| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | IUS E-2020-206846 / IUC D-2020-1506932 |
| Investigado: | Marco Emilio Ramírez Calderón |
| Cargo: | Concejal |
| Entidad: | Concejo Municipal de La Plata (Huila) |
| Fecha queja: | 16 de abril de 2024 |
| Fecha hechos: | 31 de diciembre de e 2019 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., Abril 09 de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 009
P.D. Ponente: Gloria Edith Ramírez Rojas
I. ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado Marco Emilio Ramírez Calderón contra el fallo proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva el 25 de noviembre de 2024, mediante el cual lo declaró disciplinariamente responsable y, como consecuencia, le impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro meses, convertidos para su ejecución en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos.
II. HECHOS
Se contraen a la suscripción y ejecución del contrato de prestación de servicios 001 del 19 de febrero de 2019, entre Marco Emilio Ramírez Calderón en su calidad de presidente del Concejo Municipal de La Plata (Huila) (en adelante La Plata), y la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo -OLTED-, con el objeto de obtener apoyo normativo, asesoría jurídica; y apoyo a la gestión en la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero período 2020-2024.
III. ANTECEDENTES RELEVANTES
3.1 Indagación preliminar
La actuación disciplinaria se inició por la queja presentada por el ciudadano Grenfell Lozano Guerrero
La Procuraduría Provincial de Garzón (posteriormente Procuraduría Provincial de Instrucción de Garzón) con fundamento en la queja y sus anexos profirió auto el 7 de julio de 2020 en el que ordenó indagación preliminar frente a funcionarios por determinar y dispuso la práctica de diferentes pruebas
3.2 Investigación disciplinaria
Con interlocutorio del 1 de febrero de 2024 la citada provincial abrió investigación disciplinaria contra Jair Riascos Benavides, Diana del Pilar Ceballos Nieto, Luis Armando Torres Rincón y Marco Emilio Ramírez Calderón decisión notificada personalmente entre el 13 y el 15 de febrero de 2024
3.3 Cierre de investigación
La dependencia instructora, con auto del 18 de marzo de 2024 dispuso el cierre de la investigación y corrió traslado para la presentación de alegatos precalificatorios. La notificación se surtió de forma electrónica el 19 de marzo siguiente Y, el 4 de junio de ese año la defensa técnica presentó sus alegaciones iniciales.
3.4 Auto de formulación de cargos
La Procuraduría Provincial de Instrucción de Garzón en determinación del 27 de mayo 2024 formuló pliego de cargos a Marco Emilio Ramírez Calderón, en condición de concejal del municipio de La Plata. Interlocutorio en el que también dispuso la terminación de la actuación a favor de Jair Riascos Benavides, Diana del Pilar Ceballos Nieto y Luis Armando Torres Rincón
El cargo único formulado a Ramírez CALDERÓN fue del siguiente tenor:
Se le reprocha a usted MARCO EMILIO RAMÍREZ CALDERÓN, en su condición de presidente del Concejo Municipal de La Plata Huila, el haber entregado el control y la dirección del proceso de elección del personero municipal para el período 2020-2024 a la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo –OLTED–; Entidad -sic- que no tiene la condición de ser especializada para adelantar procesos de selección de personal, lo cual culminó con la elección de ANDREA CAROLINA MARROQUÍN HERNÁNDEZ el 1° de febrero de 2020, que posteriormente, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia ejecutoriada de segunda instancia proferida dentro del medio de control Nulidad Electoral con radicado 41 001 33 33 005 2020 00072 01, con el cual desconoció la disposición contenida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
La falta se calificó como grave, y se atribuyó provisionalmente a título de culpa grave.
Tal decisión fue notificada por medio electrónico al defensor de confianza y al disciplinable el 13 de junio del citado añ previa autorización dada por el disciplinable y su apoderado el 13 de febrero de 2024 y el 10 de abril del mismo año, respectivamente
3.5 Juzgamiento disciplinario
Agotada la notificación del auto de formulación de cargos, las diligencias se remitieron por competencia, el mismo día a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva, para que prosiguiera la etapa de juzgamiento disciplinario.
Esta última dependencia, con auto de 2 de agosto de 2024 avocó conocimiento de la actuación, fijó el procedimiento a seguir por vía del juicio ordinario y corrió traslado para la presentación de descargos. Tal determinación se comunicó a los sujetos procesales por correo electrónico el 5 de agosto siguiente El procesado radicó escrito de descargos
Sin pruebas por ordenar y practicar, la autoridad de juzgamiento con auto del 8 de octubre de 2024 ordenó correr traslado para la presentación de alegatos finales. Oportunidad en la que el procesado aportó los correspondientes argumentos defensivos conclusivos
3.6 Fallo de primera instancia e impugnación
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva, el 25 de noviembre de 2024 profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a Marco Emilio Ramírez Calderón por el cargo imputado, determinando finalmente que se trató de una falta disciplinaria grave con culpa grave, y le impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses.
Dicha determinación fue notificada personalmente al disciplinable el 29 de noviembre de 2024
El citado procesado inconforme con el fallo interpuso recurso de apelación que fuera concedido por la primera instancia por auto del 7 de enero de 2025 ante esta Sala, en donde se recibió el expediente el 17 del mismo mes y año
4.1 Una vez realizada la determinación de la calidad y capacidad del servidor público investigado, pasó al análisis de la conducta investigada. Frente a la tipicidad estimó que Marco Emilio Ramírez Calderón en su condición de presidente del Concejo Municipal de La Plata, estuvo inmerso en un incumplimiento de los deberes contenidos en el numeral 1. ° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. En concreto, por infringir el mandato legal contemplado en el Decreto Reglamentario 1082 de 2015 en su artículo 2.2.27.1 en cuanto debió atender que para realizar el concurso público de méritos para la elección de personero municipal era necesario acudir a la asesoría o acompañamiento de una entidad especializada en procesos de selección de personal.
En criterio de la dependencia de juzgamiento, dado que de conformidad con lo contemplado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los Concejos Municipales son los responsables de la adelantar los trámites pertinentes para el concurso de personeros, y que para dicha labor pueden apoyarse en universidades o instituciones de educación superior, públicas o privadas; o en entidades especializadas en procesos de selección de personal.
En el caso concreto, y como el disciplinable en su condición del presidente de la corporación pública de La Plata, autorizado por la plenaria, optó por contratar los servicios de la Organización Líderes Territoriales (en adelante OLTED), sin ser esta persona jurídica idónea para adelantar procesos de selección personal, se quebrantó tal deber legal.
Adicionalmente, el disciplinable como presidente del Concejo Municipal y como supervisor del referido negocio de prestación de servicios, infringió la disposición jurídica citada al permitir, según lo que evidencian las pruebas, que OLTED asumiera la dirección y la conducción del concurso de méritos para la elección de personero de La Plata para el período 2020-2024. Actividades de dirección y manejo con las que la referida organización excedió el objeto del contrato de prestación de servicios de asesoría que había suscrito con el concejal disciplinable.
El comportamiento anterior, debidamente demostrado, argumentó el fallador, constituye una infracción al deber legal que impone a los Concejos Municipales, bien sea por intermedio de sus directivas, ser los responsables y, por ende, los que dirijan y conduzcan el desarrollo del concurso público de méritos para la elección de personero, en salvaguarda de los principios de transparencia, imparcialidad y publicidad.
4.2 Respecto del juicio para valorar la ilicitud sustancial, indicó la procuraduría de juzgamiento que, con la conducta reprochada en cuanto constituyó infracción a deberes legales y, de contera, funcionales, el inquirido transgredió los principios de: (i) responsabilidad; al no obrar con la diligencia debida como presidente del Concejo Municipal y asumir las obligaciones de dirección y manejo que le concernían por tener representación de la corporación; y (ii) transparencia, por cuanto permitió que una organización sin idoneidad se encargara de dirigir y realizar varios actos y actuaciones que debieron ser asumidas por la corporación pública, afectando la confidencialidad de los documentos y la confianza en el concurso. Circunstancias que transcendieron y afectaron la legalidad y legitimidad de la elección del personero municipal.
4.3 Por lo que se refiere al juicio de reproche subjetivo, la autoridad de primer grado estimó que la conducta constitutiva de falta grave fue cometida por el disciplinable con culpa grave, en la medida que se derivó de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier servidor público encargado de las funciones de presidente del Concejo Municipal hubiese desplegado. En especial señaló, porque al evaluar la propuesta de OLTED no reparó en la capacidad jurídica de esta, y en las actividades que ofreció desarrollar. Además, porque como supervisor del contrato con OLTED permitió que dicha organización sin ser la idónea de manera indirecta asumiera la conducción del concurso de méritos.
4.4 Conclusión que se ajusta a la que arribó la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en segunda instancia, al decidir el proceso de nulidad de la elección del personero municipal de La Plata para el período 2020-2024, declarando su nulidad.
4.5 Finalmente, en el fallo impugnado se consideró como comprobada la falta disciplinaria, y la responsabilidad del procesado, por lo cual el a quo dosificó la sanción a imponer de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses. Lo anterior, previo análisis de los criterios previstos en el artículo 50 del CGD, entre los que consideró demostrados el atenuante (i) ausencia de antecedentes, y como agravantes: (ii) el grave daño social de la conducta, el conocimiento de la ilicitud, pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad y la naturaleza de los perjuicios causados. Suspensión convertida a salarios con un pago de nueve millones ochocientos treinta y dos mil ochocientos cincuenta pesos ($9.832.850).
V. RECURSO DE APELACIÓN
El sancionado Marco Emilio Ramírez Calderón sustentó las razones de disenso bajo los siguientes argumentos:
5.1 Juicio de tipicidad
Insistió en que como presidente del Concejo Municipal no entregó el control y la dirección del concurso para la elección de personero para el período 2020-2024 a OLTED con ocasión de la suscripción del contrato de prestación de servicios 01 de 2019. De igual forma, tampoco permitió que ello sucediera durante la ejecución del referido bilateral. OLTED. En concreto, manifestó que la citada asociación, solo brindó asesoría y acompañamiento sin tener el manejo del concurso.
De ahí que, recalcó, el haber suscrito el contrato con OLTED no puede concebirse como una transgresión a lo contemplado en los artículos 6 y 313 de la Constitución Política y artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. A lo que adicionó, que la aludida norma no señala que sea una obligación contratar con universidades o instituciones de educación superior o con entidades especializadas en selección de personal.
Adujo, que no considera acertado fundamentar la decisión disciplinaria en lo determinado por la jurisdicción contencioso-administrativa, en la medida que son acciones independientes. En ese sentido, el que se declarara la nulidad de la elección no es causal de responsabilidad disciplinaria.
Menos puede reprochársele la comisión de una falta, cuando en su calidad de funcionario desplegó todas las acciones que estuvieron a su alcance.
5.2 Ilicitud sustancial
En punto a este elemento de la responsabilidad, indicó que obró con apego a la legalidad y con la debida diligencia, en la medida que el ordenamiento permite contratar los servicios de asesoría y apoyo normativo. Por tanto, al no ser su conducta típica tampoco se puede juzgar como antijurídica.
Agregó que, el fallador desconoció que, por no tener formación jurídica, no podía conocer la totalidad de las normas y procedimientos que rigen el proceso en específico. Así como tampoco podía saber el riesgo que para el concurso implicaba la suscripción de un contrato de prestación de servicios.
5.3 Culpabilidad
Aseveró que su actuar como funcionario fue motivado por el interés de servir a la comunidad de La Plata, por ello se puede decir, que actuó con la convicción errada e invencible de que no estaba incurriendo en falta disciplinaria. Ello en la medida que la razón para contratar a OLTED consistió en que esta actuara como apoyo normativo y prestara asesoría y acompañamiento jurídico con ocasión del concurso para la elección de personero.
En ese orden, no desconoció deberes legales por descuido, sino que lo que se propuso fue que el Concejo Municipal adelantara de manera directa el aludido concurso. Y, bajo ese entendido vigiló la ejecución del contrato suscrito con OLTED.
De otra parte, afirmó el recurrente que se debe analizar que el juzgador no realizó una adecuada valoración de los criterios para tasar la sanción. En especial, mencionó que se tomaron en cuenta cuatro agravantes sin especificar la razón.
En contraste, indicó que, se debe tener en cuenta que actuó con diligencia y realizó todas las acciones a su alcance para cumplir con la función asignada con observancia del ordenamiento jurídico en procura del interés general, y sin causar daño social.
En conclusión, solicitó que se revoque el fallo apelado.
Competencia
De conformidad con el numeral 6.º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio emitido el 25 de noviembre de 2024, toda vez que dicha decisión fue proferida en fase de juzgamiento, frente a un servidor público de elección popular.
La alzada se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2.º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme con los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las sentencias SU-381, SU-382 y SU 417 de 2024, y SU-426 de 2025, así como por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de tutela del 31 de octubre de 202 y el auto de unificación jurisprudencial de la Sala Plena del 3 de diciembre de 2024
6.2 Estructura de la decisión
Con el propósito de resolver sobre los argumentos de apelación, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (6.2.1) Estándares mínimos para la elección de personeros municipales y distritales; (6.2.2) Examen del caso concreto; (6.2.3) Conclusión; (6.2.4) Otras determinaciones: Sobre la acumulación; y (6.2.5) Improcedencia del recurso de revisión.
6.2.1. Estándares mínimos para la elección de personeros municipales y distritales
La Ley 1551 de 2012, en su artículo 35, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 199, de acuerdo con el artículo 313 de la Constitución Política, determinó que los concejos municipales o distritales elegirán a los respectivos personeros, previo concurso público de méritos.
En tanto, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, a partir del artículo 2.2.27.1 consagró los estándares mínimos para la elección de personeros municipales y distritales. En particular, estableció:
El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. (Resalta la Sala).
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
Significa que, para la realización de los procesos de selección para la elección de personeros municipales o distritales, los concejos municipales o sus mesas directivas, cuando la plenaria las haya autorizado, pueden apoyarse en universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o en entidades especializadas en procesos de selección de personal.
La Corte Constitucional sobre este aspecto en particular, razonó:
No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. [Negritas de la Sala]
Así las cosas, y contrario a lo que aseveró el apelante, de la norma jurídica expuesta se deduce que cada corporación edilicia tiene la potestad de determinar si realiza directamente el proceso de selección para la elección de personero, o si contrata el apoyo de algunas de las actividades, siempre que, en este último caso, se entienda que los concejos municipales o distritales son los responsables de dirigir el respectivo concurso.
Ahora bien, cuando se contrate el apoyo, como viene de mencionarse, el legislador dispuso que ello debe hacerse con universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal.
En el marco de la contratación con terceros para el desarrollo del concurso, se ha precisado que el objeto social de las entidades operadoras es el elemento definitorio de su idoneidad para acompañar y brindar asesoría a los concejos municipales y distritales en los referidos procesos de selección
Con relación a qué debe entenderse por «entidades especializadas en procesos de selección de personal»; no es necesario acudir a una entidad pública, sino que la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que son aquellas que tienen dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal; es decir, aquellas que, conforme al artículo 99 del Código de Comercio tienen la «capacidad» para apoyar esta clase procesos de selección.
En esa línea, por ejemplo, el Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 2017 señaló que «haciendo una interpretación con efecto útil del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 la Sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal» (Resalta la Sala).
Lo anterior, porque, como lo reseñó la Corte Constitucional, en la providencia citada en párrafos precedentes, la realización de un proceso de selección de personal implica un alto nivel de complejidad, que hace necesaria la utilización de herramientas técnicas y especializadas, así como recurso humano preparado. Por tanto, la entidad calificada en procesos de selección de personal, como deviene de la referida expresión, parte de que su objeto social, es el que determina su capacidad, supone su nivel de especialización en el ámbito de la gestión y selección de personal, lo que de base indica garantías tendientes a la imparcialidad y la objetividad.
El Consejo de Estado ha abordado el tema de la capacidad de las personas jurídicas en diversas providencias. En general, ha señalado que aquellas, al igual que las personas naturales, tienen capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, siempre que actúen dentro del marco de su objeto social y conforme a la ley. Así, en sentencia del 22 de septiembre de 2016 expuso:
La capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo o actividad prevista en su objeto, en el que se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo y los que buscan ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad (Código de Comercio arts. 98 y 99).
Prevista de esa manera la capacidad de las sociedades es claro que la misma implica facultades de actuar, que sólo pueden predicarse de las personas jurídicas existentes.
En el mismo sentido, en providencia del 14 de febrero de 2018 concluyó:
[…] dentro del objeto social de las sociedades están comprendidos (i) los actos y actividades propias que permiten el desarrollo del mismo, en palabras de la Corte Suprema de Justicia `los actos expresivos del objeto social´, (ii) los indispensables para que la sociedad pueda existir y (iii) los que estén conectados con la actividad social.
Quiere significar, en términos del inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que las entidades especializadas en procesos de selección de personal son aquellas que, conforme a su objeto social, tienen la capacidad legal para actuar en dicho ámbito, esto es, para gestionar y apoyar procesos de selección del talento humano.
En ese sentido, por ser de interés para la presente actuación, en lo que atañe a la diferencia entre idoneidad y experiencia, y como la segunda enunciada no suple la primera, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reiteró y fijó lo siguiente:
Valga señalar que, en la misma sentencia de 8 de junio de 2017, este aspecto también fue expuesto por la defensa del demandado y concluyó: “Es de anotar que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos12, de forma simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de CECCOT no alude a la realización de procesos de selección de personal”.
La anterior conclusión debe ser reiterada en esta oportunidad, porque en criterio de la Sala el hecho de que la Corporación Centro de Consultoría, Investigación y Edición Socio-Económica, haya participado en otros procesos administrativos, no significa necesariamente que tenga la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”, la cual como ya se manifestó, para su configuración se exige que esté contenida en su objeto social, pues de lo contrario sería dable señalar que ha llevado a cabo una labor ajena a las actividades que la sociedad desarrolla o debe adelantar
En sentencia posterior la Sección Quinta de la Corporación de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, concluyó:
La idoneidad para apoyar o acompañar los concursos de méritos para elegir personero por entidades (públicas o privadas) especializadas en procesos de selección, se presenta cuando en sus estatutos o en su objeto social (certificado de existencia y representación legal), establezca de forma expresa dicha actividad y una vez se de esto, la experiencia adquirida en procesos de selección, se podrá tener en cuenta para acreditar la idoneidad establecida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015
Como viene de exponerse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han decantado que no se prohíbe que los Concejos Municipales se asesoren o contraten determinadas tareas por medio de convenios de apoyo normativo para adelantar en concurso de elección de personeros, siempre que quien se contrate sea una persona o entidad de las enlistadas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. Esto es, sea idónea para adelantar procesos de selección de personal, lo cual se verificará en su objeto social o en los estatutos que la rigen.
Por tanto, el que una empresa u organización haya participado o asesorado actuaciones administrativas, o incluso, apoyado o adelantado otros concursos de mérito, no desvirtúa la carencia de capacidad y, por ende, de idoneidad en procesos de selección de personal, si en su objeto social o estatutos no se establece expresamente esta actividad, y solo a partir de ello, se puede tener en cuenta su experiencia.
En suma, de cara a los argumentos del recurrente, la norma jurídica sobre concurso de personeros demanda lo siguiente:
(i) Los concejos municipales o sus directivas debidamente autorizadas por la plenaria son los responsables de dirigir y conducir el concurso de méritos para la elección de personeros;
(ii) El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones;
(iii) El Concejo Municipal o su Mesa Directiva puede apoyarse para realizar determinadas actividades del concurso. Apoyo o asesoría que, sin embargo, debe hacerse con universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal;
(iv) Para la selección de una entidad experta, la corporación pública debe reparar en su objeto social, por cuanto es el que determina su capacidad. Y, esta, debe contener el nivel de especialización en el ámbito de la gestión y selección de personal, lo que de base presupone garantías tendientes a la imparcialidad y la objetividad; y,
(v) Solo a partir de establecer la idoneidad, se podrá acreditar la experiencia adquirida en procesos de selección, para cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
6.2.2 Examen del caso concreto
De conformidad con los argumentos del recurrente, y la competencia de la Sala, corresponde pronunciarse sobre si están satisfechos en el grado de conocimiento que precisa el Código General Disciplinario, los elementos que estructuran la falta disciplinaria y su responsabilidad. De ser así, la colegiatura abordará la dosificación de sanción.
6.2.2.1 Juicio de adecuación típica
La tipicidad en materia disciplinaria está integrada por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad), y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche, que es lo que se conoce como «subsunción típica».
Lo anterior conduce a que se debe encuadrar la situación fáctica en las normas que describen correctamente la falta -para las gravísimas- o la norma transgredida relacionada con el ejercicio funcional para las faltas graves o leves-, con el fin de garantizar los elementos de la citada categoría.
Esta Sala ha considerado en diferentes decisione que esta categoría se ha decantado de manera clara por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar que el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el servidor o particular investigado, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, de lo cual surge, a su vez, un vínculo de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplid.
Así es que, cuando la falta disciplinaria no esté descrita, la flexibilidad del juicio de adecuación típica exige, por regla general, acudir a preceptos normativos que complementen el sentido de la infracción a los deberes funcionales o al régimen de prohibiciones, de manera clara y precis, como ocurre en el presente caso.
El procesado alegó con relación al juicio de tipicidad que no se le puede reprochar el celebrar un contrato de prestación de servicios de apoyo y asesoría de conformidad con las pautas legales. Y que, al hacerlo no pretendió entregar la dirección y control de la realización del concurso para la elección de personeros al contratista, sino que esta le prestara asesoría al Concejo Municipal. Además, la ley no obliga a contratar para ese fin, a universidades o instituciones de educación.
La Sala al reparar en el fallo en concordancia con el pliego de cargos, encuentra que tanto la tipicidad como el juicio de subsunción de la conducta endilgada están acordes, y lo que no corresponde con ello, es lo alegado en su escrito de inconformidad presentado por el apelante.
Lo anterior, dado que en el auto de formulación de cargo como en el fallo impugnad se dijo que se investigó al disciplinable por la comisión de la siguiente conducta:
Se le reprocha a usted MARCO EMILIO RAMÍREZ CALDERÓN, en su condición de presidente del Concejo Municipal de La Plata Huila, el haber entregado el control y la dirección del proceso de elección de personero municipal para el período 2020-2024 a la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo -OLTED-; Entidad -sic- que no tiene la condición de ser especializada para adelantar procesos de selección, lo cual culminó con la elección de ANDREA CAROLINA MARROQUÍN HERNÁNDEZ el 1° de febrero de 2020, que posteriormente, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia ejecutoriada de segunda instancia proferida dentro del medio de control Nulidad Electoral con radicado 41 001 33 33 005 2020 00072 01, con lo cual desconoció la disposición contenida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. [Negritas fuera de texto]
Por tanto, como fue explicado y fundamentado en el fallo apelado, el juicio de adecuación típica se hizo contrastando la conducta desplegada por el procesado como presidente del Concejo Municipal de La Plata, con las reglas legales contempladas en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. Subsunción que se concretó en que el disciplinable autorizado por la plenaria y como ordenador de gasto –presidente del Concejo– decidió contratar bajo la figura de un contrato de prestación de servicios aduciendo que su objeto era apoyar o asesorar la realización de concurso de personeros, a una persona jurídica que no reunía las cualidades de idoneidad y experiencia que exige la normativa rectora de los concursos de personeros.
Adicionalmente, se imputó de manera consistente desde el pliego de cargos, el que el investigado como presidente del mencionado Concejo, y como supervisor del referido negocio de prestación de servicios, infringió la disposición jurídica citada al permitir, según lo que evidencian las pruebas, que OLTED asumiera la dirección y la conducción del concurso de méritos para la elección de personero de La Plata para el período 2020-2024.
Por consiguiente, no es como lo adujo el apelante, que se le está reprochando el que hubiere celebrado un contrato de prestación de servicios de apoyo normativo, porque ello, está permitido en el ordenamiento jurídico. Lo que se imputó como constitutivo de falta disciplinaria por infringir el ordenamiento jurídico, fue el que, como presidente del Concejo Municipal de La Plata hubiese convenido para tal fin, con una organización que no era idónea para asesorar o apoyar la realización de un concurso público de méritos y, aunado a ello, le permitiera que OLTED trazara los lineamientos del concurso y asumiera la dirección del citado proceso de selección. Lo cual, es diametralmente diferente a lo argumentado en la alzada.
6.2.2.1.1 Medios de conocimiento que acreditan objetivamente la conducta: Precisado lo anterior, y en orden a corroborar si la imputación fáctica quedó demostrada, se tienen las siguientes pruebas:
6.2.2.1.1.1 Según certificación expedida por la Secretaría del Concejo Municipal de La Plata, el concejal Marco Emilio Ramírez Calderón, elegido para el período 2016-2019, por votación interna fue designado como presidente de la corporación pública para enero a diciembre 31 de 2019 Con lo cual se demuestra su calidad de disciplinable para la época de los hechos.
6.2.2.1.1.2 De conformidad con el numeral 23 del artículo 39 del Acuerdo Municipal 13-028 de 24 de noviembre de 2017 que contiene el reglamento interno del Concejo Municipal de La Plata, es función del presidente de la corporación: «Celebrar a nombre de la Corporación los contratos legalmente autorizados, con observancia de las normas contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública». Lo que permite acreditar que este era uno de sus deberes funcionales, en su calidad de presidente de la referida Corporación.
6.2.2.1.1.3 El Concejo Municipal de La Plata en sesión plenaria del 31 de mayo de 2019 contenida en el acta 04, autorizó la realización del proceso de selección para la elección del personero municipal por el período 2020-2024.
6.2.2.1.1.4 Para el proceso de selección referido, antes de ser facultado el 31 de mayo de 2019 por la plenaria para “iniciar los trámites y procesos para la apertura del concurso público”, se observa que, desde el 12 de febrero de ese año, el aquí disciplinable, en condición de presidente de la corporación, expidió los estudios previos para la contratación directa de los servicios de asesoría jurídica y apoyo a la gestión en el estudio de proyectos de acuerdo y la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos para la elección de Personero […]
6.2.2.1.1.5 También llama la atención que, al día siguiente de la expedición de los estudios previos, el 13 de febrero de 2019, el presidente del Concejo de la Plata, Marco Emilio Ramírez Calderón, remitió al director ejecutivo de OLTED –contratista-, solicitud de presentación de oferta para el proceso de contratación directa 001 de 2019, en el que además de informarle el objeto y alcance de las actividades que debería ofrecer realizar, le indicó que debía también acreditar la idoneidad y la experiencia como persona jurídica para desarrollar la actividad contractual, como se verifica en el punto 2.4 referente a los «Requisitos jurídicos de Habilitación» de la mencionada invitación a que presentara oferta
6.2.2.1.1.6 El 15 de febrero de 2019, OLTED ofreció al municipio de La Plata, prestar sus servicios de asesoría jurídica y apoyo a la gestión en el estudio, revisión, análisis y presentación de Proyectos de Acuerdo Municipal y la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos para la elección de Personero
De este documento, aceptado por el procesado, es importante destacar que, la organización OLTED, persona jurídica con sede en Piedecuesta (Santander), ofreció como asesoría y acompañamiento para el concurso de selección de personero, realizar las siguientes actividades, que se traen en extenso, por cuanto evidencian el alcance del objeto que contrató el presidente del Concejo Municipal de La Plata, aquí disciplinable, según la oferta que llevó a seleccionar al contratista, y con lo cual se corrobora que se le entregó el manejo y dirección del concurso:
2.3 Asesoría y Acompañamiento en la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos para la Elección de Personero
a. Asesorar al Concejo Municipal en la reglamentación e implementación del procedimiento para la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos para la Elección de Personero Municipal.
- Implementación del Acto Administrativo “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal del municipio de La plata y se dictan otras disposiciones”
- Asesoría en el trámite y expedición del referido acto administrativo.
- Elaboración de todos los documentos que hacen parte del Concurso, dentro de los cuales se entregarán los siguientes:
• Anexo 1 – Modelo de Proposición
• Anexo 2 – Modelo de Resolución Formaliza Apertura del Concurso
• Anexo 3 – Modelo de Aviso de Convocatoria
• Anexo 4 – Modelo de Constancia de Publicación
• Anexo 5 – Modelo del oficio remisorio del aviso de convocatoria a medios de comunicación y entidades oficiales Anexo 6 – Modelo de Formulario de Inscripción
• Anexo 7 – Modelo de Constancia de Radicación
• Anexo 8 – Formato de Verificación de Requisitos Mínimos
• Anexo 9 – Modelo del Informe de Verificación de Requisitos Mínimos
• Anexo 10 – Modelo de Resolución con la lista de aspirantes inscritos admitidos y no admitidos
• Anexo 11 – Modelo de Resolución Cierra Concurso por Inexistencia de Aspirantes
• Anexo 12 – Modelo de Oficio de Notificación de Integrantes de la Comisión
• Anexo 13 – Modelo de Formato de Registro de Resultados
• Anexo 14 – Modelo de Oficio de Citación a Candidatos Anexo 15 – Modelo de Oficio de Solicitud de Cuestionarios
• Anexo 16 – Cuestionario de Preguntas para la Evaluación (Protocolo de Seguridad)
• Anexo 17 – Respuestas Cuestionario de Preguntas para la Evaluación (Protocolo de Seguridad)
• Anexo 18 – Modelo del Informe de la Comisión
• Anexo 19 – Modelo de Resolución con los resultados y la lista de clasificados
• Anexo 20 – Modelo de Resolución Cierra Concurso por No Clasificación
• Anexo 21 – Modelo de Formato de Registro de Resultados
• Anexo 22 – Modelo de Oficio de Solicitud de Cuestionario Competencias Laborales
• Anexo 23 – Cuestionario de Preguntas para la Evaluación (Protocolo de Seguridad)
• Anexo 24 –Respuestas Cuestionario de Preguntas para la Evaluación (Protocolo de Seguridad)
• Anexo 25 – Modelo del Informe de la Comisión
• Anexo 26 – Modelo de Resolución con los resultados
• Anexo 27 – Modelo del Oficio de Citación a Entrevista
• Anexo 28 – Modelo del Oficio Con Criterios de la Entrevista
• Anexo 29 – Modelo del Formato de Calificación de Entrevista
• Anexo 30 – Libreto de la sesión de la Entrevista
• Anexo 31 – Modelo del Formato de calificación de la entrevista
• Anexo 32 – Modelo del Informe de Evaluación de Entrevista
• Anexo 33 – Modelo de Resolución con los resultados
•Anexo 34 – Modelo de Oficio de Notificación de Integrantes de la Comisión
• Anexo 35 – Modelo del Formato de Evaluación de las Hojas de Vida
• Anexo 36 – Modelo del Informe de Evaluación de las Hojas de Vida
• Anexo 37 – Modelo del Oficio dirigido a la autoridad militar
• Anexo 38 – Modelo del Formato de Evaluación de la Experiencia
• Anexo 39 – Modelo del Informe de Evaluación de la Experiencia
• Anexo 40 – Modelo de Resolución con los resultados
• Anexo 41 – Modelo de la Resolución que conforma la lista de elegibles
• Anexo 42 – Libreto de la sesión de elección
• Anexo 43 – Modelo del Acta de Posesión de Personero
• Anexo 44 – Modelo Resolución Descalifica Concursante
- Entrega material y digital de los documentos antes relacionados como resultado del desarrollo del objeto de la asesoría y carta de autorización de uso y reproducción de los mismos.
b. La Organización, a solicitud del Presidente del Concejo, organizará una capacitación presencial dirigida a los Concejales y a la Secretaria General de un día en la cual se les explicará todo el concurso y cada una de las etapas y pruebas aplicables.
c. Acompañamiento al Concejo Municipal en la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos con visita directamente en la Corporación.
- Acompañamiento en la realización del concurso público de méritos. La Organización hará presencia en el Concejo para asesorar y acompañar la realización del concurso como tal.
- Bajo la premisa de que los Concejales ya aprendieron con el simulacro, el acompañamiento por parte de la Organización será sólo en la etapa de evaluación de conocimientos y en la evaluación de competencias laborales, siendo nosotros quienes aporten al Concejo el sobre con sello de seguridad que contiene las preguntas de la evaluación y las respuestas de las mismas.
- Éste -sic- acompañamiento se realizará de forma presencial por dos días, sin embargo se prestará toda la asesoría requerida por cualquier medio de comunicación, e incluso por videoconferencia.
- Las preguntas constan de un enunciado al cual sigue una pregunta y 4 opciones de respuesta donde solo una es correcta.
- La Oficina Jurídica de la Organización proyectará las respuestas a las quejas, reclamos o derechos de petición que realicen los candidatos o cualquier otro ciudadano relacionado con el concurso y sus etapas.
- La Oficina Jurídica de la Organización proyectará las respuestas a las denuncias, demandas o tutelas que puedan llegar a presentarse por parte de candidatos inconformes o cualquier otro ciudadano relacionado con el concurso y sus etapas [Negritas de la Sala]
Como se puede observar, el propósito de OLTED de acuerdo con lo solicitado por el disciplinable, era ejercer una actividad que iba más allá de la asesoría e implicaba definir los lineamientos del concurso que ellos iban a adelantar. Así como diseñar, formular, realizar y custodiar las pruebas de conocimientos y de aptitudes, y al final calificarlas.
6.2.2.1.1.7 No obstante, según el certificado de existencia y representación legal obrante en el proceso, la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo –OLTED-, registró como actividad principal: jurídicas y de consultoría. Y entre otras actividades, tiene la de “B. OFRECER SERVICIOS DE CONSULTORÍA, ASESORÍA, CAPACITACIÓN, DERECHOS HUMANOS Y GESTIÓN DE PROYECTOS A TODAS LAS PERSONAS QUE LIBRE Y AUTÓNOMAMENTE DECIDAN HACER PARTE DE LA ORGANIZACIÓN, ACOGIENDO LOS PRESENTES ESTATUTOS”.
Ahora bien, es dable resaltar que en lo atinente a la acreditación de «idoneidad y experiencia», que la asociación OLTED mencionó contratos que dijo haber suscrito con otros concejos municipales, pero no soportó que en alguno de ellos hubiese actuado como entidad especializada en procesos de selección de personal. En su lugar, aportó imágenes de lo que denominó seminarios y capacitaciones y registros del SECOP, pero, se itera, no en relación con concursos públicos de méritos para proveer cargos, como el de personero municipal
6.2.2.1.1.8 Aunque los documentos de la propuesta no cumplían con los requerimientos de los estudios previos y de la solicitud de oferta en cuanto a la idoneidad en procesos de selección de personal, el 16 de febrero de 2019, el investigado Marco Emilio Ramírez Calderón, suscribió el informe de evaluación de la propuesta en el que afirmó que la asociación OLTED cumplía todos los requisitos señalados en los estudios previos y había aportado los documentos para demostrar su capacidad y experiencia para ejecutar el contrato
En la citada fecha el disciplinable como presidente del Concejo Municipal expidió un documento denominado «Certificado de Idoneidad y Experiencia» en el que aseveró: «Junto con los documentos y propuesta presentada por el oferente se anexaron documentos que soportan la idoneidad y experiencia de la entidad para desarrollar, cumplir y ejecutar el servicio que se pretende contratar.
6.2.2.1.1.9 Fue así como el 19 de febrero de 2019, el procesado Ramírez Calderón de manera directa suscribió el contrato 01 de esa fech con la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo -OLTED-, con el siguiente objeto: «PRESTAR EL SERVICIO DE UNIDAD DE APOYO NORMATIVO AL CONCEJO MUNICIPAL DE LA PLATA, HUILA, A TRAVÉS DE LA ASESORÍA JURÍDICA Y APOYO A LA GESTIÓN EN EL ESTUDIO, REVISIÓN, ANÁLISIS Y PRESENTACIÓN DE PROYECTOS DE ACUERDO MUNICIPAL Y LA REALIZACIÓN DEL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO Y DEMÁS SERVICIOS ESPECIFICADOS EN LA INVITACIÓN Y LA PROPUESTA.» [Subrayado fuera del texto original].
Nótese como si bien una parte del negocio estaba orientado hacia la asesoría, apoyo normativo y a la gestión, la segunda parte, –según lo subrayado– tuvo como propósito, y así se pactó como obligación, que la asociación realizara el concurso de méritos en los términos previstos en la invitación y la propuesta Esta última descrita en detalle en apartado anterior.
Evidencia la Colegiatura que en la cláusula cuarta del bilateral se dijo que la supervisión del contrato sería del presidente del Concejo Municipal.
6.2.2.1.1.10 Constatado el objeto social de la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo - OLTED, conforme al correspondiente certificado de existencia y representación legal, expedido el 6 de febrero de 2019 como lo reseñó la primera instancia, no tenía previsto para entonces, dentro de su misionalidad, ninguna actividad que acreditara su capacidad especializada y, por tanto, idoneidad, en la gestión y selección de personal.
De hecho, observa la Sala, de la lectura de los estatutos que salta a la vista que ninguno está encaminado o relacionado directamente con procesos de selección de personal o con la realización de concursos de méritos. En contraste, su enfoque está orientado a implementar programas, proyectos, actividades, capacitaciones, debates y jornadas culturales para el desarrollo económico y social de las comunidades; fomentar la democracia territorial y los derechos de las personas desplazadas.
6.2.2.1.1.11 El 2 de agosto de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de La Plata, presidida por el procesado, emitió la Resolución 036 de 2019, por la cual se convocó el concurso público de méritos para la elección de personero, y se reglamentó el procedimiento para su realización.
Acto administrativo, en el cual además de ratificar que el concurso debía adelantarse garantizando los principios de publicidad, objetividad y transparencia por medio del acatamiento de los estándares mínimos previstos en el Decreto Reglamentario 1082 de 2015; y de citar como fundamento la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de mayo de 2017, radicado 2500-2341-000-2016-00404-01 en los apartes pertinentes a las alternativas que tienen los Concejos de adelantar el concurso de manera directa o con el apoyo de entidades de educación superior u organismos especializados en selección de personas, de forma contradictoria, se argumentó que si se contrata como unidad de apoyo normativo, no requería la acreditación del último requisito referido
6.2.2.1.1.12 En oficio del 12 de octubre de 2019, el presidente del Concejo Municipal, el disciplinable Marcó Emilio Ramírez Calderón solicitó a la OLTED: suministrar en sobre con sello de seguridad los cuestionarios de preguntas a aplicar en las pruebas escritas de conocimientos a los aspirantes, al igual que un sobre sellado con las respuestas
6.2.2.1.1.13 Mediante acta, del 13 de octubre siguiente, OLTED entregó a un representante del Concejo Municipal las cartillas con los cuestionarios para la aplicación de la prueba de conocimientos, y una cartilla con las respuestas correctas.
6.2.2.1.1.14 Con oficio del 18 de octubre 2019 el procesado solicitó a OLTED suministrar en sobre sellado las preguntas, respuestas correctas, y la justificación de estas, para la aplicación de las pruebas de competencias laborales
6.2.2.1.1.15 Al día siguiente OLTED suministró a un representante de la Corporación, las cartillas con los cuestionarios de competencias laborales y las respuestas correctas justificadas
De lo expuesto, la Sala concluye dos aspectos trascendentes, por una parte, que la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo OLTED no tenía la capacidad jurídica en la gestión y selección de personal, es decir, la idoneidad o capacidad especializada para la ejecución del convenio suscrito con Marco Emilio Ramírez Calderón, como presidente de la Mesa Directiva del Concejo municipal de La Plata. Y, en segundo lugar, que el procesado trasladó a la referida asociación la función de elaborar no solo el acto de convocatoria del proceso de selección para proveer el cargo de Personero Municipal de La Plata para el período 2020-2024 sino también la de construir los cuestionarios de preguntas y el formulario de respuestas de las pruebas de conocimiento que debían aplicarse en dicho concurso y determinar el proceso de custodia de tales documentos hasta el día de realización de la prueba.
Por consiguiente, es dable determinar, como lo hizo la primera instancia, que OLTED más que prestar asesoría técnica, jurídica o administrativa, definió los lineamientos generales del procedimiento. Actividad con la cual materializó sus propias directrices en materia de elaboración de preguntas y custodia de los cuestionarios de la prueba de conocimientos a aplicar a los aspirantes. A lo que se suma que proyectó las respuestas a las observaciones y la elaboración de los documentos y demás actos administrativos en el marco del concurso de méritos.
De lo que se colige sin mayor elucubración que, en la práctica, el Concejo Municipal de La Plata se deprendió del control y dirección del proceso, lo que deja sin asidero jurídico el argumento de apelación, según el cual, el proceso de selección fue realizado directamente por dicho Concejo Municipal, y que OLTED solo había cumplido funciones de mero apoyo y asesoría.
6.2.2.1.1.16 Precisamente, en declaración rendida por el quejoso Grenfell Lozano Guerrero, aseveró que como concursante pudo averiguar que OLTED no tenía la idoneidad ni la experiencia para realizar procesos de selección de personeros. Y por tal razón su participación en varios concursos de méritos para ese fin estaba siendo cuestionada. No obstante, como participante en el concurso realizado por el Concejo Municipal de La Plata pudo ver que el personal de OLTED estuvo presente durante la realización de las pruebas y fueron quienes vigilaron tal actividad
6.2.2.1.2 Análisis integral. Valoración frente a los argumentos de la apelación:
De esa manera, al valorar con base en el principio de la sana critica las pruebas recaudadas, este cuerpo colegiado encuentra que estas acreditan y corroboran en un estándar en grado de certeza no solo la comisión de la conducta imputada, sino la contrariedad de esta con el imperativo legal que debió ser acatado por el disciplinable como presidente del Concejo Municipal de La Plata, autorizado por la plenaria de la Corporación para asumir los actos y actuaciones necesarias para adelantar el concurso de personero municipal para el período 2020-2024.
En efecto, como lo demuestran las pruebas antes valoradas individualmente, -OLTED- no es una institución de educación superior pública ni privada. Es una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social, según se advierte de la transcripción que se realizó del certificado de existencia y representación legal en el aparte respectivo, es ofrecer consultoría, asesoría, capacitación y gestión de proyectos, es decir, refulge claramente que no la de adelantar procesos de selección de personal o recurso humano. De ahí que, al tenor de lo dispuesto en el iterado artículo 2.21.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y atendiendo la jurisprudencia citada, tampoco es posible catalogarla como entidad especializada en esta clase de procesos de selección.
En ese sentido, no es como lo afirmó el recurrente, que la ley no lo obligaba a contratar con una entidad especializada en selección de personal, porque el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, prevé que los concejos municipales o distritales deben llevar a cabo «los trámites pertinentes para el desarrollo del concurso». Proceso que puede -distinto a debe- efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Lo anterior, toda vez, que, se insiste, según lo que establece este precepto, es palmario que la responsabilidad en el adelantamiento del concurso es de los Concejos Municipales, es decir, siempre será de estos, bien si adelantan el concurso de manera directa, o bien si lo hacen con asesoría.
No obstante, esto, es optativo apoyarse o asesorarse en instituciones de educación o en personas jurídicas especializadas en selección de personal. De ahí que, y en ello insiste la jurisprudencia aludida, pero, lo que no es una opción, es que una se vez se decide acudir al apoyo de una entidad u asociación que no sea de educación superior, el desconocer los requisitos exigidos para poder acompañar esta clase de procesos adelantados para la selección de los personeros municipales o distritales por los concejos de estos entes territoriales, así como el que se trate de apoyar o asesorar, más no del desprendimiento del deber legal.
Por otra parte, tampoco le asiste razón a la alzada en cuanto a que el fallo del a quo se fundamentó solo en la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Huila en relación con la legalidad de la elección como personera de Andrea Carolina Marroquín, como producto del concurso de méritos dirigido por OLTED en nombre del Concejo de La Plata y con la permisión del investigado. Porque como se observa en el contenido de la aludida decisión, y según se acabó de reseñar, durante la actuación disciplinaria se acopió abundante material probatorio que sirvió para llegar al conocimiento de la comisión de la falta y de la responsabilidad del disciplinable. Pruebas que se evidencia fueron valoradas en la decisión recurrida.
En efecto, el fallo apelado contiene un análisis individual y en conjunto de todo el acervo probatorio. Estudio a partir del cual el juzgador infirió y argumentó con suficiencia la existencia de la falta y la responsabilidad del procesado.
De esa manera, la alusión a la sentencia judicial se hizo para acreditar los efectos generados por la comisión de la conducta imputada al presidente del Concejo Municipal de La Plata. Mientras que, en cuanto a la inobservancia de sus deberes como presidente de la corporación, la procuraduría provincial de juzgamiento determinó que la actuación administrativa que como deber funcional debió dirigir, y que al no hacerlo resultó viciada, y llevó a que fuera declarada nula por el juez contencioso administrativo.
De hecho, como se acabó de comprobar, en contraste con las motivaciones de la sentencia aludida, la procuraduría de primera instancia, a partir de los documentos previos al contrato y del contenido del negocio jurídico, y de su valoración en conjunto concluyó, como lo hizo este cuerpo colegiado, que desde la etapa previa se estableció que OLTED realizaría el concurso de méritos para la elección del personero municipal, y no como lo adujo el presidente de la corporación edilicia y ahora procesado, que los contrató para un apoyo o asesoría.
Ahora bien, teniendo claridad en la demostración fáctica de la conducta valga retomar que, en el juicio de adecuación típica, al procesado, dadas las irregularidades reseñadas, se le endilgó la incursión en una falta grave por incumplimiento de deberes, conforme a la normativa vigente para la época de los hechos, el numeral 1.º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que señala:
ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
Como sin dubitación se lee en la disposición, corresponde a todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes que emerjan de cualquiera de las fuentes allí enlistadas.
En este caso, el incumplimiento concreto se complementó con que no dio aplicación o no acató lo imperativamente establecido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en cuanto establece que, en caso de optar por contratar el apoyo para el concurso destinado a la elección del personero municipal, se debe hacer con una universidad, una institución de educación superior pública o privada, o una entidad especializada en procesos de selección de personal.
Así es que, se halla probado que, el disciplinable, como presidente de la máxima corporación pública del ente territorial, celebró el bilateral 01 de 2019 con la Organización de Líderes Territoriales para el Desarrollo - OLTED, organismo que no responde a ninguna de las condiciones señaladas, incumpliendo así los requisitos mínimos exigidos por la ley.
Sobre el particular, y a diferencia de lo expuesto en la apelación, el fallo impugnado fue claro en explicar que resultaba imperativo que el concejal Ramírez Calderón como representante y ordenador del gasto verificara en el objeto social de la entidad a contratar para la «realización del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero» previo a ello, que fuera un organismo especializado en procesos de selección de personal, lo que no hizo.
Así es que, la prueba es contundente y convergente en demostrar con respecto a la otra parte que compone el cargo, y ello sin dubitaciones que, el disciplinable suscribió dos documentos públicos en los que afirmó, sin corresponder a la realidad, que la cuestionada organización reunía las calidades para considerarse idónea y con experiencia para realizar el objeto del contrato convenido, según la propuesta de OLTED, esto es para conducir el concurso de méritos para la elección del personero municipal.
Es que, los medios de conocimientos también demuestran de forma fehaciente, como lo expuso la dependencia de juzgamiento, y como se analizó detalladamente en esta decisión en el acápite correspondiente, que se trató de una conducta continuada, materializada desde la misma oferta presentada por OLTED, ya que esta organización propuso realizar actividades trascendentales con las que conduciría realmente el proceso de selección de personero, y no como apoyo a los concejales. Al punto que fue clara en decir que «realizaría el concurso».
Y, aunque tal propuesta excedía los lineamientos de la invitación y lo que significaba un apoyo y asesoría, el procesado la aceptó y suscribió el contrato de prestación de servicios de 001 de 2019 con el OLTED, en el que se estipuló que el objeto sería el definido y desarrollado a través de las múltiples actividades descritas en la propuesta, y en esta decisión atrás reseñadas.
También, como lo argumentó la primera instancia, con soportes en las pruebas documentales, el propósito antedicho, se itera, se vio materializado en los actos administrativos del concurso de méritos expedidos por el disciplinable Ramírez Calderón. Verbi gracia la Resolución 036 de 2 de agosto de 2019. Disponiendo que sería OLTED la que implementaría el acto por el cual se fijarían las reglas de concurso, realizaría los formularios con las preguntas y respuestas de las pruebas que se deberían aplicar a los aspirantes, y sería esta organización la responsable del manejo, guarda y custodia de los cuadernillos de las pruebas, en el proceso de selección del personero municipal, el cual culminó en el 2020 con su posesión. Actos administrativos que se constituyen en medios de conocimiento sobre la conducta reprochada.
Comprobación, que permite afirmar que el disciplinable, como ordenador del gasto y supervisor del contrato, permitió que fuera la asociación OLTED la que además de diseñar este proceso de selección asumiera la conducción del concurso. Contraviniendo con tal conducta el mandato legal que impone a los Concejos Municipales ser los responsables del adelantamiento del proceso para la elección de los personeros municipales.
Todo lo anterior, desvirtúa los argumentos del apelante respecto a que actuó en los hechos investigados con apego al ordenamiento jurídico y en procura del interés general, pues en realidad lo que la prueba determina es que desde que diseñó los documentos previos, en el contrato y en los actos administrativos del concurso, obró según los intereses de OLTED. Así como también comprueba que no hizo todo lo que le era exigible hacer para adelantar un concurso respetando los estándares mínimos previstos en la ley.
En definitiva, quedó demostrado en grado de certeza que el disciplinable Marco Emilio Ramírez Calderón inobservó y faltó a sus deberes funcionales (numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002), como presidente del Concejo Municipal de La Plata, y con su conducta infringió las pautas mínimas que el ordenamiento jurídico (artículo 2.2.27.1 del Decreto Reglamentario 1082 de 2015) le imponían para asegurar que el concurso de méritos para la escogencia de personero municipal en todas sus etapas, fuese adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad. Y, así materializar la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones públicas.
Se itera que este cuerpo colegiado ha sostenido que para dicha época (2019) ya la jurisprudencia del Consejo de Estado había analizado y fallado casos similares –desde 2016–, decantando lo que debía entenderse como entidad especializada, como se evidencia con las decisiones judiciales citadas en acápites precedentes.
6.2.2.2 Juicio de valoración de la ilicitud sustancial
La Colegiatura empieza por señalar que la ilicitud sustancial, como estructura de la falta disciplinaria, corresponde a una categoría propia del derecho disciplinario que debe entenderse como la afectación sustancial de los deberes funcionales. Infracción que debe implicar el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, por lo que el comportamiento, más que contrariar formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o extraño a los principios que rigen la función pública en tanto compromete el logro de los fines estatales.
Así deriva del artículo 5 del CDU (correspondiente al artículo 9 del CGD) que establece:
La falta será antijurídica cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.
El Consejo de Estado sobre este elemento de la falta disciplinaria ha determinado
[…] En términos de esta corporación, para que una conducta típica sea antijurídica se requiere una afectación injustificada al deber funcional «como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario» [166], a lo cual se agrega el adjetivo sustancial, es decir que «la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público» (resalta esta Sala).
202. Sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario está integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En esa línea, las normas que lo rigen buscan «encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones estatales» [167]
En otra providencia reciente esa misma Corporación dijo:
Así las cosas, el principio de la ilicitud sustancial se entiende como la capacidad de afectación de la función administrativa, sin justificación. Entonces, al momento de realizar el análisis en cada proceso disciplinario el investigador deberá tener en cuenta estos dos aspectos: i) que la conducta que realizó el disciplinado se adecua a una de las descritas en la ley como falta disciplinaria (tipicidad), y ii) revisar si se afectó el deber funcional sin causal de justificación para esa afectación (ilicitud sustancial).
El deber funcional consiste en la observancia de los deberes, derechos y prohibiciones, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses, entonces todas las faltas disciplinarias implican el desconocimiento de un deber funcional.
[…]
En suma, para la configuración de la falta disciplinaria no es necesario que se produzca un resultado o una lesión tangible a un bien jurídico, solamente se requiere que el funcionario actúe de manera contraria a los deberes que le impone la Constitución y la ley para que se constituya la falta.
Descendiendo al caso concreto, la dependencia de juzgamiento explicó que el procesado con su comportamiento infractor de sus deberes legales y funcionales quebrantó los principios de la función pública y comprometió su correcto ejercicio.
En particular, señaló que infringió lo que dictaba el principio de responsabilidad al no acatar los estándares mínimos legales, ya reafirmados para la época por la jurisprudencia; y el de transparencia al permitir que una organización cuestionada y no capacitada, dirigiera y condujera el desarrollo del concurso, provocando que los concursantes y la comunidad ante la falta de garantías debieran acudir a acciones judiciales para proteger y reestablecer la objetividad, transparencia e imparcialidad del concurso
Esta colegiatura, acoge los planteamientos de la primera instancia, y observa que acertó al considerar que la infracción al ordenamiento jurídico en la que incurrió el procesado transcendió y comprometió el ejercicio de la función administrativa de la corporación pública a la que representaba, puesto que la Procuraduría General de la Nación y los afectados debieron acudir ante los jueces para reestablecer el orden justo, la confianza legítima, y someter a la legalidad la elección del personero municipal. Consecuencia que además de representar una afectación a la confianza de la función administrativa, repercutió en efectos económicos, toda vez que el Concejo Municipal de La Plata debió volver a pagar por el apoyo y adelantar otro concurso. A la vez que la personería municipal del ente territorial quedó sin titular mientras ello sucedía. Todo lo cual evidencia que la infracción a los deberes funcionales y a la ley, en lo que incurrió el procesado fue tan sustancial e ilícita que afectó el funcionamiento del referido Concejo Municipal, y la indicada Personería.
Ahora bien, no puede aceptarse el argumento del apelante en cuanto aseveró que se le puede reprochar el que, por no tener formación jurídica, acudió a OLTED en beneficio de la comunidad del plurinombrado municipio, y frente a la que estimó era una unidad de apoyo normativo. Primero, porque como ya quedó acreditado, el interés general de la población no fue el que primó en este caso. De hecho, ni siquiera el velar por los mandatos mínimos de esta clase de concursos; y segundo, es de precisar que la imputación disciplinaria no se hizo por haber acudido a la contratación de apoyo para el proceso de escogencia del personero municipal, sino, que se hubiese hecho y pagado con una entidad no especializada, como lo ordenó el legislador, desprendiéndose de una función pública que le correspondía.
Con todo, menos tiene justificación alguna, cuando no solo para 2019 ya estaban decantadas las condiciones para adelantar estos procesos de selección a través de diversos pronunciamientos judiciales, inclusive, algunos citados por el procesado en la Resolución 036 de 2019– y de la Procuraduría General de la Nación respecto de las obligaciones que comprendían los estándares mínimos del concurso para la selección de personeros, sino porque como quedó acreditado en el proceso de nulidad electoral, desde 2015 la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública había emitió concepto sobre ello; al igual que el procurador general de la Nación, quien mediante Circular No. 16 del 25 de septiembre de 2019, había advertido a todos los concejos municipales y distritales del país que, en el evento de acudirse a entidades distintas a la ESAP, estas debían cumplir con la especialidad y experiencia en los procesos de selección de personal.
Y, en este caso particular, resulta pertinente resaltar que, de acuerdo con las copias del proceso de nulidad electoral: la procuradora provincial de Garzón, mediante oficio No. 031 del 13 de agosto de 2019, remitió al Concejo Municipal de la Plata (H), recomendaciones para adelantar el concurso de méritos aludido. Y con Oficio Circular No. 054 de 27 de noviembre de 2019, la citada funcionaria informó al Concejo Municipal de La Plata sobre las irregularidades identificadas en la elección de personeros, con el fin que fueran adoptadas las medidas correctivas necesarias para no incurrir en faltas disciplinarias
Concuerda esta Sala con el funcionario de juzgamiento, en cuanto a que el haber contratado con recursos públicos a una asociación que carecía de idoneidad y experiencia para que realizara el concurso público de méritos para la elección de personero municipal y permitir que dicha organización dirigiera el trámite del proceso, constituye una conducta que contrarió y afectó el orden jurídico no solo en sentido formal, sino material. Infracción a mandatos legales que vulneró los deberes funcionales atribuidos y confiados al investigado como presidente de la corporación edilicia de La Plata, y con el que transgredió los principios de responsabilidad, transparencia y, por ende, afectó la consecución de los fines estatales como propósito primordial del ejercicio funcional encomendado a los concejales municipales.
En consecuencia, esta Sala encuentra debidamente realizado el juicio de valoración de la ilicitud sustancial por parte de la primera instancia, y coincide con la motivación expuesta en el fallo recurrido.
De otra parte, en el caso examinado, no encuentra la Colegiatura que el disciplinable hubiere obrado con justificación, puesto que, conforme al material probatorio recaudado, no está probada causal de exclusión de responsabilidad alguna.
6.2.2.3 Culpabilidad
Teniendo claro que no hay causal que justifique que pudiendo adecuar su conducta no lo haya hecho, desde la óptica subjetiva se tiene como marco jurídico, que conforme al artículo 13 del CDU - actual artículo 10 del CGD- en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo pueden ser sancionables a título de «dolo» (conocimiento y voluntad de realizar la conducta) o «culpa», esta última, a su vez se subclasifica en culpa gravísima (por ignorancia supina, la desatención elemental y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento), y culpa grave , de la cual nos ocuparemos por ser la enrostrada de manera definitiva en el fallo impugnado, y la que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 del CDU, como en el actual artículo 29 del CGD, se consagra, así:
[…] La culpa será grave cuando incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
El apelante señaló que en el fallo además de cimentar la responsabilidad en el error de firmar un contrato de prestación de servicios, se fundamentó en una supuesta transgresión a sus labores de supervisión, cuando en realidad vigiló que el contratista cumpliera con la tarea de asesorar y acompañar al Concejo en el trámite del concurso para elegir personero municipal.
Al respecto se itera que Marcó Emilio Ramírez Calderón, sin ser un profesional en derecho, aceptó ser elegido y tomó posesión como concejal municipal, y en el 2019 como presidente de la Corporación, bajo el juramento de cumplir la Constitución Política y leyes, lo que le exigía un grado de diligencia inclusive mayor al del común, toda vez que los servidores públicos están obligados a ajustar su comportamiento y actuar a lo que la ley les permite, circunstancias que fueron pasadas por alto por este.
Lo anterior significa que, a juicio de la Sala, si el inquirido hubiese actuado con la diligencia, prudencia y cuidado necesario, hubiera procurado conocer, pedir conceptos, y en gracia de discusión, acatar o reparar en las advertencias que le fueron hechas por parte de la Procuraduría General de la Nación y por el Departamento Administrativo de la Función Pública, antes de permitir que OLTED sin tener la idoneidad y la capacidad para asumir un proceso de selección como el concurso de personeros municipales, lo hiciera y lo dirigiera hasta su culminación, ocasionando la ilegalidad de la elección.
Es que el disciplinable, al desempeñarse como servidor público, y en su calidad de concejal y de presidente del Concejo Municipal, había recibido un mandato de confianza por parte de la Corporación para representarlo y dirigir la acción administrativa. Lo que, aunado al hecho de ostentar un cargo de elección popular, como representante de la sociedad por voto popular, le debió indicar que tenía mayores exigencias en su actuar.
La falta de cuidado y diligencia del investigado se aprecia desde que suscribió los documentos pre y contractuales, toda vez que en ellos aseveró haber hecho constataciones que no correspondieron a la realidad procesal, y no reparó, aunque era sencillo observarlo, más en su alta investidura, con una simple lectura del objeto social de la organización y con su propuesta, que OLTED no era una entidad especializada en procesos de selección de personal, y que aun así, propuso no apoyar el concurso, sino realizarlo.
Exigibilidad de un proceder diligente que se le acrecentó cuando se dispuso a firmar un contrato en el que explícitamente convino permitir que una organización que no tenía ni idoneidad ni experiencia certificada en asesoría y trámite de procesos de selección de personal; además de cuestionada por contratos similares, según la declaración del quejoso Grenfell Lozano Guerrero adelantara el concurso para elegir personero por el período 2020-2024. Con mayor razón durante la ejecución, pues, aunque se postuló como supervisor, contrario a lo aseverado, no controló ni vigiló, permitiendo que OLTED asumiera labores propias de la dirección del concurso que ocasionaron la nulidad por ilegalidad de dicha actuación.
En consecuencia, no es de recibo el que en su apelación el disciplinable pretenda exculparse aduciendo que su actuar fue desplegado con la convicción errada de que no estaba incurriendo en falta, por cuanto el «único objetivo del Contrato de Prestación de Servicios No. 01 de 2019 suscrito con OLTED, era el contratarle como unidad de apoyo normativo y asesoría, y acompañamiento jurídico con ocasión del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal 2020-2024.»
Planteamiento frente al cual, lo primero que hay que advertir, es que como ya se indicó, desde los estudios previos, el procesado estipuló que el objeto del contrato era la prestación de servicios de apoyo normativo, «y la realización del concurso para la elección de personeros.» Esto es indicativo que, era evidente que sería la organización la que asumiría el adelantamiento del concurso.
Objetivo que le quedó claro a la asociación, pues en su oferta se propuso no solo asesorar al Concejo Municipal en la reglamentación del procedimiento para el trámite del concurso, sino que además manifestó que implementaría el acto administrativo por el cual se establecería el procedimiento del proceso de selección
Por otro lado, en este caso tenemos que el apelante manifestó que, el fallador no tuvo en cuenta que actuó con la convicción errada e invencible de estar obrando con apego a la ley y en procura del interés general. Y precisó, que contrató a una persona jurídica idónea y con experiencia para el acompañamiento jurídico, no para que asumiera el control y la dirección del concurso.
Pues bien, lo segundo es que la causal de exclusión alegada está contemplada en el numeral 6. ° del artículo 28 del CDU, así: «Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».
Para que se configure la eximente de responsabilidad aducida por el investigado, actuar por error invencible, el Consejo de Estad ha sostenido, que:
Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.
Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.
Así las cosas, se debe examinar si al momento de desplegar la conducta el disciplinable lo hizo bajo una conciencia errada caracterizada además por su invencibilidad. Siendo está última condición determinante, en cuanto se debe hacer evidente que no había manera de superar el error y, en consecuencia, no se le podría exigir un comportamiento adecuado al deber imperativo o el no incurrir en una conducta prohibitiva, como lo son las que encierran las incompatibilidades.
Con todo lo que viene de exponerse, tampoco es de recibo, que el investigado supuestamente hubiese obrado con la convicción errada e invencible de estar acatando la legalidad, y que además no tiene formación jurídica.
Frente a dicho argumento es pertinente recordar que el error alegado era totalmente evitable y superable. Por un lado, con los conceptos que para esa época había emitido el Departamento Administrativo de la Función Pública, los pronunciamientos judiciales; algunos conocidos por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de La Plata, toda vez que fueron citados en la resolución por la cual se trazaron los lineamientos del concurso. Aunado a las advertencias y recomendaciones preventivas ya citadas. Por el otro, porque cualquier asomo de duda se disipaba con una lectura atenta del objeto social de la organización y con una consulta a las entidades facultadas para tal fin.
Las anteriores comprobaciones permiten a la Sala diferir de la imputación subjetiva realizada desde la formulación de cargos como culpa grave, pese a que existen varios y convergentes medios de prueba que evidencian un actuar doloso ya que el concejal investigado conoció de la ilicitud de la actuación que estaba surtiendo y de lo irregular de esta, por las advertencias de la Procuraduría en función preventiva que así se lo señalaron, y sin embargo, persistió en ello, sin adecuar voluntariamente su conducta. Situación que, no obstante, no puede ser variada por cuanto ello significaría una reforma en peor, la cual no es permitida en segunda instancia.
Se insiste que no puede dejarse de lado que los servidores públicos, como los concejales municipales o distritales, aún sin ser profesionales del derecho, en desarrollo de la relación especial de sujeción que adquieren con el Estado, al momento de tomar posesión del cargo, juran cumplir la Constitución Política y la ley. De ahí que, es deber primordial conocerlas, pues su ignorancia no sirve de excusa para desacatarlas, y tampoco para hacer caso omiso a las recomendaciones de las entidades y autoridades que preventivamente, les recuerdan las disposiciones que regulan las actuaciones y les conminan a cumplir en debida forma sus funciones.
En conclusión, se reitera, no se encuentra configurada ninguna causal de exclusión de responsabilidad, pues el error invencible alegado respecto de la norma y del procedimiento aplicable era perfectamente superable. Le bastaba adoptar las recomendaciones emitidas por las autoridades administrativas y judiciales con antelación a los hechos. Pronunciamientos en los que precisamente habían prevenido a los Concejos Municipales sobre la irregularidad que podría configurarse por contratar a personas jurídicas sin idoneidad para el acompañamiento en el concurso de personeros municipales o distritales.
De esa manera, quedó demostrada tanto la conciencia de ilicitud del disciplinable como su conducta negligente frente a las pautas normativas, lo que lo hace merecedor de reproche en la medida que le era exigible comportarse de forma ajustada a la legalidad, y no lo hizo, por descuido y desatención de sus deberes funcionales.
En definitiva, no solo el comportamiento endilgado no es excusable ni dirigido a proteger el interés general, como lo señaló el apelante, sino que fue todo lo contrario, que el procesado actuó en contravía del ordenamiento jurídico para beneficiar una asociación privada, como se evidencia de la realidad procesal. Por lo tanto, se confirmará la calificación definitiva subjetiva realizada por el a quo a título de culpa grave.
6.2.2.4 Dosificación de la sanción
En el recurso de apelación, el disciplinable controvirtió los criterios sobre los cuales el a quo determinó que la sanción aplicable era la suspensión por el término de cuatro (4) meses.
Esta Colegiatura, procede a analizar la dosificación, así:
Conforme al fallo impugnado, se atribuyó en forma definitiva al procesado la incursión en falta grave, imputada a título de culpa grave, por lo cual, al tenor del numeral 3 del artículo 44 del CDU, la sanción a imponer es la suspensión en el ejercicio del cargo, por un término que, conforme al inciso 2 del artículo 46 ibidem, oscila entre uno (1) y doce (12) meses.
Ahora bien, para la dosificación de la sanción, el a quo concluyó que, si bien el procedimiento aplicable era el dispuesto en el CDU, respecto a los criterios para la graduación de la sanción, había lugar a tomar en cuenta los establecidos en el artículo 50 del CGD, lo cual se entiende por favorabilidad. En ese sentido, estableció la concurrencia en el presente caso de criterios atenuantes (1) y agravantes (4), así:
(i) Como atenuante: la ausencia de antecedentes;
(ii) Agravante: El grave daño social de la conducta, porque el actuar del procesado tuvo repercusión en toda la comunidad del municipio de La Plata que confió en que aquel, como concejal y presidente de la plurimencionada Corporación, se abstendría de conductas atentatorias contra la función pública;
(iii) Agravante: El conocimiento de la ilicitud, en la medida que el investigado, por su condición de servidor público, tenía comprensión de que su actuación debía ceñirse a la legalidad;
(iv) Agravante: Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, ello en atención a que el sancionado obraba en los hechos irregulares como presidente del Concejo Municipal de La Plata.
(v) Agravante: La naturaleza de los perjuicios causados, por la trascendencia de los hechos y el perjuicio a la comunidad, ligado a la pérdida de confianza, respeto y credibilidad en sus autoridades y dirigentes políticos, ante la realización de contrataciones con violación del ordenamiento jurídico.
Además, se observa que en la graduación de la sanción se cometió un yerro por el a quo, al aplicar los criterios, pues partió del extremo mínimo por el atenuante, es decir de un (1) mes y al sumarle los cuatro (4) agravantes entendiendo proporcionalmente un mes por cada uno, debió imponer cinco (5) meses, y no una suspensión en el cargo por el término de cuatro (4) meses.
Para esta Sala, contrario a lo considerado en el fallo impugnado, al caso no deviene aplicable el artículo 50 del CGD, porque no le resulta más favorable al procesado, sino, desfavorable. Nótese que la causal de agravación denominada «la naturaleza de los perjuicios causados», que fue tomada en cuenta para dosificar la sanción, no existía en el artículo 47 del CDU, sino que se configuró por el legislador posteriormente en vigencia del CGD. Por tanto, no es dable aplicarla, y la Sala no la considerará, así como tampoco el criterio atenuante que es de esta misma normativa, en tanto no es posible crear una lex tertia o ley tercera.
En lo demás, la Sala ratifica la concurrencia de las otras causales de agravación citadas en el fallo confutado, pero con fundamento en el artículo 47 del CDU vigente para la época de los hechos, pues, no hay duda en que, al ostentar y actuar el procesado bajo la condición de presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de La Plata, es dable la aplicación de la agravante por pertenecer el servidor público al nivel directivo de la entidad.
También procede como agravante el conocimiento de la ilicitud, en los términos que acreditan las pruebas en el caso concreto, en tanto el presidente del Concejo Municipal investigado fue instado por las autoridades a verificar y corregir el adelantamiento del Concurso de Méritos, y no lo hizo, lo cual conforme se señaló en el acápite correspondiente, para esta Sala correspondería a una conducta dolosa, y no fincada en la culpa, como lo consideró la primera instancia y que no se modifica por las razones expuestas.
Aunado a que el no cumplimiento de las normas reguladoras del proceso de selección del personero municipal, como agente del Ministerio Público y representante de la comunidad local, implicó un grave daño para la misma sociedad, que al ver que la irregularidad comprometía el proceso de selección tuvo que demandar la elección, para que fuera un juez de la República el que ordenara repetir el concurso, y preservar así la confianza y transparencia de la Personería Municipal de La Plata.
Así las cosas, a juicio de esta instancia, concurren en el caso tres (3) causales de agravación, y no se evidencia criterio atenuante alguno, de manera que, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, conforme al artículo 18 del CDU, se estima que partiendo necesariamente del extremo mínimo, que es de un (1) mes, más los tres (3) agravantes, aplicando proporcionalmente un mes por cada uno de estos, como lo pretendió graduar la primera instancia, se tiene que la sanción realmente corresponde a cuatro (4) meses, y por lo tanto, al ser igual no habría lugar a modificar la impuesta en el fallo apelado, pero por los motivos aquí expuestos.
Ahora bien, lo que sí habrá de modificarse es la ejecución de la sanción, en cuanto a la conversión en salarios para la época de los hechos -léase honorarios para el caso-.
Para ello, inicialmente, se debe precisar que el sancionado no ostenta en la actualidad la condición de concejal, para la ejecución de la sanción hay lugar a la aplicación de lo normado en el tercer párrafo del artículo 46 del CDU, que establece:
Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante su ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
En ese contexto, y dado que los concejales no devengan salario sino honorarios, según la cantidad de sesiones a las que asistan, para la aplicación del señalado inciso, en el caso particular, a efectos de ejecutar la sanción se deberá tasar el respectivo equivalente a los cuatro (4) meses de suspensión en el ejercicio del cargo sobre el total de lo devengado por tal concepto durante el año de la comisión de la falta, esto es 2019, dividido entre doce (12), para establecer el valor mensual.
En el expediente reposa certificación según la cual el procesado devengó por honorarios, en el año referido, la suma de $9.832.850 por lo cual, el equivalente a los cuatro (4) meses de suspensión es $ 3.277.616. Y no de $9.832.850, como de manera equivocada se afirmó en el fallo en el resolutivo, pese a que en la parte considerativa había dicho que se debía dividir por 12 para calcular el monto mensual y multiplicarlo por los cuatro meses que impuso como término de suspensión. En ese orden se modificará el valor correspondiente a la conversión en honorarios de los cuatro (4) meses de suspensión.
6.2.3 Conclusión
Resueltos los aspectos sobre los cuales se presentó inconformidad en el recurso de alzada, y dadas las consideraciones expresadas, la Colegiatura concluye que hay lugar a la confirmación del fallo disciplinario de primera instancia, en cuanto impuso una sanción de suspensión por el término de cuatro (4) meses, pues, se evidencia en grado de certeza la comisión de falta disciplinaria grave culposa por parte de Marco Emilio Ramírez Calderón, en su calidad de concejal del municipio de La Plata (Huila), para la época de los hechos.
6.2.4 Otras determinaciones: Sobre la acumulación
El artículo 98 del CGD consagra la figura de la competencia por razón de la conexidad, de cuyo presupuesto emerge la figura jurídica de la «acumulación de procesos» como un mecanismo de preservar la unidad procesal, para evitar investigar o sancionar a un sujeto procesal por los mismos hechos en actuaciones separadas.
Empero, la norma disciplinaria es clara al fijar las condiciones para que resulte procedente dicha figura del derecho procesal disciplinario, de tal suerte que, si no se cumple con esas condiciones, resulta improcedente la acumulación.
En efecto, el citado artículo 98 establece que se tramitarán bajo una misma cuerda procesal las actuaciones que cumplan con estos presupuestos:
Que se adelanten contra el mismo disciplinado.
Que las conductas se hayan realizado en un mismo contexto de hechos o sean de la misma naturaleza.
Que no se haya proferido auto de cierre de investigación ni vencido su término.
Pues bien, de la revisión de la presente actuación, la Sala observa que fue acumulada una queja del 14 de julio de 2021 (IUS E.2021-323712), en la que se puso de presente la presunta irregularidad en la que pudo incurrir el Concejo Municipal de La Plata a partir del 20 de junio de 2021 por nombrar y posesionar como personera encargada de La Plata a la señora Andrea Carolina Marroquín, aunque se encontraba inhabilitada, por haber ejercido el cargo hasta el día anterior, y cuya elección había sido declarada nula por el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de segunda instancia.
Así las cosas, aunque se trataba de investigar a los concejales de La Plata que designaron como personera encargada de ese municipio a la citada señora Andrea Carolina Marroquín en junio de 2021, persona que se encontraba al parecer incursa en una probable causal de inhabilidad, la Procuraduría Provincial de Garzón, por auto de 18 de agosto de 2021 aduciendo que se trataba de los mismos hechos objeto de este proceso, ordenó la acumulación.
Sin embargo, ello no es así, por cuanto no se reunían a cabalidad dos de los supuestos enunciados, como se verifica en la siguiente tabla:
| Aspectos Relevantes | IUS E-2020-206848 | Queja Ius E-2021-323712 |
| Implicados | Marco Emilio Ramírez Calderón- presidente Concejo Municipal de La Plata vigencia 2019. | Concejales de La Plata, para el período 2020-2024 y personera municipal de La Plata, Andrea Carolina Marroquín |
| Hechos | Irregularidad en el trámite del concurso de elección de personero período 2020-2024 por incumplir directriz del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. En particular por contratar a una persona jurídica no especializada en procesos de selección de personal y permitir que esta asumiera la dirección y conducción del concurso. | Nombrar y posesionar a una persona en el cargo de personera municipal a pesar de estar incursa en causal de inhabilidad. |
| Imputación fáctica | Incumplimiento de deber legal. Numeral 1. Del artículo 34 del CDU | Incurrir en la falta gravísima del numeral 17 del artículo 48 del CDU |
| Etapa procesal | Indagación | Evaluación de la queja |
Como se puede evidenciar, aunque por la etapa en la que estaba la presente actuación –indagación previa–, era acumulable la queja IUS E-2021-323712, no existía coincidencia en los servidores públicos a investigar ni en los hechos o aspectos facticos propuestos.
En efecto, la queja se formuló frente a los Concejales de La Plata que iniciaron su período en el 2020, mientras que esta actuación se había iniciado respecto de los concejales integrantes de la Mesa Directiva que terminaron su período en el 2019. De igual, forma, aunque se podría pensar que las conductas a investigar se realizaron en un mismo contexto de hechos, no son los mismos. El presente radicado IUS E-2020-206846 tiene que ver con las irregularidades en el trámite de concurso para la elección de personero cometidas en 2019 y que continuaron en 2020, mientras que la queja fue formulada en relación con los concejales que, en 2021, designaron y posesionaron una personera que al parecer estaba inhabilitada para ejercer el cargo.
Así las cosas, no se cumplía con la configuración del requisito de identidad fáctica y subjetiva plena para que fuera procedente la acumulación.
Adicional a lo antedicho, la Procuraduría Provincial de Garzón tanto al evaluar la indagación como al hacerlo respecto de la investigación no solo no se individualizó e identificó a los presuntos servidores a investigar, sino que, además, omitió pronunciarse en cuanto a los hechos e implicados propuestos en la queja IUS E-2021-323712 que había acumulado al proceso.
De ahí, que, esta Sala estima pertinente decretar la ruptura de la unidad procesal referida, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 214 del CGD se desglosará la queja correspondiente al IUS E.-2021-323712 visible a folios 93 y 94 del cuaderno 4, para remitirla a la Procuraduría Provincial de Instrucción de Garzon para que asuma su conocimiento y decida lo que en derecho corresponda.
6.2.5 Improcedencia del recurso de revisión
Con respecto al recurso extraordinario de revisión frente a decisiones disciplinarias que vinculen a servidores públicos de elección popular, como en este caso, se debe atender lo resuelto en la sentencia C-030 de 2023, así como el auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 202––––––, en particular en cuanto se adoptaron las siguientes pautas:
Primera regla:
Procedencia:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas. […]
Según la Ley 2094 de 2021 y la modulación efectuada por la Sentencia C-030 de 2023, esta acción de revisión quedó circunscrita a las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad impuestas por la Procuraduría General de la Nación que implican una «restricción o limitación temporal al derecho a ser elegido de un servidor público de elección popular, en ejercicio de sus funciones72». Lo anterior por cuanto este tipo de sanciones tienen la virtualidad de interrumpir el mandato popular y, en esa medida, lesionan gravemente el principio democrático y el derecho a la representación política efectiva, previstos en la Constitución Política y la CADH. Así, independientemente de si la falta se cometió antes o durante el ejercicio del cargo de elección popular, lo importante es que la sanción afecte el ejercicio efectivo del mandato popular y los derechos políticos del elegido. Por lo tanto, debe entenderse que las demás sanciones disciplinarias, como la multa o la amonestación escrita, que se llegaren a aplicar a estos mismos servidores públicos, no son objeto de este recurso judicial. […]
En el sub examine, comoquiera que al procesado se le sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses, convertida para efectos de su ejecución al equivalente de los honorarios devengados para la época de los hechos, y dado que con la referida sanción no se le afectan sus derechos políticos, conforme a la normativa y la jurisprudencia señalada, el presente fallo de segunda instancia no es pasible del recurso de revisión automático e inmediato como lo solicita el apelante, por lo que cobrará ejecutoria de acuerdo con las normas procesales, una vez surtida su notificación personal, y procederá su ejecución.
Así las cosas, en mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias,
VII. RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 25 de noviembre de 2024 por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Neiva, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable a Marco Emilio Ramírez Calderón, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.272.917, en su calidad de concejal del municipio de La Plata (Huila), período 2016-2020, por la incursión en una falta grave culposa, por lo que, le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses.
La sanción para efectos de su ejecución se convierte al equivalente de los honorarios devengados para el momento de la comisión de la falta, los cuales, conforme a lo expuesto en precedencia, se aclara, que corresponden al valor de tres millones doscientos setenta y siete mil seiscientos dieciséis pesos ($3.277.616). Lo anterior, según las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y siguientes del CGD, a quienes se les indicará que en cumplimiento de la sentencia C-030 de 2023 de la Corte Constitucional y el auto de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 3 de diciembre de 2024, la sanción cobrará ejecutoria de acuerdo con el artículo 138 del CGD y su ejecución procederá inmediatamente a través de las dependencias competentes, por no ser procedente el recurso extraordinario de revisión.
TERCERO: Declarar la ruptura de la unidad procesal, y en consecuencia, desglosar de la actuación la queja radicada IUS E-2021-323712 y remitirla por Secretaría, a la Procuraduría Provincial de Instrucción de Garzón, para que asuma el conocimiento, según lo expuesto en precedencia.
CUARTO: DEVOLVER el proceso, por la Secretaría de la Sala, a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones para dar cumplimiento artículos 236 a 238 del CGD.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora Delegada
LUIS GERMAN ORTEGA RUÍZ
Procurador Delegado
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador Delegado
Presidente
Elaboró: Liliana Guzmán Lozano (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Gloria Edith Ramírez Rojas (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Gloria Edith Ramírez Rojas / Carlos Humberto García Parrado / Luis Germán Ortega (SDJSPE)
