Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 74026 de 2026

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiséis (2026)

Expediente: 11001-03-26-000-2026-00029-00 (74.026)

Recurrente: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta

S.A. E.S.P.

Opositor: Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.

Medio de control: Recurso extraordinario de anulación

Temas: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES / PRINCIPIO DE

TIPICIDAD OBJETIVA – la carga de sustentación exige que el fundamento fáctico se adecúe a una de las causales del art. 41 de la Ley 1563 de 2012 / EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD – sólo será posible que el juez de la anulación analice el reproche desde una causal distinta a la invocada, cuando el yerro del recurrente se sitúe en la denominación de la causal / LA FALTA DE PAGO DE LOS HONORARIOS Y GASTOS CONFIGURA LA CAUSAL 2 DE FALTA DE COMPETENCIA – cualquier

otro pago ordenado por los árbitros no hace parte de los conceptos a los que se refieren los arts. 25 a 27 del Estatuto Arbitral / CAUSAL 5 DE ANULACIÓN – la ley determina dos planos fácticos para su configuración – la sustentación impone al recurrente desarrollar la incidencia concreta que la prueba no decretada o no practicada habría podido tener en la decisión arbitral / CAUSAL 9 DE ANULACIÓN – FALLO EXTRA PETITA – la determinación del marco legal y competencial en la materia puesta en conocimiento de los árbitros, no constituye vicio anulatorio.

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. (Convocada) contra el laudo arbitral proferido por un Tribunal de Arbitramento¹ el 1 de septiembre de 2025², con providencia que resolvió las solicitudes de adición y/o complementación del 12 de septiembre del mismo año³.

Como fundamento del recurso, la Convocada planteó la configuración de las causales de anulación previstas en los numerales 3, 5 y 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012.

1. ANTECEDENTES

^1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. (en adelante, EIS⁴ o la Empresa) y Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. (en lo sucesivo, AKC, el Operador, o Aguas Kpital) debatieron en sede arbitral mutuos incumplimientos que a través de la demanda principal reformada⁵ y la

1 Que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

² Visible en el aplicativo Samai, índice 002, expediente digital, archivo “6ED_laudo10925(.pdf) NroActua 2”.

3Ídem. archivo “354_EXPEDIENTEDIGI_CuadernoP_229Acta44Auto64del12_348_ 202602020954 18594 (1).pdf”.

4 De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación legal de esa empresa, se adoptó la “Sigla: EIS CUCUTA S.A. E.S.P”. Índice 002 ídem, “31ED_CuadernoP_024_poder_ convocada_(.pdf) NroActua 2 . pdf.”.

5 Visible en Índice 002 ib. archivo “126ED_CuadernoP_114ReformaDdaAguasKp(.pdf) NroActua 2”.

demanda de reconvención reformada⁶ se atribuyeron por la ejecución del contrato de operación 030 de 2006 (desde ahora, el contrato), cuyo objeto consistió en “la Operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta, de conformidad con las estipulaciones del Pliego de Condiciones de la Convocatoria número 01 – 2005 de noviembre 18 de 2005 a cambio de la contraprestación que se define en este Contrato (…)”⁷.

^2. Lo anterior, de conformidad con la cláusula 40.7 del contrato que estipula: “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar directamente entre las mismas cuya cuantía sea igual o superior a MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) que no haya sido resuelta, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen (…)”⁸.

^3. Aguas Kpital formuló 40 pretensiones declarativas principales y 13 de condena y genéricas, que se agruparon, así: A) pretensiones generales, dirigidas a declarar la existencia y vigencia del contrato de operación y su estado de ejecución a la presentación del libelo; pidió declarar, además, que tal negocio jurídico fue predispuesto por la EIS⁹; B) pretensiones relativas al incumplimiento de la EIS por no respetar la tarifa pactada en el contrato de operación¹⁰; C) pretensiones de incumplimiento de la EIS por no pagarle al operador los aportes de los subsidios a los estratos 1 y 2¹¹; D) pretensiones vinculadas con el desincentivo al consumo de agua por cuenta de resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico¹²; E) pretensiones relacionadas con las medidas adoptadas por el Gobierno nacional en el marco de la pandemia por covid-19¹³; y, F) pretensiones generales de condena¹⁴.

^4. A su turno la EIS, convocada y demandante en reconvención planteó, en siete pretensiones declarativas principales y diez de condena, que AKC fue la que incumplió el contrato.

^5. En la primera audiencia de trámite, realizada el 22 de agosto de 2024, el Tribunal se declaró competente para conocer de todas las súplicas incoadas por las partes, según se registra en los autos No. 24¹⁵ y 25¹⁶. El 1 de

6 Índice 002, Samai, archivo “128ED_CuadernoP_116Reformaddaderecon(.pdf) NroActua 2”.

7Índice 002, ib. 127ED_CuadernoP_115Correo180424EAACU (.pdf) NroActua 2, documento titulado “1.5.5_Contrato de operación 030 del 2006 suscrito entre la EIS y Aguas Kpital del 3 de mayo del 2006.pdf.”

8 Ibidem.

9 Que corresponden a las pretensiones principales 1 y 2 de la demanda reformada.

¹⁰ Comprende las pretensiones principales 3 a 15 y sus subsidiarias, así como las pretensiones de condena 41 a 43 y sus subsidiarias.

11 Agrupa las pretensiones principales 16 a 19 y sus subsidiarias, así como, las pretensiones de condena 44 a 47 y sus respectivas subsidiarias.

12 Compendia las pretensiones 20 a 30 declarativas y las pretensiones 48 a 50 de condena.

¹³ Corresponde a las pretensiones declarativas 31 a 40, y a las pretensiones 52 a 54 de condena.

14 Referido a las pretensiones 55 y 56.

15 Índice 002, Samai, “181_EXPEDIENTEDIGI_CuadernoP_140Acta19autos23a29d_175_2026020209 5407606.pdf.”

16 Mediante el cual resolvió los recursos de reposición instaurados por convocante y convocada, y decidió no reponer su decisión de declararse competente. Ídem.

septiembre de 2025 se profirió el laudo arbitral objeto del sub-lite, cuyas solicitudes de aclaración y adición fueron negadas en providencia ya referida.

2. EL LAUDO QUE SE SOLICITA ANULAR

^6. Mediante el laudo indicado, el Tribunal de Arbitramento adoptó 69 determinaciones con las que desató la controversia puesta a su conocimiento, bajo la siguiente estructura general, que la Sala esquematiza.

^7. Frente a la demanda principal reformada, dispuso:

^8. Acceder a las pretensiones generales y declarativas (1 y 2).

^9. Respecto a las súplicas relacionadas con la tarifa pactada: acceder a las declarativas 3¹⁷, 4¹⁸, 5¹⁹, 7²⁰, 8²¹, 9²², 10²³, 12²⁴, 13²⁵, 14²⁶, 15²⁷, y 41 a 43

de condena respectivas. Negó las pretensiones 6 y 11.

^10. En relación con el pago de los aportes de subsidios estratos 1 y 2, acceder a los pedimentos 16²⁸, 17²⁹, 18³⁰, 19³¹.

^11. En cuanto a las pretensiones relacionadas con el desincentivo al consumo de agua por cuenta de las resoluciones expedidas por la CRA,

17 “(…) DECLARAR que, de conformidad con el Contrato de Operación, la EMPRESA DE ACUEDUCTO (…) tiene la obligación de respetarle al Operador la tarifa pactada”.

18 “(…) DECLARAR que, de conformidad con el Contrato … AGUAS KPITAL … tiene derecho a que la EMPRESA … le ajuste las tarifas pactadas en los términos del mismo”.

¹⁹ “(…) DECLARAR que … cuando por decisión del Congreso Nacional, del Gobierno Nacional, de la … CRA, o de cualquier autoridad … impida a AGUAS KPITAL … aumentar y cobrar la tarifa pactada en el Contrato …, esta tiene derecho a que la EMPRESA … le pague una compensación por la diferencia entre la tarifa establecida en el Contrato de Operación y aquella que se le permita cobrar al usuario (…)”.

20 “(…) DECLARAR que, durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, en su calidad de autoridad ambiental … le cobró a AGUAS KPITAL … tasas retributivas calculadas con un factor regional superior a 1”.

21 “(…) DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO … negó el derecho de AGUAS KPITAL … de ajustar la tarifa al usuario del Contrato de Operación (mediante el ajuste del Costo Medio de Tasas Ambientales (el “CMT” de alcantarillado), desconociendo el …Contrato de Operación …”.

²² “(…) DECLARAR que … AGUAS KPITAL ... le solicitó a la EMPRESA … el pago de la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, la cual fue negada …”.

23 “(…) DECLARAR que la EMPRESA … está obligada a pagar a AGUAS KPITAL ... la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato …”.

24 “ACCEDER PARCIALMENTE … En consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA … incumplió el Contrato de Operación al no haber pagado el valor de la compensación …”.

25 “ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión DÉCIMA TERCERA ... En consecuencia, DECLARAR que el valor total de la compensación a la que tiene derecho AGUAS KPITAL … de acuerdo con las declaraciones anteriores … asciende a la suma de $15.928.679.329, más su actualización”.

26 “(…) DECLARAR que, como consecuencia del incumplimiento del Contrato … por parte de la EMPRESA … por el no pago de la compensación …, aquella le causó a AGUAS KPITAL … un daño antijurídico que debe ser indemnizado”.

27 “(…) DECLARAR que la EMPRESA está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a AGUAS KPITAL como consecuencia de su incumplimiento contractual”.

28 “(…) DECLARAR que … la EMPRESA … debe pagar al operador … los aportes por subsidios a los estratos 1 y 2, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este laudo”.

29 “(…) DECLARAR que, en virtud de lo dispuesto en el Acta de Arreglo directo del 24 de mayo de 2017, … AGUAS KPITAL … tiene el derecho de compensar las sumas debidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO …por concepto de aportes para subsidios, con las sumas a las que esta última tenía derecho por concepto de participación mensual en las tarifas”.

³⁰ “(…) DECLARAR que … la compensación de los valores entre subsidios y participaciones procede desde el momento en que AGUAS KPITAL … radica la factura ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO ...”

31 “(…) DECLARAR que, durante el periodo comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, AGUAS KPITAL … compensó las sumas causadas a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO … por concepto de participación en las tarifas con los montos adeudados por esta última, por concepto de aportes para subsidios”.

acceder a los reclamos 20³², 21³³, 22³⁴ y 23³⁵. Negó las declarativas 24 a 30, y las de condena 48 a 51.

^12. Sobre las pretensiones relativas a las medidas adoptadas por el Gobierno nacional por la pandemia por Covid-19: accedió a las declarativas 31 a 33, 34³⁶, 37³⁷, 38³⁸, 39³⁹, 40⁴⁰; parcialmente a las consecuenciales de

condena 52 y 53, y accedió a la 54⁴¹. Desestimó las súplicas 35 y 36.

^13. Negó las pretensiones generales de condena 55 y 56.

^14. Frente a las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, accedió a la 4⁴²; negó las declarativas 1, 2 y 3 y sus consecuenciales de condena 8, 9, 10 y 11; y, negó las súplicas 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 16 y 17.

^15. Mediante auto No. 44 del 12 de septiembre de 2025 el Tribunal negó las solicitudes de aclaración formuladas. Indicó que ninguna se refiere a frases o conceptos que requieran ser aclarados, ni esta figura procede para pedir razones adicionales.

^16. El recurso de anulación fue presentado oportunamente⁴³, con indicación y sustentación de las causales previstas en los numerales 3, 5 y 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012.

^17. Por fines metodológicos, la Sala hará referencia a las bases de las causales de anulación promovidas al resolver cada uno de los cargos.

32 “(…) DECLARAR que por cuenta de las resoluciones 695 de 2014 y 726 de 2015 expedidas por la … CRA, AGUAS KPITAL aplicó la medida del desincentivo al consumo del agua (…)”.

33 “ACCEDER parcialmente a la PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, por cuenta de la aplicación del desincentivo, el consumo total dejado de facturar … fue de 3.036.588 metros cúbicos, lo que hizo que AGUAS KPITAL … dejara de percibir ingresos netos por la suma de $3.964.247.624”.

34 Accedió parcialmente, e indicó “(…) En consecuencia, DECLARAR que (…) el consumo total dejado de percibir para el servicio de alcantarillado fue de 3.081.563 metros cúbicos, dejando AGUAS KPITAL … de percibir ingresos por la suma de $3.015.661.598”.

³⁵ Accedió parcialmente, e indicó: “(…) DECLARAR que, por cuenta de la disminución en los consumos …debido a la aplicación del desincentivo, AGUAS KPITAL … dejó de percibir ingresos durante el periodo de aplicación de la medida

-octubre de 2014 a septiembre de 2016- por $6.979.909.222”.

36 Respecto de las pretensiones 31 a 33 declaró “(…) que el Gobierno Nacional expidió el decreto legislativo 417 del 7 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuenta de la pandemia del COVID 19, y el decreto 441 de 2020 y que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA expidió la resolución 911 del 17 de marzo de 2020 norma que estableció, que los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto deberían reinstalar de manera inmediata el servicio público domiciliario de acueducto para aquellos usuarios residenciales que lo tenían suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios”; y frente a la súplica 34 indicó que “AGUAS KPITAL … realizó 7.485 reinstalaciones y/o reconexiones…”. ³⁷ Concluyó que como Aguas Kpital, tuvo que instalar el servicio público de acueducto a usuarios residenciales que lo tenían suspendido, sin trasladar el costo, ello le generó mayores costos por $222.628.979.

38 Con ocasión de la declaratoria del Estado de Emergencia a causa de la pandemia COVID-19, Aguas Kpital incurrió en mayores costos por valor de $1.035.217.200, por las medidas de bioseguridad para sus colaboradores.

39 Declaró que todo lo anterior configuró la teoría de la imprevisión en el Contrato de Operación.

⁴⁰ Determinó que la “EMPRESA DE ACUEDUCTO no ha restablecido el equilibrio económico del contrato y, por lo tanto, incumplió el contrato de Operación, debiendo indemnizar los perjuicios causados (…)”

41 Ordenando el pago de intereses moratorios.

42 “(…) DECLARAR que AGUAS KPITAL … incumplió la obligación prevista en el numeral 13.19. de la cláusula 13 del contrato … y aquellas … contenidas en la Resolución 0276 de 2008 de CORPONOR relacionadas con el PSMV”. ⁴³ Mediante auto del 16 de marzo de 2026 el despacho ponente resolvió sobre la admisión del recurso extraordinario de anulación formulado por la EIS, providencia en la que se verificó que el recurso había cumplido los requisitos de oportunidad y forma contemplados en el art. 40 de la Ley 1563 de 2012. Entre ellos, que fue presentado ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento el 24 de octubre de 2025, esto es, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del proveído que decidió sobre la solicitud de aclaraciones y complementaciones. Índice 004, Samai.

1. CONSIDERACIONES

- Competencia para conocer del recurso de anulación

^18. Asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación de conformidad con el inciso tercero del art. 46 de la Ley 1563 de 2012 que dispone: “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

^19. En este caso la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., es una sociedad de servicios públicos oficial⁴⁴, conformada en su totalidad por entidades descentralizadas del orden municipal y participación mayoritaria del municipio de Cúcuta.

^20. Teniendo en cuenta que esta empresa intervino en el trámite arbitral como parte del contrato de operación 030 de 2006, la Sala constata el presupuesto de competencia previsto en el Estatuto de Arbitraje.

-  Las causales de anulación invocadas

Causal 3 de anulación: No haberse constituido el tribunal en forma legal

^21. El recurrente fundamenta esta causal en que no se pagaron dentro del término legal los honorarios y gastos definidos por los árbitros.

^22. Señala que por tales conceptos el tribunal fijó la suma de cinco mil seiscientos veinte millones ochocientos treinta y un mil seiscientos sesenta y ocho pesos ($5.620`831.668), que debían asumir las partes por mitades. En esa oportunidad Aguas K consignó el monto a su cargo, $2.578.468.661,42 (50%), mientras que la EIS optó por no realizar el pago. De esta forma, el Operador contaba con cinco días adicionales –del 2 al 8 de julio de 2024– para cancelar el valor restante y completar el pago total.

^23. El 8 de julio Aguas K transfirió $2.563.468.661,42, y al día siguiente completó el faltante de quince millones de pesos ($15.000.000). Con base en lo anterior, afirma que el segundo pago fue extemporáneo y debió darse aplicación al art. 27 de la Ley 1563 de 2012, conforme al cual, vencido este término, el tribunal “(…) declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso”. Reprocha que los árbitros decidieran que el pago fue oportuno con base en que Aguas K emitió la orden de giro a

44 En la escritura pública 0136 del 24 de enero de 2020, se registra que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P, EIS CUCÚTA S.A. E.S.P. “es una empresa de servicios públicos Oficial constituida como Sociedad por Acciones, descentralizada del orden municipal (…)”, de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 035 del 30 de octubre de 2025, “POR MEDIO DEL CUAL SE ACTUALIZA LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S,P. EIS CUCÚTA S.A. E.S.P. LAS FUNCIONES DE SUS DEPENDENCIAS Y LA ESCALA SALARIAL PARA LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE EMPLEOS Y

SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”. Consultado en: https://eiscucuta.com.co/acuerdos/.

la fiduciaria en tiempo y que por un error de la entidad financiera el pago se hizo incompleto. Afirma que la decisión ignoró que ese término se refiere a la oportunidad para consignar o pagar tales sumas, lo que no se equipara con una orden de giro.

^24. Agrega que el art. 117 del CGP⁴⁵ establece que los términos procesales son perentorios y de obligatorio cumplimiento, al margen de la conducta de las partes, lo que impone evaluar si se cumplió objetivamente la carga; además, no existen excepciones frente al no pago de la totalidad de aquellas sumas⁴⁶.

Oposición de Aguas Kpital Cúcuta

^25. Niega la configuración del vicio aducido, pues el argumento planteado por el recurrente relativo al pago de los honorarios y gastos del tribunal, no se enmarca en la causal 3 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012, sino en la prevista en el núm. 2 ib. por falta de competencia. Dado que la carga de sustentación impone la correcta adecuación de la causal invocada, y el juez no está facultado para suplir tal deber o interpretar lo que dijo el recurrente, señala que el cargo debe ser rechazado.

^26. A su vez, plantea la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, pues el recurso contra el auto de asunción de competencia⁴⁷ no indicó cómo el pago de honorarios y gastos del proceso derivaría en que el tribunal no se hubiera constituido en legal forma, que fue la causal invocada; de manera que se agotó tal requisito frente a la causal 2, pero no respecto de la 3.

^27. Sostiene que la consignación de los honorarios y gastos se realizó en forma total y oportuna por Aguas K, pues luego de hacer el pago del 50% a su cargo, y conocer que la EIS no cumplió su parte, emitió la orden de operación No. 5406 del 4 de julio de 2024 dirigida a la Fiduciaria Bancolombia S.A., por idéntico valor al que ya había girado. De ahí que: (i) radicó en tiempo, y por el valor total el segundo 50%; (ii) por situaciones operativas, la fiduciaria generó el pago por un supuesto menor valor que, en todo caso, corresponde a gastos y expensas del proceso y no a las sumas por honorarios y gastos referidos en

45 Código General del Proceso.

46 Concluyó: “se evidencia que, al haber omitido el Tribunal su deber legal de tener por no pagados en tiempo los honorarios y gastos del trámite arbitral, se configura un vicio procedimental en el trámite de la referencia. En otros términos, el tribunal se constituyó en contravención a las disposiciones legales que imponen la terminación del trámite por el pago extemporáneo de los honorarios y gastos del proceso”.

⁴⁷ Hizo transcripción de fragmento del recurso de reposición presentado por la EIS contra aquel auto: “En este punto nosotros si bien entendemos que la discusión particular frente al pago de los honorarios ya se surtió y ya existen dos autos que hoy se encuentran en firme, para nosotros esa decisión tiene incidencias frente a la determinación del tribunal de asumir competencia tal y como me pasaré a explicar y que por esa razón nosotros insistimos en plantear esta discusión pero ahora en torno a la decisión que se tomó frente a la competencia del tribunal y para el efecto nosotros nos permitimos resaltar que en virtud del principio de habilitación y transitoriedad del arbitraje los árbitros se encuentran investidos para administrar justicia sólo de manera temporal, esto implica que ante el acaecimiento de algún supuesto o hecho que consagre el ordenamiento jurídico en el que el tribunal deba cesar sus funciones también finaliza su habilitación para administrar justicia (…)

lo que sí debe resaltarse de esta sentencia que el mismo tribunal trajo a colación es lo señalado por el mismo Consejo de Estado frente a la pérdida de competencia del tribunal cuando quiera que no se consignan en tiempo los honorarios y gastos , para lo cual me permito citar de manera textual una parte de esta sentencia que dice en efecto la ley 1563 de 2012 impone a los árbitros declarar extintos los efectos del pacto arbitral en determinados casos y entre ellos el no pago de los honorarios y gastos del tribunal dentro del plazo legal dispuesto al efecto (…)” página 10 del recurso de anulación. Índice 002, Samai, archivo 357ED ya citado.

el art. 27 ib.; (iii) al advertir la situación, pidió su corrección inmediata; y, (iv) la fiduciaria consignó los $15.000.000.

^28. Finalmente, argumenta que la decisión arbitral se fundó en los principios de kompetenz-kompetenz, favor arbitri y conservación del negocio jurídico, los cuales respaldan la facultad de los árbitros de dirimir el conflicto y proteger la eficacia del pacto arbitral, con proyección en el plazo legal para el pago del segundo 50%, orientado a procurar la vigencia del compromiso.

Pronunciamiento del Ministerio Público

^29. Encuentra cumplido el requisito de procedibilidad, indicando que la Empresa interpuso el recurso de reposición contra el auto en que el tribunal se declaró competente, y aunque los hechos y fundamentos aducidos encuadran mejor en el núm. 2 del art. 41 id. (falta de competencia), debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal.

^30. Aduce que Aguas K hizo la consignación a su cargo y también la de su contraparte. Afirma que al margen de la naturaleza que tenga la partida de gastos y expensas del proceso –por $15.000.000– y su correspondencia con los gastos dispuestos en la ley arbitral, el menor valor pagado fue resultado de una situación operativa de la fiduciaria (hecho de un tercero), y el Consejo de Estado ha reconocido esta realidad en las transacciones⁴⁸. En gracia de discusión, reitera la importancia de que el Tribunal hubiese analizado si Aguas K consignó de más en el segundo 50%, como se indicó en la primera audiencia de trámite, pues por la naturaleza fiscal y el impuesto de estampilla aplicable al régimen de la EIS y sus descuentos, ello pudo ocurrir. En suma, pide hacer prevalecer el principio de conservación del proceso arbitral y desestimar el vicio alegado.

Análisis de la Sala

^31. Los términos que plantea la censura y la oposición respectiva imponen a la Sala referirse previamente a la denominada tipicidad objetiva⁴⁹, conforme a la cual, quien invoque la configuración de una causal de anulación de laudo arbitral tiene la carga de indicar los motivos que sustentan sus reproches y la forma en que tales supuestos encajan en uno de los tipos que establece el art. 41 de la Ley 1563 de 2012. De esta manera, el fundamento fáctico debe adecuarse a una específica hipótesis de anulación, lo que descarta que unos mismos hechos puedan ser constitutivos de varias causales al tiempo.

48 Citando la sentencia 2 de agosto de 2023, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales Rad 11001-03-26-000-2023-00023-00 (69475). Índice 002, Samai, ib., archivo denominado “357ED_CuadernoP_2291Correo120925Remi(.pdf) NroActua 2”, carpeta 231 “recurso de anulación”, documento titulado “8.1 Concepto Ministerio Público Rec Anulación Laudo 20 nov25”.

49 Sobre la tipicidad objetiva ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de febrero de 2023, Exp, 11001-03-26-000-2022-00043-00 (68082), M.P. José Roberto Sáchica Méndez

^32. El examen de tipicidad no permite una labor extensiva o interpretativa por parte del juez de la anulación respecto de la hipótesis invocada, pues al quedar limitado el recurso a eventos puntuales y taxativos, es comprensible que por fuera de ellos no tenga cabida este medio de control. Igualmente debe precisarse que la simple enunciación fáctica o jurídica de uno de los numerales del art. 41 ib. no es suficiente para cumplir con el factor de tipicidad, sino que se exige que el recurrente establezca el nexo entre el argumento base y la causal de anulación aducida, como ya lo ha sostenido esta colegiatura⁵⁰.

^33. La premisa de tipicidad razona en función del diseño del mecanismo arbitral, en tanto apunta a hacer prevalecer la voluntad de las partes en que la solución de sus conflictos sea la decisión de árbitros, de modo que quien formule este recurso debe indicar de qué manera los sucesos objeto de censura se adecúan a una de las hipótesis de anulación previstas en la ley para poder cuestionar la validez del laudo, sin que el juez pueda efectuar una construcción oficiosa de los motivos aducidos, completar los razonamientos de la censura, ni establecer el nexo entre ellos. El incumplimiento de la carga de sustentación –en claridad y suficiencia fáctica, jurídica y causal– impide desatar un examen en sede de anulación, preservando lo decidido en el laudo.

^34. Sin desprenderse de estos límites y en un escenario eminentemente excepcional, sólo cuando el marco fáctico y la argumentación jurídica permitan constatar que el recurso corresponde a un evento de anulación distinto al invocado, será posible que el juez analice el reproche desde la causal que corresponde, y ello acontece cuando el yerro del recurrente se sitúa exclusivamente en su denominación. Esta excepción obra como medida de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, por tanto, tiene cabida cuando se constate que la intención del recurrente siempre se enfiló a controvertir el laudo por el defecto al que el juez debe dirigirse; sólo esta circunstancia da lugar a la reconducción excepcional del cargo por error en la denominación de la causal.

^35. Lo anterior significa que el juez de la anulación no puede invocar una oficiosidad orientada a la construcción del reproche, ni suponer algo que el recurrente no haya manifestado, pues ello quebrantaría la estructura misma del dispositivo de control. La Sala subraya que este ámbito de excepcionalidad procura la superación de un error meramente formal, que no puede tocar el contenido sustancial de la impugnación, de modo que su ejercicio sólo puede conducir a que el juez establezca la causal de anulación que el propio recurso expone en perspectiva fáctica y jurídica. Lo demás implicaría ajustar o variar la voluntad del recurrente, actuación extraña al principio de imparcialidad que regenta la administración de justicia, cuando de lo que se trata es que, sin añadir argumentos o razones, el juez simplemente dirija su examen en línea con la intención y fundamentos de quien impugna el laudo, nada más.

50 Exp, 11001-03-26-000-2022-00043-00 (68082) ídem.

^36. Conforme a lo anterior, la Subsección precisa que sólo cuando del contenido fáctico, jurídico y causal del recurso se desprenda inequívocamente el vicio alegado, y el error recaiga exclusivamente en la denominación de la causal, el juez de la anulación podrá examinar el cargo bajo la causal correspondiente, sin alterar los hechos ni complementar la argumentación del recurrente.

^37. La censura que ahora se analiza se sitúa en el escenario de excepción descrito. El recurrente invoca el núm. 3 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012, cuando los hechos, razones y fundamentos que expone corresponden a la causal 2 (falta de competencia); esta circunstancia resulta evidente, como lo vislumbró AKC y el Ministerio Público en sus respectivos pronunciamientos; por lo que la Sala pasa a hacer su constatación y a definir sus efectos.

^38. El art. 41.3 de la Ley 1563 de 2012 establece como causal de anulación “[n]o haberse constituido el tribunal en forma legal”. Este vicio está referido a la transgresión de las disposiciones aplicables a la integración del tribunal de arbitramento –establecidas en el pacto arbitral o, en su defecto, en la ley⁵¹–, y tiene lugar cuando se desconocen las reglas atinentes a la designación de panel arbitral (en cuanto a sus calidades o al número acordado para su integración); el procedimiento establecido para su nombramiento; y el régimen relacionado con el conflicto de intereses, impedimentos y recusaciones, y su trámite⁵². En sus tres dimensiones, la configuración de este vicio debe ocurrir en el momento procesal de integración del tribunal.

^39. Ninguna de estas hipótesis se corresponde con los reproches formulados por el recurrente lo que llevaría al rechazo de plano de este cargo de anulación. Sin embargo, como ya se indicó, al repasar los argumentos esgrimidos por la EIS, su postulación está relacionada con la causal 2 de anulación, relativa a la falta de competencia.

^40. Este vicio, junto con la caducidad y la falta de jurisdicción, integran la hipótesis de anulación prevista en el art. 41.2 del Estatuto de Arbitraje. Conviene precisar que la jurisdicción corresponde al atributo de la soberanía del Estado que expresa la función pública de administrar justicia bajo criterios de especialidad. La competencia, representa el poder o facultad que tiene un sujeto u órgano perteneciente a la jurisdicción para adoptar una decisión en

51 De conformidad con las previsiones establecidas en el art. 14 del Estatuto de Arbitraje y las disposiciones concordantes de dicha normatividad.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, M.P Alberto Montaña Plata. En esta providencia se reseñó, a su vez, que “la falta al deber de información puede configurar la causal tercera de anulación del Laudo Arbitral. Este último supuesto ha sido confirmado por jurisprudencia de la sección tercera y de esta subsección²⁵ en particular, bajo el entendido de que el cumplimiento del deber de información garantiza el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el principio de imparcialidad, contemplado en el artículo 1 del Estatuto Arbitral”. En aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, indicó al respecto que la “ley establece remedios frente a las irregularidades procesales que afectan el derecho al debido proceso de las partes. El previsto por la ley para el caso de que un árbitro se encuentre incurso en una causal de impedimento por no haber dado una información que la parte estime que debió suministrar, es solo la posibilidad de recusarlo para que los demás árbitros estudien la causal y se pronuncien mediante un auto que no es susceptible de ningún recurso (…) Ese es el remedio procesal que establece la ley para este caso, la ley lo consideró suficiente y las partes, por ende, deben atenerse al mismo: si no están de acuerdo con la decisión arbitral en la que se concluye que la circunstancia puesta de presente en la recusación no tenía que haber sido revelada por el árbitro, tal desacuerdo no las habilita a pedir la anulación del laudo”.

un asunto o materia específica. En otras palabras, la jurisdicción determina quién puede “decir el derecho” (ius dicere) y la competencia define sobre qué materias puede hacerlo.

^41. Cuando tales presupuestos se analizan en sede arbitral se hace referencia directa a los principios de voluntariedad y habilitación. El primero enseña que son las partes en ejercicio de su autonomía dispositiva, quienes optan por renunciar a la jurisdicción estatal y atribuir a un particular el poder de decidir, con efectos de cosa juzgada, un conflicto actual o futuro entre ellas. El segundo, define el ámbito sobre el cual pueden pronunciarse los árbitros, según lo manifestado en el respectivo pacto.

^42. Los factores que definen el marco de la competencia arbitral pasan por la verificación de la arbitrabilidad objetiva y la arbitrabilidad subjetiva, conforme a los cuales se debe constatar que la controversia recaiga sobre asuntos de libre disposición, o aquellos que la ley autorice, comprendidos en el acuerdo que da origen al proceso, de una parte; y de otra, que los sujetos vinculados al pacto arbitral puedan hacer uso de este mecanismo.

^43. En estos términos, la causal de anulación por falta de competencia tiene lugar cuando el laudo es expedido al margen de los factores objetivo y subjetivo indicados –según lo dispuesto en la ley y en el pacto suscrito– lo que, a su vez, exige que la habilitación esté formal y materialmente vigente, como lo ha precisado esta Subsección⁵³. En este último escenario se ubica el análisis relativo a la falta de pago de honorarios y gastos dispuesto en el Estatuto de Arbitraje, hipótesis que se integra al elenco de situaciones en que la ley impone a los árbitros declarar la extinción de los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria, de forma tal que de llegarse a proferir un laudo en estas condiciones, su validez puede quedar comprometida por falta de competencia.

^44. Lo anterior se desprende del art. 27 ib., que determina la oportunidad para consignar los honorarios y gastos del trámite arbitral, y establece que, “[v]encidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso”; disposición concordante con el art. 35 ídem, que prevé que “[e]l tribunal cesará en sus funciones: 1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios prevista en la presente ley”. De manera que el legislador estableció que dicha circunstancia afecta directamente las funciones y, por ende, la competencia de los árbitros como quedó expresamente definido en la norma.

53 Estos factores “(…) se concretan, precisamente, en que el litigio recaiga sobre derechos y elementos de libre disposición, que lo solicitado en la demanda arbitral corresponda a lo previsto por las partes en el mismo pacto y que éste se encuentre formal y materialmente vigente”. Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2023, rad. 11001032600020230000700 (69408). M.P. María Adriana Marín.

^45. Así, también, lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que, para “el caso de cesación de dichos efectos por no pago de los honorarios de los árbitros, es palmario que ello opera porque, al abstenerse de cumplir con dicha carga, las partes deshacen tácitamente su declaración de voluntad, en la que inicialmente dispusieron llevar a arbitramento el conflicto en cuestión”⁵⁴, y ello desemboca en que ya no sea posible someter aquella disputa a la decisión de un tribunal arbitral.

^46. La EIS invocó la causal 3 como constitutiva de la incorrección aducida, pero la Sala constata que la cadena argumentativa presentada está plenamente dirigida a cuestionar que los árbitros no hubiesen cesado en sus funciones ante el vencimiento del término fijado para hacer las referidas consignaciones. La recurrente sostuvo que “con ocasión del pago extemporáneo de la totalidad de gastos, es claro que el Tribunal Arbitral debió aplicar la consecuencia prevista en el artículo 27 y, en ese sentido, declarar la cesación de funciones del tribunal y la extinción de los efectos del pacto arbitral pactado entre AGUAS KPITAL y la EIS”⁵⁵, todo lo cual replicó de forma constante en el recurso formulado, incluyendo en su fundamentación la aplicación del art. 35 de la ley de arbitraje⁵⁶.

^47. Los efectos legales reclamados (art. 27 y 35 ib.), también son consistentes con los hechos materia de censura, pues el planteamiento de que AKC realizó un pago parcial respecto del segundo 50% de los honorarios y gastos en el término conferido, constituye el centro del reproche esbozado por la EIS. Así, resulta nítido que tal reproche se instala en el art. 41.2 ib. de falta de competencia y, por tanto, la Sala pasa a analizar respecto de esta causal el cumplimiento del requisito de procedibilidad.

^48. De conformidad con el inciso 2° del art. 41 de la Ley 1563 de 2012⁵⁷, para invocar la causal 2 de anulación se exige haber interpuesto recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia proferido por el tribunal de arbitramento. Dicho requerimiento no se satisface si no es congruente con la causal alegada, así que no basta formular la impugnación, sino que sus argumentos deben guardar relación con el supuesto que consagra la norma.

^49. La primera audiencia de trámite fue realizada el 22 agosto de 2024⁵⁸, y mediante auto No. 24 de esa fecha, el panel arbitral se declaró competente

54 Expediente 69408, ib. Este lineamiento fue ratificado en pronunciamiento de la Sección Tercera, subsección C, de esta colegiatura, en sentencia del 2 de agosto de 2023, rad. 11001-03-26-000-2023-00023-00 (69475), M.P. Nicolás Yepes Corrales, al señalar: “En otras palabras, la consecuencia que se desprende frente al hecho de desatender la carga que les corresponde a las partes en materia de pago de gastos y honorarios, al tenor literal del inciso final del artículo 27 de la ley ejusdem, consiste en que cesan los efectos del pacto arbitral, lo que equivale a decir que ya no puede materializarse la voluntad declarada por las partes de someter su disputa a la decisión del panel arbitral, pues aquellas deshicieron tal habilitación al abstenerse de cubrir los pagos a su cargo”.

55  Recurso  de  anulación,  pág.  5.  Índice  002,  Samai,  ib.,  archivo  denominado  “357ED_CuadernoP

_2291Correo120925Remi(.pdf) NroActua 2”, carpeta 231 “recurso de anulación”, documento titulado “2. Memorial EIS Cúcuta Recurso de Anulación. Pdf”.

⁵⁶ Recurso de anulación, pág. 3 a 7, ib.

57 El citado inciso establece: “Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

58 Índice 002, Samai, ib., “181_EXPEDIENTEDIGI_CuadernoP_140Acta19autos23a29d_175_20260 202095407606 (1).pdf”

para conocer la controversia planteada en la demanda principal y en la demanda de reconvención⁵⁹.

^50. La EIS, al instaurar recurso en dicha audiencia, insistió en las razones que había formulado contra el auto No. 18 del 11 de julio de 2024, mediante el cual el tribunal concluyó que la consignación de los honorarios y gastos se hizo en tiempo y de forma completa. La Empresa sostuvo que si bien se efectuó el pago total, una parte del mismo fue extemporánea, y señaló “(…) insistimos en plantear esta discusión pero ahora en torno a la decisión que se tomó frente a la competencia del tribunal y para el efecto nosotros nos permitimos resaltar que en virtud del principio de habilitación y transitoriedad del arbitraje los árbitros se encuentran investidos para administrar justicia sólo de manera temporal, esto implica que ante el acaecimiento de algún supuesto o hecho que consagre el ordenamiento jurídico en el que el tribunal deba cesar sus funciones también finaliza su habilitación para administrar justicia (…) debe resaltarse (…) lo señalado por el mismo Consejo de Estado frente a la pérdida de competencia del tribunal cuando quiera que no se consignan en tiempo los honorarios y gastos (…)”⁶⁰; argumentación que respaldó en el hecho de que la suma de $15`000.000 no fue pagada el 8 de julio de 2024, fecha en que venció el término legal, sino al día siguiente.

^51. Estando cumplido el requisito de procedibilidad respecto de la causal segunda de anulación, tanto en forma como en contenido, la Subsección pasa a determinar si el pago de honorarios y gastos fue o no extemporáneo, según la normatividad aplicable en la materia.

^52. Mediante auto No. 17 del 14 de junio de 2024, el panel arbitral resolvió:

“PRIMERO. - Fijar las siguientes sumas por concepto de honorarios de los Árbitros y la Secretaria y por gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y demás gastos y/o expensas del proceso:

”

59 En el ordinal primero resolvió: “Declararse competente para conocer y decidir las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada formulada por AGUAS KPITAL CUCUTÁ S.A. E.S.P, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P, las de la demanda de reconvención reformada, así como de las oposiciones y de las excepciones que fueron formuladas (…)”. Página 18 del citado auto.

60 Índice 002, Samai, archivo 357ED ya citado. Transcripción tomada del archivo: “7.1 Memorial Rpta Recurso de Anulación Aguas Kpital”.

^53. El pago del 50% a cargo de AKC se cumplió, y la EIS se abstuvo de hacer tal consignación. Mediante correo electrónico enviado por la Secretaria del tribunal el domingo 30 de junio de 2024, se informó a las partes lo siguiente (transcripción literal, incluidos eventuales errores):

“Ateniendo instrucciones de la Presidente, les informo que, en el término de ley, que venció el viernes 28 de junio, se recibió de parte de la convocante el pago del 50% de la suma fijada como honorarios y gastos de nuestro trámite, que estaba a su cargo. La parte convocada no acreditó haber realizado el pago. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente (martes 2 de julio), empieza a correr el plazo adicional de cinco días hábiles, para que esa parte, si a bien lo tiene, efectúe el pago de la proporción que correspondía pagar a la parte convocada”⁶¹

^54. El día 8 de julio de 2024, AKC consignó la suma de $2.563.468.661,42 y al día siguiente efectuó el pago de los $15.000.000 restantes⁶². Para la EIS, el saldo fue consignado vencido el término legal, por lo que el tribunal no debió tener por cumplido aquel pago, así que interpuso recurso contra esa decisión y pidió al panel cesar en sus funciones y declarar extinguidos los efectos del pacto⁶³. El colegio arbitral confirmó su determinación, precisó que los conceptos de que trata la Ley 1563 de 2012 quedaron cubiertos con el pago efectuado el 8 de julio de 2024, pues los $15`000.000 correspondían a una partida que “(…) se destina por lo general a los gastos secretariales o a eventuales erogaciones que tenga que hacer el Tribunal, pero no corresponden a honorarios de los árbitros ni a gastos de funcionamiento en favor del Centro de Arbitraje”; agregó que se trató de un error operativo de la fiduciaria respecto del pago de esas expensas, cuya orden de giro, en todo caso, fue emitida en oportunidad; finalmente se refirió a la aplicación de “los principios de preservación del arbitraje y de prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procedimental”⁶⁴.

^55. El núcleo de la controversia impone a la Sala precisar los conceptos económicos cuyo impago da lugar a la causal 2 de anulación de cara a los efectos previstos en los arts. 27 y 35 de la Ley 1563 de 2012. Lo anterior, teniendo en cuenta que sólo los eventos señalados en el Estatuto de Arbitraje como configurativos de anulación pueden llevar a tal destino; cualquier otro evento –incluso si representa una incorrección procesal– escapa a dicha consecuencia, por regla general.

^56. El art. 25 del citado estatuto establece las reglas para la fijación de los “honorarios y gastos” en sede arbitral; para ello, dispone que se debe tomar en cuenta la cuantía de las pretensiones de la demanda principal o de la de reconvención, según las normas del procedimiento civil. En adición a lo

61 Índice 002, Samai, ib. archivo “157ED_CuadernoP_129Correo300624Sobre(.pdf) NroActua 2”.

⁶² Índice 002, Samai, ib. documentos de pago y soportes en los archivos 158 a 162 del citado índice.

63 Índice 002, Samai, ib. recurso de reposición visible en el archivo “166ED_CuadernoP_1331Recurso reposicio(.pdf) NroActua 2”.

64 Índice 002, Samai, ib. archivo “177ED_CuadernoP_137Acta17autos20y21d(.pdf) NroActua 2”. Acta No. 17 que, entre otros, contiene el auto No. 20 del 24 de julio de 2024 que resuelve tal recurso y confirma la decisión.

⁶⁵ “ARTÍCULO 25. FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS. Fracasada en todo o en parte la conciliación, en la misma audiencia el tribunal fijará los honorarios y gastos mediante auto susceptible de recurso de reposición, que será resuelto inmediatamente. Para la fijación, tomará en cuenta la cuantía de las pretensiones de la demanda, determinada de conformidad con el Código de Procedimiento Civil. Si hubiere demanda de reconvención, tomará como base la de la cuantía mayor

anterior, el art. 26⁶⁶ id. fija el “límite de los honorarios y partida de gastos” y, al efecto, señala que el Gobierno nacional “reglamentará las tarifas de honorarios y gastos”.

^57. El Decreto 1069 de 2015⁶⁷, se refirió a tales nociones en los literales i) y j) del art. 2.2.4.2.2.6:

“(…) El Reglamento Interno del Centro de Arbitraje debe desarrollar, como mínimo, los siguientes aspectos:

(…)

Las tarifas de honorarios de árbitros y secretarios;

Las tarifas de gastos administrativos.

(…)”

^58. Más adelante, en la subsección 2, dedicada al arbitraje, aquel reglamento desarrolló estos conceptos en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.4.2.6.2.1. Honorarios de los árbitros. Para la fijación de los honorarios de cada árbitro, los Centros de Arbitraje tendrán en cuenta los siguientes topes máximos: (…)

PARÁGRAFO 1. En caso de árbitro único, los mencionados topes podrán incrementarse hasta en un cincuenta por ciento (50%).

PARÁGRAFO 2. Independientemente de la cuantía del proceso, los honorarios de cada árbitro no podrán superar la cantidad de veinticinco mil veintidós con setenta y cinco UVT (25.022, 75).

PARÁGRAFO 3. Los honorarios del secretario serán la mitad de los de un árbitro.

“ARTÍCULO 2.2.4.2.6.2.2. Gastos Iniciales. Con la presentación de cualquier convocatoria a Tribunal de Arbitral, la parte convocante deberá cancelar a favor del centro, los siguientes valores:

Si es un trámite de menor cuantía (…)

Si es un trámite de mayor cuantía o cuantía indeterminada (…).

Estos valores se imputarán a los gastos administrativos que decrete el Tribunal. En los casos donde el Tribunal no pueda asumir sus funciones se reembolsarán dichos recursos.

ARTÍCULO 2.2.4.2.6.2.3. Gastos del Centro de Arbitraje. Los gastos del Centro de Arbitraje corresponderán al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de un árbitro y en todo caso no podrán ser superiores a doce mil.

Las anteriores cifras no comprenden las que adicionalmente decrete el Tribunal por concepto de costas y agencias en derecho.

ARTÍCULO 2.2.4.2.6.2.4. Fijación de honorarios y gastos. Fracasada en todo o en parte la conciliación, en la misma audiencia el tribunal fijará los honorarios y gastos mediante auto susceptible de recurso de reposición (…)”.

Lo anterior, sin perjuicio de que las partes, antes del nombramiento de los árbitros, acuerden los honorarios y así se lo comuniquen junto con su designación”.

66 “ARTÍCULO 26. LÍMITE DE LOS HONORARIOS Y PARTIDA DE GASTOS. Los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). El Gobierno Nacional reglamentará las tarifas de honorarios y gastos.

En caso de árbitro único, los honorarios podrán incrementarse hasta en un cincuenta por ciento. Los honorarios del secretario no podrán exceder de la mitad de los de un árbitro.

Cuando no fuere posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv)”.

⁶⁷ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, con las modificaciones introducidas mediante el Decreto 1885 de 2021.

^59. La normatividad indicada es concluyente en relación con los valores que las partes deben consignar para conservar la habilitación vertida en el pacto arbitral, y corresponden a los siguientes:

Honorarios: son aquellos que deben ser consignados a los árbitros (o árbitro único) y al secretario respectivo; y,

Gastos, están referidos exclusivamente a las sumas que deben ser sufragadas a favor del centro de arbitraje.

^60. Cualquier estipendio o gasto diverso a los anteriores, no hace parte de los conceptos de que tratan los arts. 25 y 26 de la ley arbitral, por ende, tampoco pueden constituir fundamento para la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 27 ib. cuya interpretación debe ser restrictiva. Este análisis se respalda en los criterios de cuantificación que la ley estableció para la fijación de los honorarios y gastos, pues los vinculó únicamente a la cuantía de las pretensiones según las reglas de procedimiento civil, sin autorizar que se incluyera en esa base de cálculo otro tipo de conceptos; lo contrario, aumentaría el valor en el sistema de tasación establecido por la ley.

^61. En el sub-lite el tribunal de arbitramento adoptó dos definiciones en el mismo auto y las incluyó en el cuadro total de pagos a realizar. De un lado, fijó los honorarios y gastos que prevé la ley arbitral (valores a pagar a los árbitros

+ la secretaría + los gastos de funcionamiento del centro de arbitraje), sobre estas sumas liquidó el IVA, y en el rubro denominado “Subtotal con IVA” efectuó su totalización. Y de otro lado, en la misma decisión, procedió a fijar la “partida de gastos y expensas del proceso” por valor de $15`000.000.

^62. El hecho de que el tribunal de arbitramento hubiese tomado estas dos determinaciones en el mismo auto no muta la naturaleza de cada concepto, ni conduce a que las expensas del proceso se entiendan integradas a los honorarios y gastos establecidos en las normas de arbitraje –la voluntad arbitral no es determinadora de tal cualificación–. A partir de lo anterior, el valor de $15`000.000 que fue pagado el 9 de julio de 2024, acredita el cumplimiento de la carga procesal dirigida a cubrir eventuales expensas procesales y, más allá de definir si su consignación debió hacerse en los términos de la primera decisión, lo cierto es que ni siquiera el incumplimiento de su pago habría desembocado en la causal de anulación invocada, por lo que el cargo será negado.

^63. La Sala precisa que los gastos procesales corresponden a rubros estimativos y provisionales dispuestos, v.gr. para sufragar copias, viáticos, notificaciones, también comprende aquellos vinculados a la práctica de pruebas, por lo que de ninguna manera su desatención podría equipararse o dar lugar a la cesación de funciones del tribunal de arbitramento en los términos del art. 27 ib.

^64. Lo anterior releva a la Sala de abordar la hipótesis relacionada con el evento en que los honorarios y gastos que prevé la ley arbitral son efectuados por fuera del término legal por cuenta de un error operativo del sistema financiero; precisamente porque la premisa normativa no se configura en este caso, pues los emolumentos pagados el 9 de julio de 2024 no son parte de los conceptos a los que aplica la consecuencia prevista en el art. 27 ib.

Causal 5 de anulación: Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada

^65. La EIS sostiene que el tribunal omitió injustificadamente la práctica y valoración de la totalidad del material probatorio, vulnerando su derecho al debido proceso. En particular, se refirió a la “CARTA DE OBSERVACIONES - INFORME PRELIMINAR ACTUACIÓN ESPECIAL DE FISCALIZACIÓN CONTRATO 030/2006 AGUAS KPITAL - EIS CÚCUTA ESP” elaborada por la

Contraloría de dicho municipio, la cual fue remitida por EIS al proceso como prueba sobrevenida, revelando 13 hallazgos de incumplimiento del Operador respecto del contrato en disputa; afirma que el tribunal descartó su incorporación aun cuando cumplía los requisitos para ser admitida.

^66. La negativa del tribunal se basó en que tal documento no correspondía a una actuación definitiva, y a que la responsabilidad fiscal tiene un ámbito diverso al que atañe conocer al panel arbitral. Indica que la EIS recurrió esa decisión en tanto ya se había admitido una prueba sobrevenida aportada por Aguas Kpital –el expediente de Corponor en proceso sancionatorio–, que también tenía carácter preliminar, pero en ese caso sí se hizo su valoración y acogió buena parte de sus motivaciones en el laudo, dándole un trato desigual que afectó su debido proceso, pues simplemente negó la prueba⁶⁸.

Oposición de Aguas Kpital

^67. Manifiesta que para que proceda esta causal, la negativa a decretar una prueba debe carecer de fundamento legal, lo que no ocurrió en este caso ya que el tribunal desestimó la prueba por tratarse de un informe preliminar, sujeto a modificaciones futuras y aún sin controvertir. Estimó, también, que el acervo probatorio practicado era suficiente para resolver el litigio.

^68. Precisa que el documento que se solicitó incorporar no se presentó por la EIS como prueba sobreviniente, sino que se pidió como prueba de oficio, lo que no obliga al juez. Al ser un informe preliminar no se revelaban hechos nuevos o que no hubiese podido conocer de manera oportuna⁶⁹. Añade que la

68 Como conclusión del cargo expuso: “(…) los yerros en que incurrió el Tribunal se enmarcan en los presupuestos previstos por el artículo 41 del Estatuto Arbitral para efectos de la prosperidad de la anulación del laudo, habida cuenta de que tales yerros implicaron una clara violación al derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que, de forma arbitraria e injustificada, el Tribunal se abstuvo de incorporar al expediente y valorar el informe preliminar elaborado por la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta a pesar de que este medio de prueba cumplía con los presupuestos de ley y criterios jurisprudenciales establecidos para su procedencia”. Pág. 16 del recurso de anulación, cit.

69 Al respecto señaló: “(…) por ser preliminar y no definitivo, no corresponde entonces a un medio de convicción que racionalmente no pudo ser conocido y obtenido de manera oportuna con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que de las partes dentro del arbitraje. Entonces, el Informe Preliminar no cumplía con los

recurrente no explicó cómo la supuesta prueba omitida incidía en la decisión adoptada, todo lo cual impedía concretar esta causal.

Pronunciamiento del Ministerio Público

^69. Desestima la prosperidad del cargo, pues el tribunal decretó y practicó oportunamente todas las pruebas del proceso; admitir este reproche llevaría a desconocer el auto de pruebas y el prolongado lapso en que todas fueron practicadas. Sobre la negativa de incorporar el informe preliminar de la Contraloría, concluye que el tribunal motivó suficientemente su decisión y la inconformidad de la parte no constituye causal de anulación.

^70. Subraya que el análisis del juez de la anulación no entraña el estudio de los razonamientos del tribunal arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial y la connotación de “preliminar” de tal informe impide establecer que esta prueba incidía directamente en la decisión, si se tiene en cuenta que lo allí consignado lo fue a título de “posibles incumplimientos”.

Análisis de la Sala

^71. El núm. 5 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012⁷⁰ establece la configuración de este evento anulatorio, en dos planos: (i) cuando se ha negado el decreto de una prueba oportunamente pedida; y, (ii) cuando se ha dejado de practicar una prueba decretada. En cualquier caso, la decisión debe carecer de fundamento legal, premisa que debe leerse en armonía con el inciso final del art. 42 ib. que prescribe que el juez de la anulación no “calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”; además, la norma exige que tal omisión haya sido alegada oportunamente mediante recurso de reposición y pudiese tener incidencia en la decisión.

^72. El expediente arbitral, en el acta No. 38 del 12 de marzo de 2025⁷¹,

registra que el centro de arbitraje efectuó la incorporación de la transcripción de las pruebas practicadas en noviembre de 2024 y febrero de 2025. Luego de lo cual, se lee lo siguiente:

“Acto seguido, el Tribunal, previo a decidir sobre el cierre de la instrucción, indagó a las partes y al Ministerio Público si en este estado del proceso tienen alguna manifestación que realizar. Los apoderados de las partes manifestaron que no tienen observaciones frente al trámite del proceso, que consideran que se ha surtido en legal forma y se han practicado todas las pruebas que fueron solicitadas y decretadas (resaltado fuera del texto original).

requisitos para ser considerado como una prueba sobreviniente (…) los hechos de que da cuenta son exactamente los mismos que se ventilaron en la extensa etapa probatoria del arbitraje”. Oposición al recurso de anulación, pág. 28.

⁷⁰ “5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”.

71 Índice 002, Samai, ib. archivo “321_EXPEDIENTEDIGI_CuadernoP_212Acta38auto52del12_315_20 260202095 415673.pdf”.

Acto seguido pidió la palabra la señora Procuradora, quien señaló que también considera que el proceso y las pruebas practicadas se han surtido en legal forma. Adicionalmente manifestó que considera importante, en este estado del trámite, invitar a las partes a revisar si existe una posibilidad de lograr un acuerdo conciliatorio (…)

(...) Para tales fines le concedió el uso de la palabra a los apoderados de las partes, iniciando por el apoderado de la convocante, quien manifestó que la parte que representa mantiene su ánimo conciliatorio ... la apoderada de la convocada señaló que, igualmente, está de acuerdo en explorar una posibilidad de arreglo, para lo cual propone se les conceda el término de una semana para buscar algún acercamiento y, de igual manera, solicita se cite a una audiencia de conciliación (…)

A la vista de lo anterior se propone citar a una audiencia de conciliación (…)”.

^73. En esos términos, el tribunal profirió el auto No. 50⁷² en el que resolvió citar a las partes a una nueva audiencia de conciliación el 25 de marzo siguiente. En ese interregno, mediante comunicación del 20 de marzo⁷³, la EIS puso en conocimiento del tribunal y las partes el documento denominado “Carta de Observaciones – Informe Preliminar Actuación Especial de Fiscalización Contrato 030/2006 Aguas Kpital - EIS Cúcuta ESP” elaborado por la Contraloría municipal de San José de Cúcuta, el 3 de marzo de 2025, indicando lo siguiente:

“En atención a la propuesta formulada por la señora Procuradora en la audiencia del 12 de marzo de 2025 y producto de la cual las partes hoy se encuentran explorando la posibilidad de un nuevo acercamiento que permita un acuerdo conciliatorio, consideramos pertinente y conveniente poner en conocimiento del Tribunal que la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta inició una actuación especial de fiscalización respecto del Contrato de Operación 030 de 2006”.

^74. Resaltó que ese ente de control realizó análisis relacionados con los incumplimientos investigados, con “elementos fácticos y jurídicos relevantes para el proceso que nos ocupa y de cara la estructuración de posibles formulas (sic) de conciliación”. Agregó que ese informe era una prueba sobreviniente, pues la investigación fiscal se inició ese año (2025), así que no pudo aportarla con anterioridad. Sobre su procedencia explicó:

“Todo lo anterior, tiene una incidencia directa no solo respecto de hechos relevantes del proceso en los cuales se fundamentan las excepciones de mérito propuestas por mi representada, así como las pretensiones formuladas en la reforma de la demanda de reconvención, sino que impacta directamente los posibles escenarios de conciliación que pudieran explorar las partes.

En ese orden de ideas y en ejercicio de las facultades oficiosas que le otorga el artículo 169 del Código General del Proceso al Tribunal Arbitral, en consonancia con los deberes legales que le asisten en los términos del numeral 4 del artículo 42 del mismo Estatuto Procesal, respetuosamente solicitamos se incorpore al proceso como una prueba documental sobrevenida (…)”

^75. Mediante auto No. 53 del 25 de marzo de 2025⁷⁴, el tribunal negó la solicitud de incorporación oficiosa del citado documento, al señalar:

72 A través del acta No. 38 del 25 de marzo de 2025 se indicó que por error se había nombrado dicho auto bajo el No. 50, y se precisó que correspondía al No. 52.

73 Índice 002, Samai, ib. archivo “327_EXPEDIENTEDIGI_CuadernoP_2141MemorialEIS20032_321_ 20260202095 415938.pdf”.

74 Índice 002, Samai, ib. archivo “324_EXPEDIENTEDIGI_CuadernoP_213Acta39autos53a58d_318_ 20260202095415782.pdf

“Revisado el contenido del documento cuya incorporación como prueba se solicita, el Tribunal advierte prima facie que se trata de un informe preliminar de la Contraloría municipal de San José de Cúcuta y que el ámbito de la responsabilidad fiscal es distinto del ámbito de decisión del Juez del contrato, por lo cual no se advierte la pertinencia de su incorporación como prueba de oficio.

Adicionalmente en lo que toca con la manifestación de la señora Procuradora fundado en la igualdad de tratamiento, el Tribunal no comparte su planteamiento ya que se trata de situaciones diferentes, por cuanto cuanto (sic) la incorporación del documento rotulado ´Auto de archivo radicados 2015-0078-2017-0014-2017-015-2021-024´ expedido por Corponor de fecha 8 de noviembre de 2024 ´por el cual se da por terminado el proceso de cobro coactivo por pago total de la obligación´, obedece a una actuación definitiva de la autoridad ambiental, que resulta sustancialmente distinta en cuanto a su naturaleza y efectos, de un informe puramente preliminar del ente de control municipal”.

^76. La EIS interpuso recurso de reposición insistiendo en sus argumentos; y con auto No. 54, proferido en la misma audiencia, el panel arbitral confirmó su determinación, expresando sus motivaciones:

“1. El documento tal y como lo reconoce la recurrente no es una actuación finalizada sino un informe preliminar.

Por esa razón, (…) en cualquier momento las decisiones finales de la investigación pueden ser distintas de lo considerado en el Informe preliminar.

Adicionalmente, como lo han manifestado los apoderados, dicho informe no ha sido aún controvertido por ninguna de las partes de este proceso.

Finalmente, se destaca que las partes han tenido en este trámite la oportunidad de allegar todas las pruebas que consideraron pertinentes y útiles para sustentar sus posiciones, y el tribunal las decretó y practicó íntegramente, por lo cual considera que las mismas resultan suficientes para decidir las pretensiones y materias sometidas a su conocimiento”.

^77. La Sala declarará infundado el cargo de anulación sub-examine. Las actuaciones adelantadas en curso del arbitramento revelan que al finalizar la instrucción del proceso quedaron practicadas todas las pruebas que fueron solicitadas y decretadas oportunamente, así se registró en el acta No. 38 del

12 de marzo de 2025, sin reproche de los sujetos procesales. La etapa probatoria se desarrolló respecto de todos los medios de convicción pedidos por las partes en las oportunidades previstas en la ley, por lo que, hasta este punto, no se consuma el vicio anulatorio que pregona el censor en alguna de sus dos esferas, esto es, que se hubiese negado el decreto de una prueba pedida oportunamente, o cuando se ha dejado de practicar una prueba decretada.

^78. La ley se refiere a las pruebas solicitadas oportunamente, marco temporal en que se habilita a los sujetos para solicitar su decreto y práctica, esto es, la demanda –principal y/o de reconvención– su contestación, o el traslado las excepciones, pero no a cualquier oportunidad en la que se solicite una prueba aun invocando la activación de facultades oficiosas o motivos sobrevenidos. Sobre la petición de decretar de oficio una prueba, esta colegiatura subraya que ello es una facultad exclusiva del juez y no el resultado de una petición realizada por las partes, distinción que importa en la medida en que es el panel de árbitros quien determina cuándo considera necesario su

ejercicio oficioso con miras a esclarecer dudas que puedan surgir al momento de estudiar el asunto de fondo.

^79. Como lo muestra el expediente, con posterioridad al cierre probatorio, la EIS remitió al proceso el informe preliminar referido, con el propósito de servirse de este ante los eventuales acuerdos a los que se pudiera llegar en la fase conciliatoria que estaba en curso y, a la par de ello, adujo su relevancia frente a las excepciones y los hechos planteados por la EIS en el proceso.

^80. La Sala no encuentra asidero en el reproche invocado; de un lado, porque no se propuso un medio demostrativo en las oportunidades diseñadas por el legislador para activar el derecho a probar y, de otra, en tanto ese documento estaba dirigido a servir de soporte de un eventual arreglo entre las partes, esto es, un insumo que se proponía para la construcción de posibles fórmulas de acuerdo, de manera que la otra parte podía o no considerarlo como base para esos efectos; así que tal documento sólo incumbía a las partes, en ese escenario.

^81. Sobre las razones que expuso el panel arbitral para no considerarlo, la Sala se abstiene de abordarlas, siguiendo las mismas razones que fija la ley a propósito de que el juez de la anulación no “calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”; pero en esta ocasión apoyada en que basta considerar que la solicitud probatoria, si así se puede denominar, no fue elevada oportunamente.

^82. Se agrega a lo anterior que el recurrente tampoco realizó un esfuerzo argumentativo en el que de manera precisa y soportada explicara la incidencia real que dicho documento habría podido tener en la decisión arbitral, únicamente indicó que “parte de los incumplimientos señalados por el ente fiscal tenían relación directa con los incumplimientos puestos de presente por mi representada tanto en la contestación de la reforma de la demanda, como en su demanda de reconvención, de modo que la valoración de este documento tenía incidencia significativa en la decisión a adoptar por parte del Tribunal respecto del análisis de prosperidad de las pretensiones”, manifestación que no establece de forma concreta qué aspectos de dicha prueba habrían conducido a variar sustancialmente lo resuelto en el laudo⁷⁵. Lo que pone en evidencia, en compendio de lo indicado, que el cargo aducido carece de fundamento.

75 La jurisprudencia de esta Corporación, en relación con este requisito legal, ha precisado que bajo el recurso de anulación, no puede el “recurrente limitarse a la mera afirmación del supuesto carácter decisivo que pudo haber tenido la práctica del mencionado medio de convicción en la resolución del laudo, pues en sede de anulación, lo que le obliga al impugnante es el despliegue de un esfuerzo argumental ordenado a evidenciar que el elemento probatorio denegado en sede arbitral era un elemento clave para demostrar un hecho concreto, jurídicamente relevante que aparejaría, como consecuencia, la variación sustancial de la decisión censurada”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre de 2018, rad.: 11001-03-26-000-2018-00069-00(61350) A, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Causal 9 de anulación: Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

^83. El recurrente indica que un punto sometido a arbitramento se refirió al acuerdo de compensación pactado en el “Acta de Arreglo Directo” suscrita en 2017, mediante la cual las partes autorizaron al Operador a compensar las participaciones que éste adeudaba a la EIS según el contrato, frente al valor de los subsidios debidos a AKC. Afirma que la discusión se centró en definir el alcance de esa figura, pues: (i) para EIS, Aguas K extendió tal facultad a obligaciones que no eran de la contratante sino del municipio de Cúcuta, resaltando, además, que este último objetó la facturación al identificar usuarios sin derecho al subsidio; y (ii) para AKC, la compensación se realizó en los términos convenidos, pues la contratante reconoció la exigibilidad de esas obligaciones.

^84. Señala que, para resolver la controversia, el tribunal se basó en dos planteamientos (i) que la obligación de reconocer y pagar los subsidios otorgados por Aguas K recae directamente sobre EIS conforme al contrato de operación; y (ii) que la facultad para determinar la validez de la estratificación de los usuarios y el derecho a los subsidios es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, descartando la potestad del municipio de Cúcuta para objetar la facturación. Aduce que con el segundo argumento se incurrió en un fallo extra petita, dado que la competencia para objetar o determinar si la estratificación de los usuarios hecha por Aguas Kpital era correcta, es un aspecto que no fue sometido a arbitraje.

^85. Al efecto, compara las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención⁷⁷, así como las excepciones propuestas, y señala:

a) que AKC se limitó a pedir que se declare como obligación de la EIS el pago de los subsidios adeudados, junto al derecho de compensar las participaciones debidas; y, b) que EIS pidió el incumplimiento del Operador en relación con las obligaciones de actualizar el catastro para la entrega de los subsidios, y de pagar las participaciones causadas; sin que la controversia cobijara aspectos relacionados con la estratificación, ni sobre la legalidad de las objeciones formuladas por el municipio de Cúcuta frente a dichas facturas.

^86. Agrega que, como lo indicó el laudo, la autoridad competente para dirimir las controversias entre el municipio de Cúcuta y el Operador en torno a la estratificación de usuarios es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de manera que el tribunal no podía asumir atribuciones legales que le corresponden a esta entidad; además, porque se trata de un aspecto que involucra al municipio de Cúcuta, que no fue parte del contrato 030 de 2006.

76 Transcribe el contenido de las pretensiones “décima sexta” a “décima novena” –y la primera y segunda subsidiarias a éstas– de la demanda principal reformada.

77 Transcribe el contenido de las pretensiones 2, 8, 9, 10, 11, 14.

Oposición de Aguas Kpital

^87. Niega la configuración de un fallo extra petita, pues la expresión censurada por el recurrente es parte de la ratio decidendi y la ley exige que esta causal se materialice en la parte resolutiva del laudo. Subraya que para que tenga lugar este tipo de reproche se impone que la decisión haya resuelto aspectos no pedidos, y realiza un ejercicio de confrontación entre las pretensiones “décima sexta” a “décima novena” de la demanda principal, y las decisiones contenidas en los ordinales “vigésimo segundo” a “vigésimo sexto” de la parte resolutiva del laudo, para señalar su plena concordancia.

^88. Afirma que nada tiene que ver con la congruencia del fallo que el tribunal haya hecho consideraciones jurídicas sobre la legalidad de ciertas actuaciones de la EIS, en particular, para pronunciarse sobre las excepciones formuladas por la hoy recurrente en anulación. Exigir que cada reglamento o ley deba ser pedido expresamente en la demanda para que el juez lo pueda analizar, desconoce que el juzgador tiene la facultad y el deber de revisar el marco legal que rige la disputa.

Pronunciamiento del Ministerio Público

^89. Señala que la causal 9 de anulación procedería parcialmente en relación con las decisiones que involucran al municipio de Cúcuta, en tanto no hacen parte de la controversia arbitral. Lo anterior, pues si bien no estaba en discusión la obligación contractual de la EIS respecto del pago de subsidios, este reconocimiento no era automático al estar sujeto a la verificación del municipio, por lo que la Empresa estaba encargada de gestionar el valor y pago de los subsidios, siempre que se cumplieran los requisitos contenidos en la normatividad vigente. Afirma que, “si era el procedimiento debido o no, la actuación del municipio no se cuestiona en el presente proceso”⁷⁸.

Análisis de la Sala

^90. El núm. 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012 establece como causal de anulación haber “recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”; escenarios que se refieren a vicios de contenido o extensión que pueden afectar el laudo cuando este resulte extra, ultra y/o citra petita, respectivamente.

^91. Esta causal impone al juez de la anulación evaluar la coherencia externa del laudo arbitral frente a los hechos y pretensiones de la demanda y los medios de defensa formulados, sin calificar los argumentos o motivos que fundamentan la decisión; todo ello, en línea con lo dispuesto en el art. 281 del

78 Pág. 9 y 10 del pronunciamiento del Ministerio Público ib. cuyo contenido hace referencia a lo manifestado en el concepto del 27 de mayo de 2025 rendido en curso del trámite arbitral.

Código General del Proceso⁷⁹, disposición que contiene el principio de congruencia en los fallos judiciales, el cual se vulnera cuando se decide el caso por fuera de las pretensiones o excepciones promovidas, o cuando el juzgador se aparta del marco fáctico objeto del debate.

^92. Esta Corporación ha precisado que existen eventos en que los árbitros deben pronunciarse sobre ciertas materias, aunque las partes no las hayan pedido en la demanda, ni relacionado en los hechos o excepciones, sin que ello configure esta causal de anulación: “i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual (sic) el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato”⁸⁰.

^93. En el sub-lite el recurrente expone que el marco específico sobre el cual giró el conflicto arbitral –en el punto censurado– se limitó al alcance de la figura de la compensación acordada en el Acta de Arreglo Directo del año 2017. Reprocha que en los argumentos que orientaron la decisión del tribunal se hubiesen incluido aspectos referidos a la estratificación y a las objeciones que el municipio de Cúcuta formuló en relación con las facturas presentadas por el Operador relativas al reconocimiento y pago de subsidios, en tanto estas materias no fueron objeto de arbitraje.

^94. A manera de contexto, la Sala precisa que el conflicto arbitral relacionado con la aplicación de las compensaciones que el Operador realizaría bajo el acuerdo de 2017, involucraba, de un lado, las participaciones anuales que AKC debía pagar a la EIS como contraprestación por el uso de la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado de Cúcuta⁸¹, y de otro, el valor adeudado a Aguas K por los subsidios otorgados a los usuarios de estratos 1 y 2. Sobre tal escenario se planteó la controversia.

^95. Las pretensiones de la demanda principal reformada presentada por AKC y las excepciones formuladas por la EIS al contestar la demanda,

79 “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta (…)”.

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 2 de agosto de 2023, rad. 11001-03-26-000-2023-00023-00 (69475), M.P. Nicolás Yepes Corrales. Cita original, “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de junio de 2002. Rad.: 20634”.

⁸¹ “De conformidad con la Cláusula 14 del Contrato de Operación, `AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., como contraprestación a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. por el uso de infraestructura del Sistema de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta, se obligó a que, del monto total de la facturación mensual cobrada a los usuarios de los servicios por concepto de las tarifas de acueducto y alcantarillado, reconocería a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. la suma mensual de (…)”. Laudo arbitral, pág. 99. Ib.

relacionadas con las obligaciones que se adujeron incumplidas, y que el recurrente liga con la causal 9 de anulación, son las siguientes:

PRETENSIONES AGUAS K Demanda principal reformada82

EXCEPCIONES EIS83

“DÉCIMA SEXTA: Que se declare que, de conformidad con el numeral 10.7 de la cláusula 10 del Contrato de Operación, la EIS tiene la obligación de pagar al Operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2”. “DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que el Operador tenía el derecho de compensar las sumas debidas por la EIS por concepto de aportes para subsidios, de las sumas a las que tenía derecho la EIS por concepto de la participación mensual en las tarifas, en virtud del “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil”. “DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que la compensación de que trata la pretensión anterior procede desde el momento en que el Operador radica la factura, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2) del acápite de acuerdos del “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil”. “DÉCIMA NOVENA: Que se declare que, durante el período comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, el Operador compensó las sumas causadas a favor de la EIS por concepto de participación en las tarifas, respecto de los montos adeudados por la EIS por concepto de los aportes para subsidios. “PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA Y DÉCIMA NOVENA: En caso de que no se reconozca por parte del Tribunal la compensación de que trata el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017, que se declare que la EIS no le pagó al Operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2 correspondientes a los meses de abril de 2017 a diciembre de 2023 y, por lo tanto, la EIS incumplió con su obligación contractual de pago establecida en el numeral 10.7 de la cláusula 10 del Contrato de Operación”. “SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA Y DÉCIMA NOVENA: En caso de que no se reconozca por parte del Tribunal la compensación de que trata el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017, y como consecuencial de la pretensión subsidiaria anterior, que se declare que, por cuenta del incumplimiento de la obligación de pagar los aportes para los subsidios a los estratos 1 y 2 por parte de la EIS, se causaron intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley a favor del Operador, tal como las partes entendieron el concepto de tasa máxima en el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO”.

“11. INEXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA EIS RESPECTO DEL PAGO DEL DEFICIT DE SUSBSIDIOS A LOS ESTRATOS 1 Y 2. EL PAGO DEL DEFICIT DE SUBSIDIOS ES UNA OBLIGACIÓN LEGAL Y CONSTITUCIONAL A CARGO DEL MUNICIPIO DE CÚCUTA”. “12. LAS SUMAS RECLAMADAS POR AGUAS KPITAL POR CONCEPTO DEL PAGO DE SUBSIDIOS NO HAN SIDO CERTIFIFCADAS Y PAGADAS POR EL MUNICIPIO DE CÚCUTA - INCUMPLIMIENTO DE AGUAS KPITAL RESPECTO DE LAS DIRECTRICES Y LINEAMIENTOS DEL MUNICIPIO DE CÚCUTA EN EL OTORGAMIENTO DE LOS SUBSIDIOS A LOS ESTRATOS 1 Y 2”. “13. AGUAS KPITAL NO TIENE DERECHO A COMPENSAR LOS COBROS REALIZADOS POR SUBSIDIOS NO RECONOCIDOS Y CERTIFICADOS POR EL MUNICIPIO DE CÚCUTA”.

^96. Por su parte, los reclamos elevados por la EIS en la demanda de reconvención reformada, y las excepciones propuestas por Aguas K, son:

82 Transcripción literal, incluidos eventuales errores.

83 Índice 002, Samai, ídem. Archivo “135ED_CuadernoP_1211ContestacionDdaR(.pdf) NroActua 2”.

PRETENSIONES EIS Demanda de reconvención reformada84

EXCEPCIONES AGUAS K85

“2. Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones previstas en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de susidios (sic) a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. (…)”. “8. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago de la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 y adeudada a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. en los términos de la Cláusula 14 del Contrato de Operación No. 030 de 20006 por la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($11.907.801.121)”. “9. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. los intereses de mora causados respecto de la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 y adeudada a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. a la tasa máxima legal permitida”. “10. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de las participaciones que se causen desde el mes de marzo de 2024 hasta la fecha efectiva de terminación y reversión del Contrato de Operación No. 030 de 2006”. “11. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. los intereses de mora a (sic) que se causen ante el retardo en el pago de las participaciones que se lleguen a causar desde el mes de marzo de 2024 hasta la fecha efectiva de terminación y reversión del Contrato de Operación No. 030 de 2006 a la tasa máxima legal permitida”. 14. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de una multa equivalente a ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($11.600.000) por el incumplimiento la obligación prevista en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de susidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores”.

“Excepciones de mérito contra el presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en los parágrafos 1 y 2 de la cláusula 22 del Contrato de Operación y el numeral 13.11 de la cláusula 13 del Contrato de Operación” planteando los siguientes medios exceptivos: “(i) Excepción de ausencia de obligaciones a cargo del operador contenidas en los parágrafos 1 y 2 de la cláusula 22 de Contrato de Operación”. “(ii) Excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la debida aplicación del decreto municipal de estratificación por parte del Operador, para efectos del otorgamiento de subsidios a los suscriptores de los estratos 1 y 2”. “(iii) Excepción de cumplimiento de la obligación contenida en el numeral 13.11 de la cláusula 13 del Contrato de Operación”

^97. Este contexto revela que AKC enfiló sus pretensiones (décima sexta a décima novena) al reconocimiento de que la obligación de pago de los recursos destinados a cubrir los subsidios a los estratos 1 y 2 estaba en cabeza de la EIS. Luego, pidió declarar su derecho a compensar esas sumas con el valor de las participaciones debidas al contratante, puntualizando el momento en el que procedía tal compensación, así como sus efectos. Para contrarrestar

84 Transcripción literal, incluidos eventuales errores.

85 Índice 002, Samai, ídem. Archivo “137ED_CuadernoP_1221ContestacionDdaR(.pdf) NroActua 2”.

⁸⁶ Índice 002, Samai, ib. Literal B, pág. 61 y ss.

87 Indicó que cumplió esta obligación, consistente en actualizar el catastro de suscriptores de conformidad con el Decreto 1077 de 2015. Sostuvo que “lo único que hace el operador es utilizar la estratificación elaborada por el municipio de Cúcuta para alimentar su catastro de suscriptores y, por consiguiente, cualquier desactualización que pueda derivarse de la estratificación vigente no puede ser atribuible o endilgada al Operador”. Ib. pág. 66 - 67.

esta postulación, la EIS negó la existencia de una obligación a su cargo respecto del pago de los subsidios, indicando que aquella era del resorte del municipio de Cúcuta; precisó que el ente territorial no había certificado tales valores en tanto AKC incumplió las directrices para el otorgamiento de los subsidios; por tanto, pidió negar a Aguas K el derecho a compensar.

^98. Respecto del Acta de Arreglo Directo, la EIS sostuvo que lo acordado fue “que la compensación procedería respecto de las obligaciones sobre las cuales ambas partes ostentaran la calidad de deudores y acreedores recíprocamente, que se reputaran legalmente exigibles y fueran del mismo género (…)”⁸⁸, y señaló que “la EIS NO es el sujeto pasivo de la obligación de reconocer los subsidios al Operador, sino que su rol se limita a girarlos a favor de este último una vez el Municipio (sic) de Cúcuta los haya aprobado y girado efectivamente”⁸⁹.

^99. Al sustentar el incumplimiento del Operador en sus excepciones, la EIS señaló que “(…) AGUAS KPITAL ha pretendido compensar de la participación adeudada a la EIS por concepto de subsidios, todo lo cual tiene su origen en el hecho de que el monto de susidios (sic) otorgado por el Operador no ha sido reconocido y certificado en su totalidad por el Municipio (sic) de Cúcuta (…) AGUAS KPITAL ha venido otorgando subsidios a usuarios que finalmente no son certificados por la Subdirección de Gestión y Supervisión de Servicios Públicos”⁹⁰.

^100.  A su vez, en la demanda de reconvención, la EIS pidió declarar que Aguas Kpital incumplió su obligación de entregar correctamente los subsidios y de mantener actualizado el catastro de suscriptores, al incluir usuarios no homologables, esto es, que no figuraban en la estratificación oficial adoptada por el municipio. Anotó que, por ello, la alcaldía instruyó al Operador para que a partir de enero de 2023 excluyera de la cuenta de cobro mensual aquellos usuarios inscritos en la clasificación de: Área común, no residencial, Villa del Rosario y Patios, incorporados por AKC. Sostuvo que en tales eventos no era posible aplicar la compensación y que, en cualquier caso, las deudas por subsidios no eran suyas sino del municipio.

^101.  Explicó que la estratificación elaborada por Aguas K no coincidía con la adoptada por el municipio en el año de 1998, y debía haberse ajustado a ella por ser la oficial; y aun cuando se le solicitó al Operador no contemplar subsidios a usuarios no homologables, éste desatendió la instrucción y siguió facturando conforme a su base de datos.

^102. El laudo inició por desarrollar el marco normativo aplicable a los subsidios⁹¹, para determinar si el pago al Operador por este concepto estaba

88 Ídem.

89 Ib. Pág. 199

⁹⁰ Pág. 189 de la contestación de la demanda principal reformada, ib.

91 Partiendo del art. 368 de la Constitución Política, siguiendo con las normas previstas en la Ley 142 de 1994 (art. 89), los Decretos 565 de 1996 y 1013 de 2005.

a cargo de la EIS y definir si las partes eran o no deudoras recíprocas en virtud del acuerdo de compensación pactado. Señaló que bajo el Decreto 1013 de 2005⁹² los prestadores de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo deben presentar anualmente al alcalde, por conducto de la dependencia respectiva en el municipio “una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso”; mandato que señaló concordante con la cláusula 13.33 del contrato conforme a la cual AKC se obligó a efectuar dicha proyección, a más tardar el 30 de abril de cada año y, a partir de allí, la EIS debía gestionar ante la alcaldía el reconocimiento y pago de los recursos por subsidios.

^103. Al resolver la pretensión décima sexta, el tribunal de arbitramento determinó que de conformidad con la cláusula 10.7 del contrato, en conjunto con otras estipulaciones negociales, la obligación de pago de los aportes con destino al otorgamiento de subsidios era de cargo de la EIS.

^104.  Para desatar la pretensión décima séptima y determinar si AKC tenía derecho a efectuar la compensación indicada, analizó la cláusula 12.2 del contrato, su otrosí No. 4, y el Acta de Arreglo Directo de 2017, y concluyó que no se pactó como condición que los recursos por los subsidios otorgados por el Operador tuvieran que ser evaluados y aprobados previamente por el ente territorial. Explicó que entre el municipio de Cúcuta y la EIS se celebró un acuerdo mediante el cual dicho municipio se obligó a transferir anualmente a la EIS, por un término de 20 años, hasta el 70% de sus recursos en el Sistema General de Participaciones para la ejecución de las competencias del municipio en agua potable y saneamiento básico; y precisó que allí tampoco se condicionó el reconocimiento de los subsidios pagados por el Operador a una revisión y aprobación previa del ente territorial. Los recursos se transferían a una fiducia, según la cláusula 10.7⁹³ del contrato de operación, y la EIS tenía esta obligación de pago.

^105.  La compensación pactada operaba con la sola presentación de la factura, según indicó el laudo, porque así quedó expresamente pactado en el acuerdo de 2017. Ratificó que no fue estipulado ningún condicionamiento de revisión previa por parte del municipio, pues ello atendía la lógica de que el Operador estaba obligado a presentar cada año, a más tardar en abril, la

92 “Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”. En cuyo art. 2 dispone: “(…) 1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario (…)”

⁹³ “Pagar al operador a través del fideicomiso EIS Cúcuta constituido por la EIS de acuerdo con lo previsto en el numeral 10.6 inmediatamente anterior los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2. En caso de demora en su cancelación, deberá pagarle, adicionalmente, los intereses definidos en el numeral 12.2 de la Cláusula 12 de este contrato. Para este fin, en el contrato de fiducia a que se refieren éste y el anterior inciso, se precisarán las instrucciones correspondientes”.

proyección de los subsidios para el año siguiente; así que halló vocación de prosperidad a la pretensión décima octava.

^106. A su turno, para resolver la pretensión de la Empresa relativa al incumplimiento de AKC sobre el otorgamiento de subsidios y la actualización del catastro de usuarios, según la cláusula 13.11 del contrato de operación⁹⁴, el panel arbitral señaló:

“Se sostiene en la reforma de la demanda de reconvención que la obligación de actualización del catastro de suscriptores implica `que el Operador incorpore el registro de nuevos usuarios y el registro de cambio de uso de los inmuebles, cuando este hecho se haya producido. Para la incorporación de nuevos usuarios, deberá obtener y almacenar la información básica de los mismos, debe realizar la clasificación del uso del inmueble y, para el caso del uso residencial, la identificación de su estrato para lo cual debe seguir la estratificación adoptada formalmente por el Municipio, si la hubiere, ya que es esta autoridad la competente para el efecto y siguiendo los parámetros fijados por el artículo 2.3.1.1.1. del decreto único 1077 de 2015`.

Este es un aspecto fundamental dentro del litigio en estudio puesto que el no reconocimiento por parte de la EIS Cúcuta de la totalidad de los subsidios asumidos por el operador AGUAS KPITAL S.A. ESP tiene que ver con la no aceptación de algunos predios y/o usuarios que fueron incluidos por el Operador como subsidiables (…)” (negrilla añadida).

^107.   De manera que para definir si hubo o no incumplimiento en relación con la correcta asignación de los subsidios y sobre el catastro de usuarios utilizado por Aguas K para su determinación, el tribunal partió por establecer el marco legal relativo a la estratificación en materia de servicios públicos y las reglas aplicables si la fuente de recursos utilizada para cubrir los subsidios era o no del orden nacional.

^108.  El laudo indicó que, según las normas⁹⁵ y los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los prestadores de estos servicios debían aplicar la estratificación oficial dictada por el respectivo ente territorial para liquidar las facturas y asignar subsidios; sin embargo, en caso de existir zonas sin estratificación oficial o no incluidas en los decretos vigentes, los prestadores podían aplicar “un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, en consideración a que a los usuarios de servicios públicos les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo y al estrato socioeconómico del inmueble en que se reciben”, citando el concepto 140 de 2021 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios⁹⁶, en el que, a su vez, se trajo de presente el concepto SSPD-OJ-2016-804 en el que se precisó, lo siguiente:

“Sin embargo, puede ocurrir que algunos inmuebles ubicados en zonas rurales y en lugares dispersos no se encuentren incluidos en algún decreto de estratificación. Cuando sucede esta circunstancia, la empresa que presta el servicio público domiciliario deberá adoptar la respectiva estratificación y si surge alguna reclamación al respecto, conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732

94 Indica el laudo que dicha cláusula remitía a un anexo técnico y, en éste, se registró que para el año 2004 la población de usuarios de acueducto era de 118.230 y la de alcantarillado de 114.105. Pág. 115 del laudo.

95 Haciendo referencia a las leyes 142 de 1994 y 732 de 2002.

96 Pág. 121 del laudo arbitral.

de 2002, es su deber atenderla en primera instancia y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, que de manera expresa señala lo siguiente: “Parágrafo 2. Cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, la empresa que presta el servicio público domiciliario por cuyo cobro se reclama deberá atenderlo directamente en primera instancia, y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

(…)

En tales eventos, le corresponde al Municipio (sic) asignar los subsidios que correspondan al estrato provisional asignado por el prestador, sin perjuicio de la obligación del ente territorial de actualizar sus estudios de estratificación, de forma que el mecanismo provisional, que debe ser excepcional, no se convierta en regla general”⁹⁷

^109.   La Sala constata el hilo conductor que existe entre las pretensiones de la demanda principal, las planteadas en la demanda de reconvención, y los medios de defensa aducidos, cuyas bases revelan que para solventar los asuntos debatidos en sede arbitral era necesario determinar el titular de la obligación de pago de los subsidios bajo el contrato, la existencia o no de requisitos en el ámbito de la compensación pactada en 2017 y, en particular, si AKC había incumplido al otorgar subsidios a usuarios que no estaban registrados en el decreto de estratificación del ente territorial, según fue pedido por la misma EIS en su libelo de reconvención.

^110.  Del marco legal en materia de servicios públicos domiciliarios el panel arbitral concluyó que, frente a zonas sin estratificar, o a usuarios que no figuren en el decreto vigente respectivo, la prestación del servicio y su cobro correspondía hacerse según la calificación provisional del prestador, y en caso de divergencia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) era la autoridad competente para su resolución. La decisión arbitral reseñó, en el caso concreto, que la estratificación socioeconómica del municipio de Cúcuta se había adoptado mediante el Decreto 127 de 1998, y como no se había hecho una actualización desde esa época, la EIS debía reconocer el valor de los subsidios asignados a los usuarios incluidos en la estratificación provisional efectuada por el Operador, con la precisión de que las diferencias que se suscitaran debían ser solventadas por la citada superintendencia.

^111.  No se configura un fallo extra petita, cuando en la solución sustantiva del conflicto, esto es, la aplicación del contrato y la ley, el Tribunal no encuentra probado un medio exceptivo, en este caso, no haber requerido la aprobación del municipio sobre el otorgamiento de subsidios y la disconformidad del catastro de usuarios utilizado por AKC frente a la estratificación oficial.

^112.  El tribunal subrayó la inexistencia de una condición bajo el contrato que impusiera la revisión previa del municipio de Cúcuta, pues la EIS era el sujeto obligado a aquel pago; y no invalidó la estratificación contenida en el decreto

97 Ídem.

127 de 1998. Sus conclusiones partieron de que dicho catastro, adoptado en 1998, al no tener actualizaciones, daba lugar a la aplicación del procedimiento legal que obligaba a la EIS a reconocer y pagar al Operador los subsidios por tales usuarios, sin perjuicio del pronunciamiento definitivo que estaba a cargo de la superintendencia indicada.

^113.  Con otras palabras, frente al hecho de que el decreto expedido en el año de 1998 estaba vigente, el tribunal se decantó por señalar que el Operador debía prestar el servicio y otorgar los subsidios a los usuarios que figuraban en su estratificación provisional, por lo que en ese estado de cosas se imponía a la EIS efectuar tales pagos de conformidad con el contrato y la normatividad especial, sin perjuicio de lo que resolviera la superintendencia; de modo que el tribunal de arbitramento no abordó aspectos no pedidos, por el contrario, desató la litis propuesta, para lo cual estableció los contornos de su decisión sin irrumpir en competencias asignadas a otras autoridades.

^114.  Destaca la Sala que ello es concordante con los medios de defensa planteados por AKC frente a la segunda súplica de la demanda de reconvención, al señalar que habría “falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la debida aplicación del decreto municipal de estratificación por parte del Operador, para efectos del otorgamiento de subsidios a los suscriptores de los estratos 1 y 2”, pues un pronunciamiento en tal sentido correspondía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así, al examinar de fondo la controversia, el laudo limitó su ámbito decisorio a las obligacionales pactadas en el contrato 030 de 2006 y concluyó que bajo este negocio jurídico la EIS y AKC debían aplicar la estratificación provisional del Operador mientras se actualizaba la del municipio, para evitar desconocer los derechos de los usuarios a recibir el servicio y beneficiarse de los subsidios.

^115.  La Sala precisa que el tribunal, al señalar que el municipio no había efectuado la actualización del catastro socioeconómico para efectos de establecer la clasificación de los respectivos estratos, no emitió un pronunciamiento sobre una “omisión” del ente territorial, sino que confirmó en perspectiva fáctica la inexistencia de aquella actualización, para concluir que bajo el contrato y la normatividad aplicable la EIS debía efectuar el pago de los subsidios por los usuarios reconocidos provisionalmente por Aguas K, y sería la Superintendencia la que debía definir sobre sus desacuerdos, en una etapa posterior. Señaló el laudo, al respecto, lo siguiente:

(…) En consecuencia, para el Tribunal resulta evidente que la ausencia de actualización de la estratificación por parte del Municipio habilitaba al Operador para aplicar esta medida excepcional, sin que ello implique la transferencia permanente de la competencia legal que corresponde a la administración municipal.

En ese sentido, y atendiendo a la ausencia de actualización de la estratificación por parte del Municipio, corresponde a la EIS reconocer los subsidios otorgados por el Operador con base en la estratificación provisional que este aplicó, con arreglo a la normatividad vigente. Esta obligación se deriva de la necesidad de garantizar a los usuarios la facturación conforme a su estrato socioeconómico, incluso cuando este haya sido determinado de manera excepcional por el prestador. En caso de que se presente una reclamación frente a la clasificación asignada, será la Superintendencia

de Servicios Públicos Domiciliarios la autoridad competente para resolverla, en los términos previstos en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002”⁹⁸

^116.  El anterior análisis es concordante con las determinaciones adoptadas en la parte resolutiva de la decisión, y confirma el principio de congruencia entre lo fallado y las pretensiones, excepciones, y fundamentos fácticos del litigio desatado en sede arbitral:

“(III) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL PAGO DE LOS

APORTES DE SUBSIDIOS -ESTRATOS 1 Y 2-. (pretensiones declarativas 16 a 19, su subsidiaria y correlativas de condena de la subsidiaria 43 a 47)

VIGÉSIMO SEGUNDO: DESESTIMAR, por las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones formuladas por la convocada en la contestación de la demanda, denominadas: “11 Inexistencia de una obligación a cargo de la EIS respecto del pago del déficit de subsidios a los estratos 1 y 2 – el pago del déficit de subsidios es una obligación legal y constitucional a cargo del Municipio de Cúcuta”; “12. Las sumas reclamadas por Aguas Kpital por concepto del pago de subsidios no han sido certificadas y pagadas por el Municipio (sic) de Cúcuta - incumplimiento de Aguas Kpital respecto de las directrices y lineamientos del Municipio de Cúcuta en el otorgamiento de los subsidios a los estratos 1 y 2” y “13. Aguas Kpital no tiene derecho a compensar los cobros realizados por subsidios no reconocidos y certificados por el Municipio de Cúcuta”.

VIGÉSIMO TERCERO: ACCEDER a la pretensión DECIMOSEXTA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que de conformidad con el numeral 10.7 de la cláusula 10 del contrato de operación 030 de 2006, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. debe pagar al

operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. los aportes por subsidios a los estratos 1 y 2, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO CUARTO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA SÉPTIMA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, en virtud de lo dispuesto en el Acta de Arreglo directo del 24 de mayo de 2017, en concordancia con el artículo 1714 del Código Civil, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. tiene el derecho de compensar las sumas debidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P., por concepto de aportes para subsidios, con las sumas a las que esta última tenía derecho por concepto de participación mensual en las tarifas.

VIGÉSIMO QUINTO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA OCTAVA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que de conformidad con lo acordado por las partes en el Acta de Arreglo directo suscrita el 24 de mayo de 2017, la compensación de los valores entre subsidios y participaciones procede desde el momento en que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. radica la factura ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P.

VIGÉSIMO SEXTO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA NOVENA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, durante el periodo comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. compensó las sumas causadas a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. por concepto de participación en las tarifas con los montos adeudados por esta última, por concepto de aportes para subsidios.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones principales DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA y DÉCIMA NOVENA, abstenerse de realizar pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones subsidiarias formuladas respecto de esas pretensiones, así como sus correlativas de condena, pretensiones CUADRAGÉSIMA CUARTA, CUADRAGÉSIMA QUINTA, CUADRAGÉSIMA SEXTA

y CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA y la subsidiaria a esta última”⁹⁹ (…)

98 Laudo arbitral, ib. pág. 122.

99 Laudo arbitral, id. Pág. 239 – 240.

C. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A E.S.P. EIS CÚCUTA

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención reformada y sus consecuenciales de condena pretensiones OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y UNDÉCIMA.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Por lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas respecto de la pretensión PRIMERA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y UNDÉCIMA de la demanda de reconvención reformada.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención reformada.

QUINCUAGÉSIMO: Por lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas respecto de la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención reformada (…)”¹⁰⁰

^117.  La Subsección descarta la configuración de un fallo extra petita pues el laudo no resuelve aspectos que excedan la causa petendi, tampoco incursionó en la esfera relativa a la correcta aplicación o no del decreto municipal de estratificación por parte del Operador en el otorgamiento de subsidios, y resolvió la controversia que fue trabada entre las partes. La Sala precisa que este análisis está circunscrito al ámbito atribuido al recurso extraordinario objeto de examen, sin efectuar una validación acerca del régimen legal y regulatorio aplicable al caso, pues ello escapa a la competencia del juez de la anulación.

^118.  En compendio de los análisis efectuados en esta providencia la Sala declarará infundado el recurso de anulación promovido por la EIS.

Costas

^119. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde dar aplicación al art. 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. De acuerdo con lo normado en el art. 42 ib., en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.

^120.  Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, la Sala procederá a fijarlas de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la Convocante frente al respectivo recurso. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo.

100 Laudo arbitral, id. Pág. 244 – 245.

^121.  Teniendo en cuenta que en el recurso se invocó la configuración de tres causales de anulación –3, 5, 9– cuya complejidad se deriva de los análisis verificados en esta providencia, y que la parte convocante y demandada en reconvención intervino de manera activa, se reconocerá el equivalente a cinco

(5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor de la Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., suma que deberá pagar la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., recurrente en el presente asunto.

1. PARTE RESOLUTIVA

^122. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., conforme a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. por la suma cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por conducto de la Secretaría.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ZORANNY CASTILLO OTÁLORA FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Salvamento de voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

VF

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.