy seguramente lo hubiera tornado en ineficaz, puesto que resultaba imposible para el contratista cumplir con la entrega en el plazo estipulado en la cláusula sexta, si para ello requería primero el anticipo para invertirlo en la fabricación de los bienes. De manera que la forma correcta de interpretar el contrato y conciliar los plazos para que los contratantes cumplieran el uno con pagar y el otro con la entrega de los bienes, debió ser objeto de aclaración del contrato mismo, a fin de precisar que la obligación del contratista de entregar los bienes en un plazo de 8 días se contaba a partir del pago del anticipo y no desde la fecha de perfeccionamiento del contrato. La Sala considera que a pesar de las incongruencias que presentó el contrato, este aspecto no sólo debe analizarse a la luz de la citada disposición, sino también de otros preceptos contemplados en el código Civil Artículo 1618 para la interpretación de los contratos. El propósito de esta norma no es otro que lograr que entre los contratantes prevalezca la voluntad real sobre la voluntad declarada. En la tarea del juez de interpretar el contrato e indagar por el alcance del negocio jurídico, se encuentra que el contratista no condicionó la entrega de los elementos al pago del anticipo. Su ofrecimiento para vender los bienes a la demandada condicionaba la entrega de los mismos a un término que se contaría a partir del perfeccionamiento del contrato y si bien es cierto en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad demandada nada dijo sobre el pago de un anticipo para la fabricación de los bienes ya que fue un aspecto introducido en el contrato con posterioridad, también lo fue que nada se dijeron las partes antes de que se venciera el plazo para la entrega; por el contrario, lo que siempre entendió el contratista era que la misma se cumplía 8 días después del perfeccionamiento del contrato. En otras palabras, las reglas de hermenéutica del Código Civil que invoca la parte actora no resultan aplicables a este caso, porque la voluntad del contratista para el cumplimiento de sus obligaciones no estuvo condicionada al pago del anticipo por parte de la administración y aunque ésta incumplió con su pago, el contratista no supeditó el cumplimiento del objeto durante la relación contractual al recibo de dicha suma.
CONTRATO ESTATAL - Declaratoria de caducidad / CADUCIDAD - Incumplimiento del contratista / PERJUICIOS - La administración no necesita demostrarlos para declarar caducidad / PODERES EXORBITANTES - Fines / CLAUSULA PENAL - Fines
Aduce el demandante que en caso de que se diera su incumplimiento, era necesario que la administración demostrara de una parte la imposibilidad de ejecutar el contrato y de otra los perjuicios causados a la administración. Para la Sala los poderes exorbitantes otorgados a la administración dentro del contrato tienen la finalidad de garantizar una prestación en forma adecuada del servicio público, lo cual la dispensa de probar el daño que le causa o puede causar la inejecución del contratista y es a éste a quien corresponde acreditar que con su retardo no ha causado ningún perjuicio a la administración. No es otro el sentido que tiene el pacto de la cláusula penal, ya que la parte que la reclama no tiene que justificar la existencia de un perjuicio y era este el alcance del artículo 72 del decreto ley 222 de 1983 cuando expresaba que es el pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.
CADUCIDAD DEL CONTRATO - No viola derecho al trabajo / DECLARATORIA DE CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DE UN CONTRATO - Fines
No tiene discusión alguna que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (artículo 25 C.P.). Lo primero que se advierte es que en el presente caso la declaratoria de caducidad se impuso a una persona jurídica frente a la cual no parece apropiado invocar el derecho al trabajo. La cláusula de caducidad concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de las obligaciones que para con ella contrae, está prevista por la ley y si la inhabilidad para poder contratar con el Estado es una sanción legal (artículo 6° Código Civil), mal podría decirse que está en contradicción con el precepto constitucional que garantiza el derecho al trabajo, Se trata simplemente de una consecuencia jurídica señalada en la ley, en cuanto proviene del incumplimiento del contratista, pues no puede olvidarse que la contratación estatal busca el cumplimiento de los fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Alegar que la declaratoria de la caducidad administrativa de un contrato atenta contra el derecho al trabajo en los términos del precepto constitucional, sería predicar la inconstitucionalidad, de las normas legales y contractuales que consagran la potestad de la administración de declararla en particulares situaciones y por expresas causales.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE
Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Radicación número: 10.196
Actor: SOCIEDAD BROGRA LTDA.
Referencia:
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de junio de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES PROCESALES
1º.- Las pretensiones
El representante legal de la sociedad BROGRA LTDA., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de enero de 1.991, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA: Decretar la NULIDAD de las RESOLUCIONES 03515 del 7 de junio de 1990 y la 4758 de agosto de 1990 proferidas por el Instituto de Seguro Social Cundinamarca y Distrito Capital y mediante las cuales se declaró la CADUCIDAD y resolvieron los recursos interpuestos que ordena la aplicación de la cláusula penal pecuniaria e inhabilitando la Sociedad BROGRA LTDA para contratar por el lapso de cinco (5) años.
SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores nulidades se le REPARE EL DAÑO causado a mi representada correspondiente a los perjuicios morales y materiales que asciende a más de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) MCTE., sufridos como consecuencia de la caducidad decretada y que la inhabilitó por cinco (5) años para contratar con el Estado, la puso en estado de quiebra e insolvencia económica por la alta inversión efectuada en los elementos que no le fueron recibidos por el Instituto de Seguro Social como se probará en el presente proceso.
2º.- Fundamentos de hecho
En la demanda se narran los siguientes:
El Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca suscribió con BROGRA LTDA. el contrato de suministro (sic) No. 05685 del 16 de abril de 1990 para le entrega de tubos al vacío de diferentes especificaciones, el cual se perfeccionó el 22 de mayo de ese mismo año.
El día 31 de mayo de 1990 fecha para la entrega del pedido, el representante legal de la sociedad contratista se presentó al INSTITUTO a fin de comenzar a hacer la entrega de los elementos contratados.
Durante el tiempo de perfeccionamiento del contrato el señor Hernando Vega Silva Secretario General de los Seguros Sociales de la Seccional Cundinamarca y el hijo del gerente del instituto, realizaron varias llamadas a la residencia del representante legal de la sociedad contratista a fin de obtener dineros para negociar las prórrogas o plazos de entrega de la mercancía.
BROGRA Ltda recibió memorandos de varios laboratorios clínicos del Instituto, en los cuales le solicitaban coordinara con las directivas del Instituto entregas parciales del producto, debido a falta de espacio para almacenarlo y "por la pérdida del vacío en periodos largos de almacenamiento", ya que la experiencia así lo demostraba y teniendo en cuenta que la cantidad del pedido era suficiente para más de un año.
El 22 de mayo de 1990 el representante legal de la sociedad contratista ofició al gerente encargado del ISS seccional Cundinamarca poniendo en conocimiento los inconvenientes que se presentaban al hacer una sola entrega del producto porque su almacenamiento prolongado producía pérdida del vacío y cristalización del anticoagulante, con base en la experiencia en pedidos anteriores, solicitó además que se estableciera un cronograma diferente para entregas parciales y evitar así el vencimiento acumulado para la vigencia del producto.
El día 31 de mayo, fecha para el cumplimiento del contrato y para la entrega de los elementos el representante legal de la sociedad contratista se presentó a las 3:30 de la tarde al almacén del instituto con el objeto de hacer la entrega de la tercera parte de los elementos, habiendo sido atendido por la Señora Gloria Maria Lozano jefe del almacén quien lo remitió a su secretaria para que le asignara un turno de entrega. Dicho turno fue fijado para el 6 de junio a las 9:00 a.m. quedando anotada la constancia de presentación y el turno en el cuaderno con firma y sello de BROGRA LTDA. El furgón de la mercancía tuvo que ser devuelto debido a la argumentación de la Jefe del almacén de que no disponía de tiempo ni de espacio físico para recibir los elementos.
En cumplimiento del turno fijado por la almacenista general, el 6 de junio de 1990 a la hora señalada se entregó el primer viaje de los cuatro programados en un furgón contratado para tal efecto, el segundo y los siguientes no quisieron ser recibidos por esta funcionaria hasta tanto la firma contratista no obtuviera una autorización de la gerencia seccional.
El 7 de junio de 1990 el representante legal de la sociedad contratista recibió una llamada de la secretaría general del Instituto informándole que por resolución 03515 del mismo día se había declarado la caducidad del contrato.
Los días 5, 6 y 8 de junio de 1990 el secretario de la seccional Hernando Vega Silva llamó a la empresa Brogra Ltda para "negociar los plazos y prórrogas para la entrega de la mercancía".
"Un día después de la adjudicación de la licitación pública No. 01-09-90 a favor de BROGRA LTDA. o sea el 4 de abril de 1990 el Dr. HERNADO VEGA SILVA supuestamente en representación de los doctores CARLOS ANGULO y CARLOS ALONSO funcionarios del Instituto llamó a ALEJANDRO RAMIREZ para "negociar la adjudicación de la licitación" y lo citó al restaurante CASA CURRO situado en la Cra. 8 entre calles 19 y 20 habiéndole exigido el 12% del valor de la licitación con el fin de que fuera aprobada a su favor advirtiéndole que si no accedía se le adjudicaría a otra firma, en este monto se rebajó el porcentaje hasta aceptar el Secretario General de la seccional de Cundinamarca y D.E. el pago por la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.778.000) representados en un cheque del Banco Ganadero No. 3826048 contra la cuenta corriente No. 0012771-2".
Como quiera que Brogra Ltda. se enteró de que la adjudicación de la licitación se había producido un día antes de la cita de la extorsión, se lo manifestó al señor Vega y éste en reiteradas llamadas en horas de la noche a la residencia del contratista le indicó que "por otras sumas adicionales estaría dispuesto a negociar las prorrogas, hecho este que al no darse, desencadenó en la resolución de caducidad.
El día 20 de junio de 1990 el representante legal de la sociedad contratista se notificó de la resolución 3515 del 7 de junio de 1990 por la cual se declaró la caducidad del contrato.
El contratista presentó recurso de reposición alegando que existía la prueba del turno asignado para la entrega de la mercancía, prueba que se había ignorado al proferir la resolución de caducidad; en su momento la jurídica de la entidad demandada la quiso reemplazar por una resolución de multa y luego por una revocatoria de la caducidad, pero ninguna de las dos resoluciones se produjo ante el cambio del jefe de esa dependencia. La resolución de caducidad quedó confirmada por la resolución 04758 de agosto 17 de 1990, notificada el día 30 de ese mes.
El representante legal de la sociedad demandante formuló denuncia ante la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Trabajo, El ISS y ante el Ministerio de Salud por los hechos dolosos de este anómalo proceso de caducidad y el resultado fue la desvinculación de los tres funcionarios del ISS involucrados en el mismo.
3º. Fundamentos de derecho
El demandante considera que los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación y que violan los artículos 17 de la Constitución, 62 y 271 del decreto 222 de 1983 y 1622 y 1624 del Código Civil. Sustentó el concepto de la violación así:
No se protegió el derecho al trabajo ni la lícita actividad de una pequeña industria nacional.
En el caso de que se hubiere dado incumplimiento de parte del contratista, era necesario que la administración demostrara que del acto administrativo que declaraba la caducidad se derivaban consecuencias que hacían imposible la ejecución del contrato o que hubieren causado perjuicios a la entidad demandada, según el literal f) del art. 62 decreto 222 de 1983. La entidad demandada no tuvo en cuenta que en estas condiciones se pactó la caducidad en la cláusula novena del contrato.
La administración desconoció no sólo que el contratista sí quiso entregar en la fecha que se había convenido, sino también las recomendaciones de las entregas parciales para evitar los perjuicios por la pérdida de la vida útil del producto contratado.
El art. 271 ibídem establece que las entidades públicas cuando celebren contratos para la compra de bienes muebles con empresas de la pequeña o mediana industria nacional, deben entregar un anticipo no inferior al 25% del valor del contrato. Si en efecto en el contrato se estipuló que al contratista se le entregaría por anticipo este porcentaje, también se estipuló que sería "utilizado para la fabricación de los elementos". Esto significaba que mientras no hubiera anticipo no podía haber elementos y por ello las cláusulas cuarta y sexta del contrato resultaban contradictorias porque mientras la entrega de los productos se producía a los 8 días calendario del perfeccionamiento del contrato, el anticipo se entregaría dentro de los 45 días siguientes al mismo perfeccionamiento. Las cláusulas exorbitantes a favor de la administración no podían ejercitarse ante la imposibilidad de ejecución del contrato.
Si se aceptara que hubo incumplimiento del contratista, este fue parcial y por ello se debió aplicar la cláusula 12 del contrato en concordancia con el art. 71 del decreto 222 que establece las multas "en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas" y no llegar al extremo de la caducidad, en la que además no se hizo referencia a que el contratista realizó una entrega parcial de la mercancía habiéndose ocultado un hecho que variaba la decisión.
Existe también en la resolución que se acusa "objeto ilícito como motivación real de la caducidad", como se aprecia en la conducta deshonesta y dolosa de los funcionarios de la entidad demandada que insistieron en negociar la adjudicación y los plazos de entrega y amenazaron al contratista con que se declararía la caducidad del contrato sino aceptaba sus pretensiones.
4o. La sentencia del tribunal
El tribunal desechó las excepciones propuestas por la entidad demandada ya que encontró que frente a la primera, que se hizo consistir en que la acción viable era la relativa a contratos y no la de restablecimiento del derecho invocada por el demandante, al proceso se le dio el trámite de la acción contractual. Con respecto a la de inepta demanda aclaró que el demandante sí señaló las disposiciones que estimaba infringidas y explicó en los hechos de la demanda porqué consideraba que los actos eran nulos. En cuanto a la de falta de causa para pedir consideró que más que una excepción era una oposición genérica a las pretensiones del demandante.
En relación con los cargos formulados contra el acto administrativo acusado, hizo las siguientes consideraciones:
"El actor pretende su quebrantamiento porque con él se quizo (sic) so pretexto de acogerse a la ley, encubrir la real intención de los funcionarios del Seguro Social de causar perjuicio a la sociedad demandante porque su gerente no dio dinero a los empleados encargados de las decisiones relacionadas con el contrato.
Tal pretensión habrá de negarse por cuanto por un lado no se probó que el demandante haya intentado cumplir con las obligaciones adquiridas con el seguro, y del otro no se probaron los hechos afirmados en la demanda, según los cuales los empleados del Seguro Social reclamaron dinero.
Frente a lo primero tenemos que de acuerdo a los hechos probados el demandante no cumplió con las obligaciones derivadas del contrato, pues no se presentó, antes o al vencimiento del plazo del contrato con los elementos vendidos al Seguro, afirmación que resulta inexpugnable sea que se acepte la versión de una o de otra parte, pues aún aceptando la del demandante, cuando le dieron la prórroga para la entrega, en el almacén él presentó parte y no la totalidad de los tubos, y aceptando la versión del demandado, esa prórroga se le concedió bajo la condición que la Dirección del Seguro autorizara la extensión del plazo del contrato."
Tampoco encontró el a-quo probadas las gravísimas y concretas aseveraciones que hizo el demandante contra funcionarios del Seguro Social y que esa haya sido la real intención para proferir los actos. No se acreditó el no pago del anticipo y mucho menos la influencia de éste en el incumplimiento y por el contrario, todos los elementos de prueba demostraron el interés del demandante de obtener una ampliación del plazo.
No encontró transgredido el artículo 62 del decreto 222 de 1983 toda vez que la declaración de caducidad se hizo con fundamento en el incumplimiento del contratista, ni del art. 71 y 271 ibídem por referirse a otra materia.
Por último consideró que el demandante no afirmó hechos atinentes a perjuicios, razón para que no hubiese prosperado la demanda en materia patrimonial.
En cuanto a las afirmaciones del demandante acerca de la comisión de delitos por parte de funcionarios de la entidad demandada, el tribunal ordenó la expedición de copias con destino a la fiscalía para que adelantara la correspondiente investigación.
5º. El recurso de apelación
Argumenta el demandante que el fallo proferido por el tribunal le causa daño moral y patrimonial al incurrir en tergiversación y equivocada interpretación de algunos hechos, equivocada valoración de las pruebas solicitadas y aportadas y omisión al no ordenar de oficio las pruebas necesarias para aclarar la verdad de los puntos oscuros de la litis.
"Nada se dijo en la sentencia sobre el art. 17 de la Constitución Política vigente en el momento de la violación del derecho alegado en la demanda, según el cual "El trabajo es una obligación social y gozará de la especial protección del Estado".
"la falsa motivación alegada y sustentada en la demanda se configura porque el demandado no motiva la resolución de caducidad en hechos ciertos sino en la desfiguración o la desestimación de ellos, al desconocer que el contratista se presentó oportunamente a hacer la entrega de la mercancía ; que no se le quiso recibir y se le asignó un turno de entrega; que el contratista había hecho entrega real y material de 343.700 tubos que le fueron pagados según lo acepta el demandado en la contestación de la demanda.
"Cuando se afirma en la resolución que BROGRA LTDA. no había hecho la entrega a que se había comprometido, se está ocultando de mal fé la existencia del tantas veces mencionado turno de entrega el 6 de junio, al llegar la contratista el 31 de mayo a cumplir con la entrega".
Para el demandante la sentencia no hizo una valoración adecuada del testimonio recibido a la almacenista, en el cual dejó ver su intención de no recibir la mercancía del demandante porque estaba ocupada con otros proveedores, razón por la cual daba citas informales cuando se le juntaban varios recibos de mercancía y expresó su animadversión por el representante legal de la firma contratista "al declarar que por culpa de él fue declarada insubsistente".
En cuanto a que no se probaron los hechos según los cuales los empleados del ISS le solicitaron dinero, reitera que estos fueron objeto de investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación, proceso sobre el cual el ponente se abstuvo de pedir las pruebas que sobre el estado de la misma solicitó en la demanda.
Aduce que carece de lógica la declaración del tribunal acerca de que no se violaron los artículos 62, 71 y 271 del decreto 222 de 1983, toda vez que el acto acusado fue arbitrario pues en su caso lo que cabía era una multa de acuerdo con la cláusula 12 del contrato. De otra parte, no se protegió la pequeña y mediana industria con la entrega del anticipo que dispone el art. 271 y de paso se violaron las cláusulas 4ª y 9ª del contrato.
En cuanto a los perjuicios que le causó la entidad demandada con la expedición de los actos, manifiesta que sí se señalaron en la demanda y en la conciliación en donde dejó expresamente consignadas las pretensiones cuantificadas para el pago de los mismos.
6º. Los alegatos de conclusión
6.1 La parte demandante estima que las resoluciones 3515 de junio 7 y 004758 del 17 de agosto de 1990 deben anularse por cuanto tuvieron como base un supuesto incumplimiento del contratista y se sustentan en una falsa motivación, "en tanto que ese incumplimiento no existió realmente". De otra parte, el ISS ejerció extemporáneamente la facultad exorbitante reglamentada en el art. 64 del decreto ley 222 de 1983, fundamentos que explica de la siguiente manera:
a) El anticipo que se pactó en el contrato "jamás fue entregado al contratista". Aduce, que no tiene lógica que en el contrato se haya dicho que el anticipo se pagaría dentro de los 45 días siguientes a su perfeccionamiento para que fuera utilizado en "la fabricación de los elementos objeto del contrato" y a la vez se conviniera que dichos elementos se debían entregar dentro de los 8 días siguientes al mismo perfeccionamiento del contrato.
Se sostiene en las circunstancias que rodearon la diligencia de entrega de los elementos narrada en los hechos de la demanda y en el escrito de la apelación, ya que siempre estuvo listo para cumplir en el plazo contractual aunque no estuviera obligado a ello porque no se le había pagado al anticipo.
b) El ISS al declarar la caducidad actuó en contra del interés público. Ello quedó cabalmente probado en el proceso con la conveniencia de las entregas parciales, según las cartas y declaraciones de 6 coordinadores de laboratorio clínico y funcionarios de la institución. Sin embargo, el Gerente Seccional de la entidad demandada guardó silencio sobre esa inconveniencia al haber requerido la entrega urgente de la totalidad de los elementos adjudicados, urgencia que igualmente desconoció al haberse negado el recibo de los elementos así fuera extemporáneamente.
Para el demandante era a todas luces preferible continuar el recibo de los bienes por fuera del plazo contractual, o adicionar ese plazo en su momento, "en lugar de impulsar, mediante la caducidad, un proceso gravoso para la institución pública y el Estado, que le hacía prescindir de la inmediata disposición de dichos elementos y que desencadenaba un nuevo procedimiento de contratación administrativa que prorrogaba la satisfacción del urgente requerimiento de los mismos".
c) El ISS no atendió el principio de la buena fe. "La verdad que aparece probada en el proceso es que el ISS, a través de la jefatura del almacén general y de la gerencia seccional (…) no prestó ninguna colaboración a Brogra Ltda. para que ésta cumpliera no solo parcialmente sino totalmente con su obligación de entregar…", de una parte, por el hecho de haber recibido parcialmente la mercancía en la fecha que le puso de turno y al día siguiente declararle la caducidad del contrato, desconociendo el cumplimiento parcial del contratista y de la otra, al no haber entregado el anticipo que se destinaría para la fabricación de los elementos y por el cual le exigió al contratista garantía para su manejo. La entidad pública "no procuró un resultado útil de las prestaciones del contrato, alejándose de aquella conducta que expresa la voluntad de querer los efectos del acuerdo de voluntades . (…) en otras palabras el Instituto obró como quien no quería los efectos del contrato No. 05685 sino la destrucción del vínculo, por razones inconfesables".
d) La caducidad fue decretada extemporáneamente. Sobre este particular señala que la resolución 3515 fue expedida el 7 de junio de 1990, ya vencido el plazo del contrato, que para la administración ocurrió el 31 de mayo anterior.
Reitera la posición jurisprudencial sobre los límites temporales que tiene la facultad exorbitante de declarar la caducidad administrativa de un contrato, la cual tendrá que ejercerse dentro del plazo del mismo, so pena de que el acto quede afectado de nulidad.
6.2 La entidad demandada por su parte, insiste en la prosperidad de las excepciones que propuso, ya que la acción que debió interponer el demandante era la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se da igualmente la "falta de causa para pedir" al haber sido suscrita y aceptada la liquidación del contrato sin salvedad o reserva alguna por el demandante, la cual tiene naturaleza transaccional entre las partes y excluye la posibilidad de reclamaciones futuras.
Con respecto al incumplimiento del demandante, aclara que el contrato era de compraventa y no de "fabricación" y por ello el contratista no esperaba el anticipo para cumplir, pues de lo contrario así lo hubiera expresado. El plazo de entrega fue ofrecido por el contratista y fue el principal factor de ponderación que se tuvo en cuenta para calificar la propuesta. Por lo tanto, no puede ser de recibo que se proponga el menor plazo para obtener el contrato y luego manifestar que no es técnico realizar una sola entrega.
6.3 El Ministerio Público estima que "en el expediente hay un elemento que releva de cualquier otra consideración para la solución del conflicto" y es el acta de liquidación del contrato firmada por las partes sin reparo alguno que "zanjó cualquier diferencia que se hubiera presentado y subsistiera hasta ese momento de modo que la reclamación judicial carece de fundamento".
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La Sala confirmará la sentencia proferida por el a quo el 23 de junio de 1994, previo el examen de los siguientes aspectos: 1) Las excepciones propuestas por la entidad demandada 2) la extemporaneidad en la declaratoria de caducidad alegada por la parte demandante. 3) La desviación de poder alegada por el demandante. 4) La falsa motivación del acto de caducidad.
1. Las excepciones propuestas por la entidad demandada
1.1 La acción que debió invocarse por el demandante.
Establecía el texto original del art. 87 del Decreto 01 de 1984, que los actos separables del contrato se controlaban por las otras acciones contencioso administrativas distintas a la contractual. Con ello se entendía que el control de legalidad de dichos actos debía encaminarse por la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en los arts. 84 y 85 de dicho ordenamiento. Al suprimirse este aparte del art. 87 en el art. 17 del decreto ley 2304 de 1989, vigente para la fecha en que fue presentada la demanda, es cierto que la parte actora debió tener presente lo dicho por la jurisprudencia para el manejo de las acciones, toda vez que por ésta se mantuvo la distinción entre actos previos o separables, el de adjudicación del contrato por ejemplo y los contractuales propiamente dichos, como lo son los expedidos en uso de los poderes exorbitantes. Los primeros se debían impugnar a través de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y los segundos por la acción contractual del art. 87. No obstante, se seguía incurriendo por los litigantes en la imprecisión de no saber cuál era la acción que debía invocarse cuando se trataba de demandar los actos administrativos expedidos durante la ejecución de un contrato estatal, sobretodo por el aspecto de la caducidad de la acción.
En sentencia de febrero 7 de 199, sostuvo esta Sala:
"El decreto 01 de 1.984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustar a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquéllos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma.
Con esas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136, inciso 2º.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso 1º.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes. (…)"
En estas condiciones, no era motivo para rechazar la demanda o para que prosperara la excepción de inepta demanda, el hecho de que el actor invocara una u otra acción y se garantizaba el acceso a la justicia tramitando el proceso por la acción contractual, en el evento de que la incoada fuera la del art. 85 y el acto impugnado fuera de naturaleza contractual.
Esta es la situación que se presentó en el caso que se debate y fue correcta la adecuación que el tribunal le dió al proceso al tramitarlo a través de la acción contractual y por ello no prospera la excepción propuesta.
Ya el tema no es materia de discusión en la justicia contenciosa administrativa toda vez que el art. 77 de la Ley 80 de 1993 definió las acciones procedentes en relación con las actuaciones contractuales, disposición que le era aplicable también en este asunto por tratarse de una norma de carácter procesal y de aplicación inmediata en los términos del art. 40 de Ley 153 de 1887.
1.2 La liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes.
No se discute que hoy el acta de liquidación de un contrato estatal en la que las partes no hayan hecho salvedad alguna, cierra el debate ante esta jurisdicción para reclamaciones futuras por los aspectos que se relacionen directamente con la ejecución del contrato que se ha liquidado. En pasadas oportunidades, la Sala ha dicho en torno a la firma de las actas de liquidación con o sin observaciones y la conducta futura de los que las suscribieron:
"Es evidente que cuando se liquida un contrato -ha dicho la jurisprudencia- y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstas en principio no pueden desconocer sus términos, salvo error u omisión debidamente comprobada. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.
Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato".
En el presente caso es errónea la extensión que pretenden hacer la demandada y el Ministerio Público de los efectos de la liquidación del contrato firmada por el demandante, a los cargos que éste formula frente al acto que declaró la caducidad del mismo.
Lo primero, por cuanto en las actas de liquidación del contrato No.5685/90 firmadas por las partes (fls 79, 80 y 81) luego de que se confirmara la resolución declaratoria de caducidad del contrato, se observa que éstas se limitaron a precisar la cantidad de los bienes que realmente fueron entregados por el demandante a la entidad contratante, a señalar su valor de acuerdo al precio unitario ofrecido por el contratista para efectos de proceder al pago y a deducir de él el monto de la cláusula penal.
Lo segundo por cuanto realizar esta diligencia por mutuo acuerdo cuando se origina como consecuencia de la declaratoria de caducidad o por la terminación unilateral del contrato, no significa que la parte afectada con la medida acepta los motivos que haya invocado la administración para tomar esa determinación, o que esté renunciando a las acciones que de allí se derivan, encaminadas a obtener su anulación y el resarcimiento de perjuicios porque estime que no se ajusta a derecho.
Considera la sala que la liquidación del contrato realizada por mutuo acuerdo, que es la primera forma de liquidación que debe procurarse como lo exige la ley (art. 289 decreto ley 222 de 1983 y art. 60 ley 80 de 1993), no cierra para el contratante que ha consentido en sus términos, el control que pueden tener los motivos alegados por la administración al declarar la caducidad del contrato. Es cierto que no es usual que el contratista afectado con una declaratoria de caducidad acepte la liquidación del contrato, generalmente porque tiene diferencias con la entidad contratante con respecto al monto de la obra ejecutada y porque no está de acuerdo con el descuento de la cláusula penal, caso en el cual se hace necesario que la administración la efectúe en forma unilateral a través de un acto administrativo; pero el hecho de que acepte intervenir en la liquidación, en recibir lo que se le adeuda y en pagar la sanción pecuniaria, no puede significar una renuncia al posterior control jurisdiccional de legalidad del acto de declaratoria de caducidad del contrato, cuando además como sucede en el presente caso, la inconformidad del demandante no lo es con respecto a la liquidación que se hizo del mismo, pues allí si habría lugar a que dicha liquidación sea irrevisable judicialmente.
Repárese que el demandante en nada cuestiona las actas de liquidación del contrato que suscribió con los funcionarios de la entidad demandada. Sobre el control de legalidad de los actos de caducidad y de liquidación del contrato, se dijo por esta secció:
"Es un hecho cierto que entre el acto de caducidad del contrato y el de liquidación existe una relación jurídica (como existe esa relación entre todos los actos que se dicten dentro de la operación contractual), pero no es un acto complejo. Tanto el uno como el otro conservan su propia individualidad, con sus alcances y efectos y con sus controles de legalidad propios (gubernativo y jurisdiccional), hasta el punto que bien pudo la parte afectada impugnarlos en su conjunto o separadamente. Así, no habría sido extraño que el contratista hubiese impugnado sólo la liquidación, por encontrar ajustado a la ley el de caducidad o viceversa".
Por las anteriores razones no se encuentra fundamento para que prospere la excepción propuesta por la demandada, compartida por el Ministerio público.
2. La extemporaneidad en la declaratoria de caducidad alegada por la parte actora.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sección acerca de que la administración sólo puede declarar la caducidad del contrato durante la vigencia del mismo.
En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador
En este orden de ideas se tiene que en el presente caso, si bien es cierto en el contrato se señaló un plazo de 8 días para la entrega de los elementos por parte del contratista, el cual vencía el 31 de mayo de 1990, también lo es, que en la cláusula quinta se fijó una vigencia del contrato de sesenta y ocho (68) días calendario, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento -23 de mayo de 1990 - los cuales corrían hasta el 30 de julio de ese año. El acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato se expidió el 7 de junio de 1990 y se notificó el día 20 del mismo mes, razón por la cual la facultad de hacer uso de los poderes exorbitantes en estricto sentido era válida hasta la expiración de esa vigencia.
3. La desviación de poder alegada por la demandante.
Son imprecisos los cargos del demandante sobre los vicios por desviación de poder del acto demandado. Los fundamenta en los requerimientos de tipo económico que le hicieron funcionarios de la entidad demandada para la adjudicación del contrato y posterior modificación del plazo para la entrega de los bienes.
Para la Sala, tal como lo apreció el a-quo, las acusaciones del demandante se quedaron en las meras afirmaciones que hizo en los hechos de la demanda, que no resultaron probadas dentro del proceso puesto que en su transcurso no volvieron a ser objeto de la contienda. No obstante, de algunos documentos que reposan en el expediente a folios 74, 77, 81, 86 y 87 puede observarse que el representante legal de la sociedad demandante promovió ante el ISS, la Contraloría, la Procuraduría y el Ministerio de Salud la investigación de algunos funcionarios de la entidad y formalizó quejas sobre la manera como se llevó a cabo el proceso de contratación que dió origen al acto demandado, pero que nada aportaron al proceso para desvirtuar su legalidad.
De tal manera que este cargo del demandante no está llamado a prosperar por falta de prueba y como quiera que éste manifestó haber entregado dinero a funcionarios de la entidad pública con ocasión de la contratación, su conducta resulta igualmente reprochable y susceptible de ser penalmente investigada como lo ordenó el tribunal de instancia (art. 143 C.P y 24 ley 190 de 1995 ).
4. La falsa motivación del acto de caducidad.
El demandante hace consistir la falsa motivación del acto acusado en varios cargos, tanto de orden fáctico como jurídico que relacionó en los fundamentos de derecho de la demanda. La sala procederá a despacharlos en el orden que fueron planteados.
4.1 El incumplimiento en la entrega de los bienes contratados no es imputable al demandante.
Para el demandante no se presentó incumplimiento de su parte en la entrega de la mercancía, puesto que se desconoció en el acto mediante el cual se declaró la caducidad del contrato que él sí se presentó oportunamente el día que se vencía el plazo para hacerla, pero que fue la jefe del almacén de la entidad demandada la que no quiso recibirla y le asignó un turno para seis días después; en esta oportunidad se recibió una tercera parte de los elementos y se negó a recibir los tres viajes restantes de los cuatro que tenía programados.
Para el análisis del cargo se destacan los motivos aducidos por la entidad demandada en la resolución 003515 de junio 7 de 1990, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato de compraventa que celebró con la sociedad demandante:
"(…)
- Que en la cláusula sexta del contrato anotado, se pactó como plazo de entrega de los elementos adquiridos el de ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de su perfeccionamiento. Plazo este ofrecido por el Contratista en su propuesta.
- Que con nota de mayo 22 del año en curso, el Representante legal de la firma BROGRA LTDA., solicita modificación al plazo de entrega convenidos arguyendo razones de orden técnico, las que no fueron aceptadas por el Instituto según consta en oficio de marzo 29 de 1990.
- Que el contrato No. 05685, quedó perfeccionado el día 23 de mayo de 1990; en consecuencia la fecha de entrega era el día 31 de mayo del mismo año.
- Que según oficio SA No. 227 de junio 1 de 1990, suscrito por el Jefe Almacén General (E) del ISS Seccional Cundinamarca y D.E. a esa fecha la firma BROGRA LTDA. no había efectuado la entrega real y material a que se había comprometido.
- Que el artículo 62 del Decreto 222/83 y la Cláusula novena literal C del contrato 05685 consagran como causal para decretar la caducidad, el incumplimiento por parte del Contratista de sus obligaciones ".
Ninguno de estos motivos fue desvirtuado por el actor si se tiene en cuenta lo siguiente:
Está probado en el expediente, que en efecto, el Instituto de Seguros Sociales adjudicó a la Sociedad Brogra Ltda la licitación pública 01-09-90 para la adquisición de 1.145.600 tubos al vacío para la extracción de sangre y que el contrato de compraventa se firmó el 16 de abril de 1990 por un valor de $75.964.000 (fl.274) y se perfeccionó el 23 de mayo de 1990.
En las cláusulas sexta y séptima del contrato (fl.19 C2) se estipuló que los elementos serían entregados por la contratista "dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato", "en el Almacén General del ISS SC y D.E".
Con base en documentos que obran en el expediente se puede apreciar que al demandante siempre le inquietó el plazo para la entrega de los elementos, aún desde antes de presentar su propuesta, ya que en comunicación que envió al subgerente de recursos físicos de la entidad en febrero 19 de 1990 (fl.59), solicitó "la definición exacta de plazos de entrega de los bienes solicitados en la licitación 01-09-90", para que los interesados tuvieran "más seguridad en la elaboración de la propuesta al no dejar en incertidumbre un parámetro tan importante en la evaluación de ofertas, como es el plazo de entrega que representa el 20% del puntaje máximo total". En esta misma misiva manifestó al ISS que "sería beneficioso definir la entrega de acuerdo al consumo y almacenaje de los equipos toda vez que estos por norma tienen período de vencimiento" y sugirió que se definieran unos plazos de entrega similares a los de la licitación del año inmediatamente anterior, en la cual se realizó un cronograma de entregas .
El 1º de marzo de 1990 presentó la propuesta y ofreció un plazo de entrega de 8 días calendario que se contarían a partir del perfeccionamiento del contrato (fl. 344), adecuándose a lo que decía el pliego de condiciones (fls 318 y 324):
"3.6 El proponente debe indicar en su propuesta el plazo, en días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, durante el cual se compromete a entregar los elementos que le sean adjudicados."
(…)
6.2.3 PLAZO DE ENTREGA: La propuesta que ofrezca el menor plazo de entrega en días calendario, obtendrá un máximo de cien (100) puntos; las demás tendrán un puntaje de acuerdo a la siguiente equivalencia.
…..
El plazo que se indique en la propuesta será el que figure en el respectivo contrato que se celebre.
NOTA: Para efectos de la ponderación y del plazo a estipularse en el contrato, la entrega inmediata se tomará como ocho (8) días calendario, lo mismo si se propone un plazo inferior a ocho (8) días".
En comunicaciones del 15 y 22 de mayo de1990 dirigidas por el contratista al Gerente y al Subgerente de Salud del Instituto, manifestó que por la experiencia que tenía como fabricante y proveedor de los elementos, éstos perdían sus propiedades cuando se almacenaban por largo tiempo. A pesar de reconocer que había ofrecido un plazo para la entrega de 8 días siguientes al perfeccionamiento del contrato, no era en cambio conveniente para el ISS recibir la totalidad de la mercancía en ese plazo y por ello proponía que se elaborara un cronograma de entregas (Cfr. fls. 61 y 63).
Para la Sala resulta comprensible que el plazo ofrecido por el contratista era el que más le convenía para la definición del puntaje de la adjudicación, tal como lo reconoció en el oficio que envió al gerente del ISS el 22 de mayo de 1990 (fl.61) y que siempre entendió, al menos al presentar la propuesta, que el plazo que ofreció se contaría a partir del perfeccionamiento del contrato. Así alegue que no gestionó prórrogas del mismo ante la entidad demandada, sino que simplemente sugirió la conveniencia de entregas parciales para la conservación adecuada del producto, ello en estricto sentido significaba la modificación del plazo de entrega en unas condiciones y bajo unas recomendaciones que no fueron planteadas por el contratista en su propuesta ni a la firma del contrato. Lo que pretendía el contratista era que se le diera por el ISS el mismo tratamiento de años anteriores, esto es, que después de ofrecer un plazo muy corto, se elaborara un cronograma de entregas parciales en un plazo mayor.
Se observa en la copia del contrato que obra a folios 281, firmado por las mismas partes el 22 de diciembre de 1988 para la compra del mismo producto, que el plazo para la entrega se estipuló en 10 días calendario siguientes al perfeccionamiento, pero posteriormente firmaron un otrosí al contrato en el cual modificaron dicho plazo con el fin de que las entregas se hicieran parcialmente dentro de un término de 120 días siguientes al perfeccionamiento del contrato.
Pero el punto que si es crucial que la sala defina es si el incumplimiento de las obligaciones del contratista que se aducen en el acto acusado, lo fueron por causas que solamente puedan imputarse a él o por el contrario, se comprometió la responsabilidad de la entidad demandada .
El demandante sostuvo a lo largo del proceso, unas veces contradiciéndose y otras agregando más argumentos para justificar que de su parte no hubo incumplimiento, que él siempre tuvo disposición de entregar y que fue la funcionaria del almacén de la entidad demandada la que no le quiso recibir el pedido en la fecha en que tenía entendido se vencía el contrato, ni después en la fecha que le fijó como turno de recibo y de lo que nada se dijo en el acto acusado.
Teniendo en cuenta que el demandante alega que en la sentencia no se hizo una valoración adecuada del testimonio recibido a la almacenista de la entidad demandada (fl. 19 C.2), la sala pasará a analizarlo.
A la pregunta que se le hizo a esta funcionaria sobre la situación que se presentó respecto al contrato celebrado con la sociedad demandante respondió:
(…) en el último contrato que trataba de unos tubos al vacío el señor de Brogra tenía que entregar un millón de tubos de toma de muestra de sangre (…) se presentó el 31 de mayo de 1990, a las cuatro de la tarde, a la oficina del almacén general a solicitar que se le diera una prórroga para entregar su contrato cuando ese mismo día se le vencía el plazo de entrega de la totalidad del millón de tubos y no llevaba la mercancía, como yo le dije que yo no estaba facultada para dar esa clase de prórrogas y que además venir a las cuatro de la tarde, sin la mercancía se encontraba ya sancionado, en vista de que no accedí a tal prórroga me dijo que estaba tramitando una prórroga ante la gerencia de la seccional y yo le dije que no había ningún problema si posteriormente se presentaba con esa prórroga en la mano. Como a la oficina del almacén llegaban a diario varios contratos para ser recibidos, tenía yo que ordenar mis citas para la recepción de los mismos, y cuando la persona tenía varios días de plazo de entrega se ordenaban las citas para recibirlos motivo por el cual al señor de Brogra como aseguraba tener en trámite la prórroga ordené a mi secretaria Ligia Peñarete, que se le diera una cita en una agenda muy personal, no oficial y ella se la dió para el 7 de junio de 1990, previa la condición de que trajera la prórroga de lo contrario no se le podría recibir ninguna mercancía. El 7 de junio se presenta el señor Ramirez de Brogra, con una tercera parte de la mercancía va entrando su camión al primer piso de la bodega y de una vez va descargando sus cajas, asegurando de que la prórroga dada por el gerente de la Seccional ya venía en trámite corrijo en camino y para ir ganando tiempo fue bajando sus cajas (…) iba poquita parte del contrato, se le contó se le rebisó (sic) y resulta que el señor Ramirez de Brogra me dijo una gran mentira porque no llegó, no trajo no presentó la prórroga de todas maneras , en la cláusula que no recuerdo, creo que es la tercera, el señor Brogra debía entregar la totalidad de su contrato y no tenía la totalidad del millón de tuvos (sic), entonces cuando una persona no entrega la totalidad del contrato, no se le da por recibida la mercancía o cumplido el contrato y que además el término ya se le había vencido y que no existía ninguna prórroga (…)".
En este testimonio también se da cuenta de que no se le recibieron los tubos al señor Alejandro Ramírez el 31 de mayo de 1990, "porque él no se presentó con la mercancía (…) y así la hubiera llevado, cómo se va a aparecer a las cuatro de la tarde, cuando era un millón de tubos…"
No obstante, la funcionaria también aclaró que su deber era recibir la mercancía cuando se llevaba por los contratistas sobre el término del contrato, así le implicara quedarse más allá de su jornada laboral, lo que no sucedió con el demandante puesto que a pesar de haberse presentado a las 4 de la tarde, no lo hizo para entregar la mercancía sino para pedir una prórroga y más "cuando la institución los estaba necesitando con suma urgencia porque no había un sólo tubo en bodega…" (fl.23 C.2).
Fuera de las afirmaciones del demandante de que sí tenía en su poder toda la mercancía para la fecha en que debía entregarla, merece analizarse el testimonio de la persona que aquel contrató para que realizara el transporte de los elementos a la bodega del ISS. En esa oportunidad manifestó el señor Julio Enrique Nieto León a folios 9 C.2:
"A finales de mayo de 1.990 me contrató el señor Alejandro Ramírez para que le hiciera unos viajes en un furgón tipo 300 de mi propiedad, creo que fue el 30 o 31 de mayo de 1990 llevamos el primer viaje después del medio día y ese día no nos recibieron nada, nos colocaron una cita para dentro de seis días más o menos, y ese día si nos recibieron el pedido, después de haber esperado más o menos dos horas, había que llevar más pedido pero no se hicieron más viajes porque allá no quisieron recibir más".
A la pregunta de si la primera vez que se presentó el señor Ramírez no llevaba mercancía para entregar, para que explicara la contradicción con el testimonio de la jefe del almacén contestó:
"Seguramente ella no se dió cuenta porque como yo me quedé en la calle con el viaje entonces ella no se dió cuenta, yo no entré a la bodega ese día". (fl. 10)
De igual manera declaró que para esos días estaba contratado para realizar "tres o cuatro viajes" (fl. 10) y que "la casa (se refería a la del señor Ramirez) sí estaba llena de cajas para entregar, para los viajes que iba hacer, no había casi por donde pasar" (fl. 11).
De los argumentos fácticos planteados y los testimonios que se dejan expuestos concluye la sala que el testimonio de la funcionaria de la entidad demandada encargada de recibir los pedidos es coherente y que no se evidenció animadversión de su parte hacia el demandante como éste lo pretende hacer creer. La funcionaria no negó la presencia del demandante en el almacén del ISS el día que se vencía el plazo acordado en el contrato para la entrega, pero en su parecer no llevaba la mercancía, lo cual es creible una vez que el contratista no la entregó.
El demandante no logró demostrar que el día que debía entregar el pedido conforme a la cláusula sexta del contrato, disponía de la totalidad de la mercancía. Lo que si es cierto y quedó demostrado es que al menos disponía de la tercera parte de ella porque la entregó, se la recibieron en el almacén y se la pagó la entidad contratante (Cfr. fl. 72).
Deduce la sala que si el contratista hubiese tenido en su poder la totalidad de la mercancía no hubiera adoptado ese comportamiento confiado de que después se la recibirían, hubiera persistido en la entrega y probado al menos sumariamente la fabricación de la misma. La declaración del conductor del furgón que transportó la mercancía en el sentido de que la casa del señor Ramirez estaba llena de cajas no revela a qué cantidad del pedido total se refería y por ello no alcanza a desvirtuar la legalidad del acto acusado, si se tiene en cuenta que era considerable la cantidad de los elementos que el demandante debía entregar. Las gestiones que adelantó el demandante para que se le aceptaran entregas parciales, indican que no se preparó para la entrega total de los elementos, esperanzado en que se le recibiría parcialmente como había sucedido con contratos anteriores.
Lo que si es cierto es que el contrato previó una sola entrega y un plazo determinado. Las entregas en plazos sucesivos requerían de la autorización de la entidad contratante y de la modificación del plazo del contrato, que en este contrato no sucedió como si ocurrió en otros de años anteriores.
En cuanto a la conveniencia de que las entregas del objeto del contrato debían hacerse en forma parcial para la mejor conservación del mismo, debe decirse que esta circunstancia no era responsabilidad del contratista, a quien sólo le incumbía cumplir con lo ofrecido en la propuesta y pactado en el contrato y más aún como lo manifestó el mismo demandante, el ISS contestó el día 30 de mayo de 1990 su carta del día 22, informándole que "…el Instituto requiere urgentemente la entrega de la totalidad de los elementos adjudicados" (cfr. fl. 468), lo cual coincide con la declaración de la almacenista en el sentido de que no había un solo tubo en bodega.
De tal manera que la falsa motivación invocada por el demandante no logró probarse, teniendo en cuenta que quedó plenamente demostrado que la entrega del producto contratado fue parcial pero no la disponibilidad de entrega total del mismo. No bastaba que el demandante insistiera que en esa fecha iba a realizar la entrega total de los elementos, si no demostró que tenía en su poder la mercancía completa ni la inversión efectuada para la fabricación de la misma.
4.2 El no pago del anticipo del contrato.
Para el demandante la entidad demandada violó el art. 271 del decreto ley 222 de 1983, por cuanto pese a haberse estipulado en el contrato que se pagaría un anticipo del 25% del valor del mismo "para la fabricación de los elementos", este valor no se pagó y de paso se configuró una contradicción entre las cláusulas cuarta y sexta del contrato.
Para resolver este cargo se destacan las citadas cláusulas (fl. 19 a 22):
CUARTA: FORMA DE PAGO.- EL INSTITUTO pagará a EL CONTRATISTA el valor convenido en la cláusula precedente en la siguiente forma: a) Un anticipo equivalente al veinticinco (25%) de su cuantía, es decir la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS ($18.991.000),MCTE, éste anticipo fué autorizado por la Gerencia del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.E., el días nueve (9) de abril de 1990 con base en lo dispuesto en el artículo 271 del Decreto Ley 222 de 1983. B) El saldo lo pagará el INSTITUTO mediante cuenta de cobro pagadera contra presentación de los siguientes documentos: Acta de recibo a satisfacción del INSTITUTO firmada por el almacenista General que recibe y el delegado de la Auditoría; factura de venta y comprobante de ingreso al respectivo Almacén. PARAGRAFO. El pago del anticipo. El INSTITUTO pagará a EL CONTRATISTA el anticipo dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al perfeccionamiento del contrato, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro legalizada y con el lleno de los requisitos administrativos y fiscales establecidos y una vez aprobadas las garantías de las que se trata más adelante. Si el CONTRATISTA no gestionare el pago del anticipo dentro del término que se deja establecido, el INSTITUTO podrá declarar la caducidad administrativa del presente contrato. PARAGRAFO PRIMERO: El valor del anticipo será utilizado para la fabricación de los elementos objeto del contrato.".
QUINTA: VIGENCIA. El presente contrato tendrá una vigencia de sesenta y ocho (68) días calendario contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento.
SEXTA: PLAZO. Los elementos descritos serán entregados por el CONTRATISTA al INSTITUTO, así: Dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato." (…) VIGESIMA: PERFECCIONAMIENTO. El presente contrato quedará perfeccionado en la fecha de aprobación de las garantías. (…)"
De una simple lectura de las cláusulas que se acaban de transcribir se aprecia que, en efecto, no tienen ninguna lógica los plazos que se convinieron. Mientras que la entidad contratante se comprometía con el contratista a pagarle un anticipo dentro de los 45 días siguientes al perfeccionamiento del contrato para la fabricación de los elementos, el contratista se comprometía con el ISS a realizar la entrega de dichos bienes dentro de los 8 días siguientes al perfeccionamiento del contrato, es decir, que empezaron a correr simultáneamente dos obligaciones que en sana lógica debían cumplirse una después de la otra, para lograr los fines buscados en el contrato.
Cuando el demandante presentó su propuesta no conocía las condiciones de pago del anticipo, puesto que éste se autorizó por la Gerencia del Instituto después de la adjudicación del contrato (este hecho se dió el 3 de abril de 1990 y la autorización para pagar el anticipo se impartió el día 9 del mismo mes) muy seguramente para dar cumplimiento al art. 271 del decreto ley 222 de 1983, de acuerdo con el cual las entidades públicas que celebraran contratos de adquisición de bienes muebles con empresas de la pequeña y mediana industria nacional, debían pagar un anticipo no inferior al 25% del valor del contrato.
De haber sido clara la intención de las partes con respecto al papel que jugaría el anticipo frente al plazo del contrato, la incongruencia que se presentó en el contrato muy seguramente lo hubiera tornado en ineficaz, puesto que resultaba imposible para el contratista cumplir con la entrega en el plazo estipulado en la cláusula sexta, si para ello requería primero el anticipo para invertirlo en la fabricación de los bienes.
De manera que la forma correcta de interpretar el contrato y conciliar los plazos para que los contratantes cumplieran el uno con pagar el anticipo y el otro con la entrega de los bienes, debió ser objeto de aclaración del contrato mismo, a fin de precisar que la obligación del contratista de entregar los bienes en un plazo de 8 días se contaba a partir del pago del anticipo y no desde la fecha de perfeccionamiento del contrato.
La parte actora considera que dentro de una correcta hermenéutica "la interpretación contextual del contrato lleva a comprender que aunque el tenor literal de UNA de sus cláusulas diga que los 8 días para la entrega de la mercancía corren desde el día del perfeccionamiento del contrato, hay que entender que corren es desde el día de entrega del anticipo con el cual se deben fabricar esos elementos…" (Cfr. fl. 452) con fundamento en el art. 1624 el Código Civil, según el cual las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora se interpretarán contra ella.
La Sala considera que a pesar de las incongruencias que presentó el contrato, este aspecto no sólo debe analizarse a la luz de la citada disposición, sino también de otros preceptos contemplados en el código civil para la interpretación de los contratos.
Dispone el art. 1618 del C.C.
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
El propósito de esta norma no es otro que lograr que entre los contratantes prevalezca la voluntad real sobre la voluntad declarada.
La falta de técnica en la elaboración del contrato no fue para el contratista objeto de reparo alguno para firmarlo; tampoco solicitó durante su ejecución precisión sobre el momento en que nacería para él la obligación de entregar los elementos, ni en las comunicaciones en las que manifestó la conveniencia de las entregas escalonadas puso de presente que el anticipo fuera una conditio sine qua non para la fabricación de los elementos y por ende para entregarlos. El anticipo se tornó tema de discusión después de la declaratoria de caducidad del contrato en procura de que se repusiera la resolución de caducidad y luego como uno de los fundamentos de la demanda, esto es, sólo en la etapa procesal como un argumento más para controvertir la legalidad del acto acusado, pero no lo fue en la etapa de la relación negocial .
En la tarea del juez de interpretar el contrato e indagar por el alcance del negocio jurídico, se encuentra que el contratista no condicionó la entrega de los elementos al pago del anticipo. Su ofrecimiento para vender los bienes a la demandada condicionaba la entrega de los mismos a un término que se contaría a partir del perfeccionamiento del contrato y si bien es cierto en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad demandada nada dijo sobre el pago de un anticipo para la fabricación de los bienes ya que este fue un aspecto introducido en el contrato con posterioridad, también lo fue que nada se dijeron las partes antes de que se venciera el plazo para la entrega; por el contrario, lo que siempre entendió el contratista era que la misma se cumplía 8 días después del perfeccionamiento del contrato.
Al tenor del art. 1622 del C.C. en el presente caso el contrato podría interpretarse por las cláusulas de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. A este respecto, se trae a colación el hecho de que las partes en los años anteriores modificaron la entrega total y única pactada inicialmente en el contrato por entregas parciales, pero para ello ampliaron el plazo del contrato agotando las formalidades que implicaba tal modificación.
En otras palabras, las reglas de hermenéutica del código civil que invoca la parte actora no resultan aplicables a este caso, porque la voluntad del contratista para el cumplimiento de sus obligaciones no estuvo condicionada al pago del anticipo por parte de la administración y aunque ésta incumplió con su pago, el contratista no supeditó el cumplimiento del objeto durante la relación contractual al recibo de dicha suma.
De manera que no tiene asidero legal la discusión del apelante de que no estaba obligado a la entrega de la mercancía hasta tanto se le pagara el anticipo, porque su intención de entregar no estuvo vinculada a ese aspecto.
4.3. La administración no necesita demostrar el perjuicio que le causa el incumplimiento del contratista para declarar la caducidad del contrato.
Aduce el demandante que en caso de que se diera su incumplimiento, era necesario que la administración demostrara de una parte la imposibilidad de ejecutar el contrato y de la otra los perjuicios causados a la administración, tal como lo prevé el art. 62 lit. f) del decreto ley 222 de 1983.
Para la sala los poderes exorbitantes otorgados a la administración dentro del contrato tienen la finalidad de garantizar una prestación en forma adecuada del servicio público, lo cual la dispensa de probar el daño que le causa o puede causar la inejecución del contratista y es a éste a quien corresponde acreditar que con su retardo no ha causado ningún perjuicio a la administración.
No es otro el sentido que tiene el pacto de la cláusula penal, ya que la parte que la reclama no tiene que justificar la existencia de un perjuicio y era este el alcance del art. 72 del decreto ley 222 de 1983 cuando expresaba que es el pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.
Adicionalmente, tanto el estatuto de contratación como el contrato definieron como motivo para declarar la caducidad, el incumplimiento de las obligaciones del contratista cuando hace imposible la ejecución del contrato, circunstancia que igualmente se configuró en el presente caso.
4.4 La cláusula de caducidad y el derecho al trabajo.
Afirma la parte actora que en la sentencia que apela nada se dijo sobre el art. 17 de la anterior Constitución, el cual fue violado con las resoluciones a través de las cuales el ISS declaró la caducidad del contrato, de manera especial por la inhabilidad que surgió para el contratista .
No tiene discusión alguna que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de la protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25 C.P.).
Lo primero que se advierte es que en el presente caso la declaratoria de caducidad se impuso a una persona jurídica frente a la cual no parece apropiado invocar el derecho al trabajo.
La cláusula de caducidad concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de las obligaciones que para con ella contrae, está prevista por la ley y si la inhabilidad para poder contratar con el Estado es una sanción legal (art. 6º Código Civil), mal podría decirse que está en contradicción con el precepto constitucional que garantiza el derecho al trabajo. Se trata simplemente de una consecuencia jurídica señalada en la ley, en cuanto proviene del incumplimiento del contratista, pues no puede olvidarse que la contratación estatal busca el cumplimiento de los fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.
Alegar que la declaratoria de la caducidad administrativa de un contrato atenta contra el derecho al trabajo en los términos del precepto constitucional, sería predicar la inconstitucionalidad de las normas legales y contractuales que consagran la potestad de la administración de declararla en particulares situaciones y por expresas causales.
En estas condiciones, no están llamadas a prosperar las pretensiones del actor y por el contrario, habrá de confirmarse la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de junio de 1994.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
Publíquese en los anales del Consejo de Estado.
GERMAN RODRIGUEZ V. JESUS MARIA CARRILLO B.
Presidente de Sala
RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES H.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ CARLOS ALBERTO CORRALES M
Secretario
