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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00050-00 Demandante: ASONAL JUDICIAL
Demandado: LUIS FERNANDO OTÁLVARO
CALLE, representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)
11001-03-28-000-2021-00050-00
ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS Y
EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL – ASONAL JUDICIAL LUIS FERNANDO OTÁLVARO CALLE, como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023
Sabotaje electoral, expedición irregular del acto electoral.
Procede la Sala a resolver la demanda de nulidad electoral presentada por ASONAL JUDICIAL contra el Acuerdo CIRJA21-11 del 9 de agosto de 2021, por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle como representante de los funcionarios y empleados de la Rama ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023.
ASONAL JUDICIAL, por conducto de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral (artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de obtener la anulación del acto de elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle, como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023, contenido en el Acuerdo CIRJA21-11 del 9 de agosto de 2021 de esa Comisión, con fundamento en la presunta configuración de la causal prevista en el artículo 275, ordinal 2 del CPACA, y en una supuesta irregularidad en la expedición del acto demandado (artículo 137 ibídem), por el desconocimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA21-08 del 10 de junio de 2021.
1.1. Hechos
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Demandante: ASONAL JUDICIAL
Demandado: LUIS FERNANDO OTÁLVARO
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El 10 de junio de 2021, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial adoptó el Acuerdo CIRJA21-0, mediante el cual estableció los parámetros del procedimiento de elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante ese organismo (artículos 29 y 31), por medio del uso de canales digitales:
- . Divulgación anticipada de la herramienta tecnológica empleada para la realización de votaciones virtuales.
- . Designación de los jurados de votación 8 días antes a la jornada de elección.
- . Presentación y publicación de un censo electoral de los servidores judiciales activos en nómina un mes antes al día de las elecciones.
- . Utilización del correo electrónico institucional como instrumento mediante el cual se ejercería el derecho al voto en el contexto de certámenes virtuales.
- . Verificación por parte de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial de los resultados de la votación electrónica.
El 11 de junio de 2021, la Comisión convocó a la elección del representante
de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, fijando como fecha de elección el 6 de agosto de 2021, a través de la plataforma virtual “SIVOTO”.
Mediante Acuerdo CIRJA21-11 del 9 de agosto de 2021, dicho organismo
declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle, entre 11 candidatos.
Los resultados de la votación fueron cuestionados infructuosamente por los
señores Fredy Antonio Machado López y Rubén David Suárez, por irregularidades en el procedimiento virtual empleado, que produjeron una baja participación electoral.
El actor considera que el acto de elección se encuentra viciado de nulidad
por la causal de sabotaje (art. 275.2 del CPACA), ya que el sistema “SIVOTO” impidió el sufragio a muchos electores de la Rama Judicial en todo el país, y en especial de la Fiscalía General de la Nación, que presentó fallas masivas en el correo electrónico institucional de sus servidores, necesario para votar, que reflejaron una baja participación (7%) respecto de la elección anterior (34%), producto, además, de la falta de organización del proceso y de soluciones inmediatas a tales impases.
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Así mismo, estima que se incurrió en el yerro de expedición irregular (art. 137 CPACA), a raíz del presunto desconocimiento de los parámetros establecidos en los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 202, previamente reseñados, en tanto: (i) no hubo oportuna designación y publicación de jurados de votación, (ii) ni del censo electoral, (iii) se permitió la votación de servidores mediante sus correos personales, (iv) faltó divulgación y pedagogía de la plataforma “SIVOTO” y (v) el acta de escrutinio no fue suscrita por los miembros de la comisión escrutadora.
A la demanda se acompañó solicitud de suspensión provisional del acto demandado.
La demanda se presentó el 7 de septiembre de 202, y se inadmitió mediante auto de 10 de septiembre de 202. El 16 de septiembre de 2021, la parte demandante presentó escrito de subsanació y por medio de auto del 21 de octubre de 2021 se admitió la demanda, se ordenó realizar las correspondientes notificaciones y se denegó la solicitud de suspensión provisiona.
La parte demandada contestó la demand oponiéndose a las pretensiones, respondiendo a los hechos y formulando como excepciones de mérito las de i) principio de eficacia del voto; ii) desarrollo adecuado de la elección de jurados y testigos electorales, así como del censo electoral; iii) normal desarrollo de la jornada electoral e informe de auditoría; iv) inexistencia de expedición irregular del acto; v) inexistencia de sabotaje electoral; vi) publicidad adecuada de los actos del proceso electoral; vii) y la excepción innominada.
Por su parte, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demand, por medio del cual se opuso a las pretensiones, con fundamento en las excepciones de mérito de i) inexistencia de sabotaje electoral, por cuanto no hubo modificación, alteración o destrucción de los datos contenidos en el sistema SIVOTO, ni intromisión de agentes internos o externos que vulneraran la seguridad de dicho sistema; ii) inexistencia de expedición irregular del acto demandado, por cuanto el proceso electoral se desarrolló de acuerdo con la normatividad del Acuerdo CIRJA21-08 de 2021; y iii) cualquier otra que se encuentre probada dentro del proceso (excepción innominada).
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La Fiscalía General de la Nación, contestó la demand negando la existencia de un sabotaje electoral en los términos del artículo 275, ordinal 2, del CPACA, por cuanto, en su criterio, las falencias denunciadas por la parte demandante carecieron de una entidad suficiente para alterar el resultado del proceso electoral.
Mediante auto del 15 de febrero de 202 se fijó como fecha para el desarrollo de la audiencia inicial el 25 de febrero de 2022. En la fecha dispuesta, tuvo lugar la audiencia inicial señalada en el artículo 283 del CPAC, la cual se llevó a cabo de manera virtual por solicitud de la parte demandad.
En desarrollo de dicha diligencia, además de sanearse el proceso, se fijó el litigio a partir de los siguientes problemas jurídicos:
¿Durante el desarrollo de la jornada de elección que concluyó con la
expedición del acto demandado, se configuró un sabotaje electoral, en los términos del artículo 275, numeral 2, del CPACA, como consecuencia de la existencia de fallas técnicas en las plataformas tecnológicas utilizadas para el desarrollo del proceso?
¿Se configuró una irregularidad durante el procedimiento administrativo de elección (art. 137 CPACA, en concordancia con los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021), derivada de a) la falta de publicidad sobre la identidad de los jurados de votación y b) sobre el censo de electores habilitados a participar; c) la participación de funcionarios por medio de correos no institucionales; d) la falta de pedagogía sobre el funcionamiento de la plataforma SIVOTO; y e) la falta de suscripción del acta de escrutinio por parte de los miembros de la comisión escrutadora?
De igual forma, en el marco de la misma diligencia, se decretaron como pruebas: i) las documentales aportadas y solicitadas por la parte demandante, las documentales aportadas por el demandado, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, se denegaron las pruebas testimoniales solicitadas por la parte accionante y el demandado y se decretó como prueba de oficio un informe (artículo 275 del CGP) con el fin de que se remitiera al proceso la siguiente información:
El número total de sufragantes que participaron de la elección efectuada
el 6 de agosto de 2021.
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El número total de potenciales electores que intentaron ejercer su derecho
al voto y se vieron afectados por fallas técnicas durante el transcurso de la jornada electoral.
El número de potenciales electoral que, habiendo sido afectados por tales fallas, pudieron finalmente ejercer su derecho al voto.
La participación de sufragantes que pudieron ejercer su derecho al voto mediante el uso de cuentas de correo no registradas institucionalmente.
Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiese el correspondiente concept.
La parte accionante, además de reiterar lo señalado en su escrito de demanda, indicó, entre otras cosas, que: i) 166 posibles electores se vieron afectados por las fallas técnicas presentadas durante la jornada electoral y 800 personas pudieron participar mediante el uso de su correo personal, aspectos que tienen el potencial de afectar la elección toda vez que la diferencia entre el candidato elegido y el segundo fue de 646 votos; ii) la baja participación (7% del censo de posibles electores) obedeció a los problemas presentados por la plataforma SIVOTO a lo cual se suma que 123 de las 166 quejas reportadas fueron atendidas por correo electrónico y las restantes por teléfono, sin que sea posible establecer cuántas dejaron de atenderse, dado que no existía un mecanismo tipo call center para el efecto, así como que no se tiene claridad sobre el momento en que se resolvieron las 166 quejas y sobre si las personas afectadas pudieron participar finalmente; y iii) no es claro el motivo por el cual, si sólo se presentaron 166 quejas, 800 personas más votaron utilizando sus correos personale.
La Fiscalía General de la Nación señaló en sus alegatos de conclusió que: i) las falencias que tuvieron lugar el día 6 de agosto de 2021 – y que fueron superadas a las 11:55 a.m. – no impidieron de manera generalizada el ejercicio del derecho al voto por parte de los funcionarios de la entidad, así como que el resto de la jornada electoral transcurrió sin incidencias que impidieran su normal desarrollo; ii) que las fallas no obedecieron a un sabotaje, pues no fueron causadas por una conducta dirigida a obstruir o dañar el proceso electoral; iii) que éstas no tuvieron la incidencia necesaria para derivar en la nulidad pretendida; y iv) que el porcentaje de participación de elecciones anteriores no es un parámetro para establecer la existencia de un sabotaje, pues la abstención pudo deberse a otros factores.
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El demandado alegó de conclusió indicando que i) el acto fue expedido de conformidad con los parámetros establecidos en el Acuerdo CIRJA 08-21; ii) que los actos de trámite previos a la declaratoria de elección no fueron controvertidos por la parte demandante; iii) que del material probatorio obtenido en el proceso no puede extraerse la configuración de la causal de nulidad del artículo 275, ordinal 2, del CPACA, así como que las falencias presentadas afectaron también al candidato ganador; iv) que tales fallas afectaron únicamente a algunos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, fueron solucionadas prontamente, no obedecieron a un sabotaje y no impidieron el ejercicio del derecho al voto de los potenciales electores.
Finalmente, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicia, en su escrito de alegatos de conclusión, afirmó que: i) no se probó de ninguna forma que el proceso haya sufrido alteraciones o cambios provocados y dirigidos a afectar la elección, ni que tales circunstancias hubiesen modificado el resultado que se hubiese obtenido sin ellas; ii) que las solicitudes de apoyo técnico para participar en el proceso no corresponden a quejas sobre el proceso y sobre la herramienta tecnológica utilizada para su desarrollo, así como que tales solicitudes trataban sobre problemas con las credenciales de acceso que fueron resueltos en debida forma; iii) la baja participación respecto de elecciones anteriores no corresponde a un sabotaje, sino a la existencia de condiciones diferentes para el desarrollo del proceso bajo examen; iv) en el proceso se acreditó que sí existió divulgación y publicidad suficiente acerca del proceso de elección; v) el censo electoral se elaboró en debida forma y el Reglamento de la Comisión no exigía la publicación del mismo; vi) la no designación de jurados obedeció al desarrollo del proceso de manera virtual, por lo que las funciones para las cuales se designan tales jurados serían cumplidas por la herramienta informática utilizada para el efecto y la votación electrónica fue objeto de verificación al cierre de la jornada, con la participación de testigos electorales; vii) el Reglamento en mención exige que en votaciones desarrolladas virtualmente se utilicen correos registrados institucionalmente y no necesariamente correos institucionales; viii) en aplicación del principio de eficacia del voto, aun cuando se hubiesen presentado irregularidades de tipo formal, no se acreditó que ninguna de ellas llevase a que otro candidato diferente del elegido, tuviese un mejor derecho para ocupar el cargo objeto de la elección.
Concepto del Ministerio Público
El agente designado por el Ministerio Público presentó concept en el cual solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, por considerar, entre otras cosas, lo siguiente:
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Que, en relación con las falencias presentadas, se acreditó que la
herramienta tecnológica utilizada para el desarrollo del proceso no presentó fallas, sino que las mismas se limitaron al servicio de correo electrónico de la Fiscalía General de la Nación y se resolvieron a las 11:55 a.m. del 6 de agosto de 2021;
Que no se acreditó la cantidad de personas que no pudo sufragar y, por
lo tanto, no se probó el grado de incidencia que la falla pudo tener sobre el resultado;
Que la disminución en el número de votantes no puede atribuirse a un sabotaje del proceso electoral, pues no hay prueba de ello y el fenómeno puede obedecer a múltiples factores, entre ellos, la pandemia del Covid- 19;
Que, si bien el Reglamento de la Comisión exigía la designación de jurados de votación, con independencia de que el proceso se realizara presencial o virtualmente, dicha irregularidad formal no cuenta con la entidad suficiente para generar un efecto sobre el resultado electoral;
Que sí se realizó en debida forma el censo electoral y no era necesaria
su publicación;
Que existió una divulgación adecuada y suficiente de la herramienta
tecnológica SIVOTO;
Que el acta de cierre de la jornada electoral da cuenta de la obtención automática de los resultados de la votación, por medio de la plataforma SIVOTO, [s]iendo el acta final de cierre con el anexo de escrutinio final, los documentos que acreditaban los resultados y le daban legitimidad al proceso; y
viii) Que el Reglamento de la Comisión exige que la votación se adelante mediante la utilización de correos registrados institucionalmente y en el proceso se acreditó que las direcciones personales de correo utilizadas por quienes no accedieron a su correo institucional se encontraban registradas en las bases de datos de las entidades para las que laboran los servidores que votaron de tal manera.
La Sala es competente para resolver el presente asunto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125. y 149.14 del CPAC (en su versión previa a la modificación incorporada con el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021, conforme a lo
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establecido en el artículo 86 ibíde) y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estad.
De conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial del 25 de febrero de 2022, la Sala se pronunciará sobre la pretensión de nulidad electoral expuesta en la demanda, mediante la solución de los siguientes problemas jurídicos:
¿Durante el desarrollo de la jornada de elección que concluyó con la
expedición del acto demandado, se configuró un sabotaje electoral, en los términos del artículo 275, numeral 2, del CPACA, como consecuencia de la existencia de fallas técnicas en las plataformas tecnológicas utilizadas para el desarrollo del proceso?
¿Se configuró una irregularidad durante el procedimiento administrativo de
elección (art. 137 CPACA, en concordancia con los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021), derivada de a) la falta de publicidad sobre la identidad de los jurados de votación y b) sobre el censo de electores habilitados a participar; c) la participación de funcionarios por medio de correos no institucionales; d) la falta de pedagogía sobre el funcionamiento de la plataforma SIVOTO; y e) la falta de suscripción del acta de escrutinio por parte de los miembros de la comisión escrutadora?
Para el efecto, la Sala: i) expondrá algunas consideraciones relativas a la causal del artículo 275, ordinal 2, del CPACA y a las diferencias entre los conceptos de violencia y sabotaje, contenidos en ella; ii) se referirá a la jurisprudencia de la Corporación respecto de la existencia de vicios en el procedimiento de formación del acto electoral (artículo 137 CPACA); y iii) se pronunciará sobre el caso concreto.
De conformidad con lo dispuesto en la referida disposición, será nulo aquel acto electoral cuyo proceso de formación haya sido afectado por i) la destrucción de los documentos, elementos o el material electoral; ii) el empleo de violencia respecto de estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones; o iii) maniobras de sabotaje en contra de los mismos elementos y sistemas.
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En relación con los conceptos de violencia y sabotaje, la jurisprudencia de esta Corporación ha encontrado que el factor diferencial entre ambos radica en si las conductas tendientes a la afectación del proceso electoral son ejercidas o no mediando el elemento de la fuerza. Al respecto, se ha indicado lo siguiente:
… los términos de violencia y sabotaje tienen una diferenciación en la forma como se materializan y, principalmente, en lo que concierne a la presencia o no del elemento de la fuerza, siendo el sabotaje el daño, deterioro, obstrucción u oposición que, de manera sutil, engañosa o disimulada se hace sobre las cosas con el objetivo de materializarse en alteraciones del proceso electoral, que no involucran el uso de la fuerza sino que obedecen a maniobras subrepticias que buscan destruir u obstruir el proceso eleccionario, como por ejemplo, arrojar sustancias sobre los tarjetones de votación para que se impida ver su contenido, atacar o manipular el aplicativo o software donde se consignan los resultados de los escrutinios, con programas maliciosos que se introduzcan en los computadores donde se procesa dicha información y la violencia, aquella acción que implica el uso de la fuerza física o psicológica que emplea un tercero ajeno al proceso electoral sobre los instrumentos que hacen parte de él que puede darse ya sea contra las personas o contra las cosa.
En efecto, para la configuración de los eventos de violencia o sabotaje debe existir una conducta dirigida a alterar, dañar u obstruir el correcto funcionamiento de los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones, por lo que los hechos fortuitos o conductas culposas que tengan como resultado tales afectaciones, no resultan suficientes para configurar un evento de violencia o sabotaje electoral en los términos del artículo 275.2 del CPACA.
Por otra parte, la Sala también ha indicado que no basta con la simple ocurrencia del hecho de violencia o sabotaje aunado a la intención positiva de afectar el proceso electoral por parte de quienes despliegan tales comportamientos, toda vez que la configuración de la causal en mención exige “la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial, los cuales, respectivamente, se refieren a “…la ocurrencia del hecho y (…) la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección.
En otras palabras, la verificación de un evento de sabotaje o violencia contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones que pueda tener como efecto la anulación de un acto electoral, está sujeta a: i) la existencia de conductas violentas o de sabotaje voluntariamente
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dirigidas a afectar tales sistemas; y ii) la existencia de un resultado causalmente vinculado a tales conductas, que tenga como efecto la alteración o afectación del resultado de la elección.
Este último aspecto, aun cuando no se desprende del texto literal de la causal de nulidad en mención, guarda estrecha relación con lo señalado en el artículo 287 del CPACA, norma que habilita al juez de lo electoral a declarar la nulidad de un acto de elección únicamente cuando [se] establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos. Lo así dispuesto por el legislador, corresponde a una de las manifestaciones más relevantes del principio de eficacia del voto, principio que también encuentra soporte en lo señalado en el artículo 1, ordinal 3, del Código Electora, frente al ejercicio de la función jurisdiccional en materia electoral, que asegura el respeto sustancial de las garantías fundamentales de quienes ejercen el derecho al sufragio en sus modalidades activa y pasiva.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades para indicar que el hallazgo de irregularidades ocurridas en el marco de un proceso de elección no conlleva de forma automática la declaratoria de nulidad del acto demandado, puesto que para tal efecto es menester demostrar además su incidencia trascendental y directa en el resultado final, a las voces del artículo 287 del CPACA, según los lineamientos que esta Sección ha edificado y viene iterando sobre el principio de la eficacia del voto como la «piedra angular» del contencioso-electoral, el cual se considera como el punto de inflexión de la presunción de legalidad de los actos de designación en general. Así entonces, ha entendido la Sala que tal decisión anulatoria debe ser entendida como la última medida de la que dispone el juez electoral para restablecer el ordenamiento jurídico y es por ello que la regla general es la prevalencia de la presunción de legalidad del acto correspondiente, como garantía de la voluntad de los electores y los derechos del elegid.
Las irregularidades en el proceso de formación del acto electoral – artículo 137 del CPACA
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 275 del CPACA, además de las causales de nulidad específicamente señaladas en sus distintos ordinales, la declaratoria de nulidad de los actos electorales procede también cuando se verifique la existencia de alguno de los eventos previstos en el artículo 137 de este Código, norma que establece que los actos administrativos serán nulos cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin
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competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
El vicio de expedición irregular del acto administrativo, conforme se ha señalado por esta Corporación, se produce cuando existe una vulneración del derecho al debido proceso en su formació, por lo que se configura cuando se desconocen las reglas establecidas para la formación del acto administrativo, ya porque no se cumple con alguna formalidad en el trámite previo, ora porque se desconoce la forma en la que, según la ley, debe dictars.
Ahora bien, dado que la aplicabilidad de las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 del CPACA deriva de la remisión expresa contenida en el artículo 275 ibídem, su prosperidad en relación con los actos electorales y de contenido electoral también se encuentra supeditada a la verificación de la incidencia de las irregularidades que las configuran respecto del resultado de la elección correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del mismo Código.
Así, una vez probada la existencia de una irregularidad en la formación del acto electoral demandado, se debe verificar su incidencia en el resultado final, de modo tal que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos, tal como lo señala el artículo 287 del CPAC.
La Sala procede a pronunciarse sobre los vicios alegados en la demanda como fundamento de la pretensión de nulidad del Acuerdo CIRJA21-11 del 9 de agosto de 2021, expedido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la referida Comisión, para el periodo 2021-2023.
Las afirmaciones expuestas por la parte demandante en relación con la presunta ocurrencia de un evento de sabotaje electoral respecto de la elección realizada el 6 de agosto de 2021, las cuales se refieren, primordialmente, a la existencia de fallas tecnológicas que habrían impedido a los potenciales electores participar de la votación para escoger a quien representaría a los funcionarios y
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empleados de la Rama Judicial ante la referida Comisión Interinstitucional, no están llamadas a prosperar como se explica a continuación:
No se acreditaron maniobras subrepticias que tuvieran por objeto destruir u obstruir el proceso eleccionario y de las cuales se derive la afectación alegada de los sistemas de información utilizados para el desarrollo del proceso electoral, toda vez que los hechos alegados corresponden a fallas que no se atribuyen al comportamiento de persona alguna.
En efecto, del propio relato de la parte accionante y de las pruebas aportadas al proces, se desprende que las falencias referidas derivaron de eventos fortuitos que generaron dificultades en el acceso a los correos utilizados por los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación para participar en la votación cuestionada, por lo que no se cumple el primero de los elementos contemplados por la causal alegada y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.
Adicionalmente, de acuerdo con lo probado en el presente proceso:
El sistema SIVOTO funcionó sin reportar fallas de orden técnico durante la jornada electoral comprendida entre las 8:00 a.m. y las 4:00 p.m. del 6 de agosto de 202. En efecto, la única falla reportada correspondió al funcionamiento de los correos electrónicos de algunos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que operan mediante la plataforma Exchange, lo que les impidió temporalmente recibir la clave de acceso al sistema SIVOTO, en el que ejercerían su derecho al sufragi––.
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La falla informática que afectó el acceso a los correos institucionales de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nació se presentó entre las 3:51 a.m. y las 11:55 a.m., con lo cual los electores posiblemente afectados pudieron participar durante el periodo restante de la jornada electora.
Durante dicha jornada, 166 electores habilitados para participar reportaron incidencias, en su mayoría relacionadas con las credenciales de acceso a sus correos electrónicos, las cuales fueron resueltas en su totalida. Si bien la parte demandante señala que algunas solicitudes de apoyo técnico realizadas telefónicamente podrían no haber contado con el soporte necesario, lo cierto es que, en todo caso, los potenciales electores contaban con un correo electrónico al cual podían remitir tales peticiones y no existe prueba de si realmente existieron y en qué proporción se habrían omitido las referidas solicitudes presuntamente desatendidas.
Aun cuando está acreditado que en 2016 participaron de la misma elección un total de 21.884 electore y en 2019 lo hicieron 17.946 votante, mientras que en el proceso electoral bajo examen sufragaron 4.465 persona, no se aportó al expediente ningún elemento probatorio, más allá de las afirmaciones e inferencias de la parte demandante, que permita atribuir la menor participación de los potenciales votantes en la elección en comento, a las fallas denunciadas en el escrito introductorio.
Por otra parte, la elección referida no cuenta con un umbral mínimo de participación que afecte la validez del resultado que llevó a la expedición del acto demandado, ni se acreditó que las fallas antes mencionadas hayan impedido el ejercicio del derecho al voto a un
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número de personas cuya participación hubiese podido llevar a la elección de un candidato diferente al aquí accionad.Al respecto, cabe indicar que, de las pruebas allegadas con la demanda, sólo puede advertirse la afectación concreta de 14 persona, mientras que la diferencia entre la votación obtenida por el señor Luis Fernando Otálvaro Calle y el señor Fredy Antonio Machado López (segundo candidato con mayor votación) es de 646 voto.
Conforme lo probado en el proceso, las personas que habrían participado del proceso electoral mediante el uso de sus correos personales, no lo hicieron como consecuencia de las fallas reportadas en los sistemas de información utilizados para el desarrollo de la votación, sino porque, para la conformación del censo electoral, tales direcciones electrónicas fueron suministrad[a]s en un archivo
procedente de Recursos Humanos de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación e Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense. En relación con dicho aspecto, la Sala se pronunciará con mayor detalle al estudiar la posible configuración de una irregularidad en el proceso de expedición del acto demandado, como consecuencia del uso de correos de dominio no institucional para la participación de los potenciales electores.
De igual forma, cabe indicar que al no atribuirse las fallas tecnológicas señaladas a la conducta de una o más personas, tampoco es posible tener por acreditado el ingrediente subjetivo del primer elemento a verificar para la configuración de la causal del artículo 275, ordinal 2, del CPACA, es decir, no puede apreciarse la existencia de una conducta dirigida a afectar el desarrollo del proceso electoral.
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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00050-00
Demandante: ASONAL JUDICIAL
Demandado: LUIS FERNANDO OTÁLVARO
CALLE, representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023
Finalmente, como pudo apreciarse, las pruebas aportadas al proceso desestiman completamente cualquier incidencia que las fallas denunciadas por la parte demandante hubiesen tenido respecto del resultado de la elección que atribuyó al demandado la condición de representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional.
En efecto, tras haberse agotado la totalidad de las etapas previas a la sentencia en el presente proceso, la parte demandante no logró acreditar que la afectación provocada por las fallas denunciadas tuviese un grado de afectación suficiente para generar una variación en el resultado final, por lo que, sin que se desconozca la relevancia de las falencias presentadas respecto del ejercicio del derecho al voto por parte de los funcionarios y empleados habilitados para participar, debe reiterarse lo indicado en la providencia en que fue denegada la medida cautelar de suspensión provisional solicitada respecto del acto demandad, en el que se concluyó que estas no se constituyeron en un obstáculo insalvable de cara el derecho al sufragio, dado que no existe certeza frente al grado de influencia que la anotada falencia pudo tener en el resultado definitivo de la contienda que, además, debe ser evaluada bajo el principio de eficacia del voto.
En consecuencia, la Sala encuentra que la causal de nulidad del artículo 275, ordinal 2, del CPACA, no fue probada en el presente proceso.
Irregularidades en la expedición del acto demandado
Falta de publicidad sobre la identidad de los jurados de votación
En relación con la designación de jurados de votación para el desarrollo de la elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, el artículo 29 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021, contentivo del Reglamento de dicha Comisión, dispone lo siguiente:
La Comisión Interinstitucional y las comisiones interinstitucionales seccionales, designarán los jurados de votación quienes serán escogidos ocho (8) días antes de la jornada electoral en el respectivo distrito judicial. Los jurados serán quienes verificarán o estarán presentes en el escrutinio una vez finalice la jornada de votación.
El demandado indicó en su escrito de contestación de la demand que, al haberse realizado virtualmente la votación, no aplica la figura de los jurados de votación como se hacía de forma tradicional, ya que es el mismo sistema informático el que se encarga de forma automatizada de generar el rol crucial de jurado de las jornadas electorales para garantizar el éxito y la transparencia de las elecciones.
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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00050-00
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Por su parte, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial señaló que, en votaciones virtuales, estos no son necesarios (…) toda vez que el software de votación generaba automáticamente los resultados obtenidos en condiciones de seguridad y confiabilida.
Cabe afirmar que, aun cuando el reglamento en mención prevé la posibilidad de que los procesos electorales referidos se adelanten de manera presencial o virtual, a diferencia de otras disposiciones contenidas en él y en el propio artículo 29, no existe ningún aparte normativo que indique que la designación de jurados pueda omitirse en una u otra modalidad del proceso de elección.
En efecto, la disposición citada asigna a los jurados la responsabilidad de verificar y hacer presencia en el escrutinio una vez finalice la jornada de votación, lo cual, en concordancia con lo señalado en el artículo 31 del mismo Reglamento, norma en la que se indica que [e]l escrutinio de la votación debe ser realizado públicamente en el lugar de la mesa de votación o donde está instalado el sistema tecnológico, permite concluir que la función de los jurados debe cumplirse independientemente de si la votación se realiza en forma presencial, o mediante el uso de tecnologías de la información.
Así las cosas, la Sala concluye que, al no haberse designado jurados de votación para el desarrollo de la jornada electoral, se incurrió en una irregularidad en el proceso de formación del acto demandado, dado que se desconocieron las disposiciones antes mencionadas, contenidas en los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021. Normas que resultaban vinculantes para el desarrollo del proceso electoral, ya fuera que este se realizara virtual o presencialmente.
Ahora bien, tras haberse evidenciado la existencia del vicio antes advertido, que no resulta menor, dada la trascendencia que, en principio, tienen los jurados de votación en el proceso electoral, la Sala debe establecer si éste tuvo una incidencia tal que, de no haber ocurrido y al practicarse unos nuevos escrutinios, sería otro candidato el ganador de la elección cuestionada.
Al respecto, se advierte que la parte demandante alegó la existencia de múltiples eventos, en su criterio, constitutivos de irregularidades suficientes para la anulación del acto demandado; sin embargo, estos no guardan relación con la posible adulteración de los resultados arrojados por el escrutinio final. En efecto, ninguna de las afirmaciones expuestas en la demanda se refiere a la existencia de circunstancias que permitieran advertir que los resultados arrojados por el sistema informático utilizado para el desarrollo de la jornada electoral sufrieron manipulaciones o adulteraciones, que pudieran haberse evitado con la presencia de los jurados de votación que, erradamente, se omitió designar en la forma y oportunidad correspondientes.
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Por el contrario, lo alegado en la demanda permite dar cuenta de que la parte accionante da plena credibilidad al número de sufragantes y a la distribución de los votos emitidos y señalados en el documento denominado Escrutinios elección representante de funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante Comisión Institucional 2021-202, puesto que es justamente con base en tales datos que señala, entre otras cosas, que la baja asistencia al proceso de los potenciales electores y que la participación de votantes por medio de correos electrónicos no institucionales en una proporción mayor a la diferencia entre la votación obtenida por el demandado y el candidato con la segunda mayor votación, justifican la pretensión de nulidad respecto del acto demandado.
Por lo anterior, tampoco existe prueba en el proceso que acredite que la irregularidad consistente en la no designación de jurados de votación “fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión, con lo cual no se acreditó su carácter sustancial, trascendental ni su incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitiv.
En adición a lo expuesto, y sin perjuicio del carácter vinculante de lo dispuesto en el Reglamento de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial en relación con la designación de jurados de votación, conviene recordar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de advertir la necesidad de replantear el papel que desempeñan los jurados de votación en aquellas elecciones realizadas de manera virtual, en atención a que las funciones encomendadas a ellos, que resultan de vital importancia para la garantía de la transparencia del proceso y la concreción de la voluntad de los electores, son garantizadas en buena medida por los sistemas tecnológicos utilizados para el efecto. Sobre el particular, se ha indicado lo siguiente:
… tampoco puede pasarse por alto que si las funciones de los jurados de votación, que están encaminadas a dar fe de lo que ocurre en la jornada electoral, lo que implica verificar la identidad de los votantes, el número y sentido de los votos y consolidar los resultados, es desarrollado por un sistema electrónico que puede ofrecer las mismas garantías, es claro que el papel de los jurados está llamado a replantearse, máxime cuando la normatividad aplicable (…) deja abierta la posibilidad de emplear un sistema electrónico de votació.
En el caso bajo examen, como se explicará -infra-, los sistemas de información utilizados para el desarrollo del proceso electoral permitían suplir las funciones fundamentales de los jurados de votación que corresponden a identificar a los electores habilitados para participar de la elección; dar cuenta del total de votos
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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00050-00
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emitidos y de la opción por la cual se decantó cada uno de los votantes; y consolidar los resultados de la votación. De otro lado, se advierte que al cierre de las urnas, tanto la entonces presidenta de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial como dos testigos electorales designados por dos de los candidatos participantes, suscribieron un acta de cierre que da fe de que el resultado revelado en el escrutinio final fue el arrojado por el sistema SIVOTO de manera automática, discriminando la votación obtenida por cada uno de los postulados en cada seccional y entidad participante, lo que da cuenta de que la información contenida en dicho escrutinio no fue objeto de alteración o modificación tras el cierre de la votación.
Visto lo anterior, es claro que en el caso bajo estudio la irregularidad consistente en la ausencia de jurados para el desarrollo del proceso electoral no implica per se el quebrantamiento de las garantías de transparencia y veracidad que deben acompañar a todo proceso electoral, ni la existencia de factores que pongan en duda la exactitud de la información arrojada por la plataforma SIVOTO sobre tales aspectos.
En todo caso, la Sala llama la atención nuevamente sobre la importancia de la figura de los jurados de votación en los procesos electorales con el fin de garantizar, entre otros, el principio democrático; y por eso, insiste en que su ausencia debe ser valorada en cada caso concreto, con el fin de determinar la validez del acto demandado.
Así las cosas, no se acreditó que la irregularidad consistente en la no designación de jurados de votación tuvo la incidencia suficiente para que los resultados obtenidos en la elección fuesen distintos, es decir, que, de no ocurrir, el demandado no hubiese sido el candidato con mayor votación dentro del proceso y que otra persona tendría un mejor derecho para representar a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional. De igual forma, de lo probado en el proceso se desprende que la ausencia de los jurados, no significó una afectación sustancial de las garantías que deben rodear el proceso electoral.
Por lo expuesto, la Sala debe descartar la configuración de la causal de nulidad alegada.
Falta de publicidad sobre el censo de electores habilitados a participar
En relación con los censos electorales, esta Corporación ha manifestado que constituyen la base fundamental para la planeación, organización y desarrollo de todo el certamen electoral, incluyendo los diferentes mecanismos de participación ciudadana, los cuales permiten dar paso a una democracia más activa y a la intervención directa del pueblo para la conformación, ejercicio y control del poder
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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00050-00
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polític. Adicionalmente, el censo electoral constituye una herramienta esencial que permite a la autoridad encargada de adelantar el proceso, identificar a quienes tienen el derecho a participar en el mismo mediante el ejercicio del derecho al sufragio, atendiendo a las limitaciones correspondientes a la naturaleza del certamen electoral (edad, domicilio, vínculo con la institución o grupo llamado a elegir, etc.), con el fin de garantizar su participación.
Respecto de la supuesta omisión consistente en no haberse dado publicidad al censo de electores habilitados a participar, la Sala advierte que la parte demandante no soporta tal afirmación en ninguna disposición legal o reglamentaria aplicable al desarrollo del proceso electoral que concluyó con la expedición del acto demandado.
De lo señalado en el artículo 29 del Reglamento de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, puede evidenciarse que la única disposición relativa a la materia indica que [e]l presidente de la Comisión interinstitucional de la Rama Judicial o los presidentes de las comisiones interinstitucionales seccionales, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus seccionales, las subdirecciones regionales de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación, realizarán el censo electoral, según sea el caso, con los nombres e identificación de los servidores judiciales activos con corte de nómina de la Rama Judicial, un mes antes de la jornada electoral.
No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar la importancia de que las normas que rigen los procesos electorales incorporen disposiciones que garanticen tanto la publicidad del censo de electores habilitados para participar de cada votación, como la oportunidad para impugnar los censos respectivos. Por ejemplo, como consecuencia de la inclusión o exclusión injustificada de electores, con el fin de dotar de plenas garantías los procesos de esta naturaleza.
Sin embargo, dado que del aparte citado del artículo 29 del Reglamento no se desprende un mandato consistente en la publicación del censo electoral de manera previa a la votación, la Sala no advierte irregularidad alguna en relación con el cumplimiento de dicha disposició.
Participación de funcionarios por medio de correos no institucionales
Dado que las partes coinciden en afirmar que, en efecto, en la elección demandada participaron funcionarios que accedieron al proceso utilizando sus correos electrónicos personales, en lugar de hacerlo a través de las direcciones de correo de dominio institucional, resulta pertinente señalar que el artículo 31 del
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mencionado Reglamento prevé que [c]uando la votación sea virtual a través de un software establecido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, el servidor judicial ingresará con su número de cédula, lo cual permitirá enviarle a su correo electrónico registrado institucionalmente una clave de acceso al voto.
Como puede advertirse de la norma citada, el Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021 exige que la clave obtenida a partir del ingreso al sistema con el número de identificación del servidor judicial participante sea remitida a la dirección de correo registrada institucionalmente, es decir, a aquella que se encuentre contenida en las bases de datos de la entidad para la que trabaja el funcionario o empleado participante, sin que deba tratarse necesariamente de un correo electrónico con dominio institucional.
Adicionalmente, dentro lo aportado al proceso se encuentra el Oficio No. DEAJGPETO22-46 del 2 de marzo de 202, prueba documental que fue solicitada por la parte demandante, en el cual el coordinador del Grupo de Proyectos Especiales de Tecnología de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial remitió el listado de funcionarios judiciales que participaron utilizando claves enviadas a correos no institucionales e indicó que tales direcciones fueron suministrad[a]s en un archivo procedente de Recursos Humanos de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación e Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Así las cosas, resulta claro que las direcciones de correo no institucionales utilizadas por algunos de los votantes en el certamen electoral bajo estudio, eran direcciones de correo registradas institucionalmente.
Por tanto, la Sala desestima la configuración de una irregularidad en la formación del acto administrativo relativa al uso de correos no institucionales para la participación de servidores judiciales en la elección demandada.
Falta de pedagogía sobre el funcionamiento de la plataforma SIVOTO
Contrario a lo afirmado por la parte demandante, dentro del proceso se acreditó que durante el desarrollo del proceso electoral se implementaron múltiples mecanismos dirigidos a informar a los potenciales electores acerca del funcionamiento de la plataforma SIVOTO.
En efecto, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial aportó, junto a su escrito de contestación de la demanda, varios documentos en los que se da cuenta del uso de diferentes herramientas como correos electrónicos, presentaciones en la plataforma Microsoft Teams y redes sociales, con el fin de comunicar múltiples aspectos relacionados con el proceso de elección. En concreto, la información referida se describe con particular detalle, indicando fechas de publicación, links de acceso y adjuntando las piezas gráficas utilizadas, en el documento titulado Informe comunicaciones proceso electoral del representante de
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Radicado: 11001-03-28-000-2021-00050-00 Demandante: ASONAL JUDICIAL
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funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional, del 9 de agosto de 2021, dirigido a la presidencia del Consejo Superior de la Judicatur.
Así las cosas, para la Sala es claro que el mandato contenido en el artículo 29 del Reglamento de la Comisión, en virtud del cual, en el marco de una elección de carácter virtual se debía garantizar la divulgación de la herramienta tecnológica a través de la cual se realizará dicha votación, fue debidamente satisfecho dentro del proceso electoral bajo estudio.
Falta de suscripción del acta de escrutinio por parte de los miembros de la comisión escrutadora
En relación con la no suscripción del acta de escrutinio por parte de los integrantes de una comisión escrutadora, debe señalarse que el artículo 31 del Reglamento en mención dispone que [f]inalizada la jornada electoral se realizará el conteo de los votos como resultado del registro electrónico por cada uno de los candidatos. Esta acta podrá suscribirse manual, electrónica o digitalmente.
De lo probado en el proceso, se tiene que existe un documento en el que se aportó el escrutinio final de los votos emitidos electrónicamente durante la jornada electoral, con indicación del número de votos emitidos por cada candidato participante. Así mismo, se aportó al expediente el acta de cierre de la jornada electoral, en la que se señala que finalizada la jornada electoral se constató que el software SIVOTO arrojó los resultados de la votación en el formato de escrutinio que discrimina por seccionales, entidades y por cada uno de los once (11) candidatos los resultados totales. Documento que fue suscrito por la entonces presidenta de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial y por dos testigos electorale.
Ahora bien, de la lectura de la totalidad de las disposiciones integrantes del Capítulo IV de la elección de representantes de funcionarios y empleados ante la Comisión Interinstitucional Nacional y Seccionales del reglamento en mención, se advierte que no existe en dicho apartado ninguna norma que indique que durante el proceso electoral debió conformarse una comisión escrutadora encargada de suscribir el escrutinio final. Por el contrario, en el artículo 29 se prevé que el acta de escrutinio y consolidación de resultados (…) deberá ser suscrita por el presidente de la Comisión Interinstitucional, como en efecto ocurrió, con el ingrediente adicional de que la misma también fue suscrita por dos de los testigos electorales designados por los candidatos.
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Así las cosas, la Sala descarta la prosperidad de la totalidad de las causales y argumentos expuestos por el demandante en su escrito inicial, por lo que se despachará desfavorablemente la pretensión de nulidad electoral incoada.
Por lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
PRIMERO. NEGAR la declaratoria de nulidad promovida por ASONAL JUDICIAL en contra del Acuerdo CIRJA21-11 del 9 de agosto de 2021, por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023.
SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
Con aclaración de voto
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”
