| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | COVID-19 IUS E-2020-200567 IUC D-2020-1497149 |
| Investigados: | 1. JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS; 2. LUIS MEDARDO TOVAR ALTUNA; y 3. CAROLINA MURIEL ZEA |
| Cargos: | 1. Gobernador 2. Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana; 3. Secretario de Desarrollo Social |
| Entidad: | Gobernación de Arauca |
| Fecha queja: | 8 de abril de 2020 |
| Fecha hechos: | 6 de abril de 2020 |
| Asunto | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 30 de julio de 2026
Aprobado en Sala, con acta No. 022
P.D. Ponente: Gloria Edith Ramírez Rojas
ASUNTO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio del 21 de febrero de 2025, proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, interpuesto, a través de apoderado, por los señores José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, quienes fueron declarados responsables y sancionados en sus calidades de Gobernador, Secretarios de Gobierno y Seguridad Ciudadana y de Desarrollo Social del departamento de Arauca, respectivamente, para el año 2020.
HECHOS
A través de diferentes quejas presentada a la Procuraduría General de la Nación se cuestionó la participación de los procesados en relación con el contrato de compraventa No. 198 de 2020, suscrito entre el departamento de Arauca y la empresa MULTISERVICIOS MAEL S.A.S. ZOMAC. El reproche se centra en las irregularidades ocurridas durante la etapa precontractual, por parte de los citados secretarios, y en la actividad contractual por el gobernador de la época, José Facundo Castillo Cisneros.
El objeto del bilateral consistió en el: «Suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la atención de la población de afectados por la emergencia sanitaria COVID-19 en el departamento de Arauca».
Se señala que en los documentos precontractuale, que sirvieron de fundamento para establecer el presupuesto del negocio jurídico no se utilizaron las cotizaciones más económicas y no se realizó el análisis detallado de los costos de transporte y logística, estableciéndose el valor de cada kit de ayuda alimentaria de forma global.
ANTECEDENTES
3.1 Investigación disciplinaria
Mediante auto del 15 de abril de 202, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dispuso la apertura de la etapa de investigación disciplinaria por las presuntas irregularidades encontradas en el trámite del proceso de selección -convocatoria No. SE-02-01-2020-, que culminó con la celebración del contrato No. 198 de 2020.
La actuación se adelantó frente a: i) José Facundo Castillo Cisneros, ii) Luis Medardo Tovar Altuna, iii) Carolina Muriel Zea, vi) Heivind Palomino Gutiérrez y v) Edwar Enrique Portillo, en sus calidades de gobernador, secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, secretaria de Desarrollo Social, gerente de Contratación y coordinador de Gestión del Riesgo del Departamento de Arauca, año 2020.
La decisión fue notificad, a todos los procesados por correo electrónico, el 16 de abril de 2020 conforme al artículo 4 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
De otra parte, es necesario precisar que mediante los auto del 22 de julio y 21 de agosto de 2020; 18 de marzo de 2021 y 15 de agosto de 2024, a las presentes diligencias fueron acumulados los siguientes radicados: IUS-E-2020-260767/D-2020-1521547; COVID-19 IUS-E-2020-198801/D-2020-1494782; IUS-E-2020-304603/D-2020-1581184 y, IUS-E-2023-511498/D-2023-3187438.
3.2 Cierre de investigación
A través de proveíd del 21 de mayo de 2020 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó el cierre de la investigación en los términos del artículo 164A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011. Según constancia secretarial del 29 de mayo del mismo añ, los sujetos procesales no presentaron recurso alguno.
3.3 Formulación de cargos y otras decisiones
Mediante auto del 16 de junio de 2020 se evaluó la investigación por la citada Procuraduría Delegada formulando pliego de cargo en contra de los disciplinables i) José Facundo Castillo Cisneros, ii) Luis Medardo Tovar Altuna y iii) Carolina Muriel Zea. Decisión que les fue notificada debidamente; y por la que presentaron escrito de descargos y solicitudes probatorias.
Respecto de Heivind Palomino Gutiérrez y Edwar Enrique Portillo, por sus calidades se ordenó la ruptura de la unidad procesal.
En providenci del 17 de febrero de 2021, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal no accedió a la solicitud de terminación anticipada de la acción disciplinaria presentada por el apoderado de José Facundo Castillo Cisneros.
3.4 Pruebas de descargos
Mediante interlocutorio del 31 de mayo de 2021 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal decretó las pruebas de descargos
Seguidamente el 26 de julio de 2021, ante la transición legislativa disciplinaria de la época, de la separación entre la instrucción y juzgamiento, se remite el proceso por competencia para surtir la etapa de juzgamiento a las Procuradurías delegadas (reparto), correspondiéndole el conocimiento a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública con funciones de juzgamiento disciplinario.
La Delegada para la Moralidad Pública, el 01 de marzo de 2022, profirió auto por el cual avoca conocimiento y dispone la práctica de pruebas de descargo, toda vez que, aunque habían sido decretadas previamente, se encontraban pendientes por practicar. Esta decisión fue comunicad a los sujetos procesales a través de correo electrónico del siguiente 3 de marzo.
3.5 Alegatos de conclusión
El 24 de junio de 2022 la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 (anterior Delegada para la Moralidad Pública), corrió traslado para alegatos conclusivos, notificado a los investigados el 29 de junio siguiente. Quienes por medio de sus defensores presentaron los memoriales contentivos de sus alegaciones finale el 14 de julio de del mismo año.
3.6 Decreto de nulidad
La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, en aut del 5 de septiembre de 2022 declaró la nulidad de oficio a partir del citado proveído del 16 de junio de 2020 por el cual se formularon cargos en contra de: i) José Facundo Castillo Cisneros, ii) Luis Medardo Tovar Altuna y iii) Carolina Muriel Zea.
La nulidad se decretó por la práctica de una prueba documental ilegal, al no cumplir con los requisitos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, dado que el comisionado Procurador Regional de Arauca, a su vez subcomisionó de manera informal, por llamada telefónica, a una persona que no pertenecía a la Procuraduría General de la Nación ni a otra entidad del Estado, quien realizó visita a supermercado, recogió cotizaciones y presentó un informe de precios de mercado sin tener estudios técnicos. No se excluyó dicha prueba, en atención que generó una violación al debido proceso y derecho de defensa insaneable, en cuanto, esta probanza “sirvió de fundamento para que la Delegada de instrucción en su momento, concluyera que había lugar a formular pliego de cargos
En la señalada decisión, se indicó que las pruebas recaudadas conservaban su validez, salvo la declarada ilegal. Los investigados fueron notificados por correo electrónico el siguiente 6 de septiembr.
3.7 Reanudación del trámite procesal en la etapa de instrucción
Una vez declarada la nulidad, las diligencias fueron enviadas por competencia a la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 7. Segunda Delegada para la Contratación Estata.
Dicha dependencia, al quedar el proceso en la etapa de cierre de investigación, mediante aut del 5 de octubre de 2022, y con fundamento en el artículo 220 de la Ley 1952 de 2019, dispuso correr traslado por el término de diez (10) días para que los sujetos procesales presentaran alegatos previos a la evaluación de la investigación. Los escritos con sus alegacione fueron allegados el 20 de octubre y 1º de noviembre de 2022.
3.8 Nuevo Pliego de cargos
Con interlocutori del 20 de octubre de 2023, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 7, Segunda para la Contratación Estatal formuló cargo único para todos los procesados: i) José Facundo Castillo Cisneros, ii) Luis Medardo Tovar Altuna y iii) Carolina Muriel Zea, por la comisión de falta gravísima al incurrir en la señalada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual […] con desconocimiento de los principios que regulan […] la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», calificada a título de culpa gravísima por desatención elemental de deberes.
El cargo único fue imputado en los siguientes términos:
José Facundo Castillo Cisneros:
[…] en condición de gobernador de Arauca participó en la actividad contractual al suscribir el 6 de abril de 2020 el contrato de compraventa No. 0198 por valor de $4´463.739.189.00, que tenía por objeto el suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la atención de la población afectada por la emergencia sanitaria del Covid-19, no obstante que en los documentos precontractuale que sirvieron de fundamento para establecer el presupuesto del negocio jurídico, no se utilizaron las cotizaciones más económicas y no se realizó el análisis del costo de transporte y logística, ya que el valor establecido por kit se realizó de forma global, sin atender las verdaderas necesidades y costos de los mismos..[…]
Luís Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea: En sus calidades de Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, y Secretaria de Desarrollo Social del departamento de Arauca, respectivamente, participaron:
[…] en la etapa precontractual al suscribir el “Formato documento proyecto (Proyecto de inversión departamental) documento que se elaboró con sustento en el “Apéndice del estudio de mercado de referencia” y los cuales sirvieron como fundamento para establecer el presupuesto del negocio jurídico, no se utilizaron las cotizaciones más económicas y no se realizó el análisis del costo de transporte y logística, ya que el valor establecido por kit se realizó de forma global, sin atender las verdaderas necesidades y costos de los mismos. […]
La decisión fue notificada a los correos electrónicos, el 26 de octubre de 2023 al abogado de confianz del procesado José Facundo Castillo Cisneros, quien autorizó el 25 del mismo mes y año; y, el 1º de noviembre de 2023 a la defens de Luís Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, el cual también autorizó previamente su notificación por dicho medio
Surtidos los trámites anteriores, las diligencias fueron recibidas, el 3 de noviembre de 202, por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2. Dicha dependencia, en auto del siguiente 8 de noviembr, remitió el expediente por competencia a prevención a la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, en razón a que había conocido previamente el presente asunto.
3.9 Fase de juzgamiento
La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, a la que correspondió el asunto, mediante proveíd del 15 de diciembre de 2023, fijó el procedimiento a seguir por el juicio ordinario de conformidad con el artículo 225A de la Ley 1952 de 2019, y corrió traslado para que los sujetos procesales presentaran los descargos, solicitaran y aportaran pruebas.
A través de correo electrónico del 19 y 20 de diciembre de 2023, los apoderados de confianza de los disciplinables allegaron los escritos de descargos
En providenci del 11 de marzo de 2024, se decretó la práctica de pruebas documentales y testimoniales, solicitadas por la defensa de José Facundo Castillo Cisneros.
El 20 de mayo de 2024 de ofici se ordenó la siguiente prueba sobreviniente:
OFICIAR a la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal para que por su conducto allegue la siguiente documentación: copia integral de las piezas procesales del expediente adelantando en contra del señor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS en el que se investigan las presuntas irregularidades en el contrato de compraventa No. 198 de 2020 celebrado entre la Gobernación de Arauca y la Empresa MULTISERVICIOS MAEL S.A. -sic- ZOMAC, cuyo objeto fue el suministro, logística y entrega del kit de ayuda alimentaria para la atención de la población de afectados por la emergencia sanitaria del COVID-19 en el departamento de Arauca.
El siguiente 25 de juli, se corrió traslado a los sujetos procesales del material probatorio y evidencia física remitida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.
Recaudadas las pruebas decretadas en fase de descargos, en el proveíd del 25 de octubre de 2024 se dispuso el traslado para alegar de conclusión previamente al fallo de primera instancia. Las respectivas alegaciones fueron radicada el 12 de noviembre y 10 de diciembre de 2024.
3.10 Fallo de primera instancia
El 21 de febrero de 2025, se profirió la decisión de fondo mediante la cual se declaró la responsabilidad de José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, por el cargo único imputado, imponiéndoles, en consecuencia, la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de ocho (8) años a todos los disciplinables
Esta fue notificada a los sujetos procesales, a través de correo electrónic del 25 de febrero de 2025 y por edicto del 4 de marzo siguiente.
3.11 Impugnación del fallo sancionatorio y remisión del proceso a la segunda instancia
Inconforme con el fallo sancionatorio, los defensores con escrito del 26 febrero, 7 y 11 de marzo de 2025, formularon recurso de apelación, concedido ante esta Sala por la primera instancia con proveíd del 1º de abril de 2025.
Mediante oficio No. PDDJ1 No. 494 del 1º de abril de 2025 se remitió el proceso para resolver la alzada, siendo recepcionada el siguiente 2 de abri.
IV. PROVIDENCIA RECURRIDA
La decisión de fondo impugnada se sustentó en las siguientes razones frente a cada disciplinable, as:
4.1 José Facundo Castillo Cisneros
4.1.1 Tipicidad. El a quo determinó que el actuar de José Facundo Castillo Cisneros, en su calidad de gobernador, «no estuvo ajustado al principio de la función pública reseñado» (la moralidad), pues «participó en la actividad contractual al suscribir el 6 de abril de 2020 el contrato de compraventa No. 0198 por valor de 4´463.739.189.00, que tenía por objeto el suministro por la emergencia sanitaria del Covid-19, no obstante que en los documentos precontractuales que sirvieron de fundamento para establecer el presupuesto del negocio jurídico» se evidencia que: i) no se utilizaron las cotizaciones más económicas a los intereses de la entidad para determinar el valor del contrato, y ii) no se verificó la existencia de un análisis técnico que sustentara económicamente los gastos indirectos (transporte y logística) de la contratación.
Indicándose en la providencia que dicha conducta se adecuaba al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (numeral 3º del artículo 54 del CGD).
4.1.2 Ilicitud sustancial. Se evidenció que el procesado, en su calidad de representante legal y ordenador del gasto, transgredió el principio de responsabilidad de la función administrativa con la suscripción del contrato No. 0198 de 2020.
Dicha vulneración se concretó en la estructuración del presupuesto contractual, al omitir la verificación de: i) el empleo de la cotización que resultara más favorable a los intereses de la Gobernación al momento de determinar el valor del bilateral; y ii) la existencia de un análisis detallado de los costos asociados al transporte y logística, pues se establecieron valores globales por kit que no reflejaban las necesidades reales ni los costos efectivos de los mismos.
Adicionalmente, el fallo reprochó la inobservancia del Decreto 790 de 201 (Manual de Funciones de la Gobernación), el cual asigna al gobernador la función primordial de cumplir y hacer cumplir la Constitución Política, las leyes, los decretos gubernamentales y las ordenanzas. Igualmente, se resaltó su deber de implementar políticas de control interno bajo los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
4.1.3 Culpabilidad. Se mantuvo en el fallo impugnado la calificación dada en el pliego de cargos de culpa gravísima. Se argumentó que el disciplinable actuó con desatención elemental, lo cual implica la falta del mínimo de diligencia exigible en su cargo, puesto que, debía garantizar que se emplearan los precios más favorables para determinar el valor del contrato y asegurar la realización de estudios técnicos sobre los costos indirectos, con el fin de prevenir el desconocimiento de los principios de la función administrativa y de la contratación pública.
En ese orden, la providencia concluyó que el procesado demostró un actuar negligente y descuidado al avalar, con la suscripción del contrato, un trámite contractual en el que: i) no se utilizaron las cotizaciones más económicas a los intereses de la entidad territorial y de la comunidad destinataria de los bienes adquiridos; y, ii) se determinó el valor del negocio jurídico sin un análisis o estudio que sustentara los gastos indirectos (transporte y logística).
4.1.4 Analizada la conducta objeto de reproche a la luz del acervo probatorio y de los argumentos de la defensa técnica, la primera instancia concluyó de manera definitiva que José Facundo Castillo Cisneros, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca, incurrió en falta gravísima a título de culpa gravísima al suscribir el contrato de compraventa No. 198 de 2020.
Lo anterior, toda vez que durante el trámite contractual se omitió: i) el empleo de las cotizaciones que ofrecían los precios unitarios más bajos para determinar el valor del negocio jurídico; y ii) el análisis de los costos indirectos (transporte y logística)
4.2 Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea
4.2.1 Tipicidad. El a quo determinó que la conducta de los señores Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea se adecuaba al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (numeral 3º del artículo 54 del CGD), por desconocimiento del principio de moralidad de la función administrativa.
Se les señaló a estos disciplinables que participaron en la etapa precontractual del contrato No. 198 de 2020 al suscribir el documento «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL», fase en la cual se evidenciaron las siguiente omisiones: i) no se utilizaron las cotizaciones más económicas para determinar el valor del contrato, lo que derivó en la transgresión del citado postulado; y ii) no se realizó el análisis de los costos de transporte y logística, toda vez que el valor establecido por kit se fijó de forma global, sin atender las verdaderas necesidades ni los costos de los mismos.
4.2.2 Ilicitud sustancial. Se fundamentó en que los investigados al suscribir el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL» durante la fase precontractual, se materializó la vulneración al deber de estructuración del presupuesto contractual correspondiente, con lo cual transgredieron el principio de eficacia que orienta el ejercicio de la función pública.
4.2.3 Culpabilidad. Fue calificada definitivamente a título de culpa gravísima. El a quo sostuvo que los procesados actuaron con desatención elemental, toda vez que, al estar a cargo del proceso precontractual del contrato No. 198 de 2020, omitieron el mínimo de diligencia exigible.
Los sujetos procesales sustentaron la alzada con base en los argumentos que se exponen a continuación:
5.1 José Facundo Castillo Cisnero
5.1.1 Atipicidad. La defensa técnica sostuvo que la conducta atribuida por el a quo no se encuadra en el tipo disciplinario del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (numeral 3 del artículo 54 de la Ley 1952 de 2019). Argumentó que, según el Manual de Contratación del departamento de Arauca, la etapa precontractual, correspondía a otros funcionarios que tenían a cargo dichos deberes funcionales específicos. En consecuencia, afirmó que al disciplinable no le correspondía realizar las cotizaciones del costo de la logística y el transporte de los kits de ayuda alimentaria.
En ese orden, el recurrente sostuvo que el investigado actuó conforme al artículo 209 de la Constitución Política, que consagra la desconcentración como forma de ejercer la función administrativa, así como bajo el amparo de los principios de buena fe (artículo 83 Superior) y confianza legítima. Finalmente, solicitó valorar la versión libre de José Facundo Castillo Cisneros, por cuanto en ella se exponen su actuación para afrontar la emergencia derivada del COVID-19.
5.1.2 De otra parte, se sostuvo que, si bien el fallo de primera instancia reconoció el cumplimiento del contrato y la inexistencia de detrimento patrimonial, dicho resultado no obedeció a la intervención de los órganos de control, sino de la conducta diligente y vigilante del inquirido. Según la defensa, esta gestión se acredita mediante el acervo probatorio documental -específicamente a través de los otrosíes, notas del gobernador y las diferentes constancias.
5.1.3 La defensa sostuvo que, en los contratos de «suministro» el ajuste de precios constituye una práctica comercial usual, circunstancia que se encuentra acreditada mediante los testimonios recaudados en el proceso, puntualmente: i) la declaración del testigo técnico, experto en derecho disciplinario y contratación estatal; y ii) el testimonio del contratista.
5.1.4 El recurrente cuestionó la validez del informe técnico emitido por la Contraloría General de la República, señalando que dicho documento incurrió en un error al comparar mercados no equiparables, como lo son los departamentos de Casanare y Arauca. Al respecto, sostuvo que el ente de control fiscal omitió considerar variables como las diferencias geográficas y las condiciones de orden público, factores que impactaban en los costos.
5.1.5 Argumentos presentados directamente por el disciplinable
El investigado José Facundo Castillo Cisnero se pronunció en escrito separado en los siguientes términos:
5.1.5.1 Nulidad por falta de competencia. Solicitó la declaratoria de nulidad del fallo de primera instancia con fundamento en el numeral 1º del artículo 202 del CGD. Sostuvo que la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 carecía de competencia para proferir dicha decisión. A su juicio, la competencia recae exclusivamente en la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en observancia de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 2094 de 2021.
5.1.5.2 Falta de congruencia entre la imputación fáctica y las normas violadas. El disciplinable sostiene que existe una vulneración al principio de congruencia, fundamentada en que, a pesar de enrostrarle irregularidades en un proceso contractual, los principios que se consideran desatendidos corresponden a la función administrativa y no a los de la contratación estatal.
Al respecto, afirma que, una vez la dependencia de instrucción declaró la nulidad del pliego de cargos inicial, el proceso quedó sin pruebas que soportaran la transgresión de los principios de la contratación. Que el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 prevé el desconocimiento de los principios de la función administrativa como modalidad de falta únicamente para entidades públicas que no se rigen por el Estatuto General de Contratación, supuesto que, a su juicio, no es aplicable en el presente caso.
Aseguró que, pese a las advertencias realizadas en los descargos y alegatos de conclusión sobre la falta de identidad entre la conducta y el principio de moralidad, este fue el único analizado. A su juicio, resulta inconsistente que se pretenda endilgar la vulneración de dicho principio a partir de actividades de la fase precontractual en la cual, por su calidad de gobernador, no tuvo injerencia alguna.
También sostuvo el procesado que la responsabilidad es individual y debe evaluarse conforme a los deberes funcionales propios del cargo, bajo los postulados de la desconcentración administrativa. Precisó que la responsabilidad compartida entre delegante y delegatario solo es predicable en los actos de delegación, siempre y cuando se dieran los presupuestos de la comisión por omisión.
Para sustentar lo anterior, argumentó que, para la época de los hechos, existía en la entidad territorial una clara distribución de competencias donde las secretarías actuaban como ejecutoras de los procesos contractuales.
Además, que los responsables de la elaboración de los documentos técnicos -específicamente el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL» y iii) el «DOCUMENTO FASE DE PLANEACIÓN GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES» (estudios previos), fueron los secretarios de Gobierno y Seguridad Ciudadana y de Desarrollo Social. Estos documentos, agrego, desarrollados en la etapa precontractual, definieron el valor de los kits de ayuda alimentaria y la forma de ejecución, sin la intervención del gobernador.
En suma, puntualizó que establecer el valor del kit de ayuda alimentaria mediante la ponderación de tres (3) cotizaciones no resulta, per se, irregular por el solo hecho de no optar por la de menor precio. Sostuvo que, de considerarse que es una irregularidad, el deber era únicamente exigible a los servidores públicos que participaron en la fase precontractual, y que su actuación se limitó a la suscripción del contrato.
5.1.5.3 Tipicidad
El investigado insiste en que la adecuación típica se pretendió complementar mediante una aplicación genérica del principio de moralidad. Al respecto, señala que la imputación desconoció los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-818 de 2005.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado para sostener que el precio no constituye, necesariamente, la mejor oferta. Resaltó que el promedio del mercado es un criterio de ponderación más idóneo
Bajo esa premisa, discutió que el uso de promedios para definir valor de los kits de ayuda alimentaria resultaba coherente y necesario dada la situación de emergencia por COVID-19. Aseguró que factores externos como el acaparamiento, el desabastecimiento y la alteración de los precios derivados de la pandemia inciden en los costos, justificando así, el procesado, la metodología empleada.
5.1.5.4 Ilicitud sustancial
El disciplinable señaló que el fallo de primera instancia carece de una debida motivación fáctica y probatoria respecto a la vulneración del principio de responsabilidad, toda vez que no se demostró de qué manera se afectó sustancialmente el deber funcional.
Para desvirtuar la configuración de la falta, el recurrente invocó el principio de confianza. Con fundamento en la decisión del 6 de marzo de 2024 (radicado IUS-2014-430701) proferido por este órgano de control, sostuvo que su deber se limitaba a la suscripción del contrato en ejercicio de sus deberes funcionales.
Argumentó que, ante la inexistencia de alertas o insumos que permitieran advertir irregularidades en la etapa precontractual, su proceder se ajustó a la confianza en sus subalternos.
Reprocha que el funcionario de juzgamiento omitió valorar una prueba determinante obrante en el plenario: la decisión de la Contraloría General de la República, ya que la administración departamental no sufrió detrimento patrimonial alguno.
Para sustentar lo anterior, precisó que, luego de conocerse los pronunciamientos del DANE, Colombia Compra Eficiente sobre la alteración de precios en productos de primera necesidad, realizó el balance financiero al momento de la liquidación bilateral del contrato, el cual resultó favorable a los intereses de la administración departamental.
5.1.5.5 Culpabilidad
Asegura el procesado que en el plenario no obran pruebas que permitan calificar su conducta a título de culpa gravísima. Sostiene que el fallo de primera instancia no se acreditó, fáctica ni probatoriamente, de qué manera su comportamiento constituyó una desatención elemental. Al respecto señala que el a quo omitió indicar la norma o el referente funcional que le exigía revisar minuciosamente procesos precontractuales que ya habían sido superados y avalados por las dependencias competentes.
En su defensa, el procesado transcribió diversas decisiones de la Procuraduría General de la Nación en las que se ordenó el archivo definitivo a favor de directores de entidades territoriales. Resaltó que en aquellas los representantes legales no pudieron ser declarados responsables por funciones inherentes a cargos desempeñados por otros servidores, en virtud de los principios de distribución de funciones, desconcentración administrativa, confianza y responsabilidad individual.
Con ello, sostuvo que la imputación endilgada resulta contradictoria al fundamentarse en labores propias de otros funcionarios y que, ante la ausencia de pruebas sobre su participación o injerencia en la fase precontractual, debe desestimarse la violación del principio de moralidad.
5.2 Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Ze
La defensa técnica de los disciplinables sustentó la alzada en los siguientes términos comunes a ambos:
5.2.1 Naturaleza jurídica del contrato No. 198 de 2020. Sostuvo que, más allá de su denominación formal, los elementos y la esencia del negocio jurídico correspondían a un «contrato de suministro». Al respecto, argumentó lo siguiente:
Que tanto el objeto como las obligaciones pactadas evidenciaban una prestación periódica y continuada de bienes y servicios. Estas características, propias del «contrato de suministro», permiten concluir que el contrato No. 198 de 2020, es «un contrato de suministro y no de compraventa».
Agregó que, si bien el a quo reconoció que al «contrato de suministro No. 198 de 2020», le era aplicable el régimen especial del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, - y, por ende, los principios de la función administrativa-, la defensa enfatizó que estos fueron plenamente observados por sus representados. Se resaltó que, aunque la normativa de emergencia los facultaba para omitir la fase de planeación, los procesados, decidieron agotarla con el fin de dotar el negocio jurídico de transparencia.
Indicó que siendo el contrato de «suministro», era admisible el reajuste de precios debido a la imposibilidad de determinarlos con certeza desde la etapa precontractual por la ocurrencia de la pandemia del COVID-19. Que no existieron sobrecostos derivados de una indebida planeación, lo que fue corroborado por la CGR en la decisión de archivo en el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2020-00195.
En conclusión, según la defensa, la conducta de los disciplinables no afectó el deber funcional. A pesar de la emergencia social y económica, el contrato se ejecutó satisfactoriamente, sin causar sobrecosto, acorde con los principios de la función administrativa.
5.2.2 La defensa técnica precisó sobre los costos indirectos (transporte y logística): Que en el «contrato de suministro No. 198 de 2020» sí se contemplaron los costos indirectos y asociados, -transporte y logística. Lo anterior, en cumplimiento del Manual de Contratación del Departamento de Arauca (Resolución No. 471 de 2017), el cual exige detallar las variables utilizadas para calcular el presupuesto y los rubros que lo componen («6.2.2.8 EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO INDICANDO LAS VARIABLES UTILIZADAS PARA CALCULAR EL PRESUPUESTO DE LA CONTRATACIÓN Y LOS RUBROS QUE LO COMPONEN»)
La inclusión de dichos costos quedó acreditada en el proceso contractual en el «DOCUMENTO FASE DE PLANEACIÓN GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES» (estudios previos) suscrito por los investigados. En dicho instrumento se estipuló que el operador asumiría el transporte y embalaje a cada municipio, así como los gastos de personal y almacenamiento. Al ser este un documento previo que, por mandato de la cláusula vigésima, forma parte integral del contrato, se prueba que el contratista aceptó que tales costos estaban incluidos en el valor total. Lo cual fue ratificado con el testimonio de Hebert Espinosa Braga, representante legal de la firma contratista, MULTISERVICIO MAEL S.A.S. ZOMAC.
Argumentó que el valor del contrato se pactó bajo la modalidad de precio estimado, lo que permitió cubrir tanto el incremento de los productos por efectos de la pandemia como los costos asociados para la ejecución.
En conclusión, señaló la defensa que estaba probado que Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, sí consideraron la totalidad de los costos indirectos y asociados al contrato. Su intervención en la etapa precontractual fue diligente y mayor a la exigida por la ley, puesto que, a pesar de estar exonerados de realizar estudios previos debido a la declaratoria de calamidad pública, optaron por agotarlos para salvaguardar los principios de la contratación estatal y la moralidad administrativa. En consecuencia, adicionó, no existía mérito para imponerles sanción disciplinaria.
5.2.3 Sobre la utilización de la ponderación de precios en las cotizaciones para determinar el valor del bilateral. También esbozó su inconformidad con relación al fallo de primera instancia, cuando establece que «no se escogieron los precios más favorables para la entidad, debido a que, bajo su consideración, no se seleccionó al almacén “El Trébol” como contratista, aún y cuando había aportado la cotización con los precios más bajos», dice que la metodología de solicitud de cotizaciones obedeció a las disposiciones del artículo 6.2.2.2.8 de Manual de Contratación del Departamento de Arauca. Esta normativa exigía un análisis técnico explícito para soportar el valor del contrato.
Y, agregó que, al momento de la suscripción y ejecución del contrato, el mercado se encontraba bajo la pandemia por COVID-19; como el acaparamiento y el aumento indiscriminados de precios. En el caso particular del departamento de Arauca, la ausencia de almacenes de cadena y las dificultades para la adquisición de productos de la canasta básica - acreditadas en el proceso mediante testimonios-, representaba dificultades especiales.
Que al ser un contrato de «suministro», no solo que se proporcionaron los productos que integraban los kits, sino también, lo logístico y administrativo para la entrega efectiva a los beneficiarios; labor que no podía ser garantizada por ninguno de los almacenes que suministró las cotizaciones.
La defensa concluyó que la determinación de los precios del contrato fue adecuada y ajustada a la realidad del momento, ya que, no solo sirvió para estimar los costos de los productos, sino que integró todos los costos indirectos asociados con su ejecución en cumplimiento del Manual de Contratación.
5.2.3 Indebida valoración probatoria. La defensa técnica argumentó que el fallo de primera instancia incurrió en una valoración defectuosa del material probatorio, ya que se omitió valorar el testimonio del Dr. Aurelio de Castro Burkardt, director de Transporte y Logística de Almacenes Olímpica para la época de los hechos; el declarante, se aseguró, fue enfático en señalar que los precios de los productos de primera necesidad eran inestables debido a su escasez.
Manifestó la alzada con relación a la valoración de los elementos de conocimiento en el fallo de primera instancia, cuando estableció que estas «no resultan viables para desvirtuar los cargos», que este fue un análisis sesgado y parcializado, porque contrario a ello, en su parecer, las pruebas documentales y testimoniales demostraban que el contrato se ejecutó cumpliendo la totalidad de las obligaciones contractuales y, la liquidación se surtió conforme a las disposiciones legales y reglamentarias, garantizando la prevalencia del interés general y sin que se causara sobrecosto alguno.
5.2.4 Vulneración del principio de congruencia. La defensa advirtió que el fallo de primera instancia incorporó reproches relacionados con la determinación de los porcentajes del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), aspecto que resultó ajeno al pliego de cargos, en el cual se delimitó la falta a dos aspectos específicos: i) la no utilización de las cotizaciones más económicas para determinar el valor del contrato y ii) ausencia de un análisis de los costos de transporte y logística. Por lo tanto, al no haber sido mencionados estos porcentajes en la imputación, impidió a los procesados ejercer sus derechos de contradicción y defensa.
Para sustentar su afirmación, la defensa contrastó el pliego de cargos con el apartado del fallo donde ello se sostiene. Finalmente, se reiteró que los disciplinables sí analizaron los costos indirectos, determinando que estos serían asumidos en su totalidad por el contratista, circunstancia que fue aceptada por este.
5.2.5 De los elementos de la responsabilidad disciplinaria. Al respecto, el recurrente manifestó que la conducta desplegada por los procesados se ajustó al recto ejercicio de la función administrativa. Por consiguiente, sostuvo que en el plenario no existe elemento fáctico ni probatorio que configure conducta merecedora de reproche disciplinario. Que hay ausencia de tipicidad, ilicitud sustancial y la falta de culpabilidad.
5.2.5.1 Tipicidad. Se sostuvo la atipicidad de la conducta, fundamentada en que los disciplinables suscribieron el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL», basado en el «APÉNDICE DEL ESTUDIO DE MERCADO DE REFERENCIA», instrumento que sirvió de base para establecer el presupuesto del negocio jurídico. Que dicho documento no era exigido por la ley, pero contenía los presupuestos mínimos requeridos para la planeación durante la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19 y, que los precios establecidos en el estudio de mercado eran estimados y, en ese orden, no afectaron ni pusieron en peligro el patrimonio público.
El «DOCUMENTO FASE DE PLANEACIÓN GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES» (estudios previos) acreditaba que lo procesados durante la etapa de planeación, sí consideraron los costos indirectos asociados de transporte, logística y personal operativo. Para probarlo, la defensa destacó el tenor literal del documento que reposa en el expediente, que el operador del proyecto debía acreditar el transporte y el embalaje, el personal operario y el almacenaje.
Reiteró que se probó que la determinación del precio mediante la ponderación de las cotizaciones obedeció a lo dispuesto en el artículo 6.2.2.2.8 del Manual de Contratación. Lo anterior en el marco de una situación atípica derivada de la pandemia; escenario en el que no existía certeza sobre los precios de los productos, los cuales fluctuaban y se encarecieron debido a la escasez y el acaparamiento. Por lo tanto, resultaba evidente que la conducta de los representados carecía de tipicidad.
5.2.5.2 Ilicitud sustancial. Dice que la conducta de los investigados se desarrolló en el marco del cumplimiento de sus deberes y funciones, observando los principios de la contratación y de la función administrativa, especialmente los de moralidad, eficiencia y transparencia. Y, que la Contraloría General de la República (proceso No. PRF.2020-00195) no halló sobrecostos en ninguna de las etapas del contrato No. 198 de 2020.
5.2.5.3 Culpabilidad y el error invencible. El recurrente argumentó que, pese a la exoneración por la clase de contrato en pandemia, se acreditó que los disciplinables: i) elaboraron los estudios de mercado y de precios a través de cotizaciones, ii) suscribieron estudios previos detallados que no les eran exigibles, y iii) garantizaron la transparencia de la planeación y ejecución contractual, gestiones que demostraban que los procesados no solo cumplieron con sus deberes, sino que desempeñaron actividades que no les correspondían, lo cual desvirtuaba la negligencia endilgada en el pliego de cargos.
De otra parte, el apoderado sostuvo que la conducta de los señores Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea estuvo amparada por la convicción errada e invencible de que su actuación se ajustaba a lo descrito en el numeral 8º del artículo 31 de la Ley 1952 de 2019 – CGD. Al respecto señaló que estos actuaron bajo la convicción plena y sincera de que su proceder se ajustaba al marco normativo excepcional. Esta creencia resultaba insuperable, pues se fundamentó en la aplicación de leyes vigentes para la época.
Manifestó que estos lograron determinar unos precios estimados para la ejecución contractual, los cuales, una vez superada la calamidad pública, estabilizada la fluctuación de los precios y conocidos los precios definitivos vigentes durante la ejecución, fueron ajustados en el acta de liquidación bilateral, la cual arrojó un saldo a favor del Departamento de Arauca. Y, todo esto bajo la situación de calamidad pública, determinó que sus representados se encontraran amparados por el error invencible.
VI. CONSIDERACIONES
Para resolver la alzada, la Sala abordará los siguientes aspectos: (6.1) cuestiones previas; (6.2) Nulidad por violación al principio del juez natural; (6.3) Del régimen especial en situaciones de desastre y calamidad pública (6.4) Análisis de la responsabilidad disciplinaria; y, (6.5) Conclusión.
6.1 Cuestiones previas
En el marco del proceso de contratación especial bajo la modalidad de urgencia manifiesta (SE-02-01-2020), el cual derivó en la suscripción del contrat No. 198 del 6 de abril de 2020, celebrado entre el entonces gobernador del Departamento de Arauca, José Facundo Castillo Cisneros y la firma Multiservicios MAEL S.A.S ZOMAC, se originaron las siguientes investigaciones:
6.1.1 Del proceso de responsabilidad fiscal
Es importante aclarar que la acción disciplinaria es autónoma y no depende de los resultados de la acción de responsabilidad fiscal que adelanta la Contraloría General de la República (CGR) y las contralorías territoriales, no obstante, como la defensa de manera reiterada hace referencia al proceso que se surtió por el órgano nacional de control fiscal, como uno de sus argumentos defensivos, la Sala hará referencia al mismo, se reitera, independientemente del resultado de aquel.
Se tiene que la Contraloría General de la República, adelantó el proceso ordinario de responsabilidad fisca No. PRF-2020-00195 - UCC-PRF-008-2020. De las probanzas, se advierte que mediante auto número 217 del 14 de abril de 2020 se ordenó la apertura de dicha actuación.
A través de interlocutorio No. 1291 del 3 de noviembre de 2020, decretó la cesación de la acción fiscal y el archivo en favor de todos los presuntos responsables fiscale, con base en que:
[…]de las pruebas obrantes en el proceso dentro del cual se encontraba el informe de apoyo técnico presentado por la profesional de contaduría estimó un daño patrimonial al Estado en cuantía de $478.655.949, como se señaló en las consideraciones de la presente providencia, no obstante, mediante oficio ER009980933 del 29 de septiembre de 2020 se pone en conocimiento del despacho el acta de liquidación del contrato 198 de 2020, mediante la cual se evidencia que el contratista ajustó los precios de los productos del Kit.
Con el fin de determinar los precios de los productos de Kit procedió a llevar a cabo un nuevo estudio de mercado, tomando como referencia los precios fijados por el DANE, así como los establecidos por Colombia Compra eficiente, lo que concluyó en que el valor global del kit de alimentos era la suma de $119.174 sumando los costos directos e indirectos, cifra menor a la $119.182 a precios promedio del indicado en el estudio técnico realizado por la Contraloría, lo cual permitió un resarcimiento por parte del contratista del daño patrimonial en CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($478.655.949), a favor de la Gobernación de Arauca. […]
En consecuencia, la CGR determinó que se produjo un resarcimiento total del daño patrimonial por la suma de $478.655.949 a favor de la Gobernación de Arauca, lo que dio lugar al archivo de la actuación.
Posteriormente, en sede de grado de consulta, la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante providencia del 27 de noviembre de 2020, confirmó la cesación de la acción fiscal.
En síntesis, en el proceso de responsabilidad fiscal se halló un daño al erario del Departamento de Arauca, pero, se decretó su cesación y archivo porque hubo un resarcimiento por parte del contratista del daño patrimonial por valor de $478.918.151,00, al hacerse la liquidación del contrato y descontarlo del saldo a favor del contratista.
6.1.2 Sobre el proceso pena
Con oficio 1016 del 12 de junio de 2024, la secretaria de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia allegó copia digital del expediente activo con radicado CUI 11001600010220200007401 (No. interno 00621), adelantado contra el entonces gobernador del Departamento de Arauca, José Facundo Castillo Cisneros por los delitos de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación, en grado de tentativa.
6.2 De la solicitud de nulidad por violación al principio del juez natural
Sea lo primero advertir que esta Sala se pronunciará sobre la nulidad planteada en el escrito contentivo del recurso del procesado José Facundo Castillo Cisneros como argumento de la apelación, como quiera que a las voces del artículo 206 del CGD, las solicitudes de nulidad se deben presentar hasta antes de darse el traslado para los alegatos de conclusión.
Puntualmente, el entonces gobernador del Departamento de Arauca José Facundo Castillo Cisneros, periodo 2020-2023, invocando el numeral 1º del artículo 202 de la Ley 1952 de 2019, sostuvo que la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 carecía de competencia para emitir el fallo de primera instancia del 21 de febrero de 202, que lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer función pública durante ocho (8) años.
El argumento se fundamenta en que la competencia recaía exclusivamente en la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, conforme el artículo 17 de la Ley 2094 de 2021.
Al respecto, se debe indicar que, en la estructura constitucional del Estado colombiano, conforme a los artículos 277 y 278 CP, la Procuraduría General de la Nación es un organismo de control, independiente y autónomo, que tiene dentro de sus funciones misionales, entre otras, realizar vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive servidores de elección popular.
Respecto a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 8 de julio de 2020 – caso Petro Urrego vs Colombia –, para dar cumplimiento al artículo 23 de la CADH, el Estado colombiano en ejercicio de la libertad de configuración interna o margen de apreciación estatal armonizó la forma en la que se ejerce el poder disciplinario, con la referida decisión de la CIDH y la interpretación evolutiva que, del citado artículo 23 de la CADH, ha hecho la Corte Constituciona.
Lo anterior se concretó con la modificación del Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, a través de la Ley 2094 de 2021. De manera, correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse frente a la competencia de la Procuraduría General de la Nación, en particular, para investigar, juzgar y sancionar servidores públicos de elección popular. Así en la sentencia C-030 de 2023, la corporación de cierre constitucional reafirmando la competencia de la Procuraduría General de la Nación, reiteró como lineamiento de la decisión que, «la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular requerirá la intervención de un juez».
En este orden de ideas, la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar, juzgar y sancionar a los servidores públicos de elección popular, bajo un condicionamiento: que las decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad, que implican la restricción de derechos políticos, frente a servidores que se encuentran ejerciendo el cargo, no pueden quedar ejecutoriadas ni ser ejecutables, quedan suspendidas, hasta que su determinación final se defina por medio de sentencia que expida el juez de cierre de lo contencioso administrativo.
Lo anterior ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-381, SU-382 y SU-417 de 2024 y SU-426 de 2025, en línea con la jurisprudencia de esa corporación, así como la sentencia en el radicado 11001-03-15-000-2024-0302 del 31 de octubre de 2024 del Consejo de Estado y, con el auto de unificación jurisprudencial emitido por la Sala Plena del Consejo de Estad el pasado 3 de diciembre de 2024.
Ahora bien, examinada la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en materia de servidores públicos de elección popular, debemos arribar a su materialización al interior del ente de control, en punto, del cuestionamiento elevado por el recurrente, frente a lo cual se precisa que:
Con el fin de otorgar una mayor garantía en las actuaciones disciplinarias, de una parte, sin importar la calidad del disciplinable, y de otra, para dar cumplimiento a la división de las etapas de instrucción y juzgamiento consagradas en la Ley 2094 de 2021, de acuerdo con las facultades otorgadas en esta última, el legislador extraordinario expidió el Decreto 1851 del 24 de diciembre del mismo año, cuyo artículo 11 modificó el artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 que, en su numeral 3º, en lo pertinente, dispone: [3]. La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular tiene las siguientes competencias:
[…] b. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten, en etapa de juzgamiento, en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales, en las actuaciones contra servidores públicos de elección popular […]. (La Sala subraya).
Es claro así, que existe soporte legal en nuestro ordenamiento jurídico para que, al interior del ente de control, las procuradurías delegadas de juzgamiento conozcan de estos procesos disciplinarios en primera instancia, según las competencias asignadas.
De allí que, en este contexto, la Sala destaca las siguientes conclusiones:
6.2.1 Como surge de manera armónica del parágrafo primero del artículo 101 de la Ley 1952 de 2019, en concordancia con los artículos 1° de la Ley 2094 de 2021 y 13 del Decreto Ley 1851 de 2021, esta Colegiatura conoce de los recursos de apelación incoados frente a los fallos dictados en uso de sus facultades por las procuradurías delegadas de juzgamiento, contra los servidores públicos elegidos por voto popular.
Ello significa que, contrario a lo considerado por el procesado José Facundo Castillo Cisneros, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, gozaba de plena competencia para proferir el fallo de primera instancia, en particular, en contra del entonces gobernador de Arauca, período 2020-2023.
Dicha competencia se sustenta en el artículo 13 del citado Decreto Ley 1851 de 2021, norma que adicionó el artículo 25 al Decreto 262 de 2000. Además, esta facultad fue debidamente explicada en el capítulo «V COMPETENCIA DISCIPLINARIA PARA EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO de la decisión que se examina.
6.2.2 De otro lado, la competencia atribuida a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en segunda instancia, se encuentra delimitada por el marco que define el parágrafo del artículo 171 del CDU [art. 234 CGD], en los siguientes términos:
PARÁGRAFO. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
En síntesis, no hay lugar a la nulidad deprecada porque conforme al marco normativo registrado, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 tenía plena competencia para proferir el fallo en primera instancia, y así la Sala proceder a resolver la apelación interpuesta.
6.3 Del régimen especial en situaciones de desastre y calamidad pública.
El régimen de contratación excepcional se encuentra consagrado en el Capítulo VII de la Ley 1523 de 2012. El artículo 65 de la citada ley establece que, una vez declarada la situación de desastre o calamidad pública, se determinará el régimen especial aplicable acorde con los antecedentes, naturaleza, magnitud y efectos del evento. Adicionalmente, se precisa que las normas especiales versarán, entre otras materias, sobre la contratación estatal.
Frente a las «medidas especiales de contratación», el articulo 66 ibídem define el régimen aplicable por las entidades territoriales en los siguientes términos:
[…] los contratos celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.[…] Negrita de la Sala
En suma, el objeto de este marco especial, una vez decretado el acto administrativo de calamidad pública o desastre, es otorgar celeridad e inmediatez para responder de forma eficaz a las emergencias, simplificando los procedimientos contractuales, eximiendo a las entidades de las formalidades de la Ley 80 de 1993.
Por lo tanto, el régimen contractual para la ejecución de los recursos en los contratos celebrados en situaciones de desastre y calamidad pública es de derecho privado como lo dispone el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. Lo anterior, resulta de relevancia para el caso examinado, toda vez que el régimen jurídico bajo el cual se suscribió y ejecutó el contrato 198-2020, justamente corresponde al regulado en dicha ley, motivo por el cual el análisis del reproche disciplinario, por el cual se declaró la responsabilidad de los procesados, debe hacerse con sustento en este marco legal
6.4 Análisis de la responsabilidad disciplinaria
Para efectos de determinar la responsabilidad disciplinaria se debe partir del examen al cargo imputado fáctica y jurídicamente, bajo la estructura de las categorías que configuran la existencia de la falta disciplinaria.
El Consejo de Estad en su desarrollada hermenéutica ha señalado que las categorías o elementos que subyacen para determinar la responsabilidad frente a una falta disciplinaria se concretan en que:
La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad. A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad.
Como síntesis de lo anterior y, con sustento en ello, la responsabilidad disciplinaria se determina a través del análisis que se haga en cada caso de los siguientes tres juicios, que se abordarán seguidamente por la Sala en la medida que cada uno sea superado o se halle demostrado, pues de lo contrario será inane el examen de todos:
(i) El juicio de adecuación para determinar la tipicidad;
(ii) El juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y
(iii) El juicio de reproche para analizar la culpabilida.
6.4.1 Marco jurídico del juicio de subsunción típica
El artículo 4º de la Ley 1952 de 2019 establece que los servidores públicos solo podrán ser investigados y sancionados por comportamientos que estén previamente descritos como falta disciplinaria en la ley vigente al momento de su comisión.
En concordancia con este postulado, el artículo 160 del mismo estatuto preceptúa que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que existan en el proceso pruebas que conduzcan a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable.
Al respecto, esta Sala, en relación con la tipicidad de las faltas disciplinarias, ha expuest:
La tipicidad, como categoría dogmática del derecho disciplinario concreta y hace efectivo uno de los mandatos del principio de legalidad como expresión del debido proceso en cuanto la determinación clara y previa de las conductas ilícita. Por su intrínseca relación con la reserva de ley, al legislador le compete definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes ejercen funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercici.
En sede de control abstracto, la Corte Constitucional ha afirmado, sobre la tipicidad en materia disciplinaria, que es admisible cierta flexibilidad y menor rigurosidad dada la naturaleza de las faltas, característica que exige una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, ya que permite el uso de tipos abiertos o en blanco y de los conceptos jurídicos indeterminado.
[…]
La adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción lega de la conducta disciplinable y la desplegada por el sujeto activo, de lo que surge una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien se encarga de ejercer funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
[…]
En suma, la flexibilidad del juicio de adecuación típica en materia disciplinaria exige al fallador acudir a preceptos normativos que complementen el sentido de la infracción a deberes funcionales o al régimen de prohibiciones de manera clara y precis.
En este orden para resolver los argumentos de la apelación, se analizarán inicialmente las pruebas, y luego se valorará si con dicho acervo probatorio se encuentra demostrado el cargo imputado. Y, con base en esto, se determinará si se encuentra acreditado el primer elemento para determinar que la conta constituye o no falta disciplinaria.
6.4.2 Valoración probatoria en común para los disciplinables. Marco jurídico
En cumplimiento de estos mandatos, y para determinar si los elementos de conocimiento demuestran en un estándar de certeza la existencia de la falta y la responsabilidad de cada uno de los disciplinables, este cuerpo colegiado procede a valorar de manera integral el material probatorio recaudado, con fundamento en el principio orientador de imparcialidad -artículo 148 CGD-, buscando la verdad real.
6.4.3 Caso concreto. Antecedentes relevantes del contrato No. 198 de 2020.
Se verificó que los soportes precontractuales del proceso especial SE-02-01-2020, que derivó en la suscripción del contrato de compraventa No. 198 del 6 de abril de 2020, se obtuvieron casi en su totalidad, a través de la visita especial realizada el 2 y 5 de agosto de 2024 por la Procuraduría Regional de Instrucción de Arauca a las instalaciones de la Gobernació.
El objeto del negocio jurídico consistió en el suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria destinados a la atención de la población afectada por la emergencia sanitaria del COVID-19 en el Departamento de Arauca.
6.4.3.1 Declaratoria de Calamidad Pública
Mediante Decreto No. 0368 del 24 de marzo de 202https://arauca.gov.co/wpfd_file/decreto-no-0368-declaratoria-de-situacion-de-calamidad-departamental/, el entonces gobernador José Facundo Castillo Cisneros declaró el estado de calamidad pública en el departamento de Arauca por un período de seis (6) meses. Esta medida se adoptó al amparo del artículo 58 de la Ley 1523 de 201, fundamentada por la presencia y posible afectación de la pandemia nacional del COVID-19 que afectaba al ente territorial.
En la parte motiva del acto administrativo se consignó que, en reunión extraordinaria del Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres -celebrada el mismo día-, los integrantes recomendaron por unanimidad al mandatario la adopción de esta medida excepcional.
Como consecuencia de esta declaratoria, el artículo segundo del citado decreto ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, al Consejo Departamental para la Gestión del Riesgo de Desastre y a las demás dependencias competentes, la elaboración del Plan de Acción Específico (PAE) para la respuesta y recuperación. Este plan debía ajustarse a los lineamientos de los artículos 61 y subsiguientes de la Ley 1523 de 2012 que establece la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, destinando el acápite correspondiente para los entes territoriales.
Finalmente, el artículo cuarto del citado decreto No. 0368 facultó a la administración departamental para adelantar las gestiones específicas requeridas, conforme lo dispuesto en el Capítulo VII «RÉGIMEN ESPECIAL PARA SITUACIONES DE DESASTRE Y CALAMIDAD PÚBLICA» de la mencionada norma. Este régimen, como se mencionó anteriormente, permite la contratación bajo normas de derecho privado, pero sin desprenderse de los principios constitucionales de la función pública.
Dicho marco normativo fue el que rigió el proceso contractual objeto de estudio, tal como consta en los antecedentes de la minuta del contrato No. 198 de 2020, así como en la siguiente cláusula: «[…]VIGESIMA SEGUNDA.NORMAS Y DOMICILIO: Este contrato se somete a la Legislación Colombiana y en especial a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 […]»
En la Nota Interna 139 del 13 de abril de 202, el Gerente Técnico de Contratación Administrativa de la Gobernación de Arauca, en respuesta al requerimiento del gobernador José Facundo Castillo Cisneros, (Nota Interna No. 076, corroboró que el marco legal del proceso SE-02-01-2020 se soportaba en la disposiciones contenidas en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012; razón por la cual, no le aplicaba el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto Compilatorio 1082 de 201 ,ello para significar que no existía la obligatoriedad de la entidad territorial de publicar en el SECOP:
[…] El presente proceso de Contratación se soporta en las disposiciones contenidas en el artículo 66 de la LEY 1523 DE 2012 […] razón por la cual no aplica el artículo 2.2.1.1.1.7.1 de la Ley –sic- 1082 de 2015 […] Así las cosas, en virtud a que la citada disposición es reglamentaria de la ley 80 y por tratarse el presente proceso de un régimen especial de contratación se tiene como improcedente la aplicación del mencionado artículo […]
6.4.3.2 Tercera Reunión extraordinaria del Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres.
El lunes 30 de marzo de 202, se llevó a cabo la socialización y aprobación del enunciado Plan de Acción Especifico (PAE), como instrumento diseñado para articular la respuesta institucional luego de la declaratoria de calamidad pública. Esta sesión fue presidida por el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna.
Dentro de las actividades programadas para la primera fase del PAE, se incluyó la línea de acción número 12, definida bajo los siguientes términos:
[…] 12. AYUDA ALIMENTARIA Y NO ALIMENTARIA ($5.000.000.000,00) Realizar la adquisición de entrega de asistencia humanitaria de emergencia (AHE) alimentaria y no alimentaria (Manual de estandarización de asistencia Humanitaria de emergencia UNGR) destinado a población vulnerable afectada. […]
Se encuentra que bajo dicho contexto se fundamentó la necesidad de adelantar el proceso contractual cuestionado.
6.4.4 Proceso contractual
Expuesto lo anterior, revisado los documentos contractuales del contrato No. 198 de 2020 se encuentra que la administración departamental desarrolló las actividades que se relacionan a continuación:
6.4.4.1 Etapa precontractual
6.4.4.1.1 Cotizaciones: El 30 de marzo de 2020, el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, y la secretaria de Desarrollo Social, Carolina Muriel Zea, solicitaron cotizaciones a tres (3) empresas para la adquisición de los kits de ayuda alimentaria: i) Compañía Soluciones Arauca S.A.S. ii) Distrimargarita Arauca S.A.S. y iii) Fundación Innovación Continu.
Este requerimiento se efectuó en el marco del proyecto «implementación del plan de acción específico COVID-19», específicamente para el componente de suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la población afectada en el departamento de Arauca.
En petición formal, se les indicó a los oferentes que la cotización debía contener los valores de los bienes, así como los costos de embalaje, bodegaje, manipulación, transporte, logística y entrega en cada uno de los municipios del departamento. Así mismo, se determinó que los kits debían cumplir con las siguientes especificaciones, como se observa en la siguiente tabla que se extrae del cuadro denominado «estudio de mercado:
| Ítem | Componente | Unidad | Cantidad |
| 1 | ACEITE VEGETAL | BOTELLA 1000 CC | 1 |
| 2 | ARROZ | LIBRA | 8 |
| 3 | AZÚCAR | LIBRA | 2 |
| 4 | CAFÉ | LIBRA | 1 |
| 5 | CHOCOLATE | LIBRA | 1 |
| 6 | FRIJOL | LIBRA | 2 |
| 7 | HARINA DE MAÍZ | LIBRA | 1 |
| 8 | LECHE EN POLVO | BOLSA DE 400 GRAMOS | 1 |
| 9 | LENTEJA | LIBRA | 2 |
| 10 | LOMITO DE ATÚN | LATA DE 370 gr | 2 |
| 11 | PANELA | PAQUETE 225 gr | 4 |
| 12 | PASTA | LIBRA | 1 |
| 13 | SAL | LIBRA | 1 |
*Tabla No. 1 Fuente: Cuadro «Estudio de Mercado»
Las tres (3) empresas contactadas allegaron sus respectivas cotizaciones. La siguiente tabla presenta los valores totales del kit, los cuales incluían los costos indirectos, que se resumen por la Sala, así:
| Empresa | Fecha | Valor total del kit (a todo costo) |
| Distrimargarita Arauca S.A.S. | 31 de marzo de 2020 | $ 154.070,00 |
| Fundación Innovación Continua | $ 143.684,00 | |
| Compañía Soluciones Arauca S.A.S. | 30 de marzo de 2020 | $ 150.844,00 |
*Tabla No. 2 Fuente: cotizaciones presentadas por empresas
En todas las propuestas, los oferentes confirmaron que el kit de ayuda alimentaria «es todo costo», e incluía el servicio de transporte a todos los municipios del Departamento de Arauca, la carga tributaria, la logística, el embalaje y los gastos administrativos, entre otros.
6.4.4.1.2 Estudio de mercad: Se verifica que, una vez recibidas las ofertas, el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, la secretaria de Desarrollo Social, Carolina Muriel Zea, y el Coordinador de Gestión del Riesgo Departamental suscribieron el denominado estudio de mercado. En dicho documento se indicó que se estructuró con el propósito de establecer el presupuesto oficial para los kits de ayuda alimentaria, bajo los siguientes parámetros:
Se desglosaron los trece (13) ítems componentes del kit por actividad/componente, unidad y cantidad, contrastándolos con las tres (3) cotizaciones recibidas de las firmas: Fundación Innovación Continua, Compañía Soluciones Arauca S.A.S., y Distrimargarita Arauca S.A.S.
Se determinó un valor promedio de las ofertas, del que se derivó, un costo unitario para los alimentos de $90.367 por kit.
Se observa que el estudio también arrojó como resultado un valor total del kit de $ 149.531,00, dejando constancia expresa de que dicho monto «debe incluir todos los costos necesarios para el desarrollo del proyecto, es decir valor a todo costo»
Se añadió una nota aclaratoria indicando que: «los valores incluyen costos del bien, embalaje, bodega, Manipulación, Transporte, Logística y entrega a los beneficiarios en sus hogares».
6.4.4.1.3 Apéndice del estudio del mercado de referencia: Se revisó este documento que la Secretaría de Planeació elaboró y denominó «análisis de estudio de mercado de REFERENCIA» para el proyecto suministro de kits alimentarios. Se indica en este que el propósito de este informe era dotar a la administración departamental de un marco de referencia que le permitiera evaluar los resultados del estudio de mercado
En este se analizan los precios unitarios de cada uno de los trece (13) alimentos que integraban los kits, según dice, conforme a lo establecido por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD). Este análisis técnico abarcó los precios de tres niveles de mercado: i) Nacional, ii) Departamental y iii) Loca–.
También se verificó, que se hace la construcción de los documentos previos del proceso de contratación en el marco de lo establecido en la Ley 80 de 1993 a pesar de la excepción establecida en el artículo 66 de la citada Ley 1523, la cual eximía de la obligación de realizar todos los documentos previos.
Se observa así, que fue la Secretaría de Planeación la que consolidó el «presupuesto de referencia», como instrumento que fue contrastado con el «estudio de mercado» realizado previamente por las unidades ejecutoras, como fueron las Secretarías de Gobierno y Seguridad Ciudadana y de Desarrollo Social.
Se tomó del documento que los valores resultantes de la comparación entre ambos ejercicios presupuestales fueron los siguientes, y que se evidencian mejor en la siguiente tabla:
| Fuente de análisis | Valor de cada kit | Familias a beneficiar | Total proyecto |
| Estudio de Mercado (Unidades Ejecutoras: Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana y Secretaria de Desarrollo Social.) | $149.531,00 | 33.437 | $4.999.868.047,00 |
Presupuesto APU (Secretaría de Planeación) | $162.514,09 | 33.437 | $5.433.983.627,33 |
*Tabla No. 3 Fuente: Estudio de Mercado y Presupuesto de Referencia
En virtud de estos resultados, la Secretaría de Planeación determinó que el estudio de mercado realizado por las unidades ejecutoras arrojó, según sus palabras: «un resultado satisfactorio pues mantuvo siempre la media, garantizando una eficiente inversión de los recursos, sin incurrir en un sobrecosto».
Se entiende, entonces que, en el proceso contractual se fundó en el presupuesto de las llamadas por la administración departamental como unidades ejecutoras, de allí se entiende que la primera instancia los haya vinculado a la investigación y, como consecuencia les enrostró el cargo único común por el que se les consideró responsables.
6.4.4.1.4 Certificación del presupuesto oficial: Se corrobora que el 1º de abril de 202, los secretarios de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, y de Desarrollo Social Carolina Muriel Zea, suscribieron la certificación del presupuesto oficial para el proceso contractual. En el mismo se estableció que el estudio de mercado, adelantado mediante la modalidad de tres (3) cotizaciones de empresas presentes en el Departamento de Arauca, arrojó un presupuesto oficial por valor de $4.999.868.047. Además, precisaron: «se hace constar que la misma se encuentra conforme a la realidad del mercado del Departamento de Arauca».
De esta manera, disciplinables en su calidad de secretarios, validaron el resultado del ejercicio presupuestal (estudio de mercado), siendo ellos quienes lo lideraron y coordinaron como unidades ejecutoras.
6.4.4.1.5 Certificación de inclusión presupuestal: consta en el proceso, que el 1º de abril de 202, el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, suscribió la certificación que acreditaba la inclusión presupuestal del proyect en el servicio básico de respuesta «AYUDA ALIMENTARIA Y NO ALIMENTARIA». El presupuesto oficial asignado fue de $5.000.000.000.
La certificación registró la disponibilidad de los recursos estableciendo que es conforme al marco normativo de emergencia: el artículo 61 de la Ley 1523 de 201, la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 202 y el Decreto No. 0368 del 24 de marzo de 202.
6.4.4.1.6 Documento Técnico de Inversión Departamental: Obra en el acervo probatorio el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO – PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL suscrito por el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, y la secretaria de Desarrollo Social Carolina Muriel Zea.
En el cuerpo del instrumento se dice que se justifica la necesidad de contratar el «suministro de kits de Ayuda Alimentaria (mercados) para la atención de la población afectada, caracterizada y focalizada del Departamento de Arauca afectada por la emergencia sanitaria del COVID-19».
Que el objetivo específico del proyecto era facilitar a la población el acceso mínimo vital en condiciones de aislamiento, como medida de mitigación del contagio y para evitar el incumplimiento de las medidas sanitarias. Y, se establece que la meta a alcanzar eran 33.437 familias beneficiarias.
Igualmente, se señala en este documento que el fundamento es la normativa de emergencia, como es el Decreto No. 0368 del 24 de marzo de 2020 y el procedimiento especial de contratación dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, entre otras normas.
Las características del bien y/o servicio a entregar fueron descritas en el numeral 3.5.1 del documento técnico. Se explicó que la oferta se medía por la capacidad institucional para la prestación de servicios de salud pública a la población en emergencia, mientras que la demanda se establecía por el número de personas que requerían la atención.
En ese orden, se observa que en el literal «a. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL BIEN» se relacionaron los 13 ítems que componían el kit alimentario (aceite vegetal, arroz, azúcar, café, chocolate, frijol, harina de maíz, leche en polvo, lenteja, lomito de atún, panela, pasta y sal), definidos, según registraron, conforme al Manual de Estandarización de Ayuda Humanitaria de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre (UNGR). Los ítems, fueron detallados con su descripción, presentación, unidad de medida y cantidad.
Se destaca que en el literal «b. CARACTERISTICAS OPERADOR EL PROYECTO», se especificó que el operador debía ser una persona natural o jurídica con experiencia en el suministro, logística y entrega de ese tipo de elemento, debiendo disponer de la logística necesaria y suficiente para garantizar el almacenamiento y manipulación adecuada para la entrega de los kits en cada uno de los siete (7) municipios del Departamento de Arauca.
En el análisis financiero del proyecto se incluyó, en el apartado del presupuesto de este el «cuadro de costos donde se detallaron los 13 ítems del kit alimentario por componente, unidad, cantidad, valor unitario y valor total. Por lo cual, establecieron un valor por kit de $ 149.531 para beneficiar a 33.437 familias, y fijan un presupuesto general del proyecto por un total de $4.999.868.047,00.
Se corroboró que la determinación de este precio se sustentó, entre otros aspectos, en la siguiente metodología para establecer costos:
Valor unitario: Estos se establecieron mediante un estudio de mercado realizado con tres (3) empresas operadoras de la región para el suministro, logística y entrega de los artículos solicitados, escogiéndose el valor promedio para la formulación del proyecto, con los precios a la fecha en que se hizo la solicitud formal a las empresas. Se especificó que el estudio de mercado incluyó todos los costos indirectos.
Valor parcial: Se observa que los valores unitarios obtenidos del promedio de las tres cotizaciones se multiplicaron por la cantidad de cada artículo, obteniéndose el valor total de cada ítem.
Valor total del proyecto: Se verificó que la sumatoria de estos valores arrojó el costo total de los kits, y el valor del proyecto se obtuvo al multiplicar del valor de los kits, $149.531, por el número de familias a beneficiar, que fueron 33.43.
6.4.4.1.7 Estudios previos: Se constató que estos estudios denominados «DOCUMENTO FASE DE PLANEACIÓN GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES fueron suscritos por el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, y la secretaria de Desarrollo Social, Carolina Muriel Zea.
En este documento, se reitera que se justifica la necesidad de adelantar la contratación bajo la modalidad de Contratación Especial, soportada en el régimen especial dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
Dichos estudios contienen entre otros aspectos: i) el marco legal del proceso, justificación y fundamentos jurídicos -se consideró que el mecanismo era la contratación directa, ii) los antecedentes del estado de calamidad pública y las medidas para la prevención del riesgo, iii) la descripción de la necesidad que la entidad estatal pretendía satisfacer, iv) el análisis del riesgo y las garantías y v) el objeto a contratar, con sus especificaciones y generalidades del proceso. Se definió que el tipo de contrato era de compraventa.
En el numeral 2.6 «Especificaciones de los servicios, características y cantidades» se consignaron las mismas exigencias requeridas al contratista previamente indicadas en la fase de planeación, puntualmente en el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO – PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL». Dichas exigencias correspondían a las establecidas en el literal «b. CARACTERISTICAS OPERADOR DEL PROYECTO.
El plazo de ejecución del objeto contractual se fijó en un (1) mes. El presupuesto oficial del proceso se reiteró en $ 4.999.868.047. La supervisión quedó a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social.
6.4.4.1.8 Trámite presupuestal: De acuerdo con el acervo probatorio, el 3 de abril de 2020, el entonces gobernador, José Facundo Castillo Cisneros suscribió la solicitud de disponibilidad presupuestal No. 2020-01544 por valor de $4.999.868.047. En esa misma fecha, la Secretaría de Hacienda expidió el Certificado de Disponibilidad presupuestal No. 2020-01463 por el monto referid.
Finalmente, según consta en la nota interna No. 085 del 3 de abril de 202, la secretaria de Desarrollo Social, Carolina Muriel Zea, remitió el expediente del proceso SE-02-01-2020 a la Gerencia de Contratación para iniciar la etapa contractual. Se observa que los documentos fueron recibidos por dicha dependencia el siguiente 4 de abril.
6.4.4.1.9 Se halla documento, suscrito por el Gerente de Contratación y funcionarios de asuntos financieros y jurídico, con el cual se formalizó la invitación directa, con lo cual se confirma que concuerda con el proceso especial de contratación que se estableció.
El objeto de la contratación se definió de manera consistente, como: «suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la atención de la población afectada por la emergencia sanitaria del COVID-19, en el Departamento de Arauca».
El pliego contiene las mismas «condiciones técnicas exigidas» y características del operador que se habían establecido en los documentos de planeación. En particular, se resalta la reiteración de la inclusión de todos los costos indirectos, que se echan de menos en el fallo:
[…] El valor de los elementos a suministrar debe contener todos los costos y gastos en los que se incurra desde el valor del bien o servicio, manipulación, embalaje, transporte, personal operativo y logística necesaria para entrega en cada municipio del Departamento de Arauc.[…]
En el numeral «9. criterios de selección del contratista», se establecieron los criterios de admisibilidad y ponderación (jurídicos, de experiencia y financieros y técnicos) para valorar la idoneidad de los proponentes. Se reiteró que en el Anexo No. 2 del presupuesto, (Propuesta económica) debía incluir el valor total de la propuesta, con la siguiente salvedad: «[el valor] debe cubrir todos los costos en los que vaya a incurrir durante el desarrollo del contrato».
El cronograma del proceso de selección demuestra que la administración ajustó los tiempos a la celeridad exigida por la declaratoria de la calamida:
Sábado 4 de abril de 2020: Publicación de los documentos previos, la invitación y los requisitos de la selección especial.
Domingo 5 de abril de 2020: Límite para la presentación y recepción de las ofertas; cierre del proceso de selección; apertura de las propuestas presentadas y la suscripción del acta.
Lunes 6 de abril: Plazo para la verificación de los requisitos de admisibilidad de la oferta y ponderación; la presentación de documentos y aclaraciones solicitadas por los comités verificadores; la publicación del informe de comparación de las propuestas y, finamente, la adjudicación y suscripción del contrato.
Respecto a la publicidad del proceso, se observa que el 13 de abril de 2020 la Oficina de Sistemas certificó la publicación del proceso SE-02-01-2020 en el portal web de la Gobernación de Arauca
6.4.4.1.10 Selección y adjudicación del proceso: Conforme al cronograma de la convocatoria pública, el proponente MULTISERVICIOS MAEL S.A.S. ZOMA representada legalmente por Hébert Ernesto Espinosa Braga, radicó su propuesta. El valor total de la oferta fue de $ 4.463.739.18.
Conforme al acta de cierre y apertura de propuesta del 5 de abril de 202 y una vez verificado el cierre de la convocatoria pública SE-02-01-2020, el comité evaluador (designado en esa misma fecha por el Gerente Técnico de Contratación Administrativa) procedió a la apertura de las propuestas, registrándose la participación de MULTISERVICIOS MAEL S.A.S. ZOMAC, como único oferente.
El 6 de abril de 202, el comité evaluador emitió concepto favorable para dicho proponente, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, financieros y de ponderación exigidos por la entidad territorial:
i) Revisión jurídica y técnica: La propuesta cumplía de manera satisfactoria con cada uno de los requisitos establecidos en la invitación.
ii) Aspecto financiero: El proponente fue considerado hábil al evaluar sus componentes financieros.
iii) Capacidad habilitante: En la verificación habilitante de la capacidad financiera y organización, el proponte cumplió todos los requisitos.
Se verificó que, una vez obtenida la evaluación favorable realizada por el comité evaluador, el gerente de Contratación, HEIVIND PALOMINO GUTIÉRREZ, procedió a la adjudicación mediante la Resolución No. 0887 de 202. El proceso SE-02-01-2020 fue adjudicado a la firma citada por un valor total de la propuesta, es decir, $4.463.739.189. Y, se ordenó la elaboración del respectivo contrato.
De otra parte, se evidencia que, el 6 de abril de 2020, el mismo gerente Técnico de Contratación Administrativa, envió sendas comunicaciones para solicitar acompañamiento al proceso de Selección Especial (SE-02-01-2020) previsto en la Ley 1523 de 2012 a los entes de control, como fue a la Procuraduría General de la Nación, indicando que: «En ejercicio de la función preventiva… en aras de darle la mayor transparencia y efectividad en la entrega de las ayudas humanitarias a la población […] Esta gerencia se sirve a solicitar acompañamiento y vigilancia en las etapas del proceso como la -sic- son Precontractual, Contractual y ejecución del proceso…; en igual sentido se requirió a la Fiscalía General de la Nación y Contraloría General de la República.
6.4.4.2 Etapa contractual
El negocio jurídico se perfeccionó mediante el contrato de compraventa No. 198 del 6 de abril de 202, suscrito por el también disciplinable, el entonces gobernador José Facundo Castillo Cisneros, y Hebert Ernesto Espinosa Braga, en representación de MULTISERVICIOS MAEL S.A.S. ZOMAC.
El contrato cuyo objeto fue el «suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la atención de la población afectada por la emergencia sanitaria del COVID-19, en el Departamento de Arauca», se pactó por un valor total de $4.463.739.189 y un plazo de ejecución de un (1) mes.
Es importante resaltar que, hay congruencia con lo estructurado por la administración departamental en la referida etapa precontractual, en cuanto este monto se pactó a «todo costo». Lo anterior, implica que el valor unitario cubría íntegramente tanto los costos directos (ítems alimenticios) como los indirectos (embalaje, bodegaje, manipulación, transporte, logística y entrega a los beneficiarios en sus respectivos hogares).
6.4.4.3 Etapa de ejecución: En esta se realizaron las actividades que a continuación se resumen:
i) El acta de inicio se suscribió el 7 de abril de 202, entre el contratista y la supervisora del contrato, Carolina Muriel Zea, en su calidad de secretaria de Desarrollo Social.
ii) Ese mismo día se llevó a cabo la Reunión Técnica No. 00 entre la supervisora (Secretaría de Desarrollo Social) y el contratista en donde se abordaron aspectos para la ejecución del contrato, tales como: la coordinación y ejecución de actividades contractuales y las situaciones sobrevinientes expuestas por el contratista, específicamente, lo relacionado con el ítem 10 de «lomito de atún» respecto a su presentación y cantidad.
Por consiguiente, en esa fecha se firmó el Modificatorio No. , acordando ajustar el ítem 10 del kit alimentario. Lo anterior, debido a que el producto original «LOMITO ATUN por 370 gr.», se encontraba agotado en el mercado. En ese orden, se acordó a cambio de las dos (2) latas de lomito de atún de 370 gramos cada uno, suministrar cinco (5) latas de 160 gramos.
El modificatorio incluyó en el literal c) la siguiente precisión: «c) Que los cambios efectuados al producto “LOMITO DE ATÚN” corresponden a la presentación y cantidad, sin que esto comprometa o altere de ningún modo las especificaciones técnicas requeridas en cuento a la calidad de los alimentos». Seguidamente en el literal d) la supervisión precisó que la modificación no generaba un costo adicional a cargo del Departamento de Arauca por ningún concepto.
iii) Igualmente la Sala verificó que obran en el proceso varias Notas Internas suscritas por el entonces gobernador, el disciplinable José Facundo Castillo Cisnero fechadas los días 6, 8, 13, 15, 17 y 20 de abril de 2020. Dichos documentos evidencian el ejercicio de control y vigilancia sobre la ejecución del contrato.
iv) Memorando No. 12 del 29 de abril de 2020 del procesado Castillo Cisneros que también evidencia el control y vigilancia respecto a la ejecución del contrato.
v) Se observa que el 4 de mayo de 202 se realizó la Reunión Técnica No. 2 del 4 de mayo de 2020, con la finalidad de verificar la ejecución del contrato y verificar los costos, precios y gastos incurridos en la ejecución de este bilateral, en particular sobre la actualización del estudio de mercado de los productos alimenticios del kit, con la Reunión Técnica en la que participaron, el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna, la secretaria de Desarrollo Social, Carolina Muriel Zea, un funcionario de la Dirección de Gestión del Riesgo y Cambio Climático y el representante legal de MULTISERVICIOS MAEL S.A.S ZOMAC, Hébert Ernesto Espinosa Braga.
En el desarrollo del orden del día de la denominada Reunión Técnica 2, se estableció que el porcentaje de ejecución del contrato No. 198 de 2020 al 28 de abril de 2020, era del 84%. El contratista, por su parte, expuso las dificultades operacionales presentadas para la entrega de los kits.
De igual manera, se hizo referencia a la Nota Interna No. 075 del 8 de abril de 2020, suscrita por el entonces gobernador José Facundo Castillo Cisneros. En dicho documento, el mandatario instruyó a las unidades ejecutoras para que, de detectarse diferencias manifiestas y no sustentadas frente al estudio de mercado inicial realizado por las unidades ejecutoras, se procediera a realizar los ajustes de precios en favor de la administración departamental.
Se concluyó que la supervisión debía realizar un balance económico antes de la liquidación. El objetivo era evaluar técnicamente los precios del contrato y, de ser procedente, realizar un ajuste a dichos precios.
Se observa que, en esta reunión técnica, el secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana, presentó el «estudio de mercado actualizado de los precios de los bienes» objeto del citado contrato No. 198 de 2020. El funcionario justificó la necesidad de este ejercicio bajo el argumento de que resultaba «conveniente, pertinente y conducente; que se realice valoración actualizada de los costos directos e indirectos teniendo en cuenta la logística pertinente para la entrega del mencionado kit, hasta la (sic) el sitio de vivienda de las familias focalizadas». Señalando que empleó una metodología basada en tres variables: Costo directo del kit de ayuda alimentaria, Logística (almacenamiento, embalaje, bioseguridad, transporte y entrega) y Gastos administrativos y carga impositiva.
Como resultado de esta valoración técnica, la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana determinó que el valor real del servicio, incluyendo el IVA correspondiente (5% y 19%), ascendía a $4.244.434.155. Al contrastar esta cifra con el valor inicialmente contratado, se obtuvo el siguiente balance:
| Concepto | Valor |
| Valor del Contrato Original (No. 198) | $4.463.739.189 |
| Valor según Estudio Actualizado | $4.244.434.155 |
| Diferencia a favor de la Administración | $219.305.034 |
*Tabla No. 4 Fuente: Reunión Técnica 2
Lo expuesto anteriormente quedó expresado en esta prueba en los siguientes términos:
[…] El valor a pagar por el suministro y logística de entrega de los 33.437 kit de ayuda alimentaria de emergencia, sumado el impuesto a las ventas generado a los artículos del kit alimentario gravados con IVA del 5% y 19%, es por valor de $ 4.244.434.155,17 pesos, y la diferencia entre el valor contrato equivalente a $ 4.463.739.180,00 y esta actualización de estudio de mercado elaborada que equivale a $ 219.305.034 pesos, equivalente al 4,91% que deberán ser deducidos en el balance financiero del acta de liquidación. […]
Efectivamente este análisis actualizado, aprobado por todos los asistentes, arrojó un saldo a favor de la administración departamental, el cual se señaló sería parte del balance financiero para deducir en la liquidación del bilateral.
6.4.4.4 Terminación del contrato e Informe Final
i) Acta de terminación del contrato. El 6 de mayo de 202, las partes suscribieron el acta de terminación del contrato, dejando constancia del cumplimiento del objeto contractual dentro del plazo estipulado.
ii) Posteriormente, en el mismo mes, el contratista presentó el informe final de liquidación del negocio jurídic.
6.4.4.5 Etapa postcontractual
Acta de liquidación bilateral del contrato. Esta se suscribió el 29 de septiembre de 202, por los secretarios de Gobierno y Seguridad Ciudadana, Luis Medardo Tovar Altuna; de Desarrollo Social, Carolina Muriel Zea; y el contratista, MULTISERVICIOS MAEL S.A.S ZOMAC, a través de su representante legal.
Como resultado del análisis de precios mínimos de comercio y el balance de ejecución, se consolidó un ajuste financiero que arrojó finalmente un saldo a favor del Departamento de Arauca por valor de $ 478.918.151,00.
Este monto fue deducido de la liquidación final, estableciéndose una diferencia entre el valor inicial contratado ($4.463.739.189,00) y el valor efectivamente ejecutado ($3.984.821.038,00). El desglose definitivo del balance se detalló en el siguiente pantallazo del cuadro incorporado en el documento:
6.4.5 El juicio de adecuación típica.
Esta colegiatura procederá a valorar el cargo imputado a los procesados José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, en sus calidades de gobernador, secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana y secretaria de Desarrollo Social del Departamento de Arauca, respectivamente, para el año 2020.
Se precisa que el fallo de primera instancia, objeto de revisión, encontró probadas tanto la conducta irregular como la responsabilidad de los procesados.
La imputación por el a quo se estructuró en la participación de los investigados en las etapas precontractual y contractual, al considerar que existían deficiencias en los documentos que sirvieron de base para establecer el presupuesto del negocio jurídico, como se observa a continuación, según los cargos imputados considerados como probados y no desvirtuados en el fallo impugnado:
| Disciplinables | Cargo único |
| José Facundo Castillo Cisneros, Gobernador de Arauca | Participar en la actividad contractual al suscribir el contrato de compraventa No. 0198 del 6 de abril de 2020 por valor de $4.463.739.189,00 que tenía por objeto el suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la atención de la población afectada por la emergencia sanitaria COVID-19. Lo anterior, a pesar de que en los documentos precontractuales - i) el «APÉNDICE DEL ESTUDIO DE MERCADO DE REFERENCIA», ii) el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL» y iii) el «DOCUMENTO FASE DE PLANEACIÓN GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES» (estudios previos).- que sirvieron como fundamento para establecer el presupuesto del negocio jurídico: i) no se utilizaron las cotizaciones más económicas y ii) no se realizó el análisis del costo de transporte y logística, ya que el valor establecido por kit, se realizó de forma global, sin atender las verdaderas necesidades y costos de los mismos. |
| Luis Medardo Tovar Altuna, Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana; y Carolina Muriel Zea, Secretaria de Desarrollo Social | Participar en la etapa precontractual al suscribir el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL» documento que se elaboró con sustento en el -«APÉNDICE DEL ESTUDIO DE MERCADO DE REFERENCIA». Dichos documentos, que sirvieron como fundamento para establecer el presupuesto del negocio jurídico: i) no se utilizaron las cotizaciones más económicas y ii) no se realizó el análisis del costo de transporte y logística, ya que el valor establecido por kit, se realizó de forma global, sin atender las verdaderas necesidades y costos de los mismos. |
*Tabla No. 5 Fuente Pliego de Cargos de junio 16 de 2020
Como consecuencia de lo anterior, a los implicados se les atribuyó una falta disciplinaria catalogada como gravísima, según lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
El a quo reprochó que los disciplinables desconocieron los principios de moralidad (gobernador y secretarios), responsabilidad (gobernador) y eficacia (secretarios) que rigen la función administrativa reseñados en el pliego de cargos y recogidos en el fallo de primera instancia.
6.4.5.1 Sea lo primero advertir que, con fundamento en el antecedente análisis integral de las pruebas realizado, la Sala considera que no hubo desconocimiento de la normativa para el cuestionado proceso contractual, en tanto que la actuación de los investigados José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea se ajustó a la norma especial de contratación aplicable a la coyuntura de la declaratoria de calamidad pública, en el marco legal vigente para la época de la emergencia: artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
Se verificó que se justificaba en el marco de la emergencia sanitaria nacional por el Covid 19, que llevó a la declaratoria de calamidad pública por parte de la gobernación de Arauca, lo cual llevó al adelantamiento del proceso de selección especial SE-02-01-2020, a través de la invitación directa, culminando con la suscripción del contrato No. 198 de 2020.
En síntesis, se fundamenta lo anterior en que se evidenció que la administración departamental, para la época de los hechos investigados, no estaba sujeta al régimen ordinario de la Ley 80 de 1993, sino a un régimen especial debido a la calamidad pública declarada por el entonces gobernador José Facundo Castillo Cisneros, mediante el Decreto No. 368 del 24 de marzo de 2020.
6.4.5.2 El régimen especial para situaciones de desastre y calamidad pública, se encuentra consagrado en el Capítulo VII de la Ley 1523 de 2012, precepto que estableció el marco normativo aplicable al citado proceso contractual.
El artículo 65 de la citada ley establece que, una vez declaradas dichas situaciones, se determinará el régimen especial aplicable de acuerdo con los antecedentes, la naturaleza, la magnitud y los efectos del desastre o calamidad pública. Adicionalmente, precisa que las normas especiales versarán, entre otras materias, sobre contratación del Estado.
Frente a las «medidas especiales de contratación», el articulo 66 ibídem consagra el régimen aplicable por las entidades territoriales:
[…] los contratos celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. […]
En suma, dicho marco especial exime a las entidades territoriales de cumplir con las formalidades del Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993), buscando con ello, celeridad e inmediatez en respuesta a la emergencia declarada, en este caso de calamidad pública. Así, se permite que se simplifiquen los procedimientos en las fases precontractuales y contractuales, para atender la necesidad urgente.
6.4.5.3 Precisamente, dicho régimen de excepción fue en el que se justificó legalmente la contratación desde la planeación, al definirse la necesidad requerida por la Gobernación de Arauca.
La consistencia de este marco jurídico se observa en los documentos precontractuales elaborados, lo que demuestra la celeridad de la Administración Departamental en repuesta a la emergencia declarada: i) apéndice del estudio de mercado de referencia, ii) Formato Documento Técnico - Proyecto de Inversión Departamental, iii) Estudios previos – Documento Fase de Planeación Gestión del Riesgo de Desastre y iv) en los Pliegos de Condiciones y requisitos (invitación directa).
6.4.5.4 El reproche consistente en que «no se utilizaron las cotizaciones más económicas».
Se verificó que para establecer el presupuesto del contrato No. 198 de 2020 que se reitera, cuyo objeto era el «suministro, logística y entrega de kits de ayuda alimentaria para la atención de la población afectada por la emergencia sanitaria del COVID-19, en el Departamento de Arauca», la administración departamental se fundamentó en el promedio de tres (3) cotizaciones, que fueron solicitadas por los procesados Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea. Esta fue la metodología utilizada para estimar el valor unitario del kit, y no existía norma vigente que estableciera un deber diferente o una prohibición de escoger con base en el promedio o ponderación. Más, cuando en la época de la emergencia sanitaria por el Covid 19, que llevó al aislamiento fue un hecho notorio que los precios de la canasta familiar se vieron afectados por la especulación, y precisamente, los contratados kits se componían de productos de esta naturaleza.
6.4.5.4.1 Con base en dichas cotizaciones, los secretarios elaboraron el estudio de mercado para determinar el precio final promedio del kit en $149.531.
Este valor promedio, proyectado para el total del bilateral ($ 149.531 x $ 33.437 familias beneficiadas = $ 4.999.868.047) fue comparado y validado con el presupuesto de referencia elaborado por la secretaria de Planeación por la suma de $5.433.983.627 en el documento denominado «apéndice del estudio de mercado de referencia», confirmándose que «se mantuvo siempre la media».
Posteriormente, los disciplinables Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea procedieron a expedir, el 1º de abril de 202, el presupuesto oficial por valor de $ 4.999.868.047.
6.4.5.4.2 El fundamento que tuvieron en cuenta los mencionados secretarios de la época para establecer el presupuesto del contrato No. 198 de 2020 fue, por lo tanto, la modalidad de cotizaciones (promedio) debidamente validada.
Esto determina que el costo total de la fase de planeación del proceso contractual fue justificado, lo que denota la diligencia de la Administración Departamental al documentarse sobre el precio del kit. Se evidencia que se cumplió con el deber de planeación, adaptando los procedimientos contractuales a la urgencia declarada por la calamidad pública, procurando conseguir un valor que se encontraba dentro del promedio del mercado.
6.4.5.4.3 Por lo tanto, contrario a lo reprochado por el a quo en el cargo único elevado a los disciplinables José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, al establecerse el presupuesto del contrato No. 198 de 2020, no existía la obligación de utilizar la cotización más económica.
6.4.5.4.4 De otra parte, se evidenció que, en el proceso especial, adelantado en el marco de la declaratoria de calamidad con ocasión del COVID-19, con las solicitudes de cotizaciones se buscaba el fijar un precio promedio del kit de ayuda alimentaria, no necesariamente el valor mínimo, y así contratar al oferente. Además, efectivamente como lo señaló la defensa técnica se corroboró que la administración departamental en ese precio aseguró que este cubriera todos los costos para la entrega oportuna en los siete (7) municipios del ente territorial, priorizándolo sobre la diferencia mínima de precios.
Así es que se verificó que el costo final del kit fue validado a través de un precio promedio y un presupuesto de referencia, lo que desvirtúa la irregularidad imputada, reafirmándose la excepción del régimen especial de contratación previsto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
Por consiguiente, el reproche con relación a esta específica conducta de no contratar con el oferente con los precios mínimos no se puede adecuar a norma alguna que se considere vulnerada.
6.4.5.5 Respecto al reproche, que referida a que «no se realizó el análisis del costo de transporte y logística, ya que el valor establecido por kit, se realizó de forma global, sin atender las verdaderas necesidades y costos de los mismos».
La Sala considera con el análisis de las pruebas examinadas que este aspecto del reproche se encuentra desvirtuado, lo cual se sustenta en la siguiente valoración integral:
6.4.5.5.1 Se corrobora ello con el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO – PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL, suscrito por los inquiridos Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea.
En el literal «b. CARACTERISTICAS OPERADOR EL PROYECTO», se determinó de manera específica el criterio de precio, obligando a incluir todos los gastos en el valor final cotizado, tal como se cita a continuación:
Además, en el documento técnico quedó incluido el cuadro de costos que arrojó el presupuesto total del proyecto. Para ello, se desagregaron los trece (13) ítems que componían el kit, ajustado al Manual de Estandarización de Ayuda Humanitaria de la UNGRD, incluyendo: unidad, cantidad valor unitario y valor total para beneficiar a 33.437 familias. Finalmente se explicó la metodología utilizada para estimar el precio.
6.4.5.5.2 En este aspecto también de la prueba documental, se verificó que el denominado el pliego de condiciones-invitaciones en concordancia con el «estudio de mercado» señalaron en el requerimiento a los oferentes, que el precio debía valorar los citados ítems indirectos, como era el transporte y logística, según se desprende de su cita textual:
[…] la cotización debe contener los valores del bien, embalaje, bodega, manipulación, transporte, logística y entrega del mismo en cada municipio del Departamento […]
En desarrollo de lo anterior, entonces, se especificó que el operador del proyecto asumiría los siguientes costos, lo que confirma el traslado la obligación de los costos indirectos al contratista:
«Transporte y Embalaje: Los costos de transporte y embalaje de los kits a cada municipio, así como todos los imprevistos que se generaran en su transporte.
Personal (operario): Disponer de personal en cada municipio que se encargara de la entrega de los kits en la fecha, hora y lugar que dispusiera la Gobernación del Arauca.
Almacenaje: Disponer de una bodega de almacenamiento, en caso de ser requerida, la cual debía contar con todos los permisos y estar en concordancia con la autoridad que garantizara la entrega oportuna de los kits».
6.4.5.5.3 En ese sentido, las cotizaciones de Distrimargarita Arauca S.A.S. Fundación Innovación Continua y Compañía Soluciones Arauca S.A.S., fueron allegadas con la inclusión de dichos costos.
Por lo tanto, en dicho aspecto, también se observa que la administración departamental cumplió con el deber de requerir y valorar los costos indirectos, puesto que esa obligación desde la planeación fue trasladada a los oferentes, quienes debían incluirla en el precio final de su propuesta, y de allí sacaron el valor ajustado al promedio.
6.4.5.5.4 Ello también se corroboró con la prueba testimonial de Hébert Ernesto Espinosa Braga, representante legal de MULTISERVICIOS MAEL S.A.S. ZOMAC, a quien le fue adjudicado el contrato No. 198 de 2020.
En su declaración rendida el 29 de marzo de 2022, el testigo confirmó la modalidad de «todo costo» en el valor pactad:
[…] Pregunta Luis Medardo Tovar Altuna: ¿Usted recuerda el valor exacto del Kit inicialmente?
Responde Hébert Espinosa: Si no estoy mal, el que quedó en el contrato fue $ 133.497 pesos todo incluido con los gastos de logística, los gastos de transporte y las cargas tributarias. […]
6.4.5.5.5 En igual sentido se comprobó que esta exigencia de «todo costo» se encuentra incluida en la Cláusula Quinta del contrato No. 198 de 2020, denominada «DECLARACIONES DEL CONTRATISTA» en donde quedó consignada la aceptación formal de los costos indirectos por parte del contratista, tal como lo exigió la Administración Departamental desde la planeación:
[…] El contratista hace las siguientes declaraciones […] f) el valor del contrato incluye todos los gastos y costos inherentes al suministro y logística requerida y necesaria, derechos, impuestos, tasas, y demás contribuciones relacionadas con el cumplimiento del objeto del presente contrato. […]
6.4.5.5.6 En concordancia con lo expuesto, se observó que la única propuesta de MULTISERVICIOS MAEL S.A.S. ZOMAC por valor de $ 4.463.739.189, fue evaluada y calificada favorablemente por el comité evaluador.
Se estableció que dicha propuesta cumplió con todos los requisitos exigidos en la invitación directa (pliego de condiciones), la cual reiteró y formalizó la obligación del oferente de incluir todos los costos indirectos en su oferta (manipulación, embalaje, transporte, personal operativo y logística), guardando congruencia con las exigencias plasmadas los documentos antes enunciados, como son el «FORMATO DOCUMENTO TÉCNICO – PROYECTO DE INVERSIÓN DEPARTAMENTAL– y los «Estudios Previos - DOCUMENTO FASE DE PLANEACIÓN GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRE
Se destaca que el valor total de la propuesta adjudicada ($4.463.739.189), se mantuvo por debajo tanto del presupuesto oficial ($4.999.868.047), como del presupuesto de referencia ($5.433.983.627,33). Independientemente del valor que finalmente se ajustó en el acta de liquidación al realizar el balance financiero que quedó en ($3.984.821.038,00).
En definitiva, encuentra esta Colegiatura que los disciplinables José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, con la intervención particular de cada uno, según su calidad, el primero como gobernador al suscribir el contrato sin tener en cuenta las presuntas deficiencias en la etapa precontractual, y los dos últimos, como secretarios de la administración departamental, al suscribir los documentos previos propios de dicha fase, no omitieron realizar el análisis del costo de transporte y logística, sino que exigió su inclusión y aceptación a todo costo por parte del proponente, trasladando el riesgo operativo a este. Así, bajo esta condición el contratista asumía todos los riesgos y gastos de ejecución y logística necesarios para la entrega del kit de ayuda alimentaria.
6.4.5.6. Las pruebas desvirtúan la subsunción típica en el caso concreto
La Sala en el análisis detallado que se realizó considera que lo documentado demuestra que se superaron los estándares de planeación exigibles para la situación de emergencia declarada. Aun cuando la Ley 1523 de 2012 eximía de la obligación de elaborar la totalidad de los documentos previos en la calamidad pública, la administración adoptó medidas para garantizar un mayor control y transparencia en la planificación, ejecución y cumplimiento del proceso contractual. Dicha actuación incluyó, principalmente: i) la utilización de un precio promedio (cotizaciones), ii) la validación con un presupuesto de referencia, iii) la exigencia de costos indirectos (transporte y logística) a los oferentes.
La consistencia en las exigencias técnicas y operativas, mantenidas en todos los documentos previos (desde la solicitud de cotización hasta la suscripción
del contrato), indica que no hubo improvisación en las exigencias contractuales. Lo anterior, tuvo como finalidad proteger a la administración de pagos adicionales, cumpliéndose así con las condiciones exigidas legalmente en la normativa de excepción (Ley 1523 de 2012).
Finalmente, en la etapa de ejecución, los secretarios Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea identificaron una diferencia en el precio final del contrato, resultado de un nuevo estudio de mercado actualizado, realizado por el mismo ente territorial. Ello condujo a que se ajustaran los valores y, por consiguiente, en el acta de liquidación del 29 de septiembre de 2020, se reflejara un saldo a favor del departamento de $ 478.918.151.
Por todo lo precedente, es evidente que el a quo atribuyó la omisión a los disciplinables José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea, basándose en que los documentos precontractuales que sirvieron de fundamento para fijar el presupuesto del contrato No. 198 de 2020 presentaban deficiencias, a saber: i) no utilizar las cotizaciones más económicas, y ii) no realizar el análisis del costo de transporte y logística, al fijar el valor del kit de forma global.
No obstante, el fallo de primera instancia basó su decisión en un análisis incompleto de las pruebas, lo que no se ajusta al artículo 148 del CGD. Al atribuir la responsabilidad a los procesados, interpretó erradamente el marco legal de la emergencia sanitaria (Ley 1523 de 2012) y realizó una valoración incompleta de la fase precontractual y de la actividad contractual; toda vez que, tal como se desprende del artículo 66 ibidem, el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados con ocasión de la declaratoria de calamidad pública, -como en el presente caso-, por el derecho privado -normas civiles y comerciales-. Por lo tanto, ante la simple declaración de dicha situación especial, es claro que no aplica el régimen de contratación directa de la Ley 80 de 1993.
Los reproches centrales del a quo quedan sin sustento probatorio, ni jurídico, teniendo en cuenta que: i) respecto a que no utilizaron la cotización más económica, quedo demostrado que se agotó en debida forma la planeación conforme al ordenamiento jurídico especial que les era exigible, y ii) frente a que no se analizó el costo de transporte y logística, se probó que sí se exigió. Es decir, que la forma contractual del precio promedio que estableció el ente territorial es ajustada, en la medida que, no le era exigible legalmente otro en particular; igualmente, el traslado o la inclusión de los costos indirectos en el precio global a los oferentes desde las solicitudes de cotización no es ilegal, dadas las condiciones requeridas acreditar para cada uno de estos.
Siendo así, esta Colegiatura no encuentra ninguna irregularidad o violación de alguna norma que debieran cumplir en sus particulares actuaciones los procesados en la actividad contractual y etapa precontractual del contrato No. 198 de 2020, dado que la contratación especial se ajustó al régimen especial de contratación de La Ley 1523 de 2012 y a la urgencia declarada a través del Decreto No. 0368 del 24 de marzo de 2020, expedido por el entonces Gobernador José Facundo Castillo Cisneros, lo cual lleva a concluir que no es posible realizar la adecuación o subsunción exigida en punto de la tipicidad, lo que torna la conducta atípica.
Por lo tanto, se reitera que se verificó que el régimen aplicable de contratación para el caso concreto era el del derecho privado, con observancia, por supuesto, de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal artículos 209 y 267 de la Constitución Política, los cuales no se vieron conculcados, empezando por el de moralidad sobre el cual no se indicó la subregla para enrostrar su violación.
En consecuencia, no es posible concluir que la conducta de José Facundo Castillo Cisneros, Luis Medardo Tovar Altuna y Carolina Muriel Zea se enmarque en la falta disciplinaria endilgada. En este sentido, les asiste la razón a los sujetos procesales en su argumento principal, consistente en que la conducta de los procesados no se adecua al tipo disciplinario imputado el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Recuérdese que la falta imputada, consagrada en el citado numeral 31 del artículo 48 del CDU, sanciona la participación en la actividad precontractual o contractual con desconocimiento de los principios que regulan la función administrativa, lo cual demanda que se establezca la subregla transgredida, en los términos de la sentencia C-818 de 2005, que ha fijado que tales principios deben concretarse en normas o reglas exigibles; lo que no se cumple en este caso, dado, que no existe disposición que prevea la contratación con la cotización más económica.
Así las cosas, se pudo establecer que el juicio de subsunción típica no está llamado a prosperar, lo cual imposibilita la declaración de responsabilidad disciplinaria. Y, por ende, se impone la absolución de los procesados.
Finalmente se debe indicar que, al no configurarse la tipicidad, se releva a esta Sala de hacer el análisis de las otras categorías necesarias para estructurar la falta disciplinaria, como son la ilicitud sustancial y la culpabilidad, inclusive los demás aspectos de la apelación, como el argumento de incongruencia entre el cargo y las normas violadas y la naturaleza jurídica del contrato, las figuras jurídicas de la confianza legítima, la delegación, el no corresponder a funciones, así como cualquier otra consideración.
6.5 Conclusión
Dadas las consideraciones expresadas, la Sala concluye que la hipótesis fáctica del cargo disciplinario formulado a los procesados, y por el cual la primera instancia impuso la sanción, la conducta común es atípica. Por consiguiente, hay mérito para revocar el fallo apelado y ordenar el archivo de la actuación.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias,
VII. RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 21 de febrero de 2025 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, y, en su lugar, ABSOLVER del cargo único formulado a JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No.17.589.302; a LUIS MEDARDO TOVAR ALTUNA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.594.832; y a CAROLINA MURIEL ZEA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.327.509, en condiciones de gobernador, secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana y secretaria de Desarrollo Social del departamento de Arauca, respectivamente, para el año 2020, con base en las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales y a sus apoderados, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del CGD, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno.
TERCERO: COMUNICAR a los quejosos esta decisión de segunda instancia, informándole igualmente que no procede recurso alguno.
CUARTO: REGISTRAR las constancias de rigor y DEVOLVER el expediente a la dependencia de origen, para que previos los registros y constancias proceda con su archivo.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Procuradora delegada
LUIS GERMÁN ORTEGA RUIZ
Procurador delegado
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador delegado
Presidente
Elaboró: Elba Regina Gutiérrez Ramírez (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Gloria Edith Ramírez Rojas (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Gloria Edith Ramírez Rojas/Luis Germán Ortega Ruiz/Carlos Humberto García Parrado (SDJSPEP)
