| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | IUS E-2020-358686 IUC D-2021-1834397 |
| Investigado: | HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE y YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES |
| Cargos: | Alcalde y secretario de Gobierno, respectivamente |
| Entidad: | Municipio de Aguachica (Cesar) |
| Fecha informe: | 21 de julio de 2020 |
| Fecha hechos: | 30 de diciembre de 2019 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 30 de abril de 2026
Aprobado en Sala, con acta No. 012
P.D. Ponente: Carlos Humberto García Parrado
I. ASUNTO
La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los defensores de confianza de los procesados HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE y YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES en contra del fallo proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, el 16 de octubre de 202, mediante el cual los declaró disciplinariamente responsables y, como consecuencia, les impuso sanción consistente, al primero, de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, y, al segundo, de destitución e inhabilidad general de trece (13) años.
II. HECHOS
Se contraen al traslado que hizo, el 21 de julio de 2020, la Contraloría General del Departamento del Cesar, de presuntos hallazgos con incidencia disciplinaria producto de la auditoría practicada a la Alcaldía Municipal de Aguachica, Cesar, para la vigencia 2019, entre estos, uno relacionado con el pago total del contrato No. MC-076-2019, por valor de $27.392.750, para la prestación del servicio de alimentación y hospedaje a refuerzos de la Policía Nacional, destinados a las festividades decembrinas de ese año (2019), sin que, al parecer, el objeto contractual se hubiere ejecutado.
III. ANTECEDENTES RELEVANTES
3.1 Investigación disciplinaria
La actuación se inició el 22 de marzo de 202 con la apertura de investigación disciplinaria por parte de la Procuraduría Provincial de Ocaña (posteriormente denominada Procuraduría Provincial de Instrucción de Ocaña), en contra de HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE y YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, alcalde y secretario de Gobierno, respectivamente, del municipio de Aguachica, Cesar, para la época de los hechos.
La decisión fue notificada al secretario por medio electrónico, previa autorización, el 22 de abril del mismo añ, y al alcalde, por edicto fijado el 25 de abril siguient.
3.2 Cierre de la etapa de investigación disciplinaria
El 30 de junio de 202, la dependencia de instrucción declaró cerrada la etapa de investigación disciplinaria y corrió traslado para alegatos precalificatorios, determinación comunicada a los sujetos procesales a través de correo electrónico enviado el 1º y 5 de julio del mismo añ. Aquellos presentaron sendos escritos contentivos de sus alegaciones iniciale.
3.3 Formulación de cargos
Con proveído del 22 de abril de 202, la Procuraduría Provincial de Instrucción de Ocaña formuló pliego de cargos a los implicados. La descripción de la conducta (imputación fáctica) fue la siguiente:
| IMPUTADO | CARGO | CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL |
| HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE | HENRY ALÍ MONTES MONTEALGRE, en su condición de Alcalde municipal de Aguachica y por ende ordenador del gasto de la entidad territorial, (sic) través de Resolución No OP-2154 el 30 de diciembre de 2019 al parecer indebidamente reconoció y ordenó el pago de la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750) al contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, pese a que el objeto pactado dentro del contrato de mínima cuantía No 076 de 2019 no fue ejecutado. | La presunta falta fue calificada provisionalmente como gravísima cometida a título de dolo, al estar incurso en la comisión de las conductas descritas en los numerales 1, 31 y 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. |
| YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES | YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, en su condición de Secretario de Gobierno del municipio de Aguachica y supervisor del contrato de mínima cuantía No. 076 de 2019 celebrado con Ariel Ríos Quintero, al suscribir el acta de inicio el 23 de diciembre de 2019, el informe final de supervisión y el acta final de cumplimiento el 30 de ese mismo mes y año, certificó para el respectivo pago la ejecución del objeto contratado sin ser ello cierto, lo cual además implicó su participación en la actividad contractual en detrimento del patrimonio de la entidad territorial en la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750). | La presunta falta fue calificada provisionalmente como gravísima cometida a título de dolo, al estar incurso en la comisión de las conductas descritas en los numerales 1 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. |
Dicho auto fue notificado por correo electrónico al disciplinable YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, previamente autorizad, el 24 de abril del mismo añ. En tanto que, al procesado HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, a través de su defensor de confianza, por mensaje de datos del 30 de abril siguient, también con autorización previa, expresa y escrit.
Consecutivamente, el 20 de mayo de 2024 las diligencias fueron remitidas a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cúcuta, para que se prosiguiera con el juicio disciplinari.
3.4 Juzgamiento
El 24 de mayo de 202, la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cúcuta avocó conocimiento de la actuación, fijó el procedimiento ordinario a seguir y corrió traslado a los sujetos procesales para que rindieran descargos y presentaran o solicitaran pruebas.
Tal determinación fue comunicada a los sujetos procesales por medio electrónico el 28 de mayo siguient, y solo el defensor de confianza de HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE allegó escrito de descargo.
Posteriormente, las diligencias fueron remitida a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, dependencia que, con proveído del 6 de agosto de 202, avocó conocimiento de la actuación y resolvió sobre pruebas en la etapa de descargos.
Agotado el período probatorio, la autoridad de juzgamiento, en auto del 2 de septiembre del mismo añ, dispuso el traslado para alegatos de conclusión previos al fallo de primera instancia. La defensa del alcalde HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE presentó memorial con sus consideraciones finale.
Finalmente, el 16 de octubre del mismo año 202, la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña profirió fallo de primera instancia, mediante el cual declaró la responsabilidad disciplinaria de los procesados y, como consecuencia, les impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses a HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, en su calidad de alcalde, y de destitución e inhabilidad general por trece (13) años a YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, como secretario de Gobierno, ambos del Municipio de Aguachica, Cesar.
Dicha decisión se notificó al apoderado del disciplinable HENRY ALI MONTES MONTEALEGRE mediante correo electrónico del 23 de octubre de ese añ, previa autorización recibida por mensaje de dato, y por edicto fijado el 25 de octubre de la misma anualida, al investigado YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES.
Inconformes con la decisión sancionatoria, los defensores de confianza de los inquiridos, a través de correo electrónico, interpusieron sendos recursos de apelació, los que fueron concedidos por la primera instancia en el efecto suspensivo, con providencias del 5 y 8 de noviembre de 202. El expediente se remitió, para resolver las alzadas, a esta Sala Disciplinaria de Juzgamiento, en donde fue recibido el 2 de diciembre siguient.
IV. FALLO IMPUGNADO
El despacho a quo fundó la decisión sancionatoria en las siguientes razones:
4.1 Al valorar el cargo disciplinario imputado a HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, confrontándolo con los medios suasorios recaudados en el expediente, así como los descargos y alegaciones del procesado, el despacho a quo destacó que las pruebas documentales permiten establecer que aquel, en su condición de alcalde de Aguachica, Cesar, con oficio del 20 de diciembre de 2019, dirigido a Ariel Antonio Ríos Quintero, aceptó la oferta para la celebración del contrato de mínima cuantía No. MC-076-2019, que tenía por objeto la prestación de los servicios de hospedaje y alimentación a refuerzos de la Policía Nacional para las festividades decembrinas de ese año en dicha municipalidad, por un valor de veintisiete millones trescientos noventa y dos mil setecientos cincuenta pesos ($27.392.750). Del mismo modo, que con la Resolución No. OP-2154 del 30 de diciembre de 2019, dicho funcionario reconoció y ordenó el pago total de ese monto, con sustento en lo cual la administración giró esos recursos al contratista.
Adujo que, no obstante, lo anterior, con fundamento en oficio del 14 de mayo de 2022, allegado al expediente por el comandante del Departamento de Policía del Cesar, para las referidas festividades no se designó ninguna unidad de apoyo, lo que permite inferir que se pagaron los dineros públicos por un contrato que no fue ejecutado.
4.2 En punto de la tipicidad, precisó el fallo de primer grado que el comportamiento del disciplinable se adecúa a la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, puesto que aquel dio lugar a pagar recursos públicos por un contrato no ejecutado, causando detrimento al patrimonio del Estado.
4.3 Con respecto a la ilicitud sustancial, adveró que el procesado vulneró de modo sustancial los principios de moralidad, eficacia y responsabilidad, toda vez que con su conducta prohijó el pago de dineros públicos por un contrato no ejecutado, lo que conllevó al detrimento del erario.
4.4 En relación con la imputación subjetiva, la decisión de primera instancia consideró que no quedaron constatados en el proceso los presupuestos del dolo, correspondientes a la atribución provisional establecida en el auto de formulación de cargos, pero que, por otra parte, se evidencia que la actuación irregular del alcalde demuestra la falta de cuidado y de diligencia, por lo que el juicio de reproche se sustentó en la culpa grave.
4.5 De tal modo, al calificar en forma definitiva la falta disciplinaria imputada al alcalde, con fundamento en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, precisó que se trata de una falta grave con culpa grave.
4.6 Finalmente, resaltó que al caso concurren tres (3) causales de agravación, estas son i) el grave daño social de la conducta; ii) la afectación a derechos fundamentales; y iii) pertenecer el servidor público al nivel directivo, por lo cual, en aplicación del principio de proporcionalidad, dedujo que la sanción a imponer debía ser la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, que se deben convertir, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados por el sancionado para la época de los hechos.
4.7 Frente a YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, en su calidad de secretario de Gobierno de Aguachica, Cesar, destacó el fallo disciplinario que fue el funcionario encargado de elaborar el estudio previo de conveniencia y oportunidad, en el que refirió la necesidad de la contratación. Que, del mismo modo, actuó como supervisor del bilateral y, en tal condición, suscribió las actas de inicio y final de cumplimiento, así como, la autorización para realizar el pago total al contratista.
4.8 En el juicio de adecuación, consideró el fallador que la conducta del secretario de Gobierno se subsume igualmente en lo previsto por el numeral 31 del artículo 48 del CDU, al participar en la etapa precontractual y contractual del proceso MC-076-2019, suscribiendo los estudios previos y de oportunidad y conveniencia, así como el acta de inicio, el informe final de supervisión y el acta final, con los cuales avaló el pago total del contrato, sin que su objeto se hubiere ejecutado.
4.9 En lo referente a la ilicitud sustancial, la primera instancia aseveró que el disciplinable, con su conducta, vulneró los principios de moralidad y responsabilidad, puesto que, en lugar de proteger los recursos del erario, con su comportamiento, le causó grave lesión al patrimonio estatal.
4.10 Respecto de la culpabilidad, el a quo mantuvo la atribución de la falta a título de dolo, en la medida que consideró que, conforme a los elementos de constatación que militan en el proceso, se infiere el conocimiento de la ilicitud y la voluntad del investigado en la realización de sus conductas irregulares.
4.11 Finalmente, al dosificar la sanción, estableció la concurrencia de la causal de agravación denominada como «el conocimiento de la ilicitud» de que trata el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, con sustento en lo cual impuso al procesado la destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años.
V. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN
Los abogados defensores de los sancionados fundaron sus recursos de apelación en las siguientes resumidas razones:
5.1 Defensor de HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE
5.1.1 Inexistencia de responsabilidad disciplinaria
Sostuvo el defensor que no existe falta disciplinaria atribuible al procesado, en razón a que no se acreditó el peculado, su cuantía, ni el destinatario de la apropiación, por lo que hay ausencia de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.
En ese sentido, recalcó que no se comprobaron los elementos del peculado por apropiación, en particular por cuanto el investigado no tenía la administración ni custodia de los recursos públicos, por lo cual no podía configurarse la conducta típica prevista en el artículo 397 del Código Penal.
Sustentó que el fallo de primera instancia se basó en una certificación expedida por un funcionario sin competencia, el comandante de la Policía del Cesar, y que se ignoró la emitida por el comandante de distrito de Aguachica, quien sí tenía jurisdicción sobre los hechos. Este error probatorio habría afectado la validez del fallo, al fundamentarse en prueba irregular y carente de valor jurídico.
5.1.2 Error probatorio grave
Adujo el defensor que en el fallo confutado se incurrió en error grave al analizar la certificación expedida por el comandante de la Policía del Departamento del Cesar, según la cual «no se enviaron desde Valledupar policiales a la ciudad de Aguachica distrito de policía No. 2 los cuales laboran en esa jurisdicción», porque en el departamento hay dos distritos, siendo el comandante de la Policía de Aguachica el que tenía la competencia para desplazar policiales sin que ello lo conociera el comandante departamental.
5.1.3 Ausencia de ilicitud sustancial
Para el defensor, la conducta atribuida al inquirido no afectó el deber funcional ni los principios de la función pública, por lo que carece de antijuridicidad sustancial. En esa línea, adujo que el disciplinable no incurrió en inobservancia de sus funciones y que las decisiones tomadas se ajustaron al marco legal y funcional de su cargo. En respaldo de lo expuesto, citó apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según los cuales, la ilicitud sustancial debe fundarse en la afectación real a la función pública.
5.1.4 Falencias del fallo sancionatorio
En la alzada se cuestiona la decisión de primer grado, en tanto, según afirmó el defensor, no se cumplieron los requisitos mínimos de una imputación válida, estos son claridad, precisión, integralidad y correspondencia entre los hechos y la calificación jurídica, amén que no se valoraron de manera adecuada las pruebas, ni quedó demostrada la responsabilidad del alcalde.
5.1.5 Solicitud
Con fundamento en lo expuesto, el defensor solicita la revocatoria del fallo sancionatorio y que se emita decisión absolutoria a favor de su prohijado HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE.
5.2 Defensor de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES
5.2.1 Nulidad
A juicio del defensor, el fallo impugnado vulneró el debido proceso de su defendido, pues, sin haber realizado variación de los cargos, en sede de primera instancia se profirió decisión sobre otro asunto diferente al que sustentó el reproche en el pliego de cargos. En síntesis, señaló que toda la estrategia de defensa se hizo sobre la base de la imputación por peculado, pero que, en el fallo se hizo otro juicio totalmente distinto.
5.2.2 Inexistencia del peculado por apropiación
Arguyó el togado que en este caso no se demostró la apropiación ni el manejo de recursos públicos por parte del disciplinable. En ese sentido, citó apartes jurisprudenciales de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, según los cuales, para que exista dicho injusto penal deben concurrir i) la calidad de servidor público del agente; ii) la tenencia, administración o custodia jurídica o material de los bienes; y iii) la apropiación en provecho propio o de un tercero.
Precisó que su mandante no tenía potestad alguna sobre los recursos públicos, ni capacidad para decidir su destino o administración, y que no se comprobó el detrimento patrimonial al Estado. El único hecho acreditado fue la ejecución contractual, sin que exista prueba de desvío o apropiación de fondos.
5.2.3 Error probatorio grave
Para el apoderado, la Procuraduría incurrió en error grave al analizar la certificación expedida por el comandante de la Policía del Departamento del Cesar, conforme a la cual «no se enviaron desde Valledupar policiales a la ciudad de Aguachica distrito de policía No. 2 los cuales laboran en esa jurisdicción», en la medida que en el departamento hay dos distritos, siendo que el comandante de la Policía de Aguachica cuenta con la competencia para desplazar policiales sin que lo conozca el comandante departamental, de modo que quien expidió la referida certificación no tenía la competencia para ello. Por tanto, solicitó que se oficie al director de la Policía Nacional, a efecto de que se informe cómo está conformada la estructura de esa fuerza en el Departamento del Cesar.
5.2.4 Ausencia de ilicitud sustancial
Según la alzada, en el comportamiento del secretario de Gobierno no hay ilicitud sustancial, en síntesis, porque no se demostró la afectación al deber funcional, en tanto que las actuaciones reprochadas no lesionaron los principios de la función pública. Destacó que no se acreditó un comportamiento que atentara contra el interés general, el erario o la buena marcha de la administración pública.
5.2.5 Falencias del fallo
Por último, señaló la impugnación que la decisión refutada no cumple con los requisitos mínimos de una imputación, en tanto se fundamenta en afirmaciones sin respaldo probatorio, y no define de manera concreta cuáles deberes funcionales fueron vulnerados por el disciplinable.
5.2.6 Solicitud
Por lo anotado, la defensa de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES solicitó su absolución, al no existir tipicidad, ilicitud sustancial ni culpabilidad.
VI. CONSIDERACIONES
6.1 Competencia
De conformidad con el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1º y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, el 16 de octubre de 202, toda vez que en la actuación fue vinculado un servidor público de elección popular, como fue quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de alcalde municipal de Aguachica, Cesar.
El recurso se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
6.2 Metodología de la decisión
Con el propósito de resolver los recursos de apelación, la Sala seguirá el siguiente orden: (6.2.1) La nulidad planteada por el defensor de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES; (6.2.2) Sobre la prueba solicitada en segunda instancia; (6.2.3) Análisis probatorio general; (6.2.4) Respuesta a los argumentos de los apelantes; (6.2.5) Conclusiones; y (6.2.6) Otras determinaciones.
6.2.1 La nulidad planteada por el defensor de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES
6.2.1.1 Marco jurídico de las nulidades en el procedimiento disciplinario
La actuación disciplinaria tiene como finalidad específica la materialización de la potestad disciplinaria del Estado y, con ella, ejercer uno de los controles establecidos respecto de las conductas de los servidores públicos y particulares que cumplan función pública, sujeta a las garantías del debido proceso. Es por esto, que se debe adelantar con estricto apego a las reglas y condiciones procesales señaladas en la Constitución Política y en la ley, puesto que, de lo contrario, puede configurarse alguna de las causales de invalidación contenidas en el procedimiento disciplinario, previstas en el artículo 202 del CGD, que establece:
ARTÍCULO 202. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes:
1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.
2. La violación del derecho de defensa del investigado.
3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
En ese contexto, la nulidad es un remedio procesal excepcional y extremo previsto en el ordenamiento jurídico disciplinario para cuando no existe otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental. Esto es, cuando se trate de un vicio que no se puede enmendar de una forma diferente a declarar su acaecimiento y rehacer la actuación viciada, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y se garanticen los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en los artículos 11 y 22 del CGD.
En general, las nulidades procesales en materia disciplinaria responden a la necesidad de que prevalezca el debido proceso como garantía fundamental del investigado, cuando concurran irregularidades que afectan el núcleo esencial del derecho, que lo limiten en su ejercicio o que lo socaven en algunas de sus expresiones, tales como, por ejemplo, el derecho a la defensa, la competencia del juez natural o el derecho a ser escuchado y vencido en juicio, entre otras.
Ahora bien, según se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, no cualquier irregularidad suscita la nulida, sino que es necesario que sea sustancial, esto es, que se proyecte a la esfera material del debido proceso y limite el derecho de defensa. En ese sentido, para que una anomalía pueda conllevar a invalidar lo actuado, debe acreditarse que afectó sustancialmente las garantías fundamentales del debido proceso, de manera que las omisiones, yerros o quebrantos de menor entidad no pueden determinar una nulidad, pues aquella está concebida como un remedio adjetivo excepcional.
Las nulidades procesales o procedimentales en materia disciplinaria, conforme con los artículos 202 y siguientes del CGD, proceden a solicitud de alguno de los sujetos procesales o de oficio, y, en su análisis, el funcionario que adelante la actuación debe establecer si concurren los presupuestos factuales y normativos de la causal que se aplique al caso, así como, los postulados o principios que regula el artículo 203 de la codificación en cita, valga recordar: instrumentalidad de las formas (o finalidad); trascendencia; protección (o lealtad); convalidación; y residualidad (o especificidad).
Los principios que caracterizan las nulidades son el fundamento de la seguridad jurídica que blinda el proceso, para no declarar la invalidez por cualquier situación que se presente en desarrollo de la actuación, que sea insubstancial o alegada más allá del plazo estipulado por la ley, o se trate de alguna circunstancia que no constituya causal de invalidación.
En tal virtud, cuando en el trámite del proceso disciplinario se advierta alguna anomalía que conlleve a la aplicación de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 202 CGD, referido, que vicien de manera insaneable la actuación, el funcionario deberá declararla a partir del momento procesal en el que se presente, en aras de la prevalencia del interés general, entendido como la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material.
Finalmente, es de reseñar que el artículo 206 ibidem establece que la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de dar traslado para los alegatos de conclusión, motivo por el cual, a juicio de esta Sala, cuando se presenta en el escrito de apelación, como en este caso, ha de resolverse como razón de alzada.
6.2.1.2 Análisis concreto
Según la impugnación presentada por la defensa de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, el fallo confutado vulneró el debido proceso de su prohijado, puesto que, sin realizar la variación de los cargos formulados en el pliego de cargos, resolvió sobre un asunto diferente al que sustentó el reproche provisional, con lo cual se atentó contra la estrategia de defensa que se hizo sobre la base de la imputación de peculado por apropiación.
Lo expuesto por el defensor, en el entendimiento de esta Sala, de encontrarse cierto, podría traducirse en la vulneración del principio de congruencia.
Sobre dicho principio, el artículo 20 del CGD, establece que «El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación».
De tal manera, la congruencia es entendida como la consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y el fallo. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes término:
El principio de congruencia entre el acto de formulación del pliego de cargos y el fallo disciplinario, se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichas providencias en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado. En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargo.
El desconocimiento del principio de congruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación por violación del debido proceso del disciplinado. […].
Ahora bien, esa coherencia lógica del devenir procedimental, predicada del principio de congruencia, se debe respetar no solo del sujeto procesado (aspecto personal), sino también de los hechos materia de investigación, (aspecto fáctico) y del marco jurídico desarrollado (aspecto jurídico). Las posiciones de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado han coincidido en afirmar, que esa conformidad en los aspectos personal y fáctico es absoluta, en tanto que, en lo jurídico, es relativa, lo que significa que, luego de formulada la acusación disciplinaria sobre un sujeto y un hecho determinado, en ningún caso se puede decidir respecto de otra persona, ni frente a un supuesto fáctico que no haya sido reprochado al formular los cargos.
En cambio, la imputación jurídica es relativa, en tanto, bien puede ser variada, entre otras, si luego de recaudadas las pruebas de descargos o por prueba sobreviniente, (artículo 165 del CDU y artículo 225D del CGD, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2094 de 2021), se demuestra que se incurrió en error en la calificación jurídica, caso en el cual se debe hacer una nueva adecuación, en donde se garantice el derecho de la defensa y contradicción, en los mismos términos de la formulación del cargo, salvo que, se itera, se trate de una variación en el fallo que resulte más favorable.
La Corte Constitucional, sobre tal aspecto, ha dicho:
La congruencia entre el pliego de cargos y el fallo debe ser personal, fáctica y jurídica. Las dos primeras son absolutas en tanto que la última es provisional ya que la calificación de la conducta puede ser degradada en el fallo. En el caso planteado, la congruencia personal y la congruencia fáctica se mantuvieron invariables, en tanto que la congruencia jurídica se varió de una conducta dolosa a una culposa. Pero esto no entraña irregularidad procesal alguna pues es consistente con el hecho de haberse aprobado un acta de liquidación pese a la realización parcial de la obra, el pago de su valor total y el incremento patrimonial injustificado del contratist.
Con ese marco, esta Colegiatura procede con el análisis comparativo entre el auto de formulación de cargos y el fallo de primera instancia, en orden a determinar si, como lo aseveró el defensor, en esta última decisión se resolvió sobre asunto diferente al que fundamentó el reproche provisional, así:
| IMPUTACIÓN FÁCTICA | |
| AUTO DE CARGOS | FALLO |
| En el auto de formulación de cargos (num. 8.2) se reprochó al disciplinable, el siguiente comportamiento: «YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, en su condición de Secretario de Gobierno del municipio de Aguachica y supervisor del contrato de mínima cuantía No. 076 de 2019 celebrado con Ariel Ríos Quintero, al suscribir el acta de inicio el 23 de diciembre de 2019, el informe final de supervisión y el acta final de cumplimiento el 30 de ese mismo mes y año, certificó para el respectivo pago la ejecución del objeto contratado sin ser ello cierto, lo cual además implicó su participación en la actividad contractual en detrimento del patrimonio de la entidad territorial en la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750)». | En el fallo de primera instancia (parte final num. 7.3.1.), luego de citar el cargo formulado a YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, y de analizar las pruebas obrantes en el expediente, se concluyó: «[…] el despacho encuentra que, el contrato MC-076-2019, cuyo objeto era "servicio de hospedaje y alimentación a refuerzos de la fuerza pública "policía nacional" para las festividades decembrinas en el municipio de Aguachica Departamento del Cesar, nunca se ejecutó, pues, las mismas autoridades policiales informaron que para esas festividades decembrinas del año 2019, no se recibieron funcionarios policiales de apoyo a la localidad del municipio de Aguachica, Cesar. Esta conducta realizada por el disciplinado, permite que se encuadre dentro del disciplinario que se la ha citado como constitutivo de presunta falta disciplinaria […] al participar en la etapa precontractual y contractual del proceso MC-076-2019, suscribiendo los estudios previos de oportunidad y conveniencia, el acta de inicio, el informe final de supervisión y el acta final de cumplimiento el 30 de ese mismo mes y año, certificando para el respectivo pago la ejecución del objeto contrato, sin ser ello cierto». |
Con base en lo trascrito, la Sala advierte que los elementos fáctico y personal con relación al procesado YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, vistos el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, son correspondientes o congruentes, de manera que no es cierto que en esta última decisión se hubiere resuelto sobre un hecho diferente.
| IMPUTACIÓN JURÍDICA | |
| AUTO DE CARGOS | FALLO |
En el pliego de cargos (num. 8.2.1), se procedió con la calificación jurídica de la falta, así:
«Con el comportamiento antes descrito puede el señor Ortega Telles encontrarse incurso en la comisión de las conductas descritas en los numerales
y 3
| del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a la letra y en su orden en su parte pertinente rezan (resalto de la Sala)»: En cuanto a la motivación de la falta con sustento en el numeral 1º del artículo 48 del CDU, se invocaron como complemento los artículos 286 (falsedad ideológica en documento público) y 397 (peculado por apropiación) del Código Penal, a partir de lo cual se concluyó por la autoridad instructora que al ordenar el pago por un servicio no prestado, y elementos no entregados, el investigado pudo incurrir en las conductas descritas en las citadas normas penales. Del mismo modo, con relación al numeral 31 del artículo 48 del CDU, citado, se adujo en el auto de cargos que el secretario de Gobierno de Aguachica pudo quebrantar los principios de responsabilidad y moralidad en la actuación contractual, y que, en particular, «el actuar del señor Ortega Telles también pudo conllevar un detrimento patrimonial a la entidad a la que él pertenecía». | El fallo revisado (parte final num. 7.3.1.), en lo que concierne a la calificación jurídica, señaló: «Esta conducta realizada por el disciplinado, permite que se encuadre dentro del disciplinario que se la ha citado como constitutivo de presunta falta disciplinaria, numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al participar en la etapa precontractual y contractual del proceso MC-076-2019, suscribiendo los estudios previos de oportunidad y conveniencia, el acta de inicio, el informe final de supervisión y el acta final de cumplimiento el 30 de ese mismo mes y año, certificando para el respectivo pago la ejecución del objeto contrato, sin ser ello cierto». |
A partir de lo anterior, se constata que en el pliego de cargos se adecuó el comportamiento del disciplinable como falta gravísima, conforme a las descripciones típicas de los numerales 1º y 31 del artículo 48 del CDU, el primero complementado con los artículos 286 y 397 del Código Penal, que prevén los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, respectivamente. Y, con respecto al segundo sustento normativo (num. 31), se afirmó que el inquirido pudo vulnerar los principios de responsabilidad y moralidad en la actuación contractual, y que, en particular, su actuar posiblemente conllevó a un detrimento patrimonial a la entidad a la que pertenecía.
Por su parte, en el fallo disciplinario se calificó la conducta (que, como viene de citarse, es exactamente la misma imputada en el pliego de cargos), al tenor del numeral 31 del artículo 48 del CDU, en cuya motivación se adujo que el procesado, con la suscripción del acta de inicio del contrato, del informe final de supervisión y del acta final de cumplimiento del 30 de diciembre de 2019, certificó la ejecución del contrato con sustento en lo cual se hizo el pago, sin que ello fuera cierto, esto es, sin que se hubiere ejecutado.
Significa que el despacho a quo, en el fallo circunscribió la calificación jurídica definitivamente al referido numeral 31 del artículo 48 del CDU, y, entre sus elementos normativos allí descritos, al referente al detrimento patrimonial, lo cual, del mismo modo, se motivó en el auto de cargos.
Recordemos que el numeral en mención, señala:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
[…]
31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. (Resalta la Sala).
Entonces, contrario a lo señalado en la alzada, no es cierto que en la decisión de primera instancia se hubiese resuelto sobre un asunto diferente al que fundamentó el pliego de cargos. Como se evidenció, lo acertado es que la autoridad de juzgamiento calificó en forma definitiva la falta como gravísima, al tenor del numeral 31 del artículo 48 del CDU, disposición que también fue sustentada en la imputación provisional contenida en el cargo.
Nótese que el auto de cargos corresponde a una imputación provisional, y que, además, la calificación jurídica de la falta allí señalada no es absoluta para el juzgador, sino relativa, es decir que la puede modificar siempre que no se vulnere el debido proceso ni el derecho de defensa, como no se encuentra que haya ocurrido en este caso, incluso, se observa que en la calificación en el pliego de cargos se hizo sobre un concurso de violaciones, en tanto que, en el fallo disciplinario se limitó solo a una sola vulneración del citado numeral 31 del artículo 48 del CDU.
En suma, para la Sala, revisado este asunto, no se quebrantó el principio de congruencia, por lo que, como consecuencia, tampoco el debido proceso o el derecho de defensa del disciplinable, por lo cual no hay lugar a la nulidad deprecada por el defensor de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES.
6.2.2 La prueba solicitada en segunda instancia
Los defensores de los inquiridos, cada uno en su escrito de apelación, señalaron que el fallo de primer grado contiene un error grave al analizar la certificación expedida por el comandante de la Policía del Departamento del Cesar, según la cual «no se enviaron desde Valledupar policiales a la ciudad de Aguachica distrito de policía No. 2 los cuales laboran en esa jurisdicción», pues, según afirman, existen dos distritos, y era el comandante de la Policía de Aguachica el que tenía la competencia para desplazar policiales.
En ese punto, la defensa de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES solicitó que se oficie al director de la Policía Nacional, a efecto de que informe cómo está conformada la estructura de esa fuerza en el Departamento del Cesar, cuántos distritos tiene y qué competencia le corresponde a cada comandante en cuanto a la asignación de policías.
La práctica probatoria en segunda instancia se rige para los efectos del presente proceso por el artículo 235 del CG, que establece:
ARTÍCULO 235. Pruebas en segunda instancia o en etapa de doble conformidad. En segunda instancia o en procesos de doble conformidad, excepcionalmente se podrán decretar pruebas de oficio.
El funcionario de conocimiento debe decretar aquellas pruebas que puedan modificar sustancial y favorablemente la situación jurídica del disciplinado. En dicho evento y, luego de practicadas las pruebas, se dará traslado por el término de cinco (5) días a los sujetos procesales, vencidos estos, el fallo se proferirá en el término de cuarenta (40) días.
Se extracta de la referida disposición, que el decreto de pruebas en sede de alzada se sujeta a tres (3) presupuestos:
(i) Procede de modo excepcional
(ii) Las pruebas se decretan de oficio
(iii) Se debe ordenar pruebas cuando estas puedan modificar sustancial y favorablemente la situación jurídica del procesado
La Corte Constituciona, al analizar la constitucionalidad del artículo 157 de la Ley 200 de 199
, que regulaba para entonces las pruebas en segunda instancia en los procesos disciplinarios, señaló que:
La disposición analizada en esta oportunidad restringe la posibilidad de solicitar pruebas durante la segunda instancia del proceso disciplinario, dejando a discreción de la autoridad disciplinaria la facultad de ordenarlas de oficio. Visto el contenido de las normas que fueron citadas anteriormente y la generosa gama de posibilidades que aquellas confieren al imputado para solicitar pruebas del proceso disciplinario, esta Corte no encuentra que la restricción impuesta por la norma demandada atente contra el derecho de defensa del disciplinado
Ahora bien, resalta la Sala que el derecho a la prueba, el cual se materializa en la posibilidad de pedir y aportar pruebas, o en la contradicción de las que se alleguen al proceso, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia que viene de citarse, se salvaguarda en la actuación disciplinaria con el respeto de las oportunidades previstas en el ordenamiento jurídico, en especial atendiendo cada etapa procesal. Así, por ejemplo, al preverse que el disciplinable puede solicitar o aportar los medios de convicción en la fase de descargos (v.g. artículos 225B del CGD), se «busca que la parte investigada demuestre la veracidad de sus afirmaciones y con ello desvirtúe los cargos formulados en su contra durante la instrucción.
De tal modo, se entiende que la segunda instancia no es la oportunidad para solicitar medios de convicción destinados a controvertir los que fueron recaudados durante la fase de instrucción o investigación, y que sustenten el auto de formulación de cargos. Las probanzas en esta sede, como lo ha dicho la Corte Constitucional, tienen como propósito la contradicción y defensa frente a las conclusiones fácticas del funcionario de primer grado. Dijo el Alto Tribunal, a este respecto:
La discusión que, por virtud del recurso de apelación, tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o a desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que, sólo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a qu.
En ese sentido, no encontró este órgano colegiado la procedencia para decretar pruebas en sede de segunda instancia, incluida la que mencionó la defensa del investigado YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, dadas las siguientes razones:
En primer lugar, se observa que a folio 54 del expediente obra constancia del comandante del Segundo Distrito de Policía de Aguachica, contenida en oficio No. GS-2022 / COSEC-DISPO2-29.25 del 2 de junio de 2022, según la cual «una vez verificado el acervo documentales (sic) de los archivos físicos y magnéticos que reposan en la Estación de Policía Aguachica, especialmente en las órdenes de servicios internas y allegadas de otras unidades para las festividades decembrinas del año 2019, no se encontró soporte alguno en el que se recibiera personal uniformado de apoyo de otras unidades, a fin de reforzar los diferentes servicios, por lo que los diferentes eventos y actividades fueron cubiertos con el personal del Modelo de Vigilancia Comunitaria por Cuadrante adscrito a la Estación de Policías Aguachica y por las diferentes especialidades de Policía que constantemente pernotan (sic) en dichas instalaciones Policiales».
Tal documento fue allegado durante la etapa de investigación disciplinaria y valorado en el pliego de cargos, del mismo modo que la certificación del comandante de Policía del Departamento de Cesar (folio 32), a la que se refieren los defensores, sin que los sujetos procesales hubieren ejercido su contradicción en el traslado para alegatos precalificatorios, descargos o alegatos finales.
En segundo lugar, se estima que la certificación del Comandante del Segundo Distrito de Policía de Aguachica, de fecha 2 de junio de 2022, que acaba de trascribirse, es suficiente y clara en referirse a la información con respecto a la «Estación de Policía Aguachica», sin que de su contenido pueda inferirse la existencia, para la época de los hechos, de varias estaciones de policía en esa municipalidad, de diferente distrito, como para, eventualmente, deducir que los datos de los refuerzos policiales pudieran estar en otra de tales dependencias.
Finalmente, no se vislumbra de qué manera la certificación o información requerida en la apelación pueda modificar sustancial y favorablemente la situación jurídica de los procesados, pues, lo relativo a la estructura de la Policía en el Departamento del Cesar o la competencia de sus comandantes no tiene relación con el núcleo esencial de la imputación fáctica contenida en el cargo disciplinario.
Por lo expuesto, la Sala no halló procedente el decreto de alguna prueba, como aspecto previo a la presente decisión de segunda instancia.
6.2.3 Análisis probatorio general
Se lee en los escritos de apelación, que en la decisión de primer grado no se valoraron de manera adecuada las pruebas recaudadas, ni quedó demostrada la responsabilidad de los disciplinables.
Según el artículo 128 del CDU (norma reproducida en el artículo 147 del CGD), el fallo disciplinario debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa y, en todo caso, la carga de la prueba corresponde al Estado.
Del mismo modo, el artículo 141 del CDU (artículo 159 del CGD) ordena la apreciación en conjunto del material probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, e impone el deber de motivación de las decisiones, lo que implica exponer razonadamente el mérito de aquellas en que se fundamenta.
Aunado a ello, a manera de estándar de conocimiento, en los dos cuerpos normativos citados (artículos 142 del CDU y 160 del CGD) se estatuye que para proferir fallo sancionatorio debe existir certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado.
Significa lo anterior que, en la valoración de las pruebas, el juzgador disciplinario tiene la facultad de determinar el grado de fiabilidad o credibilidad de los medios probatorios recaudados, mediante un análisis racional, lógico y motivado. Este régimen supone, por norma general, la ausencia de reglas de tarifación probatoria, e «implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razó».
Así las cosas, en cumplimiento de ese mandato y con el fin de establecer si obra en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad de los servidores públicos investigados, este cuerpo colegiado realiza la apreciación integral del material probatorio recaudado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así:
6.2.3.1 En el expediente obra copia del Estudio Previo de Conveniencia y Oportunida, el cual, aunque no aparece firmado, dice haber sido elaborado por el procesado YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, en su condición de secretario de Gobierno de Aguachica. Tal documento fue allegado al proceso disciplinario por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esa municipalidad a través de correo electrónico del 21 de marzo de 2024, motivo por el cual la Sala se detiene en algunos apartes de su contenido, así:
2. DESCRIPCIÓN DEL OBJETO A CONTRATAR
2.1. OBJETO: “SERVICIOS DE HOSPEDAJE Y ALIMENTACIÓN A REFUERZOS DE LA FUERZA PÚBLICA “POLICÍA NACIONAL” PARA LAS FESTIVIDADES DECEMBRINAS EN EL MUNICIPIO DE AGUACHICA DEPARTAMENTO DEL CESAR”
2.2. Clasificación del Objeto, según el clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidad
| CLASIFICADOR UNSPSC | DESCRIPCIÓN |
| 90111503 | Hospedaje de cama y desayuno |
| 93131608 | Servicios de suministro de Alimento |
2.3. Clase de Contrato: prestación de servicio.
2.4. Lugar de ejecución: Municipio de Aguachica – Cesar
2.5. Forma de pago: El MUNICIPIO cancelará al CONTRATISTA el valor del contrato de la siguiente manera: Un solo pago que se cancelará al recibir la satisfacción el 100% de los servicios y/o actividades ejecutadas y contratadas y previa presentación del acta de cumplimiento suscrita por el supervisor del contrato y presentación por parte del contratista del pago oportuno de los aportes respectivos a Seguridad Social.
[…]
2.7 Supervisión
La entidad ejercerá el control y la vigilancia de la ejecución de los trabajos a través de la Secretaría de Gobierno.
El Supervisor, debe ejercer un control integral sobre el desarrollo propio del contrato, para lo cual, podrá en cualquier momento, exigir al contratista la información que considere necesaria, así como la adopción de medidas, para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la celebración del contrato.
3. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS
Para el cumplimiento del objeto contractual el contratista deberá cumplir con las especificaciones dadas a continuación, sin perjuicio de las observaciones dadas al supervisor del contrato:
[…]
4. VALOR DEL CONTRATO
El valor estimado para el presente contrato será la suma total de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($26.298.000,00), este presupuesto incluye todas las variables que afectan el valor del mismo, costos directos e indirectos, incluyendo los gastos gravámenes.
Del citado documento, la Sala observa que (i) el objeto del proceso de contratación consistió en los servicios de hospedaje y alimentación a refuerzos de la Fuerza Pública “Policía Nacional” para las festividades decembrinas en el Municipio de Aguachica, Departamento del Cesar, año 2019; (ii) la necesidad a contratar se estableció sobre 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, es decir, las cantidades sobre las cuales se pagó al posterior contratista; y (iii) el valor previsto para la contratación era de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL PESOS M/CTE ($26.298.000,00).
6.2.3.2 El 20 de diciembre de 201, el alcalde de Aguachica HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE suscribió, con destino a ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, carta de aceptación No. 076 de 2019, proceso de mínima cuantía No. MC-076-2019, de la oferta presentada por este último el 16 de diciembre de ese mismo año, para la referida contratación. De la copia de este documento, se toma la siguiente imagen por contener aspectos relevantes:
Se extracta que (i) el procesado HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, como alcalde de Aguachica, aceptó la oferta presentada el 16 de diciembre de 2019 por Ariel Antonio Ríos Quintero, para la contratación; (ii) el contrato MC-076-2019 tenía como objeto los «SERVICIOS DE HOSPEDAJE Y ALIMENTACIÓN A REFUERZOS DE LA FUERZA PÚBLICA “POLICÍA NACIONAL” PARA LAS FESTIVIDADES DECEMBRINAS EN EL MUNICIPIO DE AGUACHICA, DEPARTAMENTO DEL CESAR»; (iii) el tiempo de ejecución establecido fue de diez (10) días contados desde la suscripción del acta de inicio y la expedición del registro presupuestal; y (iv) el valor total de lo contratado fue de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750).
6.2.3.3 En la misma fecha, 20 de diciembre de 201, el capitán JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, comandante de la Estación de Policía Aguachica, firmó el oficio No. S-2019- / DISPO2-ESAGU -29.1, con destino al alcalde de ese municipio HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, en el que señaló:
De manera atenta y respetuosa me permito solicitar al señor alcalde, estudie la posibilidad de ordenar a quien corresponda se realice la gestión de tener un presupuesto disponible para la alimentación y alojamiento para 13 funcionarios policiales más, respecto a la solicitud anterior de servicio de apoyo logístico de fecha 11 de diciembre de 2019, para un total de 48 policiales, que por necesidades del servicio serán requeridos para apoyar las festividades decembrinas del municipio de Aguachica, entre la fecha comprendida del 23 al 30 de diciembre de 2019.
Entiende la Sala, con base en tal comunicación, que la solicitud de refuerzos se había realizado en fecha anterior (11 de diciembre de 2019) en una cantidad de 35 policías, y que, luego de esta segunda misiva (del 20 de diciembre de 2019), se ajustó a 48 unidades. Sin embargo, en esta última fecha citada la administración ya había adelantado los estudios previos y recibido una oferta de ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, que fue aceptada por el alcalde el mismo 20 de diciembre de 2019, lo cual significa que, finalmente, la contratación se hizo sin tomar en cuenta la solicitud adicional del comandante de Policía Aguachica.
6.2.3.4 El 23 de diciembre de 201, el secretario de Gobierno de Aguachica YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, obrando como supervisor contractual, junto con el contratista Ariel Antonio Ríos Quintero, suscribieron acta de inicio del contrato MC-076-2019.
Se infiere de este soporte probatorio, que el plazo de ejecución, de 10 días calendario, se habría extendido desde el 23 de diciembre de 2019 al 1º de enero de 2020, lo que, incluso, excedía la vigencia fiscal del contrato.
6.2.3.5 El contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO rubricó informe de cumplimiento del contrato MC-076-201, así:
Se colige de este elemento de constatación que el objeto contractual no se habría ejecutado durante los 10 días pactados, sino, apenas durante 8, esto es, entre el 23 y el 30 de diciembre de 2019.
6.2.3.6 El 30 de diciembre de 2019, el comandante de la Estación de Policía Aguachica, JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, junto con el contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, firmaron acta de entreg, en la que se lee:
EL CONTRATISTA ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO
HACE CONSTAR:
Que el comandante de estación de policía Aguachica -cesar (sic) capitán JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ recibió a satisfacción los servicios contenidos en las actividades del contrato MC-076 DE 2019 cuyo objeto es: “SERVICIOS DE HOSPEDAJE Y ALIMENTACIÓN A REFUERZOS DE LA FUERZA PÚBLICA “POLICÍA NACIONAL” PARA LAS FESTIVIDADES DECEMBRINAS EN EL MUNICIPIO DE AGUACHICA, DEPARTAMENTO DEL CESAR”. Servicios que se realizó del día 23 de diciembre al 30 de diciembre de 2019.
Según tal acta, el servicio se habría prestado solo por 8 días, por 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, lo que significa, en promedio, para una cantidad de policías diaria de 48,125.
6.2.3.7 En la misma fecha, 30 de diciembre de 201, el capitán JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, comandante de Estación de Policía Aguachica, suscribió el oficio No. S-2019- / DISPO2-ESAGU -29.1 (con la misma referencia que la del oficio del 20 de diciembre de 2019, citado en el numeral 6.2.3.3 de este proveído), con destino al alcalde de ese municipio HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, en el que señaló:
De manera atenta y respetuosa me permito informar al señor alcalde, que recibió a satisfacción los servicios de hospedaje y alimentación respecto al contrato de mínima cuantía nro. 076 suscrito el 20 de diciembre de 2019 con el sr Ariel Antonio Ríos Quintero cc 18.919.134 de Aguachica cesar.
6.2.3.8 El mismo 30 de diciembre de 201, el secretario de Gobierno de Aguachica YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES suscribió informe final de supervisión del contrato MC-076-2019, en el que se registraron los datos principales del bilateral, en particular el plazo de ejecución de 10 días, y en el que se certificó que:
En cumplimiento de mis obligaciones como Supervisor, recibí, revisé y aprobé personalmente los documentos que aportó el contratista y que fueron la base de los datos que suministro en este informe por medio del cual autorizo realizar el pago del valor expresado; así mismo dejo constancia que el contratista realizó los pagos por los valores correspondientes a los impuestos y publicaciones requeridos para la legalización del contrato y que he verificado que el contratista ha cumplido con el pago de los aportes a Seguridad Social y que existe una correcta relación entre las sumas canceladas con las que fueron cotizadas por el contratista, además que el valor cotizado corresponda al porcentaje y sobre la base señalada por las normas vigentes sobre la materia.
Observa la Sala que en el citado informe se certifica la prestación del servicio contratado, esto es 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, durante los 10 días pactados en el contrato, sin reparar en que, según el mismo contratist, solo habrían sido 8 días, no obstante, se avaló o certificó el pago total del bilateral.
6.2.3.9 En la referida fecha, 30 de diciembre de 2019, el procesado YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, supervisor del contrato MC-076-2019, y el contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, rubricaron acta final de cumplimient, que da cuenta de la ejecución de las obligaciones pactadas durante el período comprendido entre el 23 al 30 de diciembre de 2019, esto es 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, no obstante, en solo 8 días calendario, lo que significa, como ya se indicó en aparte anterior, en promedio, para una cantidad de policías diaria de 48,125.
6.2.3.10 Al expediente disciplinario se allegó copia de la factura de cobro presentada por el contratist, por concepto de 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, por valor de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750).
6.2.3.11 El disciplinable HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, obrando como alcalde municipal de Aguachica, expidió la Resolución No. OP-2154 del 30 de diciembre de 201, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago a favor de ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO de la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750), por concepto de SERVICIOS DE HOSPEDAJE Y ALIMENTACIÓN A REFUERZOS DE LA FUERZA PÚBLICA “POLICÍA NACIONAL” PARA LAS FESTIVIDADES DECEMBRINAS EN EL MUNICIPIO DE AGUACHICA, DEPARTAMENTO DEL CESAR.
6.2.3.12 Según comprobante de egreso No. CE-2190 del 30 de diciembre de 201, firmado por la tesorera municipal, así como soportes del Banco de Bogotá, el Municipio de Aguachica pagó la suma indicada.
Hasta allí, en principio, se encuentran soportes documentales relativos a la contratación en el Municipio de Aguachica, Cesar, con radicación MC-076-2019, que tenía por objeto la prestación de SERVICIOS DE HOSPEDAJE Y ALIMENTACIÓN A REFUERZOS DE LA FUERZA PÚBLICA “POLICÍA NACIONAL” PARA LAS FESTIVIDADES DECEMBRINAS EN EL MUNICIPIO DE AGUACHICA, DEPARTAMENTO DEL CESAR, en concreto, el suministro de 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, durante un periodo de 10 u 8 días calendario, contados a partir del 23 de diciembre de 2019, con sustento en lo cual esa municipalidad pagó la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750).
Sin embargo, llama la atención que en el plenario reposan los siguientes documentos, así:
6.2.3.13 Oficio No. GS-2022 SUBCO-COSEC-3.1 del 14 de mayo de 202, rubricado por el coronel LUIS EXBERTO LEÓN RODRIGUEZ, comandante del Departamento de Policía de Cesar, en el que, en respuesta a la cantidad de policiales enviados al Municipio de Aguachica como refuerzo a finales del año 2019, informó:
De esta comunicación, la Colegiatura destaca que (i) se refiere de modo general a las festividades decembrinas del año 2019 en Aguachica, precisando que por el comando departamental no se enviaron refuerzos policiales, lo que permite afirmar que la citada respuesta abarcó a toda la municipalidad; y (ii) reseñó que «se contaba con personal policial de las diferentes especialidades del servicio adscritas al Distrito de Policía No. 2 Aguachica y Estación de Policía Aguachica los cuales laboran en esa jurisdicción», es decir, que las mencionadas festividades se atendieron con los policiales que ya prestaban sus servicios en ese municipio.
6.2.3.14 Oficio No. GS5-2022/ COSEC-DISPO2-29.25 del 2 de junio de 202, suscrito por el teniente coronel WILSON ÁLVAREZ SÁNCHEZ, comandante del Segundo Distrito de Policía de Aguachica que, sobre el mismo aspecto, certificó:
Con respecto a este documento, se observa que (i) se hizo constar que para la atención de la solicitud de información ordenada por la autoridad instructora disciplinaria, se consultaron los archivos físicos y magnéticos o digitales que reposaban o existían en la época de la respuesta en la Estación de Policía Aguachica, especialmente las órdenes de servicio internas y las allegadas desde otras unidades de Policía para las festividades decembrinas de 2019; (ii) una vez lo anterior, se precisó que no se hallaron soportes de que se recibiera personal policial de apoyo desde otras unidades, a fin de reforzar los diferentes servicios; y (iii) se informó que «los diferentes eventos y actividades fueron cubiertos con el personal del Modelo de Vigilancia comunitaria por cuadrantes adscrito a la Estación de Policía Aguachica y de las diferentes especialidades de policía que constantemente pernoctan en dichas instalaciones policiales».
Es decir, conforme a las respuestas citada al proceso disciplinario por los comandantes de Policía del Departamento del Cesar, y del Segundo Distrito de Aguachica, las cuales resultan concordantes entre sí, no hubo ningún servicio de refuerzo de la Policía Nacional para las festividades decembrinas del año 2019 en el municipio de Aguachica, Cesar.
6.2.3.15 De otra parte, el contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, en declaración vertida en la actuación disciplinaria, el 30 de agosto de 2024, manifestó:
Ah pues doctora aquí yo no, o sea no que yo me acuerde, pues en los en los documentos que tengo acá que de de recibido del del contrato que se hizo satisfactoriamente, pues eran… Para unos policías, una alimentación y una y un hospedaje que primero eran según esto acaba primero eran unos un número y después entonces solicitó más el comandante. El primero eran él, pasó a la solicitud por 35 y después 13 policías más. El contrato el contrato duro 8 días, o sea, porque como eran 48, 48 policiales, entonces tengo 8 días más o menos. Sí, creo 8 días sí… Pregunta: ¿Recuerda dónde se hospedaron ellos?. Responde: En el momento no me parece que fue por allá en una una residencia, un hotel por allá, por los lados de de la salida pa Mosquito …. No tengo el nombre exacto de la del del del del hotel. Pregunta: Con respecto al supervisor del contrato, ¿usted tiene conocimiento de cuál era el control que él llevaba él respecto a a la ejecución de ese contrato?, Responde: Pues según el supervisor, era el que revisaba cuando a veces que yo le entregué allá la alimentación, él él como una o dos veces estaba pendiente y él también. Yo le preguntaba, y él iba allá al hotel y el lo miraba y él miraba y eso decía que sí, estaban allá quedándose y iban, estaban comiendo y me decía que correcto y cuando yo le llevaba, pues yo entregaba porque yo nada más les entregaba. Y ya. Pregunta ¿Usted como suministraba los almuerzos, cierto, ¿cómo podríamos nosotros demostrar, aparte de las certificaciones que efectivamente hubo más aumento de la policía para los días de diciembre en el municipio de agua chica? Responde: Cómo así que no, pues yo lo único que hacía era entregar yo no, no, no, no, o sea según hacer, según los papeles y según la solicitud, a mí me o sea lo que decía el contrato era que tenía que entregar a 48 personas. Sí ves yo no, no. Hubo un momento en el cual se te dijo, ya no son por ejemplo 35, sino son 48. …Claro, sí, señor, claro, sí, señor, porque ahí estaba la solicitud. Aquí tengo la solicitud y ahí te claro el contrato decía que para 48.
Ante la intervención del procurador provincial de juzgamiento, a varias preguntas, respondió:
…para mi despacho es importante tener claridad en varios aspectos. Uno de ellos usted dice que usted le suministraba alimento a los policías? ¿Es verdad eso verdad? Responde: Sí, señor claro... Pregunta: Usted nos puede dar claridad. ¿Usted no le brindó hospedaje a los policías? Responde:: Hospedaje de alimentación. Pregunta: Pero usted anteriormente dijo que que no le había brindado hospedaje. Responde., Claro, yo nunca he dicho que no. Sí señor, que por cierto le dije que por por allá cerca para la salida de mosquitos, ellos se hospedaron allá… Ah pues no, yo no tenía, no tenía hotel ni nada, no señor, es que no tenía ni restaurante tampoco yo hacía los alimentos, a veces los compraba. Pregunta: Recuerda usted o conoce usted a quien le entregaba esos alimentos o quién era la persona encargada de recibir todo, todo el el cómo le digo yo todo el el servicio. Responde: El los alimentos yo me acuerdo cuando iban a la casa iba él una vez fue el tapiero, otra vez se mandaban una patrulla y otras veces yo llevaba al al comando y yo lo entregaba. ¿Pero entiendes? Pues como son tanto policía y eso yo no me acuerdo ni ni quién, ni o sea quién del único que me acuerdo es de tapiero, que que fue el que hizo la solicitud y todo. Esos policías se encontraban desde hace mucho tiempo en en la ciudad o venían de otro lado (Resaltos de la Sala) (para toda la trascripción sic)
Así las cosas, de la apreciación en conjunto de las pruebas que vienen de reseñarse, estima esta Sala que, si bien al expediente se allegaron documentos que darían cuenta de la ejecución del contrato MC-076-2019, suscrito entre el alcalde de Aguachica HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE y Ariel Antonio Ríos Quintero, también se recaudaron elementos de convicción que demuestran que, como lo concluyó el despacho a quo, el citado bilateral en realidad no se ejecutó y, sin embargo, el ente territorial pagó el valor total pactado.
Las razones que llevan a esta instancia a tal convicción son:
a) Como se evidenció en apartes precedentes, son varios los documentos que darían cuenta de la celebración y ejecución del contrato MC-076-2019, en síntesis: i) el estudio previo de conveniencia y oportunida; ii) la carta de aceptación de la oferta del proponente y posterior contratist; iii) la solicitud de refuerzos policiales enviada al alcalde por el comandante de Policía de Aguachic; iv) el acta de inici; v) el acta de entreg suscrita el 30 de diciembre de 2019 por el comandante de la Estación de Policía Aguachica, JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, y el contratista; vi) el oficio No. S-2019- / DISPO2-ESAGU -29., del 30 de diciembre de 2019, firmado por el capitán JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, comandante de Estación de Policía Aguachica, según el cual declaró haber recibido a satisfacción los servicios objeto del citado contrato; vii) el acta final de cumplimient; viii) el informe final de supervisió; y ix) la factura de cobro presentada por el contratist.
b) De las anteriores pruebas documentales surgen aspectos que resultan llamativos o que merecen atención, así:
- Del estudio previo de conveniencia y oportunidad se entiende que, desde un comienzo, se tuvo la claridad que el objeto contractual debía recaer sobre 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, aun cuando, en época posterior, el capitán JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, comandante de la Estación de Policía Aguachica, con el oficio No. S-2019- / DISPO2-ESAGU -29.1, del 20 de diciembre de 2019, hizo alusión a una solicitud para 35 policiales, que adicionó con 13 unidades más.
- En la carta de aceptación de oferta, en el acta de inicio y en el informe de supervisión expresamente se refieren al plazo contractual de 10 días. No obstante, en el informe de cumplimiento del contratist, el acta de entreg y el acta fina se indica que el bilateral se cumplió en 8 días, del 23 al 30 de diciembre de 2019, sin que ningún documento se hubiere precisado de qué manera se ejecutó el objeto de la prestación contractual en ese lapso, para agotar la totalidad de desayunos, almuerzos, cenas y hospedaje, porque, lo cierto es que el municipio pagó por la totalidad de los 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje.
- Si el objeto del contrato en realidad se ejecutó en 8 días calendario, significaría que, en promedio, de la prestación de los 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje del contrato se habría cumplido, por cada día, para 48,125 policías, lo cual no parece lógico o razonable por no tratarse de un número entero, salvo que en algún día se hubiere suministrado desayuno, almuerzo, cena y hospedaje a 49 individuos. No obstante, según los mismos documentos analizados, los refuerzos serían 48 policiales, de modo que el total en cantidad debía ser 384 y no 385.
- Aparte de lo anterior, observa la Sala que el contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, en su testimonio no es claro y contundente en varios de sus asertos, por ejemplo:
(i) En lo relativo al sitio donde se prestó el hospedaje, pues, a ese respecto dijo: «¿Recuerda dónde se hospedaron ellos?. Responde: En el momento no me parece que fue por allá en una una residencia, un hotel por allá, por los lados de de la salida pa Mosquito…. No tengo el nombre exacto de la del del del del hotel.» Es que no se trataba de un servicio para pocas personas, sino para 48 sujetos;
(ii) En lo referente al suministro de los alimentos, dijo: «Ah pues no, yo no tenía, no tenía hotel ni nada, no señor, es que no tenía ni restaurante tampoco yo hacía los alimentos, a veces los compraba.». A juicio de la Sala no es coherente este tipo de respuesta, puesto que, según los documentos analizados, se trataba del suministro de desayunos, almuerzos y cenas para 48 policías, de manera que no se advierte claro y ajustado a la realidad la manera como se hizo ese suministro. Lo básico era que el contratista contara con un equipo de personas para la preparación de los alimentos o un restaurante determinado con el que hubiera subcontratado, sin embargo, sobre ello no tuvo la claridad el testigo; y,
(iii) Sobre los policiales declaró: «Esos policías se encontraban desde hace mucho tiempo en en la ciudad o venían de otro lado». Tal dicho resulta contrario al objeto del contrato, en cuanto se trataba de brindar alimento y hospedaje a refuerzos de la policía, es decir que no habría de ser personal que ya estuviera asignado a esa municipalidad.
c) Por otra parte, con relación a las comunicaciones allegadas al proceso disciplinario por los comandantes de Policía del Departamento del Cesa, y del Segundo Distrito de Aguachic, también analizadas en precedencia, se observa que son coherentes y coincidentes en su contenido. En primer lugar, son claras en señalar que no hubo ningún servicio de refuerzo de la Policía Nacional para las festividades decembrinas del año 2019 en el municipio de Aguachica, Cesar. Y, como complemento, indican que las referidas actividades o fiestas fueron atendidas con el personal de policía que ya prestaba sus servicios en ese municipio.
d) De las anteriores, se resalta que en el oficio No. GS5-2022/ COSEC-DISPO2-29.25 del 2 de junio de 202, suscrito por el teniente coronel WILSON ÁLVAREZ SÁNCHEZ, comandante del Segundo Distrito de Policía de Aguachica, de modo expreso se afirmó que «una vez verificado el acervo documentales de los archivos físicos y magnéticos que reposan en la (sic) de la Estación de Policía Aguachica, especialmente en las órdenes de servicios internas y allegadas de otras unidades para las festividades decembrinas del año 2019, no se encontró soporte alguno en el que se recibiera personal uniformado de apoyo de otras unidades, a fin de reforzar los diferentes servicios […]», lo que, en el entendimiento de esta Colegiatura, resulta indicativo de que los oficios suscritos por el capitán JUAN CARLOS TAPIERO MARTÍNEZ, comandante de la Estación de Policía Aguachica, de fechas 2 (analizado en el numeral 6.2.3.3 de esta decisión) y 3 de diciembre de 2019 (numeral 6.2.3.7), registrados exactamente bajo la misma referencia, el segundo de los cuales se refiere al recibo a satisfacción de la prestación contractual, no fueron guardados en el archivo documental de ese puesto de policía.
Incluso, se infiere que en los archivos revisados de la Estación de Policía Aguachica no se evidenciaron las respectivas anotaciones que debieron existir en las minutas de servicio correspondientes al periodo del 23 al 30 de diciembre de 2019. Es que, como resulta conocido, en las distintas estaciones y puestos de policía se llevan dichos libros de registro en los que se dejan las notas, entre otras, del personal en servicio durante cada turno.
Es decir, conforme a dicha comunicación oficial, no quedó evidencia o prueba en la Estación de Policía Aguachica de la asignación o prestación de servicios por parte de refuerzos policiales, así como, tampoco, de la aparente ejecución contractual.
Por lo tanto, para esta Sala de decisión surge razonable dar credibilidad y certeza a la información referida en los oficios citados, suscritos por los comandantes de Policía del Departamento del Cesar, y del Segundo Distrito de Aguachica, puesto que ofrecen mayor fuerza probatoria, dadas las consideraciones puntuales que acaban de exponerse.
Esto es, contrario a los argumentos de apelación, según los cuales, el fallo confutado habría incurrido en errores probatorios al valorar tales comunicaciones, no se observa ningún yerro por la primera instancia, pues, estos elementos de constatación fueron decretados, aducidos y analizados en debida forma, conforme a las reglas de la sana crítica, como se establece en el artículo 141 del CDU (artículo 159 del CGD).
Por lo expuesto, esta instancia concluye que el contrato MC-076-2019, suscrito entre el alcalde de Aguachica HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE y Ariel Antonio Ríos Quintero no se ejecutó, pero si se pagó el valor total pactado en cuantía de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750).
6.2.4 Respuesta a los argumentos de los apelantes
6.2.4.1 Con relación a HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE
6.2.4.1.1 A juicio del defensor, no existe falta atribuible al procesado, en razón a que no se acreditó el peculado, su cuantía, ni el destinatario de la apropiación, amén que no se comprobaron los presupuestos del artículo 397 del Código Penal.
6.2.4.1.2 Atendiendo los elementos establecidos en la ley, en particular en los artículos 4, 5, 13, 23, 28, 43 y 48 del CDU (norma vigente a la época de los hechos), relievados por la jurisprudenci, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se materializa cuando:
Un sujeto -servidor público o particular que ejerce funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilida.
Con sustento en ello, se ha dicho que las anteriores categorías pueden sintetizarse en tres juicios, a saber: i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilida.
En ese análisis convergen tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica atribuidas desde el correspondiente auto de formulación de cargos, y cuya base probatoria debe conducir al estándar de certeza sobre la existencia de la falta, así como de la responsabilidad del implicado, de tal manera que pueda predicarse la concurrencia de las distintas categorías dogmáticas a las que se hizo mención, es decir la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, pues, cada una constituye un elemento necesario, pero no suficiente por sí sola, para constituir la responsabilidad disciplinaria.
En ese contexto, la tipicidad, como categoría dogmática del derecho disciplinario, concreta y hace efectivo uno de los mandatos del principio de legalidad como expresión del debido proceso en cuanto a la determinación clara y previa de las conductas ilícita. Es decir que, por su intrínseca relación con la reserva de ley, al legislador le compete definir, de forma abstracta y objetiva, cuáles conductas, desplegadas por quienes ejercen funciones públicas, deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercici.
En tanto, el juicio de adecuación o subsunción típica corresponde a la confrontación del comportamiento probado frente al texto legal que consagre la falt.
6.2.4.1.3 En el caso concreto, se constata en el auto de cargos del 22 de abril de 202, proferido por la Procuraduría Provincial de Instrucción de Ocaña, que al disciplinable HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE se le reprochó que «en su condición de Alcalde municipal de Aguachica y por ende ordenador del gasto de la entidad territorial, (sic) través de Resolución No OP-2154 el 30 de diciembre de 2019 al parecer indebidamente reconoció y ordenó el pago de la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750) al contratista ARIEL ANTONIO RÍOS QUINTERO, pese a que el objeto pactado dentro del contrato de mínima cuantía No 076 de 2019 no fue ejecutado».
Tal conducta fue calificada, en el citado pliego de cargos, como falta disciplinaria gravísima conforme a las descripciones de los numerales
y 3 del artículo 48 del CDU. Aunque la acusación citó, además, el numeral 34 del mismo artículo, no lo desarrolló.
En relación con numeral 1º, la autoridad instructora complementó la descripción típica con el artículo 397 del Código Penal, que describe el delito de peculado por apropiación. En tanto que, frente al numeral 31, se adujo en el auto de cargos que el alcalde pudo infringir los principios de responsabilidad y moralidad en la actuación contractual, y que, de modo concreto, el actuar reprochado posiblemente conllevó a un detrimento patrimonial a la entidad por él representada.
En otros términos, el pliego de cargos adecuó el comportamiento del procesado en los dos numerales citados del artículo 48 del CDU, bajo los cuales configuró una falta gravísima.
Ahora bien, en el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, el 16 de octubre de 202, por su parte, se calificó la falta como gravísima, en los siguientes términos:
Con fundamento en estos últimos documentales, el despacho encuentra que, el contrato MC-076-2019, cuyo objeto era "servicio de hospedaje y alimentación a refuerzos de la Fuerza Pública "Policía Nacional" para las festividades decembrinas en el municipio de Aguachica Departamento del Cesar", nunca se ejecutó, pues, las mismas autoridades policiales informaron que para esas festividades decembrinas del año 2019, no se recibieron funcionarios policiales de apoyo a la localidad del municipio de Aguachica, Cesar.
Este comportamiento desplegado por el investigado, permite que se configure la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, citada como constitutivo de falta disciplinaria, en virtud a que HENRY ALI MONTES MONTELAGRE, en su condición de Alcalde Municipal de Aguachica, Cesar, en resolución No. No. OP2154 del 30 de diciembre de 2019, por medio de la cual, resolvió, reconocer y pagar el pago de una cuenta a nombre de ARIEL ANTONIO RIOS QUINTERO por valor de $27'392.750, por concepto de pago total del contrato de mínima cuantía No. MC-0762019, sin que se hubiese ejecutado el objeto contractual. (sic para todo lo trascrito).
Significa que el despacho a quo delimitó la calificación jurídica de la conducta, entre los supuestos concretos de la descripción del numeral 31 del artículo 48 del CDU, en el relativo al detrimento patrimonial, mismo que, como viene de indicarse, también se atribuyó en el auto de formulación de cargos.
En otras palabras, si bien en la imputación provisional contenida en el pliego de cargos se calificó el comportamiento del alcalde HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE como configurativo de falta gravísima, en aplicación de los numerales 1º y 31 del artículo 48 del CDU, el primero complementado con el artículo 397 del Código Penal, que regula el delito de peculado por apropiación, en la imputación definitiva realizada en el fallo de primera instancia no se dio aplicación a este, sino que se circunscribió tal calificación al último numeral en cita.
Ello se traduce en que la decisión sancionatoria no calificó la conducta como falta gravísima por la incursión del procesado en el delito de peculado, motivo por el cual devienen inanes los argumentos de apelación enfocados en señalar que en el proceso disciplinario no se acreditó dicho delito, su cuantía, ni el destinatario de la presunta apropiación.
6.2.4.1.4 Es de reseñar que el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 [hoy numeral 3.º del artículo 54 del CGD] consagró la siguiente falta disciplinaria gravísima:
Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
[…]
31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […].
La parte subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-818 de 2005, providencia en la que, en aras proteger la legalidad, tipicidad y reserva de ley, fijó una subregla jurídica que por ende se adscribió al enunciado normativo aludido, consistente en que, para acreditar la vulneración de algún principio contractual o de la función administrativa es necesario comprobarse la violación de una regla de aplicación legal o constitucional.
Así las cosas, para subsumir una conducta en esta falta disciplinaria es necesario constatar: (i) la participación del investigado en la etapa precontractual; o (ii) en la actividad contractual; (iii) en detrimento del patrimonio público; o (iv) con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
6.2.4.1.5 Retornando al caso examinado, según se analizó en los apartados 6.2.3.2 y 6.2.3.11 de este proveído, el inquirido HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, en su condición de alcalde de Aguachica, Cesar, suscribió i) el 20 de diciembre de 201 la carta de aceptación de la oferta presentada por Ariel Antonio Ríos Quintero dentro del proceso de contratación de mínima cuantía No. MC-076-2019; así como, ii) la Resolución No. OP-2154 del 30 de diciembre de 201, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago a favor de aquel de la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750), por concepto de «servicios de hospedaje y alimentación a refuerzos de la Fuerza Pública “Policía Nacional” para las festividades decembrinas en el Municipio de Aguachica, Departamento del Cesar», no obstante que, como quedó comprobado en el proceso disciplinario, según análisis de esta Sala en el numeral 6.2.3 de este fallo, el citado bilateral no se ejecutó.
Tal comportamiento, a juicio de la Sala, se subsume, como lo concluyó la decisión confutada, en la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, en tanto el disciplinable participó en la actividad contractual del proceso MC- 076-2019, en detrimento del patrimonio público, puesto que, con la firma de los documentos señalados, dio lugar al pago del monto total del contrato, sin que su objeto se hubiera ejecutado.
Y se encuadra en la falta disciplinaria gravísima citada, en particular, por detrimento del patrimonio público, porque con su actuación el alcalde permitió el menoscabo, disminución o pérdida de recursos públicos, en tanto el Municipio de Aguachica pagó por un servicio no prestado.
La Corte Constitucional en la sentencia C-340 de 2007, sobre el concepto de daño patrimonial, que congloba el de «detrimento patrimonial» citado en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, señaló:
[…] como se puso de presente en la sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución.
Por lo tanto, este órgano colegiado, con fundamento en lo que viene de analizarse, concluye que la conducta reprochada al alcalde procesado es típica. Esto es, que el juicio de adecuación o subsunción típica realizado por el fallador de primer grado se ajusta a la realidad fáctica demostrada y a la calificación jurídica definitiva aducida en el fallo sancionatorio.
6.2.4.1.6 De otra parte, el defensor de HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE aseveró en la alzada que su prohijado no afectó el deber funcional ni los principios de la función pública, por lo que el comportamiento censurado carece de ilicitud sustancial.
6.2.4.1.7 A propósito de la ilicitud sustancial, el artículo 5º del CDU, vigente para la época de los hechos, señala que «La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
Del mismo modo, el artículo 9º del CGD, que reprodujo el anterior, dice que «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna».
En sentencia del Consejo de Estado del 23 de enero de 202, se lee sobre este tópico:
[…] En términos de esta corporación, para que una conducta típica sea antijurídica se requiere una afectación injustificada al deber funcional «como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario», a lo cual se agrega el adjetivo sustancial, es decir que «la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público» (resalta esta Sala).
202. Sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario está integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En esa línea, las normas que lo rigen buscan «encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones estatales».
Lo señalado es lo que corresponde al juicio de valoración de la ilicitud, el cual involucra dos análisis; uno deontológico y otro axiológico. El Consejo de Estado los ha definido así: «Ese juicio de valoración “se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública».
En suma, la ilicitud de la conducta es sustancial cuando se afecte el deber funcional, sin justificación. Es decir que el deber funcional funge como un concepto nuclear para la configuración de esta categoría dogmática, pues cuando se atenta contra aquel, es que se puede afirmar que el comportamiento desplegado contrarió sustancialmente lo exigido por el ordenamiento al servidor público.
6.2.4.1.8 En el anterior sentido, la Sala evidencia, a partir del análisis probatorio realizado en el presente proveído, así como el contenido en el fallo impugnado, que el inquirido, contrario a lo alegado por su defensa, faltó a sus deberes funcionales como alcalde del Municipio de Aguachica, pues, como ordenador del gasto y director de la actividad contractual en la municipalidad, debía proteger los intereses de la comunidad, buscando que se cumplieran los fines del Estado y, en particular, los de la contratación.
Es que, desde el plano deontológico, conforme al artículo 315 de la Constitución Política, le correspondía al alcalde no solo cumplir y hacer que se cumpliera el ordenamiento jurídico, sino, además, de modo particular, dirigir la acción administrativa del Municipio de Aguachica, dentro de lo cual, según el artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 91, literal d), numeral 5, de la Ley 136 de 1994, debía dirigir la actividad contractual del ente territorial, sin soslayar que, como lo establece el artículo 3º de la citada Ley 80 de 1993, «al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines».
No obstante, el alcalde procesado, como se evidenció, mediante la Resolución No. OP-2154 del 30 de diciembre de 201, ordenó el reconocimiento y pago a favor del contratista Ariel Antonio Ríos Quintero de la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750), por el contrato MC-076-2019, cuyo objeto no se ejecutó, con lo cual se causó detrimento patrimonial a los recursos públicos.
Entonces, no hay duda de que el alcalde incumplió sus deberes funcionales, pues, no garantizó la debida ejecución de los recursos públicos en orden al interés general y los fines del Estado.
Con el anterior proceder el burgomaestre, como se endilgó por la primera instancia, vulneró el principio de moralidad de la función administrativa, de que trata el artículo 209 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 3 del CPACA.
Sobre el principio de moralidad, el Consejo de Estado, recordó:
En cuanto atañe a la moralidad administrativa, en clave de principio[97], se ha sostenido de forma pacífica que el mismo se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulare.
El principio de moralidad debe regir la actuación de todos los servidores públicos en el ejercicio de sus competencias y funciones, para conservar la majestad y la legalidad de la función pública y de la entidad a la que representan, y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos. Sin embargo, el alcalde investigado dio lugar a un pago sin causa, con cargo al tesoro municipal, lo que no se compadece con un comportamiento ajustado a la función pública cuyo eje fundamental se debe centrar en el cumplimiento de los fines y propósitos de Estado. Pagar por lo no ejecutado es atentar contra tales finalidades de la función pública.
Por otra parte, la primera instancia, en sede de ilicitud sustancial, también adujo la violación del principio de responsabilidad, que sin duda rige la función pública con fundamento en el artículo 6 de la Constitución Política, el numeral 7º del artículo 3 del CPACA y el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, y que implica que, bajo un Estado social de derecho, todas las autoridades deben asumir las consecuencias por sus decisiones, omisiones o la extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos, siendo que, en este caso, el alcalde obró de manera ostensible en contravía del imperativo normativo y de la función pública.
Así las cosas, la Sala encuentra evidenciada la afectación sustancial a los deberes funcionales del cargo de alcalde que el disciplinable ostentaba para la época de los hechos, lo que se tradujo en la violación de los principios de la moralidad administrativa y la responsabilidad. Es decir, en el juicio de valoración se hizo patente la ilicitud sustancial, contrario a lo considerado por la defensa en el recurso de alzada.
6.2.4.1.9 Finalmente, el defensor del alcalde argumentó la inexistencia de responsabilidad disciplinaria, por ausencia de la categoría de la culpabilidad.
6.2.4.1.10 Esta colegiatura, a ese respecto, observa que en el fallo disciplinario de primera instancia se atribuyó la falta al procesado, de manera definitiva, a título de culpa grave, por su falta de cuidado al participar en la etapa contractual del negocio jurídico MC-076-2019, y suscribir el acto administrativo que ordenó el pago total pactado, sin advertir que no se había ejecutado el objeto del citado contrato.
Para esta instancia, es claro que el comportamiento reprochado a HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE se desplegó de manera culpable, puesto que, como alcalde, funcionario en quien recaía la ordenación del gasto y la dirección de la actividad contractual, debía obrar con diligencia y cuidado, más al ordenar el pago, verificando la veracidad de la información sobre la ejecución del contrato. Es que el procesado era la máxima autoridad administrativa y de policía en el municipio, por lo cual, bien podía constatar la designación o no de 48 policiales como refuerzos para las fiestas decembrinas en ese año 2019. De tal manera, concuerda la Sala con la imputación subjetiva a título de culpa grave atribuida en el fallo impugnado.
6.2.4.1.11 De consuno con lo expuesto, esta instancia no encuentra asidero a las razones de apelación expuestas por el defensor a favor del alcalde procesado HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, por lo que, de manera consecuente, confirmará la decisión sancionatoria de primera instancia.
6.2.4.2 Con relación a YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES
6.2.4.2.1 En la impugnación se adujo, por parte de su defensa, que en el proceso disciplinario no se demostraron los elementos del tipo penal de peculado por apropiación.
6.2.4.2.2 A ese respecto, es de reseñar que al disciplinable, como se analizó en el apartado 6.2.1.2 de este fallo, al cual es procedente remitirse para evitar una reiteración extensa, se le reprochó que «[…] en su condición de Secretario de Gobierno del municipio de Aguachica y supervisor del contrato de mínima cuantía No. 076 de 2019 celebrado con Ariel Ríos Quintero, al suscribir el acta de inicio el 23 de diciembre de 2019, el informe final de supervisión y el acta final de cumplimiento el 30 de ese mismo mes y año, certificó para el respectivo pago la ejecución del objeto contratado sin ser ello cierto, lo cual además implicó su participación en la actividad contractual en detrimento del patrimonio de la entidad territorial en la suma de VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.392.750)». (Resaltos de la Sala).
Según lo allí destacado por esta Sala, en el pliego de cargos se calificó la conducta del procesado como falta gravísima, conforme a las descripciones típicas de los numerales 1º y 31 del artículo 48 del CDU, el primero complementado con los artículos 286 y 397 del Código Penal, que prevén los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, respectivamente. En tanto, frente al numeral 31, se afirmó que el secretario pudo vulnerar los principios de responsabilidad y moralidad en la actuación contractual, y que, en particular, su actuar posiblemente conllevó a un detrimento patrimonial a la entidad a la que pertenecía.
Del mismo modo, en el análisis de la Colegiatura, contenido en el apartado en mención, se constató que en el fallo de primera instancia se limitó la calificación jurídica de la falta atribuida a YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES al numeral 31 del artículo 48 del CDU, en cuya motivación se adujo que el procesado, con la suscripción del acta de inicio del contrato, del informe final de supervisión y del acta final de cumplimiento, certificó la ejecución del contrato con sustento en lo cual se hizo el pago, sin que ello fuera cierto, esto es, sin que el objeto contractual se hubiere ejecutado.
De tal modo, surge claro que el fallo sancionatorio no calificó la conducta del secretario de Gobierno ORTEGA TELLES como falta gravísima por la incursión en el delito de peculado, motivo por el cual resultan inútiles los argumentos de apelación tendientes a controvertir dicho aspecto.
6.2.4.2.3 Precisado lo anterior, es de rememorar que el inquirido, según se analizó en los apartados 6.2.3.4, 6.2.3.8 y 6.2.3.9 de esta decisión, suscribió i) el acta de inicio del contrato MC-076-2019, el 23 de diciembre de 2019; ii) el informe final de supervisió; y iii) el acta final de cumplimient, estos dos últimos documentos en mención el día 30 de ese mes y año, sin que, como se constató en el análisis probatorio general contenido en el acápite 6.2.3 de este mismo fallo, el citado contrato se hubiere ejecutado. Con sustento en tales documentos, la administración municipal pagó el monto total pactado en el bilateral.
Dicha conducta, para esta instancia, se adecúa a la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 del CDU [hoy numeral 3.º del artículo 54 del CGD], por cuanto el investigado participó en la actividad contractual del negocio jurídico MC-076-2019, en detrimento del patrimonio público, en la medida que, con la suscripción de los documentos referidos, certificó para el pago total pactado en el contrato, no obstante que su objeto no se ejecutó.
Ahora bien, el defensor afirmó en la alzada que «no se comprobó el detrimento patrimonial al Estado», sin embargo, encuentra esta dependencia que, por el contrario, es razonable colegir su existencia, en la medida que el disciplinable contribuyó directamente al menoscabo patrimonial del erario, en los términos del citado normado, en concordancia con lo señalado en la jurisprudencia, verbigracia en la sentencia C-340 de 2007, anotada en apartes anteriores. Es que pagar con cargo a recursos públicos por un contrato no ejecutado, conlleva precisamente a la pérdida del erario.
Por lo expuesto, esta Sala encuentra que el comportamiento reprochado al funcionario es típica, contrario a lo alegado en el recurso de apelación. En ese orden, el juicio de adecuación realizado en el fallo impugnado se observa ajustado a la realidad fáctica y probatoria del cargo imputado.
6.2.4.2.4 En punto de la ilicitud sustancial, afirmó el defensor que las actuaciones censuradas al secretario de Gobierno de Aguachica no lesionaron principios de la función pública, en tanto no afectaron su deber funcional, ni atentaron contra el interés general, el erario o la buena marcha de la administración pública.
Estima esta Colegiatura que, analizado el marco dogmático descrito en el numeral 6.2.4.1.7 de este acto, el procesado YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales, como lo concluyó la primera instancia.
Es así que, desde la óptica deontológica, quedó comprobado en el proceso disciplinario que aquel, para la época de los hechos, era el secretario de Gobierno del Municipio de Aguachica, y, en tal condición, fue designado supervisor del contrato de mínima cuantía MC-076-2019, suscrito entre ese ente territorial y el señor Ariel Antonio Ríos Quintero, analizado en precedencia. Así aparece, entre otros, en el acta de inici.
En tales calidades, al procesado le asistía el deber de asegurar el cumplimiento del objeto contractual y, con ello, proteger los derechos tanto de la entidad pública, como de los asociados, en términos del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. A pesar de ello, con la suscripción del acta de inicio, del informe final de supervisión y el acta final de cumplimiento, dio lugar al pago del valor total del contrato, sin que su objeto se hubiera ejecutado, lo que sin duda es demostrativo del incumplimiento ostensible y sustancial de su deber funcional. Con las actuaciones del disciplinable, surge claro que se dio lugar al menoscabo del patrimonio público.
Ahora bien, en la dimensión axiológica, como lo relacionó la primera instancia, con su conducta omisiva el implicado desconoció el principio de moralidad, cuyo fundamento se halla en el artículo 209 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 3 del CPACA.
Tal principio, según se expuso en apartados anteriores, protege la función pública conforme al ordenamiento jurídico y las finalidades propias de las funciones del Estad, bajo la comprensión de que el ejercicio de los deberes funcionales debe estar encaminado justamente a la consecución de los fines y propósitos estatales.
En este caso, tales objetivos, conforme se constató a partir del análisis de los elementos suasorios recaudados en el proceso, se pretermitieron por el procesado, pues, nada más alejado de aquel propósito que el prohijar un pago por un contrato no ejecutado, con lo cual se causó un detrimento patrimonial.
De tal modo, la Sala comparte las consideraciones del fallo impugnado, pues, refulge evidente que el comportamiento del investigado es sustancialmente ilícito, sin que se observe alguna causal de justificación.
6.2.4.2.5 En lo que hace relación al juicio de reproche para analizar la culpabilidad, la primera instancia atribuyó la falta disciplinaria al secretario de Gobierno a título de dolo, en el entendido que, según lo comprobado en el expediente, se encuentran demostrados los elementos cognitivo y volitivo de su comportamiento.
La Sala comparte tal convicción, puesto que, como se mostró en el análisis probatorio realizado en el apartado 6.2.3 de este proveído, fue dicho funcionario municipal el que realizó el Estudio Previo de Conveniencia y Oportunida para el proceso contractual MC-076-2019, que demuestra que, desde el inicio, tenía claro que la necesidad a contratar consistía en 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, es decir, las cantidades sobre las cuales se pagó al contratista.
Del mismo modo, aquel firmó el acta de inici el 23 de diciembre de 2019, en la que se especificó que el bilateral se ejecutaría en diez (10) días, así como el informe final de supervisió el 30 de ese mes y año, que también refirió la ejecución en el mismo plazo.
Por último, suscribió el acta final de cumplimient, en la anotada fecha 30 de diciembre de 2019, documento en el que se indica que el contrato se ejecutó en ocho (8) días, sin embargo, con la totalidad de lo contratado, esto es 385 desayunos, 385 almuerzos, 385 cenas y 385 unidades de hospedaje, sin algún ajuste contractual.
Lo anterior, conforme a lo constatado por la Sala a partir del acervo probatorio analizado, resulta contrario a la realidad que surge, en particular, de las comunicaciones de los comandantes de Policía del Departamento del Cesa, y del Segundo Distrito de Aguachic, según las cuales no hubo ningún servicio de refuerzos de la Policía Nacional para las festividades decembrinas del año 2019 en el municipio de Aguachica, Cesar.
En ese sentido, se resalta que el secretario de Gobierno procesado, en su condición de supervisor contractual era quien debía constatar que el contrato se ejecutara en debida forma, esto es, que al municipio de Aguachica hubieran llegado los 48 refuerzos de la Policía Nacional, a quienes se les debía prestar el servicio de alimentación y hospedaje, no obstante, como lo informaron los comandantes de Policía del Departamento del Cesa, y del Segundo Distrito de Aguachic, ni siquiera se asignaron tales policiales, motivo por el cual no había lugar a expedir o firmar el informe de supervisión y el acta final de cumplimiento, si no fuera porque se buscara el pago total del contrato, como efectivamente ocurrió, con las consecuencias para el patrimonio público ya mencionadas.
Tales circunstancias son demostrativas de que el implicado actuó de manera dolosa.
6.2.4.2.6 Así las cosas, por lo expuesto, la Sala observa comprobadas tanto la falta disciplinaria imputada como la responsabilidad del procesado.
6.2.5 Conclusión
Por los motivos expuestos, esta Colegiatura confirmará el fallo disciplinario sancionatorio proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, el 16 de octubre de 2024.
6.2.6 Otras determinaciones – improcedencia del recurso extraordinario de revisión
Con respecto al recurso extraordinario de revisión frente a decisiones disciplinarias que vinculen a servidores públicos de elección popular, como en este caso, se debe atender lo resuelto en la sentencia C-030 de 2023, así como el auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 202, en particular en cuanto se adoptaron las siguientes pautas:
Primera regla:
Procedencia:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas. […] (Resalta la Sala).
Por lo tanto, en el caso examinado, no se encuentra procedente dar trámite al recurso extraordinario de revisión, en razón a que la sanción impuesta al funcionario de elección popular HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo, que se convierte, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos, como lo señaló el fallo examinado, no comporta una inhabilidad o afectación de sus derechos políticos.
Por su parte, frente a YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, la sanción disciplinaria se impone en su calidad de secretario de Gobierno, lo que significa que no corresponde a un servidor público elegido por voto popular, por lo que no está amparado por dicho mecanismo extraordinario.
De tal modo, el fallo sancionatorio cobrará ejecutoria y será susceptible de ejecución según las normas procesales, una vez surtida su notificación.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, el 16 de octubre de 2024, mediante el cual se declaró la responsabilidad disciplinaria de HENRY ALÍ MONTES MONTEALEGRE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.238.490, en su condición de alcalde municipal de Aguachica, Cesar, para la época de los hechos, por su incursión en falta grave (dada la degradación de la falta gravísima imputada, en términos del numeral 9 del artículo 43 de CDU), atribuida a título de culpa grave, y, como consecuencia, le impuso sanción consistente en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, dadas las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
La suspensión impuesta, para efecto de su ejecución, como lo señaló la primera instancia, se convertirá al equivalente a los salarios devengados por el sancionado al momento de comisión de las faltas, esto es el año 2019, cuyo valor mensual, según certificación allegada al expediente, fue de seis millones seiscientos sesenta y dos mil cuatrocientos diecisiete pesos M/C ($6.662.417, lo que significa que la sanción impuesta equivale a sesenta y seis millones seiscientos veinticuatro mil ciento setenta pesos ($66.624.170), suma que deberá ser recaudada por la dependencia competente del Municipio de Aguachica, Cesar, conforme a lo normado en el parágrafo del artículo 48 y el artículo 237 del CGD.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia del 16 de octubre de 2024, proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Ocaña, citado, en cuanto declaró la responsabilidad disciplinaria de YOVANY DEL CARMEN ORTEGA TELLES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 18.926.176, en su calidad de secretario de Gobierno de Aguachica, Cesar, para la época de los hechos, por su incursión en falta gravísima imputada a título de dolo, y, como consecuencia, le impuso sanción consistente en DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL para el desempeño de funciones públicas por el término de trece (13) años. Lo anterior, dados los motivos analizados en el presente fallo.
TERCERO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del CGD, advirtiéndoles que en su contra no procede recurso alguno, y que su ejecutoria será de acuerdo con el artículo 138 del mismo estatuto, por lo que su ejecución procederá inmediatamente a través de la dependencia competente, por no ser procedente el recurso extraordinario y automático de revisión, como se analizó en la parte considerativa de este fallo.
CUARTO: DEVOLVER, por la Secretaría de la Sala, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones para dar cumplimiento artículos 236 a 238 del CGD.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador Delegado
Presidente
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora delegada
LUÍS GERMÁN ORTEGA RUÍZ
Procurador Delegado
Elaboró: Mario Enrique Galvis Ayala. (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Carlos Humberto García Parrado (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Carlos Humberto García Parrado / Gloria Edith Ramírez Rojas/ Luís Germán Ortega Ruíz (SDJSPEP)
