CONCEPTO 71319 DE 2025
(junio 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS, CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS
Síntesis: en el marco del Mercado de Compras Públicas (MCP) administrado por la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (BMC) la constitución de garantías sobre activos de terceros se debe realizar en estricto cumplimiento de las condiciones y determinaciones que establezca la BMC tanto en su Reglamento de Funcionamiento y Operación, como en la Circular Única que desarrolla el mismo y de la demás normas aplicables (Decreto 2555 de 2010 y el Decreto 1082 de 2015), con el fin de garantizar que se constituyan conforme a los lineamientos regulatorios.
«... mediante la cual eleva la siguiente consulta relacionada con la constitución de garantías en el marco del Mercado de Compras Públicas (MCP) que administra la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. (BMC o Bolsa):
"(...) solicitamos a esa Superintendencia se sirva emitir concepto jurídico sobre si, conforme al reglamento del MCP, es admisible la constitución de una garantía cuyos recursos fueron girados desde una cuenta cuyo titular formal es una persona jurídica distinta al cliente de la operación, pero cuyos recursos son de propiedad comprobada del cliente -mandante vendedor de la operación-, y especialmente cuando la cuenta bancaria es de propiedad de un proveedor y cliente participe del MCP de la BMC, de acuerdo a los términos aquí planteados. (...)"
Previo a dar respuesta a su solicitud, es importante indicar que con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Superintendencia profiere respuestas de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, pero no le es dable, en esta instancia, emitir pronunciamiento de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas o sobre actuaciones administrativas que se encuentren en curso, en tanto ello escapa del alcance de la disposición normativa antes citada.
En ese orden, las consideraciones que se formulan en el presente oficio atienden a la generalidad de la regulación aplicable al objeto de su consulta, razón por la cual en el ámbito de nuestra competencia, se da respuesta a su solicitud, en los siguientes términos:
1. En ejercicio de las facultades legales y en atención a lo previsto en el numeral 1 del parágrafo 3 del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, concordante con el artículo 11.2.1.6.1 del Decreto 2555 de 2010, la SFC ejerce la supervisión de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y otros commodities, así como sobre sus miembros, esto es las sociedades comisionistas de bolsa que actúan en los mercados administrados en la referida Bolsa.
En ese sentido, es la autoridad competente para autorizar el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa, y sus modificaciones, en el que se regula su "organización, administración, funcionamiento, así como las operaciones y actividades que se realicen por conducto de los mercados que administren", en cumplimiento del artículo 2.11.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010 y de la facultad establecida en el numeral 2 del artículo 11.2.1.4.46 del mismo Decreto.
2. Así mismo, en materia de "Selección abreviada para la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes en bolsas de productos”, resulta relevante recordar que el Decreto 1082 de 2015, estableció en su artículo 2.2.1.2.1.2.11 que, "Además de lo previsto en el Decreto 2555 de 2010 y las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan y los reglamentos internos de las bolsas de productos, las (...) disposiciones [de dicho decreto] son aplicables a la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes en bolsas de productos".
En ese orden, y en lo que respecta a las garantías a constituir, el referido Decreto 1082, señala en el artículo 2.2.1.2.1.2.17 que, "Como requisito para la ejecución del contrato de comisión, el comisionista seleccionado debe constituir a favor de la entidad estatal comitente la garantía única de cumplimiento, en relación con el valor de la comisión que la Entidad Estatal pagará al comisionista por sus servicios" y, en su artículo 2.2.1.2.1.2.18 indicó que, "La Entidad Estatal y el comitente vendedor deben constituir a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos las garantías establecidas en su reglamento, para garantizar el cumplimiento de las negociaciones mediante las cuales la Entidad Estatal adquiere Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes.
Las Entidades Estatales pueden exigir al comitente vendedor garantías adicionales a las señaladas en el presente artículo, siempre y cuando resulten adecuadas y proporcionales al objeto a contratar y a su valor". (Negrilla fuera de texto).
3. De esta manera, teniendo en cuenta que la constitución de garantía de las operaciones que se celebren en el MCP se rige por lo dispuesto en el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC, es pertinente mencionar que, el artículo 6.4.1.1. del Reglamento determina en los siguientes términos, las condiciones generales para la constitución de garantías en el MCP:
"(...) Artículo 6.4.1.1. Deber de constitución de Garantías. Las sociedades comisionistas tienen la obligación de constituir a favor de la Bolsa y mantener a su disposición irrevocable, las Garantías que se establecen en el Reglamento, en las condiciones que se determinen a través de Circular e Instructivo Operativo, por cada tipo de operación, sean propias o de un tercero, con el fin de garantizar las obligaciones derivadas de las operaciones celebradas por su conducto.
Las Garantías podrán ser constituidas sobre activos de propiedad de la sociedad comisionista interviniente en la operación y/o sus socios o del cliente de la operación respectiva, sus administradores y/o sus socios.
La responsabilidad de la constitución, mantenimiento, sustitución, reposición y exigibilidad de las Garantías, conforme con los parámetros que establezca la Bolsa en el Reglamento y en las demás disposiciones que lo desarrollen, corresponde exclusivamente a las sociedades comisionistas, salvo tratándose de las Garantías que deban constituir las entidades estatales en el MCP.
Las Garantías constituidas como respaldo de las operaciones celebradas a través de la Bolsa, contarán con la protección legal dispuesta por las normas que reglamenten la materia, en particular, por las siguientes:
1. No podrán ser objeto de reivindicación, embargo, secuestro, retención u otra medida cautelar similar, administrativa o judicial, hasta tanto no se cumplan enteramente las obligaciones derivadas de las operaciones u Órdenes de Transferencia.
2. Los actos por virtud de los cuales se constituyan, incrementen o sustituyan las Garantías serán irrevocables y no podrán impugnarse, anularse o declararse ineficaces.
3. Las Garantías entregadas por una sociedad comisionista podrán aplicarse a la Liquidación de las obligaciones garantizadas, aun en el evento en que el otorgante sea objeto de un proceso concursal o liquidatorio o de un acuerdo de reorganización o restructuración.
4. Las Garantías a las que se refiere el presente artículo se podrán hacer efectivas, sin necesidad de trámite judicial alguno, conforme con lo establecido en el Reglamento y demás disposiciones que lo desarrollen.
5. La constitución y sustitución de las Garantías deberá efectuarse por parte de los Participantes en los horarios establecidos por la Bolsa.
Las sociedades comisionistas deberán contar con un registro de las Garantías constituidas como respaldo de las operaciones celebradas a través de la Bolsa, identificando individualmente el cliente por cuenta del cual son entregadas. (...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto).
En ese sentido, y de acuerdo con el objeto de su consulta, se observó que en el artículo 6.2.2.1.6 de la Circular Única de la BMC, se establece que,
"Artículo 6.2.2.1.6. Garantías constituidas sobre activos de terceros. De conformidad con lo establecido en el artículo 6.4.1.1. del Reglamento, cuando las Garantías sean constituidas sobre activos de propiedad de los socios de la sociedad comisionista interviniente en la operación o por un administrador o socio del cliente, la sociedad comisionista miembro deberá, en forma previa a la constitución de la garantía, acreditar ante la Bolsa:
1. La calidad e identificación plena de dicha persona.
2. El consentimiento del propietario de los activos respecto del acto que realiza, en forma expresa y escrita, identificando la operación específica y manifestando el entendimiento y aceptación del riesgo que asume.
Para el efecto, la sociedad comisionista miembro interviniente en la operación, deberá presentar a la Bolsa a través del SIG el Anexo 4 de la presente Circular, suscrito por el representante legal de la sociedad comisionista y por su oficial de cumplimiento, a través del cual hará constar que respecto de la persona que constituye la garantía, se adelantaron las actividades y se ejecutaron los procedimientos establecidos al interior de la sociedad comisionista miembro para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.2.2.1. del Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa y en el artículo 5.1.2.1. de la presente Circular, relativos al debido conocimiento del cliente. Así mismo, en el referido anexo debe constar la firma del tercero que constituye la garantía en señal de conocimiento y aceptación de las condiciones propias de la constitución de la garantía.
Recibido lo anterior, la Bolsa procederá a revisar que se cumplan los requisitos exigidos en el presente artículo, reservándose la facultad de solicitar información o documentos adicionales. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la Bolsa comunicará a la sociedad comisionista miembro solicitante si acepta o no la constitución de Garantías sobre activos de terceros. En todo caso la Bolsa podrá negarse a recibir dichas Garantías cuando a su juicio no se encuentren debidamente acreditadas las condiciones. Sobre la decisión de la Bolsa no procederá recurso alguno.
La autorización dada por la Bolsa para constituir Garantías en los términos del presente artículo permitirá que la sociedad comisionista interviniente en la operación, constituya las Garantías con los activos del tercero, para la operación específica durante la vigencia de la misma y dentro de los plazos establecidos para cada tipo de Garantía. En todo caso, la sociedad comisionista miembro interviniente en la operación, será la única responsable de la debida y oportuna constitución de Garantías. (...)". (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Bajo ese entendido, en lo que se refiere a la constitución de garantías sobre activos de terceros, se observa en la normatividad vigente que, la Bolsa está facultada para regular las condiciones y determinaciones que para estos fines establezca tanto en su Reglamento de Funcionamiento y Operación como en la Circular Única que desarrolla el mismo, con el fin de garantizar que la constitución de las garantías exigibles se lleve a cabo conforme con los lineamientos regulatorios previstos sobre el particular.
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