| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | E-2021-120278 D-2021-1806497 |
| Investigados: | JENNY KATERÍN MORA HORTÚA y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA |
| Cargo: | Alcaldesa y secretario General y de Gobierno |
| Entidad: | Alcaldía Municipal de Pasca (Cundinamarca) |
| Fecha de queja: | 26 de febrero de 2021 |
| Fecha hechos: | 28 de diciembre de 2020 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 30 de julio de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 022
P.D. Ponente: Carlos Humberto García Parrado
I. ASUNTO
La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el defensor de confianza de los procesados JENNY KATERÍN MORA HORTÚA y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA en contra del fall proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 19 de diciembre de 2024, mediante el cual los declaró disciplinariamente responsables y, como consecuencia, les impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, a cada uno.
II. HECHOS
Se contraen a presuntas irregularidades por la adición del contrato 182 de 2020, celebrado por el Municipio de Pasca, Cundinamarca, con el objeto de «COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL», en un monto superior al 50% de su valor total inicial.
III. ANTECEDENTES RELEVANTES
3.1 Indagación preliminar
La actuación disciplinaria tuvo origen en la quej formulada por la señora Shirley Katerin Molina Cubillos por correo electrónico del 26 de febrero de 2021, la cual también fue allegad a través de la Contraloría de Cundinamarca, el 23 de marzo del mismo año.
Con fundamento en lo allí denunciado, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá (posteriormente denominada Procuraduría Provincial de Instrucción de Fusagasugá), el 23 de marzo de 2021, ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de servidores públicos por determinar de la Alcaldía Municipal de Pasca, Cundinamarca.
Del mismo modo, el 12 de abril siguiente, dispuso vincula a la indagación preliminar a JENNY KATERIN MORA HORTÚA y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, en sus calidades de alcaldesa y secretario General y de Gobierno, respectivamente, del citado ente territorial.
Tal determinación fue notificada a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA por correo electrónic del 3 de mayo de 2021, previa autorización expres, y a JENNY KATERIN MORA HORTÚA por edicto del 12 de mayo del mismo añ.
Durante la citada etapa procesal, a la presente actuación fueron incorporada las diligencias radicadas E-2021-1244701.
3.2 Auto de citación a audiencia y formulación de cargos
Recaudadas las pruebas ordenadas durante la indagación preliminar, la autoridad instructora, en aplicación del artículo 175 del CDU, en consonancia con los artículos 162 y siguientes ibidem, el 27 de octubre de 2021 profirió auto de citación a audiencia y formulación de cargo en contra de los investigados, a quienes reprochó:
| IMPUTADO | CARGO | CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL |
| JENNY KATERIN MORA HORTÚA | Cargo único. Usted, señora JENNY KATERIN MORA HORTÚA, en su condición de alcaldesa Municipal de Pasca (Cundinamarca), al parecer incurrió en falta disciplinaria por omisión de deberes, ya que el 28 de diciembre de 2020, adicionó en la suma de $9.780.000, el contrato de compra venta No. 182 de 2020, cuyo objeto fue la: "COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITORERO (sic) CCTV (CÁMARAS -sic- SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL'', que era por un valor inicial de $14.719.799, cuando los contratos no pueden adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial. (Las negrillas son originales). Con esta conducta, que se sustenta en el material probatorio allegado al expediente, la investigada pudo incurrir en falta disciplinaria por presunta omisión a los deberes dispuestos en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. | La presunta falta fue calificada provisionalmente como grave, atribuida a título de dolo. |
| EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA | Cargo único. Usted, señor EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, en su condición de secretario general y de gobierno de la Alcaldía Municipal de Pasca (Cundinamarca), al parecer incurrió en falta disciplinaria por omisión de deberes, ya que el 22 de diciembre de 2020, solicitó adicionar en la suma de $9.780.000, el contrato de compraventa No. 182 de 2020, cuyo objeto fue la: "COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITORERO (sic) CCTV (CÁMARAS -sic- SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATEGICOS DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL", que era por un valor inicial de $14.719.799, cuando los contratos no pueden adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial. (Las negrillas son originales). Con esta conducta, que se sustenta en el material probatorio allegado al expediente, el investigado pudo incurrir en falta disciplinaria por presunta omisión a los deberes dispuestos en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. | La presunta falta fue calificada provisionalmente como grave, imputada a título de dolo. |
A efecto de notificar personalmente la aludida decisión, la autoridad de instrucción citó a los inquiridos a través de sendos correos electrónico del 3 de diciembre de 2021 y, ante la falta de comparecencia de aquellos, fijó edict el 10 del mismo mes y año.
El siguiente 20 de diciembre de 2021, el defensor de confianza de los dos implicados allegó al expediente los respectivos podere, al tiempo que el 22 del mismo mes y año, le fue reconocida personería para actua. El apoderado se notificó por medio electrónic, previa autorizació, del auto de citación a audiencia y formulación de cargos.
El 3 de enero de 2022, dada la expedición de la Ley 2094 de 2021, que separó los roles de instrucción y juzgamiento disciplinario, la procuraduría de instrucción remitió las diligencia, por competencia, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, dependencia que el 7 de junio de 2023, las envió a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativ.
3.3 Juzgamiento disciplinario
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 6 de marzo de 2024, avocó conocimiento de la actuación y corrió traslado a los sujetos procesales para presentar descargos, y aportar y solicitar prueba. Tal determinación fue notificada por medio electrónic, el 28 de junio del mismo año.
Los procesados allegaron memorial de descargos y peticiones probatoria. La autoridad de juzgamiento, el 8 de julio siguiente, decidió sobre las pruebas pedida.
Consecutivamente, el 25 de noviembre de ese año, la provincial de juzgamiento corrió traslado para alegatos finale, cuya comunicació se hizo por correo electrónico del 27 del mismo mes y año.
3.4 Fallo disciplinario, impugnación y remisión a la segunda instancia
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 19 de diciembre de 2024, profirió fallo de primera instanci mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a JENNY KATERIN MORA HORTÚA y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, en sus condiciones de alcaldesa y secretario General y de Gobierno de Pasca, Cundinamarca, respectivamente, por lo que, como consecuencia, les impuso, a cada uno, sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.
Dicha decisión fue notificada a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA por mensaje de dato del 23 de enero de 2025, previa autorizació. En tanto que, frente a la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA se fijó edict durante los días 27, 28 y 29 de enero del mismo año.
La disciplinable, por abogado de confianza, interpuso recurso de apelació el 11 de febrero siguiente, junto con el cual aportó el respectivo poder, el cual fue concedido ante esta Sal con proveído del 11 de marzo de ese año, en el que se hizo constar que el procesado PABÓN HORTÚA no impugnó el referido fallo.
Las diligencias fueron allegadas a esta Sala, el 18 de marzo de 2025, para resolver la alzada concedida, siendo recibidas el 29 del mismo mes y añ.
Posteriormente, el 4 de diciembre de 2025, el abogado ALLAN RAÚL JIMÉNEZ LEAL, aduciendo la condición de defensor del procesado EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, a través de mensaje electrónic, señaló haber incoado impugnación, en su momento, a través del buzón electrónico de la procuraduría provincial de juzgamiento.
IV. PROVIDENCIA RECURRIDA
El despacho a quo fundó el fallo sancionatorio en las siguientes razones:
4.1 Frente a JENNY KATERIN MORA HORTÚA
4.1.1 Adujo que, según las pruebas obrantes en el expediente, dicha persona para la época de los hechos era la alcaldesa municipal de Pasca, Cundinamarca, elegida por voto popular, y que, en tal condición, suscribió el contrato 182 de 2020, cuyo objeto era la «COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL», por valor de catorce millones setecientos diecinueve mil setecientos noventa y nueve pesos ($14.719.799), y que el 28 de diciembre del mismo año adicionó tal bilateral en la suma de nueve millones setecientos ochenta mil pesos ($9.780.000).
4.1.2 En punto de la tipicidad, concluyó que la mandataria incurrió en falta disciplinaria grave por incumplimiento de deberes conforme al numeral 1º del artículo 34 del CDU, complementado con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en tanto, en esta última normativa se establece que las adiciones a los contratos estatales no pueden superar el 50% de su valor inicial.
4.1.3 Frente a la ilicitud sustancial, concluyó que la alcaldesa se apartó de las funciones inherentes a su cargo, lo que se tradujo en el incumplimiento de sus deberes misionales y la vulneración del principio de moralidad de la función administrativa.
4.1.4 En cuanto a la imputación subjetiva, el fallo de primer grado atribuyó la falta disciplinaria a la inquirida, en forma definitiva, a título de dolo, bajo la consideración de que, conforme al caudal probatorio, se encuentran constatados los elementos cognitivo y volitivo.
4.1.5 Por último, para dosificar la sanción, la primera instancia concluyó la concurrencia de dos (2) criterios atenuantes (no tener sanciones durante los últimos cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta y no haberle atribuido la responsabilidad por el comportamiento investigado a otras personas) y tres (3) agravantes (el grave daño social, el conocimiento de la ilicitud y pertenecer al máximo nivel directivo de la administración municipal), con sustento en lo cual determinó que la sanción a imponer es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, que se convierten, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos.
4.2 Frente a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA
4.2.1 El fallo confutado reseñó que, según la Resolución 131 del 30 de junio de 2020, visible en el expediente, el disciplinable fue nombrado como secretario General y de Gobierno de Pasca, Cundinamarca, empleo en el que tomó posesión el 1º de julio de ese año. Mencionó que, según oficio del 10 de diciembre de 2020, fue designado supervisor del contrato 182 de 2020, bilateral del cual solicitó su adición y prórroga.
4.2.2 En ese sentido, señaló el a quo que el comportamiento del investigado se adecúa a la falta grave imputada, por incumplimiento de sus deberes, de conformidad con el numeral 1º del artículo 34 del CDU y el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, este último que prevé que las adiciones a los contratos estatales no pueden superar el 50% del valor inicial.
4.2.3 En punto de la ilicitud sustancial, aseveró que el secretario General y de Gobierno de Pasca, con su conducta, incumplió sin justificación sus deberes funcionales, atentando contra los principios de la función administrativa, en especial, el de moralidad.
4.2.4 Frente a la culpabilidad, la autoridad de juzgamiento imputó, de modo definitivo, la falta disciplinaria al funcionario a título de dolo, por considerar que concurren sus presupuestos.
4.2.5 Finalmente, en cuanto a la dosificación de la sanción, en el fallo se adujo la aplicación de dos (2) atenuantes (no tener sanciones durante los últimos cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta y no haberle atribuido la responsabilidad por el comportamiento investigado a otras personas) y tres (3) agravantes (el grave daño social, el conocimiento de la ilicitud y pertenecer al máximo nivel directivo de la administración municipal), por lo que le impuso al investigado sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, que se convierten, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos.
V. ARGUMENTOS DE APELACIÓN
El defensor común, en escritos separados, sustentó la alzada con respecto a cada uno de sus representados, en las siguientes resumidas razones:
5.1 Defecto procedimental absoluto
| Sujetos procesales | Argumentos de apelación |
| JENNY KATERIN MORA HORTÚA | El defensor señaló que la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 25 de noviembre de 2024, profirió auto que corrió traslado para las alegaciones previas al fallo de primera instancia, el cual notificó a la procesada el 27 de noviembre siguiente por correo electrónico «del cual se evidencia comunicación de no entrega a los destinatarios». Además, afirmó que su mandante no tenía autorización expresa en el proceso disciplinario para notificaciones electrónicas, y que en la fijación de los edictos no se utilizó el canal virtual oficial de la Procuraduría. |
| EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA | Frente al auto del 25 de noviembre de 2024, mediante el cual la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá surtió el traslado para los alegatos previos al fallo de primera instancia, adujo la alzada que fue enviado al disciplinable al buzón edgarpabonhortua@gmail.com, que no corresponde a su dirección electrónica, la cual es edgarpabonhortua@hotmail.com, y del que «se evidencia comunicación de no entrega a los destinatarios», amén que aquel no había otorgado autorización para notificaciones electrónicas. |
5.2 Error en la valoración probatoria
Frente a los dos encausados, alegó que la primera instancia incurrió en defecto fáctico negativo, en cuanto solo valoró las pruebas que le permitían concluir la existencia de los comportamientos censurados, dejando de lado aquellas que «conducían a demostrar la inexistencia clara de la conducta disciplinaria», con lo que desconoció el artículo 148 del CDU, en relación con la necesidad de buscar la certeza.
En esa línea, la defensa adveró que no se valoraron las versiones libres, el Decreto Legislativo 537 de 2020, la Resolución municipal 334 del 28 de diciembre de 2020, las actas del Comité de Orden Público de Pasca Números 4 y 9 y el acta de visita preventiva suscrita por el personero municipal, de fecha 23 de marzo de 2021, elementos conforme con los cuales se desvirtúan los cargos, dado que el contrato 182 de 2020 tenía por objeto la adquisición de un sistema de cámaras de monitoreo destinadas a que «se lograra visibilizar la concurrencia de personas en las distintas instalaciones o espacios cerrados, abiertos, tanto en las instalaciones oficiales como de los espacios públicos de mayor tránsito, tal cual se evidencia en la visita efectuada por el señor personero municipal», de manera que la adición del bilateral tenía como finalidad atender necesidades relacionadas con la pandemia por el Covid-19, aspectos que no fueron valorados en el fallo impugnado, y que se adecúan a lo normado en el artículo 8 del citado decreto legislativo, que modificó temporalmente el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Señaló que ello quedó justificado en la citada Resolución 334 del 28 de diciembre de 2020.
5.3 Vulneración de derechos fundamentales
Según los escritos de alzada, el trámite del juzgamiento disciplinario desconoció derechos fundamentales de los investigados, en particular el debido proceso y el derecho de defensa, dada la indebida notificación de las distintas providencias disciplinarias proferidas en el proceso, con lo que, a su juicio, para los dos, se les impidió «haber conocido del proceso, efectuado la postulación y contradicción, ejercer su defensa técnica y material» Aparte de ello, manifestó el defensor que la autoridad de juzgamiento les impidió tener acceso al expediente.
5.4 Inexistencia de los cargos disciplinarios
Aseveró el apoderado que sus prohijados no incurrieron en la falta disciplinaria atribuida a cada uno, sino que, por el contrario, se ajustaron al ordenamiento jurídico, pues, conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020, era dable la adición al contrato en monto superior al 50% de su valor inicial.
5.5 Carencia de motivación
Según las apelaciones, el fallo disciplinario carece de motivación, toda vez que el análisis probatorio es vago, excluyente e incompleto, amén de presentar errores de valoración, al tiempo que no contempla fundamentos objetivos y profundos sobre la supuesta comisión de las faltas imputadas a los enjuiciados.
5.6 Nulidad
Señalan las alzadas que hay lugar a decretar la nulidad de la actuación desde el auto de traslado para alegar de conclusión, en razón a que los procesados, por la indebida notificación, no tuvieron la posibilidad de presentar sus argumentos, lo que constituye una vulneración a su derecho constitucional a la defensa.
VI. CONSIDERACIONES
6.1 Competencia
De conformidad con el numeral 6.º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra el fallo sancionatorio del 19 de diciembre de 2024, proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, toda vez que se trata de una decisión emitida en fase de juzgamiento disciplinario, en una actuación en la que se encuentra vinculada una servidora pública de elección popular.
La impugnación se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme a los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las sentencias SU-381, SU-382 y SU 417 de 2024, y SU-426 de 2025, y por el Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 202, y el auto de unificación jurisprudencial del 3 de diciembre de 202.
6.2 Metodología de la decisión
En orden a resolver los recursos de apelación, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (6.2.1) Consideración previa; (6.2.2) Las nulidades en materia disciplinaria y las planteadas en las apelaciones; (6.2.3) Análisis probatorio; (6.2.4) Análisis sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria - Respuesta a los argumentos de fondo de los apelantes; (6.2.5) Conclusión; y (6.2.6) Otras consideraciones – Improcedencia del recurso extraordinario de revisión.
6.2.1 Consideración previa
Como viene de señalarse en el apartado de antecedentes, la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, en el aut del 11 de marzo de 2025, mediante el cual concedió ante esta Colegiatura el recurso de apelación incoado por el defensor de la disciplinable JENNY KATERIN MORA HORTÚA contra el fallo de primera instancia, señaló que «en cuanto al Sr. EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA el despacho deja constancia que no presentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2024, dentro del proceso de la referencia», seguido lo cual remitió el expediente.
Por su parte, el abogado ALLAN RAÚL JIMÉNEZ LEAL, aduciendo la condición de defensor de EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, a través de mensaje electrónic del 4 de diciembre de 2025, manifestó haber asistido a esta dependencia para averiguar el estado de la actuación, donde se enteró de la manifestación de la primera instancia, en el sentido de la no presentación de la apelación, frente a lo que precisó que, por el contrario, allegó en su momento, a través del buzón electrónico de la procuraduría provincial, el respectivo memorial de impugnación.
Este último correo electrónico del profesional del derecho fue puesto a la consideración de la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, autoridad que, con oficio SPPJ 67 del 15 de diciembre de 2025, explicó que «lo que realmente se constató fue que el recurso de apelación presentado en forma oportuna correspondía a la disciplinada Jenny Katerin Mora Hortúa, razón por la cual se procedió a conceder el recurso de apelación mediante auto (sic) 11 de marzo de 2025. Dejando constancia que el recurso de apelación presentado por el Dr. Allan Raúl Jiménez Leal, apoderado de confianza del disciplinado Edgar Patricio Pabón Hortúa, fue presentado de forma extemporánea, el día 10 de febrero de 2025, pero por parte de la Secretaría Común de la Provincial de Juzgamiento, por un yerro procedimental, nunca se dejó la debida constancia secretarial en el proceso disciplinario que el mencionado recurso de apelación había sido interpuesto de forma extemporánea, toda vez que el término para interponer el recurso de apelación en forma oportuna correspondía hasta el 6 de febrero de 2025, como tampoco se incorporó copia del recurso de apelación al expediente, por esta razón el profesional del derecho Dr. Allan Raúl Jiménez Leal, está preguntando o indagando por su recurso de apelación ante esa Sala de Juzgamiento de Elección Popular». Junto con dicha comunicación, la provincial allegó la copia del escrito de alzada.
Ahora bien, constata la Sala que el referido proveíd del 11 de marzo de 2025 no fue notificado o comunicado por la primera instancia al defensor, de modo que aquel no tenía manera de enterarse sobre la concesión del recurso solamente con respecto a JENNY KATERIN MORA HORTÚA, y no así frente a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA. Ello por cuanto, no obra en el expediente soporte que acredite alguna gestión al respecto. Además, allí no se ordenó su notificación, como resultaba procedente, sino, «publíquese y cúmplase», un mecanismo inapropiado e inexistente en el derecho disciplinario, del cual, incluso, tampoco aparece que se hubiera realizado.
En esa línea, es claro que al no ser notificada tal determinación al abogado de los disciplinables, no tuvo la posibilidad de ejercer el recurso de queja, en términos de los artículos 136 y siguientes del CGD, como tampoco frente a la manifestación de la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, contenida en el oficio SPPJ 67 del 15 de diciembre de 2025, con el que aclaró que el recurso de apelación en favor de EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA si fue presentado, solo que, de manera extemporánea, según allí se lee.
Con todo, esta Colegiatura encuentra que el defensor se enteró del referido acto del 11 de marzo de 2025, como lo indicó en su correo electrónic del 4 de diciembre del mismo año, y que el escrito de impugnación fue allegado al expediente.
En tales circunstancias, y vistas las omisiones procesales en las que incurrió la autoridad de juzgamiento de primera instancia en relación con el trámite del recurso de apelación incoado a favor del implicado PABÓN HORTÚA, estima la Sala la viabilidad de resolver la mencionada alzada en aplicación del principio pro actione, con el que se garantiza al máximo el debido proceso y el derecho a la defensa.
6.2.2 Las nulidades en materia disciplinaria y las planteadas en las apelaciones
6.2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial
La actuación disciplinaria tiene como finalidad específica la materialización de la potestad disciplinaria del Estado y, con ella, ejercer uno de los controles establecidos frente a las conductas de los servidores públicos y particulares que cumplan función pública, sujeta a las garantías del debido proceso. Es por ello, que se debe adelantar con estricto apego a las reglas y presupuestos procesales previstos en la Constitución Política y en la ley, puesto que, de lo contrario, puede configurarse alguna de las causales de invalidación contenidas en el procedimiento disciplinario, previstas en el artículo 202 del CGD, que establece:
ARTÍCULO 202. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes:
1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.
2. La violación del derecho de defensa del investigado.
3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
En ese contexto, la nulidad es un remedio excepcional y extremo previsto en el ordenamiento jurídico disciplinario para cuando no existe otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental en el proceso. Esto es, cuando se trate de un vicio que no se puede enmendar de una forma diferente a declarar su acaecimiento y rehacer la actuación viciada, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y se garanticen los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en los artículos 11 y 22 del CGD.
En general, las nulidades procesales en materia disciplinaria responden a la necesidad de que prevalezca el debido proceso como garantía fundamental del investigado, cuando concurran irregularidades que afectan el núcleo esencial del derecho, que lo limiten en su ejercicio o que lo socaven en algunas de sus expresiones, tales como, por ejemplo, el derecho a la defensa, la competencia del juez natural o el derecho a ser escuchado y vencido en juicio, entre otras.
Ahora bien, según se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, no cualquier irregularidad suscita la nulida, sino que es necesario que sea sustancial, esto es, que se proyecte a la esfera material del debido proceso y limite el derecho de defensa. En ese sentido, para que una anomalía pueda conllevar a invalidar lo actuado, debe acreditarse que afectó sustancialmente las garantías fundamentales del debido proceso, de manera que las omisiones, yerros o quebrantos de menor entidad no pueden determinar una nulidad, pues aquella está concebida como un remedio adjetivo excepcional.
Ahora bien, las nulidades procesales o procedimentales en el derecho disciplinario, conforme con los artículos 202 y siguientes del CGD, proceden a solicitud de alguno de los sujetos procesales o de oficio, y, en su análisis, el servidor público que adelante la actuación debe establecer si concurren los presupuestos factuales y normativos de la causal que se aplique al caso, así como, los postulados o principios que regula el artículo 203 de la codificación en cita, valga recordar: instrumentalidad de las formas (o finalidad); trascendencia; protección (o lealtad); convalidación; y residualidad (o especificidad).
Los principios que caracterizan las nulidades son el fundamento de la seguridad jurídica que blinda el proceso, para no declarar la invalidez por cualquier situación que se presente en desarrollo de la actuación, que sea insubstancial o alegada más allá del plazo estipulado por la ley, o se trate de alguna circunstancia que no constituya causal de invalidación, o que se soslaye algún otro instrumento para subsanar la respectiva irregularidad.
En tal virtud, cuando en el trámite del proceso disciplinario se advierta alguna anomalía que conlleve a la aplicación de las causales de nulidad previstas en el artículo 202 CGD, referido, que vicien de manera insaneable la actuación, la autoridad deberá declararla a partir del momento procesal en el que se presente, en aras de la prevalencia del interés general, entendido como la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material.
Finalmente, es de reseñar que el artículo 206 ibidem establece que la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de dar traslado para los alegatos de conclusión, motivo por el cual, a juicio de esta Sala, cuando se presenta en el escrito de apelación, como en este caso, ha de resolverse en el fallo de segunda instancia como razón de alzada.
6.2.2.2 Sobre las nulidades incoadas en las apelaciones
El abogado común de los procesados adujo la violación del debido proceso y del derecho a la defensa de aquellos, en resumen, (i) por la indebida notificación de las distintas providencias disciplinarias proferidas en la actuación, en particular del auto de traslado para alegatos finales del 25 de noviembre de 2024; (ii) porque aquellos no habían dado autorización expresa para notificaciones electrónicas, además que en la fijación de los edictos no se utilizó el canal virtual oficial de la Procuraduría; y (iii) en razón a que la autoridad de juzgamiento les impidió tener acceso al expediente, todo lo cual, a su juicio, conllevó a la vulneración de sus derechos fundamentales.
A ese respecto, de la revisión del expediente, constata la Sala:
6.2.2.2.1 Como se citó en el acápite de antecedentes de este fallo, la actuación disciplinaria se inició con fundamento en una queja ciudadan recibida por correo electrónico el 26 de febrero de 2021.
6.2.2.2.2 Con sustento en lo allí denunciado, la otrora Procuraduría Provincial de Fusagasugá, el 23 de marzo del mismo año dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de servidores públicos por determinar de la Alcaldía Municipal de Pasca, Cundinamarc.
6.2.2.2.3 La misma dependencia, con proveíd del 12 de abril siguiente, ordenó la vinculación a la actuación de JENNY KATERIN MORA HORTÚA, en su condición de alcaldesa, y de EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, secretario General y de Gobierno, del Municipio de Pasca. En el ordinal segundo de la parte resolutiva, se especificó que los indagados podían «rendir versión libre y espontánea en forma oral o escrita».
Dicha decisión fue notificada al secretario por correo electrónic, el 3 de mayo de ese año, previa autorización expresa y escrit. A folio 30 del cuaderno 1 se observa mensaje electrónico enviado por dicha persona, el 30 de abril de 2021, desde el buzón edgarpabonhortua@hotmail.com, en el que indicó «acuso recibido y acepto las notificaciones por este correo» (Resalta la Sala).
En tanto, frente a la disciplinable JENNY KATERIN MORA HORTÚA, quien fue citada por mensaje electrónic del 30 de abril de 2021, dada su no comparecencia, la autoridad de instrucción le notificó por edict del 12 de mayo de ese año, publicado en los términos del artículo 107 del CDU, norma vigente para entonces, que no contempla la fijación virtual como reclama el apelante.
6.2.2.2.4 El 27 de octubre de 2021, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá profirió aut de citación a audiencia y formulación de cargos en contra de los investigados. Para su notificación personal, en el plenario se observa el envío de mensajes de citación, de fecha 3 de diciembre de 202, a las direcciones katerinmora28@hotmail.com y edgarpabonhortua@hotmail.com. Luego, dada la falta de comparecencia de aquellos, se fijó edict el 10 del mismo mes y año, conforme al artículo 186 del CDU, en concordancia con el artículo 107 ibidem, disposiciones vigentes a ese momento.
Sin embargo, el 20 de diciembre del mismo año 2021, el abogado Gilberto Pedraza Velásquez, por mensaje electrónic, allegó los poderes otorgados por los dos procesados para su defensa técnica. En el memoria con el que acompañó los mandatos, refirió que «igualmente, se me notifique por medio electrónico del auto de cargos y citación a audiencia».
Al abogado, además de reconocerle personería para actua, la procuraduría provincial le notificó por mensaje de dato el auto de citación a audiencia y formulación de cargos.
6.2.2.2.5 Consecutivamente, el 3 de enero de 2022, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá expidió auto de remisión del proces, por competencia, con destino a la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en aplicación de la separación funcional de la instrucción y el juzgamiento disciplinario establecida con la Ley 2094 de 2021. Tal proveído fue comunicado al defensor común por correo electrónico del 11 de febrero del mismo añ.
Significa que, según lo reseñado hasta ahora, durante la fase de instrucción las distintas providencias disciplinarias fueron notificadas o comunicadas, según correspondiera, de manera ajustada al ordenamiento jurídico, sin que se encuentre alguna de las irregularidades señaladas en las alzadas.
6.2.2.2.6 Continuando con la revisión de la foliatura, se observa que la Procuraduría Regional de Cundinamarca, el 7 de junio de 2023 envió la actuación a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativ, para que prosiguiera con el juicio disciplinario, y que esta última dependencia, el 6 de marzo de 2024, avocó conocimiento y corrió traslado para presentar descargos, y aportar y solicitar prueba. Tal determinación se notificó al defensor de confianza común por mensaje de dato del 28 de junio siguiente, dado que, como se indicó, había dado autorización expresa para ell.
6.2.2.2.7 Es de reseñar que los implicados, obrando en causa propia, presentaron escrito de descargos y solicitudes probatoria, en razón a la renuncia del defensor a los respectivos podere. En el memorial de la alcaldesa se lee que «recibirá notificaciones por medio electrónico katerinmora28@hotmail.com». Y, en el del secretario General y de Gobierno, que lo hará en el buzón edgarpabonhortua@hotmail.com. Del mismo modo, en sus escritos, pidieron ser oídos en versión libre.
6.2.2.2.8 La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, con decisió del 8 de julio de 2024, ordenó la recepción de las versiones libres de los investigados, para cuyo recaudo comisionó al personero Municipal de Pasca. Dicho agente del Ministerio Público escuchó a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚ y a JENNY KATERIN MORA HORTÚ, ambos, el 20 de noviembre de 2024.
6.2.2.2.9 Agotada la fase de pruebas del juicio, la autoridad de juzgamiento, el 25 de noviembre de 2024, corrió traslado para alegatos finales, previos al fallo de primera instanci.
Sobre la publicidad de este acto, el defensor común de los implicados, designado por aquellos durante la oportunidad para presentar los recursos de apelación, de manera puntual, señaló en las alzadas la existencia de irregularidades sustanciales, por lo cual la Sala se detiene en su estudio, así:
6.2.2.2.9.1 En los argumentos de alzada a favor de la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA, el abogado adujo que tal determinación se notificó por correo electrónico, «del cual se evidencia comunicación de no entrega a los destinatarios». Además, manifestó que dicha persona no tenía autorización expresa para esa forma de publicidad.
Lo primero que precisa esta Sala, sobre este particular, es que al tenor del artículo 225E del CG, el auto de traslado para alegar de conclusión es de sustanciación, no interlocutorio. Así dice la norma:
ARTÍCULO 225 E. Traslado para alegatos de conclusión. Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las decretadas, el funcionario de conocimiento mediante auto de sustanciación ordenará el traslado común por diez (10) días; para que los sujetos procesales presenten alegatos de conclusión (Resalta la Sala).
La anterior claridad es relevante, porque, conforme al artículo 129 ibide, las providencias de sustanciación que no tengan una forma especial de notificación, como no la tiene el traslado para alegatos finales, se deben comunicar por el medio que resulte más eficaz. El aludido precepto señala:
ARTÍCULO 129. Comunicaciones. Las decisiones de sustanciación que no tengan una forma especial de notificación prevista en este código se comunicarán a los sujetos procesales por el medio más eficaz, de lo cual el secretario dejará constancia en el expediente. […] (Resaltos ajenos al texto original).
Quiere decir que el citado traslado dictado por la autoridad de juzgamiento, en el caso concreto, se debía dar a conocer a los inquiridos mediante su comunicación a través del medio más eficaz, sin que para ello fuere menester, contrario a lo considerado por la defensa, autorización para notificación electrónica, pues, como deriva del aludido artículo 225E del CGD, no se trata de una decisión interlocutoria sometida a notificación.
En esa línea, se constata en el expediente que para comunicar dicho traslado a la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA, la autoridad de juzgamiento envió correo electrónic, el 27 de noviembre de 2024, al buzón morahortuajennykaterin@gmail.com, del cual el servidor arrojó la constancia de entrega, como así obra en el cartulari.
Ahora bien, encuentra la Colegiatura que dicha dirección electrónica corresponde a la misma a la que, según el ordinal octavo de la parte resolutiva del fallo disciplinario impugnado, se ordenó la notificación de esta última providencia, y a la que, en efecto, se envió el respectivo correo citatorio, sobre lo cual el defensor en la apelación manifestó que «la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, profirió fallo de primer (sic) instancia dentro del expediente ya referenciado, el pasado diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), el día quince (15) de enero del calendado año se le allegó a la disciplinada mensaje de datos electrónico por medio del cual le informan del fallo en referencia e invitan a notificars […]» (Resalta la Sala), todo lo cual es indicativo de que el referido buzón pertenece a la procesada JENNY KATERIN MORA HORTÚA.
Así las cosas, se colige que dicha persona fue comunicada en debida forma del citado traslado para alegatos previos al fallo de primer grado, por lo cual no existen las irregularidades aducidas en la apelación con respecto a su situación.
6.2.2.2.9.2 Por otra parte, frente a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, señaló la defensa, en el recurso de apelación, que el referenciado traslado para alegar de conclusión fue enviado al buzón edgarpabonhortua@gmail.com, que no corresponde a su dirección electrónica, la cual es edgarpabonhortua@hotmail.com.
A ese respecto, ciertamente, observa esta instancia que la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá incurrió en la omisión alegada, pues, no se evidencia en el expediente que el correo electrónico al que comunicó tal traslado correspondiera al sujeto procesal; por el contrario, en distintos documentos, como el Formato Único Hoja de Vida (persona natural), reglamentado por el Departamento Administrativo de la Función Públic, o el memorial de descargos presentado en causa propia por el investigad, entre otros, se constata que el correo que aquel informó fue edgarpabonhortua@hotmail.com. Significa que, como lo refirió el defensor en la apelación, la comunicación del traslado para alegatos de conclusión a su defendido no se hizo en debida forma, por lo que aquel no tuvo la oportunidad de pronunciarse en ese momento procesal.
Dado lo expuesto, corresponde, entonces, determinar si dicha anomalía comporta ineluctablemente la ineficacia de la actuación. Y, en ese sentido, lo primero que cabe indicar es que los alegatos de conclusión, en general, como lo han señalado las Altas Cortes, representan una oportunidad para que el procesado realice una apreciación de las pruebas recaudadas en el plenario y presente ante la autoridad sus argumentos o tesis, en el sentido de cómo debería fallarse de fondo el respectivo proceso.
La Corte Constitucional, sobre tal asunto, dijo:
[…] sobre la base de las pruebas incorporadas al proceso, los alegatos de conclusión juegan un destacado papel en orden al mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho –a favor y en contra-, y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara los intereses en conflicto. Por consiguiente, de una parte, la dinámica de los alegatos de conclusión tiene la virtualidad de facilitarle a los interesados o contendientes la oportunidad para esgrimir sus argumentos culminantes en procura de sus propios derechos e intereses; y de otra, tal dinámica se ofrece a los ojos de la autoridad administrativa o del juez correspondiente como un conjunto de razonamientos que a manera de referente interpretativo les permite examinar retrospectivamente todas y cada una de las actuaciones surtidas. Lo cual, sin duda alguna, se constituye en hito procesal de significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción, al propio tiempo que se atiende a la depuración de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el derech.
Del mismo modo, el Consejo de Estado, en relación con los alegatos en el proceso disciplinario, señaló:
Los alegatos de conclusión representan una oportunidad importante para que las partes, después de un examen crítico y de apreciación integral de las pruebas legalmente recaudadas durante el procedimiento disciplinario, presenten sus argumentos y tesis a modo de desenlace de la controversia, en aras de salvaguardar sus derechos e intereses, con lo que se espera contribuyan a que la autoridad administrativa adopte una determinación final lo más ajustada a la verdad, es decir, a la justicia material. Con la presentación de sus conclusiones, los sujetos procesales procuran persuadir al fallador que aplique al caso concreto la normativa abstracta que consideran jurídicamente correct.
Denota lo anterior que el traslado para los alegatos previos al fallo disciplinario de primera instancia comporta para el investigado una oportunidad en la que se materializa su debido proceso y el derecho de defensa.
Ahora bien, como se mencionó en el marco jurídico y jurisprudencial aplicable a las nulidades disciplinarias, reseñado en aparte anterior de este proveído (numeral 6.2.2), tal fenómeno de ineficacia procesal, además de la constatación de la causal, está sometido a los principios establecidos en el artículo 203 del CGD, que señala:
ARTÍCULO 203. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.
Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular.
Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.
Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.
Quiere significar que, verificada la existencia de una irregularidad procesal, es necesario confrontarla a la luz de los principios en mención, y solo a partir de allí se determina la procedencia o no de decretar la invalidación de la correspondiente actuación.
Retornando al caso examinado, la Colegiatura observa que la nulidad procesal, dada la disfuncionalidad que viene de citarse, no es el único remedio para subsanarla y restablecer el debido proceso y el derecho de defensa vulnerados a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA con la indebida notificación del traslado para alegatos finales. Ello, en particular, en consideración a dos aspectos: i) la finalidad de los alegatos de conclusión; y ii) la solución concreta que surge en el mismo proceso disciplinario.
En cuanto a lo primero, la Sala reitera que los alegatos de conclusión tienen como finalidad brindar la oportunidad para que el procesado, a partir del análisis probatorio de los elementos objetivos recaudados en el expediente, manifieste ante la autoridad juzgadora sus argumentos, previos a la decisión de fondo; en otros términos, que presente o reafirme su postura o línea defensiva frente a la imputación disciplinaria contenida en el pliego de cargos. No se trata, por lo tanto, de una posibilidad para pedir o aportar nuevas pruebas, o presentar descargos o rendir versión libre, manifestaciones que, para ese momento procesal, en vigencia del CGD, ya debieron tener lugar.
En ese contexto, la solución que surge en este caso es el estudio por parte de este órgano colegiado, al resolver el recurso de apelación, de los argumentos expuestos por el inquirido a lo largo del proceso disciplinario, en particular, en el escrito de descargos, la versión libre y la sustentación de la alzada, lo que permite seguir el hilo defensivo, todo lo anterior confrontado con el correspondiente análisis probatorio.
En esa línea, se encuentra en la foliatura que el secretario EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, con memorial allegado por medio electrónico el 11 de junio de 2024, presentó en causa propia descargos y solicitud de ser oído en versión libr. Allí, en síntesis, argumentó que no acepta el cargo disciplinario formulado en su contra, porque «no se analizó el real alcance del Decreto Legislativo 537 de 2020 y su relación con la labor de vigilar y controlar la epidemia por medios tecnológicos». Además, que el comportamiento reprochado se desarrolló «acorde a lo establecido en el artículo 8 decreto legislativo 537 de 2020».
Del mismo modo, el 20 de noviembre de 2024, ante la Personería Municipal de Pasca, rindió versión libr, en la que expuso: «muy comedidamente solicito a la Procuraduría se tenga en cuenta los documentos que se adjuntaron de soporte y de evidencia que justifican la adición del más del cincuenta por ciento del contrato de las cámaras realizado en el año 2020. Con esta conducta que se adelantó en su momento estuve respaldado por el decreto legislativo 537 de 2020 y su relación con la labor de vigilar y controlar la pandemia por medios tecnológicos. Específicamente en el artículo octavo que menciona que durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19, todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de emergencia con ocasión de la pandemia derivada del coronavirus Covid-19, podrán adicionarse sin limitación a la (sic) valor. De esta manera por eso la representante legal expidió la resolución número 334 del 28 de diciembre de 2020 por medio de la cual se justifica la necesidad de adicionar un contrato por tener una relación directa con la emergencia sanitaria producto del Covid -19».
Finalmente, en la apelación, el defensor adujo la inexistencia del cargo disciplinario, por cuanto, a su juicio, su prohijado no incurrió en la falta imputada, dado que la adición del contrato 182-2020 se ajustó al ordenamiento jurídico, puesto que, conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020, ello era dable en monto superior al 50% de su valor inicial.
Así las cosas, se observa que los argumentos relacionados con la aplicación del artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020, así como las consideraciones sobre la inexistencia de la falta disciplinaria, fueron reiterativos en la defensa del procesado, motivo por el cual su análisis al resolver el recurso de alzada permite subsanar la irregularidad procesal evidenciada, lo que, además, consulta los fines del proceso disciplinario señalados en el artículo 11 del CGD.
Por lo tanto, la Sala concluye que la nulidad no es el único remedio procesal, en cuyo caso, por vía de aplicación del principio de residualidad o especificidad referido en el último inciso del artículo 203 del CGD, no hay mérito para declarar la ineficacia procesal.
6.2.2.2.10 Retomando la revisión sobre la publicidad dada a las distintas providencias disciplinarias, se encuentra que el fallo de primera instancia fue notificado a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA por mensaje de dato del 23 de enero de 2025, previa autorizació, en tanto que frente a la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA se fijó edict durante los días 27, 28 y 29 de enero del mismo año. De manera que esta última decisión se enteró en debida forma, al punto que los disciplinables a través de abogado de confianza interpusieron los recursos que por este proveído se resuelven.
6.2.2.2.11 Finalmente, no encuentra este órgano colegiado que, a los investigados, como lo afirmó el defensor en los escritos de apelación, se les hubiera negado o restringido el acceso al expediente, pues, no se halla solicitud concreta denegada o no atendida. Por el contrario, se evidencia que EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA revisó personalmente las diligencias el 28 de enero de 2025, según constancia que dejó firmad.
En conclusión, con base en lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para decretar la nulidad procesal de la actuación, como lo solicitó el defensor en los escritos de apelación.
6.2.3 Análisis probatorio
Según el artículo 128 del CDU (norma reproducida en el artículo 147 del CGD), el fallo disciplinario debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa y, en todo caso, la carga de la prueba corresponde al Estado.
Del mismo modo, el artículo 141 del CDU (artículo 159 del CGD) ordena la apreciación en conjunto del material probatorio recaudado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, e impone el deber de motivación de las decisiones, lo que implica exponer razonadamente el mérito de aquellas en las que se fundamenta.
Aunado a ello, a manera de estándar de conocimiento, en los dos cuerpos normativos citados (artículos 142 del CDU y 160 del CGD) se estatuye que para proferir fallo sancionatorio debe existir certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinable.
Significa lo anterior que, en la valoración de las pruebas, el juzgador disciplinario tiene la facultad de determinar el grado de fiabilidad o credibilidad de los medios probatorios recaudados, mediante un análisis racional, lógico y motivado. Este régimen supone, por norma general, la ausencia de reglas de tarifación probatoria, e «implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razó».
Así las cosas, en cumplimiento de ese mandato y con el fin de establecer si obra en el expediente prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad de los servidores públicos encausados, este cuerpo colegiado realiza la apreciación integral del material probatorio recaudado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así:
6.2.3.1 Quedó acreditado en el expediente que la inquirida JENNY KATERIN MORA HORTÚA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.072.895.112, para la época de los hechos se desempeñaba como alcaldesa del Municipio de Pasca, Cundinamarca, elegida por voto popula–.
Del mismo modo, EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, con cédula de ciudadanía No. 11.385.738, ostentaba el empleo de secretario General y de Gobiern– de la misma municipalidad.
6.2.3.2 En la foliatura se encuentran copias de las actas 4 y 5 del Comité de Orden Público del Municipio de Pasca, la primera, según las apelaciones, no analizada por el a quo, correspondientes a las reuniones del 28 de septiembr– y 28 de octubr– del año 2020, respectivamente, a las que asistieron, entre otros, los servidores públicos aquí investigados.
De dichos elementos demostrativos se resalta que, según acta del 28 de septiembre, la alcaldesa «solicitó a los miembros del comité la necesidad de aprobar el presupuesto y poder contratar unas cámaras de seguridad para los edificios de la Alcaldía, el comando de policía y las bodegas de papa y maquinaria en vista de tener mucho movimiento de visitantes y comerciantes. Entonces solicitó la autorización de solicitar cotizaciones e iniciar el proceso contractual y el próximo comité ya tener datos de cotizaciones. Se somete para su aprobación y es aprobado por unanimidad» (Resalta la Sala).
En similar sentido, se lee en el acta del 28 de octubre, que «la señora alcaldesa propone a los señores miembros del comité de acuerdo a la reunión anterior y es la posibilidad de adquirir otras cámaras de seguridad para el casco urbano que cubra otros sectores que aún faltan y me llama la atención que son en promedio 32 cámaras según la cotización y se encuentra por un valor de $18.640.386 verificando los recursos que tenemos por FONSET pues aún tenemos como apoyar este proyecto como también la posibilidad si se necesita adicionarlo, que se puedan instalar en los edificios de la Alcaldía, la estación de policía y las bodegas de papa y maquinaria del municipio como se ha venido socializando. El intendente Castiblanco menciona que es muy importante que dentro de ese contrato quede el compromiso de realizar el mantenimiento por lo menos un año ya que es necesario contar con el apoyo de quienes hacen las instalaciones y que aquí en la estación de policía que queda el puesto de control necesitamos buen internet porque las que están fallan mucho y es por esa razón, como también sería importante que en otro contrato se pueda tener en cuenta instalar cámaras en las entradas y salidas del pueblo. El señor Secretario de Gobierno menciona que es importante que se estipule esa parte del mantenimiento dentro de los estudios previos. ¿La señora Alcaldesa menciona que se debe tener en cuenta estas observaciones que hace el intendente Castiblanco y de acuerdo con eso señores miembros del comité se somete a votación si están de acuerdo en aprobar estos recursos para el proyecto de las cámaras de seguridad? (sic) SE SOMETE A VOTACION Y TODOS LOS MIEMBROS APRUEBAN» (Resaltado de la Sala).
6.2.3.3 Del mismo modo, se observa copia del acta 9 del Consejo de Seguridad del Municipio de Pasc–, de fecha 30 de noviembre de 2020, también mencionada en las apelaciones, como documento no tomado en cuenta en el fallo confutado que, en acápite pertinente, señala que «Se informa que en el momento tenemos en la estación dos (2) femeninas detenidas en la estación de policía ya que en sitio de reclusión de Fusagasugá no hay espacio para ello. Señora Alcaldesa sería muy importante cuando se contrate el tema de cámaras de seguridad lograr instalar unas en la estación de policía porque sirve para verificar cómo es el trato con las personas allí detenidas. Como también es importante ubicar cámaras en sitios concurridos como la Alcaldía, la bodega de la papa ya que son sitios de movimientos de personas y comercio. También quiero informar que se ha presentado conflictos con migrantes, algunas discusiones y peleas» (La Sala resalta).
Destaca la Sala, analizados los antecedentes transcritos de esas actas del Consejo de Seguridad y del Comité de Orden Público de Pasca, que el posterior contrato 182 de 2020, que tuvo como objeto la COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, se gestionó a partir de las necesidades de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la alcaldía municipal y sus dependencias, el comando de Policía y unas bodegas de papa y maquinaria de ese ente territorial. Allí nada se mencionó con respecto a mitigar los efectos de la pandemia del Covid-19.
6.2.3.4 Referido al respectivo proceso de contratación, se recaudaron en la actuación los estudios previo– suscritos por EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, secretario General y de Gobierno de Pasca, fechados el 17 de octubre de 2020, en los que la necesidad a satisfacer se justificó así:
Se procede a realizar el presente estudio previo en acatamiento a lo señalado en el artículo 2.2.1.2.5.1 del decreto 1082 de 2015, que desarrolla lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, como justificación de la necesidad de realizar las (sic) siguiente contratación: COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL.
El municipio de Pasca, Cundinamarca y específicamente la Secretaria General y de Gobierno, necesita llevar a cabo las labores correspondientes en cuanto a: “Planeación, organización, dirección y control al cumplimiento de las normas y el desarrollo de los procesos de apoyo a la justicia, seguridad, convivencia ciudadana y orden público del municipio", como también la formulación y ejecución de estrategias y proyectos tendientes a la conservación y restablecimiento del orden público, la convivencia y seguridad ciudadana", con la presencia y control de los distintos órganos de la fuerza pública.
La administración municipal como ente descentralizado territorial debe dar cumplimiento a los fines del Estado, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política Colombiana, "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo". Siendo entonces la seguridad ciudadana un servicio público elemental mediante el cual el Estado garantiza a los ciudadanos la capacidad de ejercer sus derechos humanos, cívicos y sociales.
En el artículo 218 de la constitución Política de Colombia, se establece como fin primordial de la Policía Nacional mantener las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El presente objeto se encuentra ubicado en el Plan de desarrollo 2020-2023 "UN CAMBIO CON SENTIDO SOCIAL", en la Iínea estratégica "Un cambio con sentido social con progreso institucional", en el cual se tiene como programa presupuestal el servicio de vigilancia a través de cámaras de seguridad. Lo anterior busca la reducción de las contravenciones relacionadas con la seguridad y convivencia ciudadana, buscando mejorar la calidad de vida con el apoyo coordinado de la fuerza pública. (Resaltos de la Sala)
La Administración municipal tiene como objetivo disminuir los índices de inseguridad en el municipio, en lo que respecta a hechos delictivos, especialmente en lo referente a hurtos, lesiones personales, comercialización de Sustancias Psicoactivas, entre otras, poniendo en peligro la estabilidad institucional y la confianza de la comunidad, motivo por el cual en consenso con el Consejo de Seguridad y el Comité de Orden Público, se acordó, el suministro de 32 cámaras de seguridad distribuidas en sitios estratégicos del municipio, monitoreadas por las autoridades del municipio de Pasca y (sic).
Por lo anterior se hace necesario implementar un sistema de seguridad y las instalaciones de los equipos, que permitan garantizar mayor seguridad para la comunidad generando mayor confianza. Así las cosas, requiere para el cumplimiento de los fines mencionados, realizar la contratación, para la COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL. Se evidencia la necesidad de cumplir con el presente objeto desde el punto de vista operativo y preventivo en pro de la comunidad pasqueña, pues además de monitoreo de las actuaciones y hechos que se presenten dentro de la comunidad en las áreas públicas, se busca la reducción de la delincuencia y el incremento del patrullaje dentro del perímetro municipal por medio de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que el pie de fuerza de la policía de turno no es suficiente para cubrir toda la población (subrayas de la Sala).
De lo extensamente transcrito, surge que la necesidad de la contratación fue motivada en razones de vigilancia, orden público, seguridad y convivencia ciudadana, en la misma línea que lo señalado en el Consejo de Seguridad y en el Comité de Orden Público municipales, como se analizó en apartes anteriores. La necesidad de mitigar efectos de la pandemia del Covid-19 no aparece en los estudios previos de manera explícita.
6.2.3.5 La alcaldesa municipal de Pasca JENNY KATERIN MORA HORTÚA suscribió la invitación públic– No. 028-2020, que tenía por objeto la COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, la cual aparece publicada en el SECOP el 25 de noviembre de 202–.
En tal documento no se observa referencia alguna a las necesidades en las que se justificó la contratación.
6.2.3.6 El 10 de diciembre de 2020, la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA, junto con la Representante Legal de la contratista GRUPO EMPRESARIAL SECURITY S.A.S., Viviana Catalina Chaves Falla, suscribieron comunicación de aceptación – contrato de compravent– No. 182-2020, que tenía como objeto la COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, por un valor total de CATORCE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($14.719.799), y un plazo de ejecución de quince (15) días.
En el bilateral se especificaron los elementos objeto de la contratación, sin embargo, no se observa referencia a la justificación o necesidad, con lo que se colige que corresponde a la misma señalada en los estudios previos.
6.2.3.7 La alcaldesa de Pasca JENNY KATERIN MORA HORTÚA, con comunicació– del 10 de diciembre de 2020, designó como supervisor del contrato citado al secretario General y de Gobierno municipal EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA.
6.2.3.8 El 13 de diciembre de 2020, se suscribió acta de inici– por EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, en su condición de supervisor contractual, y la representante legal de la contratista.
6.2.3.9 Consta en el acervo probatorio que EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, a través de comunicació– del 22 de diciembre de 2020, dirigida a la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA, solicitó la adición y prórroga del contrato 182-2020. En lo pertinente, tal soporte documental dice:
[…] para culminar satisfactoriamente el contrato en mención es necesario realizar la adición de algunos elementos que no se relacionaron en el estudio previo y que se requieren para dar continuidad al presente contrato, siendo también necesario realizar una prórroga para la respectiva instalación de los elementos adicionados.
Por Io anterior se hace necesario realizar una prórroga y adicionar al presente contrato, lo siguiente:
[…] La adición y prórroga quedará en los siguientes términos:
VALOR INICIAL DEL CONTRATO: CATORCE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($14.719.799)
VALOR DE LA ADICION: NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE ($9.780.000).
VALOR TOTAL DEL CONTRATO MAS ADICIÓN: VEINTICUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($24.499.799).
PLAZO INICIAL DE EJECUCION: QUINCE (15) DIAS.
PLAZO DE LA PRORROGA: DOS (02) DIAS.
PLAZO DE EJECUCION TOTAL: DIECISIETE (17) DIAS
FECHA DE TERMINACION: TREINTA (30) DE DICIEMBRE
La presente adición y prorroga se encuentra contemplada dentro del plan anual de adquisiciones para la vigencia 2020. (Se subraya)
6.2.3.10 El 22 de diciembre de 2020, el representante legal de la contratista presentó a la alcaldía municipal de Pasca ofert– para adición del contrato 182-2020, en la que se lee: «Con el presente hacemos llegar a usted, propuesta económica para adicionar el contrato en mención No. 182-2020, teniendo en cuenta que luego de reunión técnica sostenida el pasado lunes 21 de diciembre del año en curso, se llegó a la conclusión que, para culminar exitosamente el contrato en mención, se hace necesario adicionar algunos elementos que no se tuvieron en cuenta en el estudio previo de este».
6.2.3.11 El 28 de diciembre de 2020, la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA concurrió, junto con el representante legal de la contratista GRUPO EMPRESARIAL SECURITY S.A.S., Viviana Catalina Chaves Falla, a la firma de la prórroga y adició– del contrato 182-2020. El bilateral fue prorrogado por dos (2) días, y adicionado en la suma de nueve millones setecientos ochenta mil pesos ($9.780.000). En la justificación se lee:
Que la Secretaría General y de Gobierno en calidad de supervisora del contrato de compra venta (sic) número 182/2020, mediante oficio y solicitud de disponibilidad presupuestal, solicita que se adicione la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE ($9.780.000) y se prorrogue el mismo por DOS (2) DÍAS, teniendo en cuenta que se hace necesario dar continuidad a las actividades inicialmente contratadas, además, para culminar satisfactoriamente el contrato en mención es necesario realizar la adición de algunos elementos que no se relacionaron en el estudio previo y que se requieren para dar continuidad al presente contrato, siendo también necesario realizar una prórroga para la respectiva instalación de los elementos adicionados.
Colige la Sala, analizadas: i) la oferta del contratista para adicionar el contrato; ii) la solicitud de adición suscrita por el supervisor, aquí investigado, y iii) la prórroga y adición del contrato 182-2020, que viene de relacionarse, que la necesidad de adquirir elementos adicionales, dentro del citado objeto contractual, se fundamentó en las mismas razones que justificaron la contratación, esto es, vigilancia y seguridad de las instalaciones de la alcaldía municipal y sus dependencias, el comando de Policía y unas bodegas de papa y maquinaria del ente territorial. En estos documentos no se mencionaron aspectos relacionados con la necesidad de mitigar la pandemia.
6.2.3.12 El mismo 28 de diciembre de 2020, la alcaldesa de Pasca JENNY KATERIN MORA HORTÚA expidió la Resolución 334, el cual, según las apelaciones, no fue valorado en la primera instancia, cuyo objeto se describió as–: «por medio de la cual se justifica la necesidad de adicionar un contrato por tener relación directa con la emergencia sanitaria producto del COVID 19». Dicho acto, entre sus consideraciones, contempló:
Que el Municipio de Pasca, previo adelantamiento del proceso contractual correspondiente celebró el contrato de compra venta (sic) No. 182 – 2020, el que tiene por objeto, el "COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL."
Que con dichos elementos se pretende generar espacios de mayor seguridad tanto en las sedes administrativas del municipio, así como en espacios públicos de amplia concurrencia por los habitantes del municipio.
En tal sentido, dicho sistema de monitoreo se convierte en un instrumento valioso para verificar por parte de las autoridades municipales y de policía del cumplimiento por parte de las personas de las medidas de bio-seguridad adoptadas con fundamento en normas de orden público.
Es por ello que consideramos que dicho objeto se refiere de manera directa a garantizar derechos constitucionales de los habitantes del municipio, y a preservar las medidas de bio seguridad tendientes a evitar la propagación del covid 19 en el territorio, circunstancia que se encuentra directamente relacionada con las acciones necesarias para mitigar la emergencia sanitaria en que se encuentra actualmente el país.
Que el artículo 8 del decreto legislativo 537 proferido por el Gobierno Nacional el 12 de abril de 2020 autorizó a las entidades estatales a adicionar los contratos estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor mitigación de la situación de la emergencia sanitaria.
En dicho acto administrativo, como lo informó el defensor en sus escritos de alzada, se justificó la adición del contrato 182-2020 en motivaciones relacionadas con la pandemia del Covid-19.
Sin embargo, como se viene analizando, según las actas 4 y 5 del Comité de Orden Público municipal de Pasca; el acta 9 del Consejo de Seguridad; los estudios previos; la solicitud de adición suscrita por el supervisor; la oferta económica del contratista para la adición; y el documento de prórroga y adición, documentos todos del año 2020, el citado bilateral se motivó en necesidades de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la alcaldía municipal y sus dependencias, el comando de Policía y unas bodegas de papa y maquinaria del ente territorial.
En otros términos, en ninguno de los anteriores documentos se concibió la instalación de las cámaras con el propósito de adoptar medidas de bioseguridad. Esta motivación, tan solo se encuentra en la aludida resolución, la cual, como se explica, se profirió para justificar la motivación de la adición, sin que, aquella misma, fuera sustento de la génesis y desarrollo del proceso contractual.
6.2.3.13 El investigado EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, el 29 de diciembre de 2020, obrando como supervisor, suscribió certificación e inform–, en el que señaló: «[…] una vez revisadas y recibidas a plena satisfacción las actividades encomendadas, dentro del objeto del contrato en mención, emito el siguiente informe: […] certifico que GRUPO EMPRESARIAL SECURITY S.A.S., identificado […] ha dado cumplimiento al contrato, que tiene como objeto COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, según el Contrato de Compra Venta (sic) No. 182-2020».
El 30 de diciembre del mismo año suscribió certificación e informe en similares término–.
6.2.3.14 Obra en el expediente acta de entrega y ejecución del contrat– en lo inicialmente pactado, de fecha 30 de diciembre de 2020, suscrita por el disciplinable EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, y el representante de la contratista. Se lee en dicho documento:
De acuerdo con reunión preliminar con alcaldesa Dra. JENNY KATERIN MORA HORTÚA y el Dr. Edgar Patricio Pabón Hortúa (supervisor del contrato y Secretario general y de Gobierno, se definieron las ubicaciones de las cámaras a instalar de la siguiente manera:
ALCALDÍA (16 cámaras)
1- Secretaría de Gobierno
1- Secretaria Ejecutiva
1- Prensa/ Comunicaciones
1- Pasillo ingreso 2do piso
1- Contratación
1- Recepción despacho alcaldía
1- Oficina alcaldesa
1- Ingreso principal Alcaldía
1- Inspección de Policía
1- Pasillo de Servicios Públicos
1- Oficina Agricultura
2- Fachadas alcaldía
1- Almacén
1- Tesorería
1- Secretaría de Hacienda
CDI (13 cámaras)
1- Cuarto de comunicación / Mercados
1- Secretaria de Planeación
1- Secretaría de desarrollo social
1- Comisaría
1- Pasillo Concejo
2- Pasillo escaleras 2do piso
5- Bodega CDI
1- Entrada CDI 1er. Piso
Las cámaras restantes, serán instaladas en la ESTACIÓN DE POLICÍA, de acuerdo con solicitud de la alcaldesa y supervisor del contrato. Por ese motivo, el municipio solicita adicionar otros equipos para dar mayor cubrimiento y visualización, ya que los monitores para este fin no fueron tenidos en cuenta inicialmente, así como material y accesorios adicionales para la ampliación de este sistema de CCTV.
Se relaciona a continuación, las ubicaciones aprobadas por el municipio, donde serán instaladas las cámaras restantes y las adicionales, de acuerdo con reunión efectuada entre Supervisor del contrato, alcaldesa y contratista.
ESTACIÓN DE POLICÍA (12 cámaras)
1- Pasillo a celdas
1- Armerillo
2- Fachada
1- Parqueadero
2- Fachada Patio Trasero
1- Patio de ropas
1- Recepción Guardia
1- Sala
1- Oficina comandante Estación
1- Ingreso techo
De la referida documental emerge (i) la ubicación o sitios donde se instalaron las cámaras adquiridas por el contrato 182-2020, que básicamente corresponden a dependencias de la administración municipal (alcaldía, despachos de las secretarías y otras oficinas de la administración, concejo, etc.), y (ii) que, según se consignó en dicha acta, la alcaldesa y el supervisor contractual, aquí investigados, determinaron la necesidad de adicionar el contrato para adquirir más equipos destinados a la misma necesidad inicialmente establecida para el citado bilateral. Ello se indicó el 30 de diciembre de 2020, sin mencionar o tomar en cuenta la Resolución 334 del 28 de diciembre anterior, que justificó la adición contractual en razones relacionadas con la pandemia del Covid-19.
6.2.3.15 Del mismo modo, se constata acta de entrega y ejecució– de los elementos contratados por la prórroga y adición del contrato 182-2020, suscrita por el supervisor EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA y el representante de la contratista. En esta documental se lee lo siguiente, referido de manera particular a los sitios de instalación de las cámaras adquiridas por este adicional:
De acuerdo con reunión preliminar con alcaldesa Dra. JENNY KATERIN MORA HORTÚA y el Dr. Edgar Patricio Pabón Hortúa (supervisor del contrato y Secretario general y de Gobierno, se definieron y aprobaron las ubicaciones de las cámaras a instalar, teniendo en cuenta que en los puntos que se mencionarán a continuación, quedarán instaladas 3 cámaras de la primera parte para un total de 12 cámaras así:
ESTACIÓN DE POLICÍA: (12 cámaras)
1- Pasillo a celdas
1- Armerillo
2- Fachada
1- Parqueadero
2- Fachada Patio Trasero
1- Patio de ropas
1- Recepción Guardia
1- Sala
1- Oficina comandante Estación
1- Ingreso techo
La anterior acta permite inferir que las cámaras adquiridas con el adicional del contrato No. 182-2020 fueron instaladas en la Estación de Policía Municipal, es decir, en consonancia con las necesidades justificadas para el contrato en razones de seguridad, en especial, de las edificaciones de la administración municipal.
Lo anterior es consecuente con lo afirmado por la alcaldesa en reunión del Comité de Orden Público de Pasca, llevada a cabo el 8 de enero de 2021, en la que, según la respectiva act, «la señora alcaldesa informa que teniendo en cuenta un requerimiento de la Estación de Policía de Pasca en donde agradecen por las cámaras que se instalaron en el comando que son de gran ayuda para los procesos que se llevan a cabo y que a su vez solicitaron que se tenga en cuenta para una reunión de comité y revisando el presupuesto para que se puedan instalar otras cámaras de seguridad en sitios estratégicos entradas y salidas del municipio para apoyar temas de vigilancia de vehículos y posibles hurtos».
6.2.3.16 Se observa acta de liquidación del contrato 182-202–, del 30 de diciembre de 2020, firmada por la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA, el supervisor del contrato EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA y la representante legal de la contratista.
De allí se extrae que el bilateral, junto con su adición, fueron ejecutados en su totalidad, por un valor total de VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($24.499.799), por lo cual las partes se declararon a paz y salvo.
6.2.3.17 El comandante de la Estación de Policía de Pasca, con oficio No. S-2021-525 /DISPO -ESTPO-1.10 del 16 de julio de 2021, informó qu:
2.1 En respuesta a lo solicitado es de aclarar que la estación de policía Pasca solo tiene acceso a las cámaras instaladas por parte del ministerio del interior y de justicia (sic) ubicadas en sitios públicos, al igual que las cámaras instaladas por parte de la administración municipal que se encuentran ubicadas al interior y exterior de la unidad policial con el objetivo de brindar vigilancia y control a la seguridad del municipio, las cuales son verificadas mediante un monitor.
En cuanto las cámaras ubicadas en la sede de la alcaldía municipal y el CDI. No se tiene acceso por parte del personal policial.
2.2 Las cámaras que anteriormente se relacionan y a las cuales la estación de policía Pasca tiene acceso solo tiene el objetivo y la finalidad de vigilancia y control de la seguridad del municipio.
2.3 Es de aclarar que NO se tiene acceso a las cámaras instaladas al interior de la alcaldía, ni el CDI por lo cual se desconoce el monitoreo, manejo de información, la finalidad y el propósito de las mismas.
2.4 Las cámaras ubicadas en sectores públicos del municipio y las ubicadas en las instalaciones policiales que son las únicas a las cuales se tiene acceso son monitoreadas por el policial que se encuentre como jefe de información de la estación que esté de servicio.
2.5 Las cámaras que se encuentran instaladas en sectores públicos del municipio y a las cuales se tiene acceso por parte del personal de la estación de policía contribuyen a la seguridad y vigilancia del municipio. (subrayado de la Sala).
La anterior información del comandante de Policía de Pasca permite inferir que las cámaras instaladas por la administración municipal, con el contrato 182-2020 y su adición, fueron ubicadas en la misma comandancia, por razones de seguridad.
6.2.3.18 El Personero Municipal de Pasca, el 23 de marzo de 2021, en desarrollo de la visita practicada a la alcaldía municipal de ese ente territorial, acompañado por el disciplinable EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, en su calidad de secretario General y de Gobierno, realizó recorrido por los lugares en donde se ubicaron las cámaras de seguridad. En la correspondiente act, la que, según los escritos de alzada, no fue valorada en el fallo apelado, se encuentra la siguiente relación:
Posteriormente, el 9 de agosto del mismo año, en cumplimiento de la comisión ordenada dentro de las presentes diligencias, practicó de nuevo visita a «los sitios donde fueron instaladas las cámaras adquiridas mediante proceso de contratación IP 028-2020 […», de cuya acta se extrae que encontró 41 dispositivos en la Estación de Policía, la alcaldía, el CDI y la bodega de papá y garaje de maquinaria.
6.2.3.19 A la actuación concurrió a declarar, el 9 de agosto de 2021, el señor GILBERTO PEDRAZA VELÁSQUE, quien manifestó ser, para ese momento, asesor legal de la administración de Pasca. El declarante, en lo pertinente, manifestó:
PREGUNTADO: Informe cuál fue su intervención en el proceso de contratación IP 028-2020, cuyo objeto fue: COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL, correspondiente al contrato de compraventa 182 de 2020, suscrito por la Alcaldía de Pasca con la empresa GRUPO EMPRESARIAL SECURITY S.A.S., representada por VIVIANA CATALINA CHAVES FALLA. CONTESTÓ: En este proceso como en los que se adelantan en la OFICINA DE CONTRATACIÓN se revisa toda la documentación y estudios que en la fase de planeación realiza la secretaría misional, en tal sentido se revisa el estudio del sector, los estudios previos y que el proceso antes de publicar la correspondiente invitación pública cuente con el certificado de disponibilidad presupuestal y demás documentos necesarios para realizar la convocatoria, adicionalmente una vez realizada la invitación pública y recibidas las propuestas se ayuda en la verificación de los requisitos habilitantes y la evaluación respectiva. […] PREGUNTADO: Informe por qué esos elementos o ítems a adicionar, no se contemplaron desde el inicio del contrato, es decir, en la fase previa a la firma del contrato inicial. CONTESTÓ: De acuerdo al estudio previo que se elaboró como soporte de la invitación pública y a la disponibilidad de recursos, se elaboró un presupuesto oficial acorde al cual la modalidad de selección era la mínima cuantía, según la cual el factor de adjudicación es el menor precio, eso permitió acorde a las solicitudes realizadas en el contrato y al menor precio de la oferta adjudicada que con cargo a la apropiación inicial se presentara un excedente de recursos por lo que la administración consideró prudente adicionarlos al contrato inicial y por ese camino ampliar la cantidad de beneficios del contrato.
En resumen, de acuerdo con el testigo, la adición del contrato se adoptó dado el excedente de recursos, en razón al menor precio de la oferta aceptada por la administración municipal de Pasca frente a la disponibilidad inicial con la que contaban.
Así las cosas, la Colegiatura, a partir de un análisis conjunto de los elementos suasorios examinados, concluye que el contrato 182-2020, celebrado por el Municipio de Pasca el 10 de diciembre de 2020, en cabeza de su alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚA, y que tuvo como objeto la «COMPRA E INSTALACIÓN DEL SISTEMA DE MONITOREO CCTV (CÁMARAS DE SEGURIDAD) PARA LOS SITIOS ESTRATÉGICOS, DESTINADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL», así como su prórroga y adición suscrita el 28 de diciembre del mismo año, tuvieron como justificación razones de seguridad, especialmente de las edificaciones de la alcaldía municipal, el CDI y una bodega de papa y garaje de maquinaria.
Dicho aserto surge a partir de los elementos de convicción que vienen de analizarse, pues, salvo la Resolución 334 del 28 de diciembre del 2020, mediante la cual la alcaldesa procesada motivó tal adición al contrato en razones relacionadas con la pandemia del Covid-19, en los demás no se refirieron tales consideraciones.
En ese sentido, la Sala no encuentra mérito para dar fuerza probatoria a dicho acto administrativo, y sí a los demás elementos probatorios, por lo siguiente:
(i) De la larga lista de documentos analizados (entre otros, los estudios previos, soportes de la adición y actas de entrega), todos relacionados con las etapas precontractual y contractual del bilateral 182-2020 (excepto la resolución indicada), en cuanto se refiere a la justificación del proyecto u objeto contratado, se encuentra consistencia y coherencia respecto a que la contratación se motivó en necesidades de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la alcaldía municipal y sus dependencias, el comando de Policía y unas bodegas de papa y maquinaria del ente territorial.
En ninguno (salvo la resolución, se reitera), se invocan razones alusivas a la pandemia del Covid-19.
Incluso, en las intervenciones de la mandataria municipal en las reuniones del Comité de Orden Público (del 28 de septiembre de 2020, 28 de octubre de 2020 y 8 de enero de 2021) y del Consejo de Seguridad (del 30 de noviembre de 2020), en ninguna mencionó el propósito de las cámaras ligado a la pandemia del Covid-19, sino, por el contrario, a motivos de seguridad de instalaciones físicas. Incluso, en la reunión del 8 de enero de 2021, no refirió algún resultado o efecto en la vigilancia frente a medidas de bioseguridad, de las adoptadas por la época, en la que imperaba el aislamiento selectivo con distanciamiento individual.
(ii) Contrario a lo motivado en la aludida Resolución 334 del 28 de diciembre del 2020, las cámaras no fueron instaladas en sitios del poblado que permitieran vigilar el cumplimiento de las medidas de bioseguridad adoptadas por la emergencia sanitaria. Como quedó visto en las visitas del personero de Pasca, así como en las actas de entrega, tales dispositivos se ubicaron en las dependencias físicas de la Estación de Policía, la alcaldía, el CDI y la bodega de papá y garaje de maquinaria. En particular, las adquiridas por la adición se instalaron en la estación policía, en donde, por reglas de la experiencia, las personas que por allí transitaran no eran la gran mayoría del municipio. Se constata que algunos de tales elementos fueron puestos al interior de la Estación, como el patio de ropas, el armerillo o el parqueadero, sitios por los cuales no se supone un tránsito libre de sujetos ajenos a la institución.
(iii) Según el asesor legal de la administración de Pasca, que concurrió al proceso disciplinario a declarar, la adición del contrato se adoptó dado el excedente de recursos, en razón al menor precio de la oferta aceptada por la administración municipal de Pasca frente a la disponibilidad inicial con la que contaban.
(iv) El comandante de la Estación de Policía, según el oficio del 16 de julio de 2021, puso de presente que «NO se tiene acceso a las cámaras instaladas al interior de la alcaldía, ni el CDI por lo cual se desconoce el monitoreo, manejo de información, la finalidad y el propósito de las mismas», lo que permite inferir que el objeto de tales elementos no era la vigilancia sobre el cumplimiento de la ciudadanía frente a las medidas de bioseguridad adoptadas por la emergencia sanitaria, pues, si los policiales no tenían dicha vigilancia,
entonces, no es posible entender de qué modo se cumplía con ese propósito, más cuando los procesados no allegaron o explicaron soporte de ello.
De lo expuesto, colige esta instancia que el contrato 182-2020, así como su adición y prórroga, celebrados por el Municipio de Pasca, no tuvieron relación con bienes o servicios destinados específicamente a mitigar la emergencia generada por la pandemia del Covid 19, pues, no se evidencia que la justificación se hubiera fundado en estas razones, ni que los dispositivos o cámaras adquiridas se hubieren instalado y utilizado con tales fines. En tanto, la analizada Resolución 334 del 28 de diciembre del 2020, que justificó la adición al contrato en motivaciones relativas al Covid-19, se expidió de manera aislada e inconexa con los estudios previos, la petición de adición, las actas de entrega y los demás documentos del proceso contractual.
6.2.4 Análisis sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria - Respuesta a los argumentos de fondo de las apelaciones
6.2.4.1 Error en la valoración probatoria
Con respecto a los dos investigados, aseveró el defensor, en los escritos de alzada, que el fallo confutado solo valoró las pruebas que le permitieron concluir la existencia de las conductas reprochadas, pero que, con fundamento en el Decreto Legislativo 537 de 2020; la Resolución municipal 334 del 28 de diciembre de 2020; las actas del Comité de Orden Público de Pasca Nos. 4 y 9; y el acta de visita preventiva suscrita por el personero municipal, de fecha 23 de marzo de 2021, se desvirtúan los cargos, pues, la adición del contrato 182-2020 tuvo como finalidad atender necesidades relacionadas con la pandemia por el Covid-19, lo que se adecúa al artículo 8º del decreto legislativo en mención.
A ese respecto, como la Sala analizó en apartados precedentes, a lo cual se remite en aras de evitar la reiteración, las pruebas recaudadas en la actuación disciplinaria, entre estas, la resolución, las actas y la visita del personero de Pasca, anteriormente citadas por el defensor, permiten concluir, con toda certeza, que, contrario a lo expuesto en las alzadas, el contrato 182-2020, así como su adición y prórroga, suscritos por la alcaldesa de Pasca, aquí juzgada, no tuvieron relación con bienes o servicios destinados a mitigar la emergencia ocasionada por la pandemia del Covid 19, sino que fueron justificados y motivados desde su génesis en necesidades de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la alcaldía municipal y sus dependencias, el comando de Policía y unas bodegas de papa y maquinaria del ente territorial. Amén que, como también se evidenció, las cámaras contratadas no se instalaron ni usaron en sitios del municipio con destino al control de las medidas sanitarias adoptadas durante dicho estado de emergencia.
Por lo tanto, la Sala no encuentra error de valoración probatoria en el fallo disciplinario de primer grado.
6.2.4.2 Sobre los cargos disciplinarios
Adujo el defensor, en los escritos de apelación, que sus mandatarios no incurrieron en la falta disciplinaria atribuida a cada uno de ellos, sino que, por el contrario, los comportamientos censurados se ajustaron al ordenamiento jurídico, pues, conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020, era dable la adición del contrato en monto superior al 50% de su valor inicial, por tratarse de una contratación de bienes relacionados con la mitigación de la pandemia del Covid-19.
La Sala, en este punto, retoma lo señalado en el apartado 6.2.2.2.9.2 de este proveído, cuando al resolver la petición de nulidad del defensor frente a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA dada la indebida notificación del traslado para los alegatos de conclusión, señaló que, para subsanar dicha anomalía, se procederá en sede de apelación con el estudio de los argumentos defensivos expuestos por aquel en sus distintas intervenciones en la actuación disciplinaria, en particular, en los descargos y la versión libre, los cuales, en resumen, como allí se evidenció, son los mismos expuestos en el recurso de apelación, y que se acaban de referir: la inexistencia de la falta por la aplicación del 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020.
Por lo tanto, se prosigue con el estudio de los aspectos concernientes, así:
6.2.4.2.1 Sobre la tipicidad
Atendiendo los elementos establecidos en la ley, en particular en los artículos 4, 5, 13, 23, 28, 43 y 48 del CDU (norma vigente a la época de los hechos), relievados por la jurisprudenci, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se materializa cuando:
Un sujeto -servidor público o particular que ejerce funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilida.
Con sustento en ello, se ha dicho que las anteriores categorías pueden sintetizarse en tres juicios, a saber: i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilida.
En ese análisis convergen tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica atribuidas desde el correspondiente auto de formulación de cargos, y cuya base probatoria debe conducir al estándar de certeza sobre la existencia de la falta, así como de la responsabilidad del implicado, de tal manera que pueda predicarse la concurrencia de las distintas categorías dogmáticas a las que se hizo mención, es decir la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, pues, cada una constituye un elemento necesario, pero no suficiente por sí sola, para configurar la responsabilidad disciplinaria.
En tal contexto, la tipicidad, como categoría dogmática del derecho disciplinario, concreta y hace efectivo uno de los mandatos del principio de legalidad como expresión del debido proceso en cuanto a la determinación clara y previa de las conductas ilícita. Es decir que, por su intrínseca relación con la reserva de ley, al legislador le compete definir, de forma abstracta y objetiva, cuáles conductas, desplegadas por quienes ejercen funciones públicas, deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercici.
En tanto, el juicio de adecuación o subsunción típica corresponde a la confrontación del comportamiento probado frente al texto legal que consagre la falt.
Descendiendo nuevamente al caso concreto, esta Colegiatura encuentra demostrado, según viene de colegirse a partir del análisis probatorio que precede (numeral 6.2.3.9 de este fallo), que el disciplinable EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, secretario General y de Gobierno de Pasca, Cundinamarca, en su condición de supervisor, suscribió comunicació– el 22 de diciembre de 2020, dirigida a la alcaldesa, aquí también procesada, mediante la cual solicitó la adición y prórroga del contrato 182-2020, en cuyo contenido se puso de presente que este «quedará en los siguientes términos:
VALOR INICIAL DEL CONTRATO: CATORCE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($14.719.799)
VALOR DE LA ADICION: NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE ($9.780.000).
VALOR TOTAL DEL CONTRATO MAS ADICIÓN: VEINTICUATRO MILLONES CUATROSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($24.499.799) […]»
A su turno, JENNY KATERIN MORA HORTÚA, el 28 de diciembre de ese año, obrando como alcaldesa municipal, firmó la adición y prórrog– del citado bilateral, en el valor antes señalado (numeral 6.2.3.11).
Ahora bien, tal contrato, así como su adición y prórroga, como también lo constató la Sala en el análisis probatorio realizado en este fallo, no tuvieron relación con bienes o servicios destinados específicamente a mitigar la emergencia generada por la pandemia del Covid 19, sino que se fundaron en necesidades de vigilancia y seguridad de las instalaciones de la alcaldía municipal y sus dependencias, el comando de Policía y unas bodegas de papa y maquinaria del ente territorial, motivo por el cual, contrario a lo alegado en las apelaciones, no les resultaba aplicable el artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020.
En efecto, esta última disposición señala:
ARTÍCULO 8. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así:
Adición y modificación de contratos estatales. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.
Igualmente, esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, y durante el término que dicho estado esté vigente.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-181 de 2020, al ejercer el control automático, integral y definitivo de constitucionalidad del decreto referenciado, en lo que concierne al artículo 8º, dijo:
137. Frente a la primera medida (artículo 8. Adición y modificación de contratos estatales), a partir de su contexto normativo y su finalidad, la Sala advierte lo siguiente: (i) la adición/modificación debe tener conexidad directa con el objeto previsto en contrato principa; (ii) en todos los casos, la adición debe surtir todas las formalidades requeridas por la ley para estos efectos (motivación de la necesidad, disponibilidad presupuestal, formalidad escrita); y (iii) la habilitación impartida sobre los contratos que se celebren durante el término de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19, versa solamente sobre aquellos contratos suscritos que contribuirán a una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia. En este contexto, para la Corte, la excepción al monto máximo de las adiciones destinadas a contener la pandemia y mitigar la extensión de sus efectos, es razonable debido a la naturaleza y dimensiones de la crisis, por lo encuentra que la medida adoptada es proporcionada. (Resalta la Sala).
Significa que, en síntesis, la aplicación de la norma, como excepción al límite del monto máximo de la adición de los contratos estatales, estaba prevista para (i) la celebración de los contratos (ii) durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, (iii) con ocasión de la pandemia del Covid-19; y (iv) cuyo objeto (bienes y servicios contratados) estuviesen destinados a contener los efectos de la pandemia o a mitigar sus efectos. Es decir que, como la Corte lo reseñó, la disposición encontraba justificación y proporcionalidad por la «naturaleza y dimensiones de la crisis» ocasionada por la emergencia sanitaria. Por lo tanto, la disposición debía aplicarse en el sentido expuesto por la Corte Constitucional.
Así las cosas, comoquiera que el contrato 182-2020, como se concluyó a partir del análisis de todo el recaudo probatorio existente en el proceso disciplinario, no fue concebido, gestionado o justificado, incluso, ejecutado, en la necesidad de mitigar la pandemia del Covid-19, resulta claro que no podía regirse por el analizado artículo 8 del Decreto Legislativo 537 de 2020, como lo sostuvieron en las apelaciones los disciplinables, de manera que su adición y prórroga debía surtirse conforme al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, le asiste pleno mérito al reproche realizado a aquellos, pues, con la adición contractual que se menciona desconocieron los límites allí fijados. Esta última norma en comento, en lo pertinente, prescribe:
ARTÍCULO 40.- Del Contenido del Contrato Estatal.
[…]
PARÁGRAFO.
[…]
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales […].
En el asunto examinado, el valor total inicial del contrato 182-2020 era de CATORCE MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($14.719.799), lo que equivalía a 16,7689 salarios mínimos legales en el año 2020, por lo que la adición contractual no debía superar el cincuenta por ciento (50%), el cual, por corresponder al mismo año 2020, era de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($7.359.899,50). Sin embargo, el bilateral se adicionó por NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE ($9.780.000), es decir, excediendo ese límite legal.
De allí que, no existe duda respecto de la ocurrencia de los comportamientos censurados a los disciplinables: i) frente al secretario General y de Gobierno de Pasca, EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, porque el día 22 de diciembre de 2020 solicitó la adición del contrato 182-2020 en la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE ($9.780.000), y ii) la alcaldesa de ese municipio, JENNY KATERIN MORA HORTÚA, dado que el 28 de diciembre de 2020, suscribió la adición contractual por el valor citado, con lo cual desconocieron lo establecido en la restricción legal que se indica.
De tal modo, los dos procesados incurrieron en la falta disciplinaria imputada, pues, incumplieron los deberes establecidos en el numeral 1º del artículo 34 del CDU (norma reproducida en el numeral 1º del actual artículo 38 del CGD, que les imponía «Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la […] las leyes […]», en concreto, desacataron lo imperativamente señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
En resumen, encuentra la Sala que las conductas irregulares de los investigados sobre las cuales se sustentó la imputación quedaron debidamente constatadas en el proceso disciplinario, y que se adecúan a las faltas disciplinarias atribuidas a cada uno de ellos.
6.2.4.2.2 De la ilicitud sustancial
A propósito de la ilicitud sustancial, el artículo 5º del CDU, vigente para la época de los hechos, señala que «La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
Del mismo modo, el artículo 9º del CGD, que reprodujo el anterior, dice que «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna».
En sentencia del Consejo de Estado del 23 de enero de 202, se lee sobre este tópico:
[…] En términos de esta corporación, para que una conducta típica sea antijurídica se requiere una afectación injustificada al deber funcional «como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario», a lo cual se agrega el adjetivo sustancial, es decir que «la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público» (resalta esta Sala).
202. Sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario está integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En esa línea, las normas que lo rigen buscan «encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones estatales».
Lo señalado es lo que corresponde al juicio de valoración de la ilicitud, el cual involucra dos análisis; uno deontológico y otro axiológico. El Consejo de Estado los ha definido así: «Ese juicio de valoración “se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública».
En suma, la ilicitud de la conducta es sustancial cuando se afecte el deber funcional, sin justificación. Es decir que el deber funcional funge como un concepto nuclear para la configuración de esta categoría dogmática, pues cuando se atenta contra aquel, es que se puede afirmar que el comportamiento desplegado contrarió sustancialmente lo exigido por el ordenamiento al servidor público.
En el anterior sentido, la Sala evidenció, a partir del análisis probatorio realizado en este fallo, así como el contenido en la decisión impugnada, que los dos investigados faltaron a sus deberes funcionales, en particular, JENNY KATERIN MORA HORTÚA, como alcaldesa de Pasca, y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, en su condición de secretario General y de Gobierno de esa municipalidad, la primera por haber suscrito, como ordenadora del gasto y directora de la actividad administrativa municipal, la adición contractual y, el segundo, como supervisor, por solicitarla, en ambos casos, con pleno desconocimiento y vulneración del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, como viene de analizarse. Es que, desde el plano deontológico, los funcionarios tenían el deber de respetar la legalidad, cumpliendo y haciendo que se cumpliera la restricción legal con relación al monto legal hasta el cual podían adicionar el contrato 182-2020. Los servidores públicos, quienes están investidos de la función pública, deben acatar el ordenamiento jurídico, como garantía necesaria que subyace al interés general y a la búsqueda de los fines del Estado.
A ese respecto, es importante señalar que conforme lo previó el legislador en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal es un mecanismo que tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, razones por las que, tanto los particulares que contratan con el Estado, como los servidores públicos encargados de la actividad contractual, deben ajustar sus comportamientos a las correspondientes normas.
En ese sentido, tanto la alcaldesa como el secretario General y de Gobierno de Pasca, con el proceder reprochado, como se les endilgó por la primera instancia, vulneraron el principio de moralidad de la función administrativa, de que trata el artículo 209 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 3 del CPACA.
Sobre el principio de moralidad, el Consejo de Estado, recordó:
En cuanto atañe a la moralidad administrativa, en clave de principio[97], se ha sostenido de forma pacífica que el mismo se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulare.
El principio de moralidad debe regir la actuación de todos los servidores públicos en el ejercicio de sus competencias y funciones, para conservar la majestad y la legalidad de la función pública y de la entidad a la que representan, y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos.
Sin embargo, los aquí investigados, por el contrario a lo establecido en el ordenamiento legal, decidieron tramitar y celebrar (cada uno en su rol funcional) la adición al contrato 182-2020, con desconocimiento del límite previsto en la norma señalada (parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993), argumentado para ello, según la Resolución 334 del 28 de diciembre de 2020, razones relacionadas con la mitigación de la pandemia del Covid-19, cuando lo que surge de los elementos demostrativos allegados al expediente, es que el referenciado bilateral no tuvo su génesis, estructuración ni ejecución con tal finalidad.
Así las cosas, la Sala encuentra evidenciada la afectación sustancial a los deberes funcionales de los cargos de alcaldesa que JENNY KATERIN MORA HORTÚA ostentaba para la época de los hechos, y de secretario General y de Gobierno, así como, de supervisor contractual, que tenía EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, lo que se tradujo en la violación del principio de la moralidad administrativa.
Es decir, en el juicio de valoración se hizo patente la ilicitud sustancial de los comportamientos censurados.
6.2.4.2.3 Culpabilidad
En cuanto al juicio de reproche para analizar la culpabilidad, el despacho a quo atribuyó la falta disciplinaria a los investigados a título de dolo, bajo la consideración de que «se encuentra debidamente demostrado el conocimiento y la voluntad de desconocer las normas que rigen la materia motivo de reproche disciplinario».
Esta colegiatura no comparte tal imputación subjetiva, pues, luego del análisis probatorio realizado en esta determinación, no surge evidente que aquellos hubieran actuado de manera dolosa, esto es, con la intención de quebrantar la normativa. A juicio de esta instancia, lo que se encuentra a partir de los elementos demostrativos es que lo hicieron con absoluta negligencia y sin desplegar el normal deber de cuidado que se exige de todo servidor público, puesto que imprudentemente dieron curso a la adición contractual sin reparar en algún análisis sobre la justificación inicial del proceso de contratación, que les permitiera establecer, con elementos fundados, sobre la improcedencia del artículo 8º del Decreto Legislativo 537 de 2020.
Considera la Sala que no se trató de cualquier equivocación, y, menos, de una no relevante para el derecho disciplinario, puesto que, como funcionarios responsables del contrato 182-2020, que no se había concebido o justificado en su estructuración para mitigar la pandemia del Covid-19, debían, obrando de modo diligente, constatar que su adición se hiciera en línea con las mismas necesidades aducidas desde la génesis del proceso contractual, esto es, como se motivó desde el comienzo, en razones de seguridad, en especial, de las edificaciones de la administración municipal. Ello resultaba determinante para establecer el límite en el valor de la adición a la que procedieron, y que se reprocha.
Ahora bien, el artículo 13 del CDU, vigente para la época de los hechos, establece que «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». En tanto que, el parágrafo del artículo 44 ibidem indica que «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
La Corte Constitucional definió la culpa grave en los siguientes términos:
Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts 6 y 123 C.P).
[…]
Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funcione.
En ese contexto, para este órgano colegiado los disciplinables se comportaron con culpa grave, puesto que, al adicionar el contrato 182-2020 en monto superior al 50% de su valor total inicial, no lo hicieron con un nivel mínimo de diligencia y cuidado, verificando que el bilateral se tratara de aquellos justificados en la necesidad de mitigar los efectos de la pandemia ocasionada por el Covid-19.
Por lo tanto, atendiendo que la calificación jurídica respecto de la culpabilidad realizada por la primera instancia no es absoluta, sino que es dable su modificación en favor de los procesados, en este caso la falta disciplinaria imputada a cada uno se atribuirá, en forma definitiva, con culpa grave.
Dicho lo anterior, como respuesta al argumento de las apelaciones, según el cual los disciplinables no incurrieron en las faltas disciplinarias atribuidas, concluye la Sala que, por el contrario, quedó demostrado en el expediente tanto la existencia de las conductas reprochadas, como la responsabilidad de aquellos, pues, concurren, el comportamiento irregular, mismo que se adecúa al incumplimiento de deberes enrostrado, la ilicitud sustancial y los elementos de la imputación subjetiva.
En ese orden, la imputación definitiva corresponde para los dos investigados a falta grave con culpa grave.
6.2.4.2.4 Dosificación de las sanciones
Si bien la dosificación de las sanciones impuestas por la primera instancia no fue objeto de impugnación, estima la Sala que se trata de un asunto inherente a las alzadas, en especial, dada la variación de la culpabilidad, por lo cual, conforme al inciso segundo del artículo 234 del CGD, procede su análisis.
En ese derrotero, el numeral 3º del artículo 44 del CDU, vigente para la época de los hechos, consagra que para las faltas graves culposas la sanción es la suspensión en el ejercicio del cargo, cuyo término, según el inciso segundo del artículo 46 ibidem, «no será inferior a un mes ni superior a doce meses».
Ahora bien, en términos del artículo 18 del CDU (reproducido en el artículo 6 del CGD), la correspondiente dosificación debe atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad, motivo por el cual la sanción habrá de ajustarse a las circunstancias del caso, verbigracia la naturaleza de la falta comprobada y los criterios aplicables, de los establecidos en el artículo 47 del CDU o el artículo 50 del CGD, según el caso.
La primera instancia, frente a los dos investigados, concluyó que concurren dos causales de atenuación (no tener sanciones durante los últimos cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta y no haberle atribuido la responsabilidad por el comportamiento investigado a otras personas) y tres (3) agravantes (el grave daño social, el conocimiento de la ilicitud y pertenecer al máximo nivel directivo de la administración municipal). A ese respecto, se encuentra que el fallador incurrió en error al interpretar que, ante la ausencia de los elementos de una causal de agravación, se predica una de atenuación. El a quo tomó las agravantes de los literal a) y c) del numeral 1º del artículo 47 del CDU, y en razón a que no están presentes sus presupuestos, las aplicó como causales de atenuación, lo que no es ajustado al ordenamiento legal.
A ese respecto, la Colegiatura observa que, en consideración a la época de los hechos, la normativa llamada a regir el caso es el aludido artículo 47 del CDU, sin embargo, en mérito del principio de favorabilidad, se debe aplicar el artículo 50 del CGD. Ello por cuanto, como lo reseñó el fallo de primera instancia, consultado el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, los procesados no tienen antecedentes.
La ausencia de antecedentes es una causal de atenuación adoptada por el legislador en el artículo 50, numeral 1, literal a), del CGD, que no estaba prevista en el artículo 47 del CDU, por lo que es con sustento en la primera disposición que procede tomarse en cuenta en el asunto examinado.
Por otra parte, con respecto a los agravantes, la Sala no comparte la aplicación de la denominada como «conocimiento de la ilicitud», en lo fundamental porque dogmáticamente es contraria a la calificación subjetiva culposa realizada como definitiva, en razón a que el conocimiento constituye uno de los elementos de las conductas dolosas.
Del mismo modo, tampoco tomará como agravante el «grave daño social», toda vez que no emerge del acervo probatorio que los disciplinables, con su comportamiento, hubieran ocasionado un impacto negativo de gran trascendencia en la sociedad, que pueda catalogarse con la «gravedad» que supone una circunstancia determinante para agravar la sanción.
Finalmente, sobre la causal de agravación de «pertenecer el servidor al nivel directivo o ejecutivo de la entidad», referida en el literal j) del artículo 47 del CDU, así como en el literal f) del numeral 2º del artículo 50 del CGD, es clara para esta instancia su concurrencia respecto de los dos procesados, en tanto el Decreto 785 de 2005 establece como cargos del nivel directivo a los alcaldes y secretarios de despacho. Recordemos que aquellos ostentaban los empleos de alcaldesa y secretario General y de Gobierno, respectivamente, del Municipio de Pasca, Cundinamarca, para la época de los hechos.
Así las cosas, en conclusión, concurren, en los dos apelantes, una atenuante (la ausencia de antecedentes) y una agravante (pertenecer el servidor al nivel directivo o ejecutivo de la entidad), ambas previstas en el artículo 50 del CGD, por lo cual no se incurre en lex tertia.
En consecuencia, conforme a los anteriormente citados principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como, a los criterios de dosificación analizados, se estima que la sanción definitiva a imponer a cada uno de los inquiridos es la suspensión en el ejercicio de funciones públicas por el término de tres (3) meses.
Ahora bien, atendiendo lo previsto en el artículo 46 del CDU (recogido en el parágrafo del artículo 48 del CGD), cuando el sancionado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecución del fallo, como aquí ocurre, el término de la suspensión se convertirá en el equivalente a salarios de acuerdo con el monto devengado para la época de la comisión de la falta.
Según certificaciones allegadas al expediente, la alcaldesa JENNY KATERIN MORA HORTÚ–, en el año 2020, devengó como asignación mensual la suma de cuatro millones doscientos sesenta y un mil seiscientos cuarenta pesos ($4.261.640), lo que significa que el valor equivalente al término de la sanción es la suma de doce millones setecientos ochenta y cuatro mil novecientos veinte pesos ($12.784.920).
Por su parte, EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚ–, en el mismo año percibió una asignación mensual de dos millones setecientos veintiún mil doscientos ochenta y seis pesos ($2.721.286), de modo que el equivalente a la sanción es la suma de ocho millones ciento sesenta y tres mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($8.163.858).
6.2.5 Conclusión
Por los motivos expuestos, esta Colegiatura confirmará parcialmente el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 19 de diciembre de 2024, en tanto declaró la responsabilidad disciplinaria de los procesados JENNY KATERIN MORA HORTÚA y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, y lo modificará en cuanto a la sanción impuesta, la cual quedará en definitiva, para cada uno, en suspensión en el ejercicio de función pública por el término de tres (3) meses, que se convierten, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos.
6.2.6 Otras consideraciones – Improcedencia del recurso extraordinario de revisión
Con respecto al recurso extraordinario de revisión frente a decisiones disciplinarias que vinculen a servidores públicos de elección popular, como en este proceso, se debe atender lo resuelto en la sentencia C-030 de 2023, así como el auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 202, en particular en cuanto se adoptaron las siguientes pautas:
Primera regla:
Procedencia:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas. […] (Resalta la Sala).
Por lo tanto, en el caso examinado, no se encuentra procedente dar trámite al recurso extraordinario de revisión, en razón a que la sanción impuesta a la servidora de elección popular JENNY KATERIN MORA HORTÚA, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo, que se convierte, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos, no comporta una inhabilidad o limitación de sus derechos políticos.
Por su parte, frente a EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, la sanción disciplinaria, además de no comportar limitación de derechos políticos, se impone en su calidad de secretario General y de Gobierno, lo que significa que no corresponde a un servidor público elegido por voto popular, por lo que no está amparado por dicho mecanismo extraordinario.
De tal modo, el fallo sancionatorio cobrará ejecutoria y será susceptible de ejecución según las normas procesales, una vez surtida su notificación.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo disciplinario de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 19 de diciembre de 2024, en tanto declaró la responsabilidad disciplinaria de JENNY KATERIN MORA HORTÚA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.072.895.112, en su calidad de alcaldesa del Municipio de Pasca, Cundinamarca, y de EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, con cedula de ciudadanía No. 11.385.738, en su condición de secretario General y de Gobierno de la misma municipalidad, dadas las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: MODIFICAR el fallo citado en cuanto a la calificación de las faltas disciplinarias atribuidas, las cuales, conforme con la parte considerativa de esta decisión, corresponden, para los dos procesados, a FALTA GRAVE con CULPA GRAVE.
TERCERO: MODIFICAR el fallo disciplinario señalado, en relación con las sanciones a imponer a los procesados JENNY KATERIN MORA HORTÚA y EDGAR PATRICIO PABÓN HORTÚA, las cuales quedan, para cada uno, en SUSPENSIÓN en el ejercicio de funciones públicas, por el término de tres (3) meses.
Las suspensiones impuestas, para efecto de su ejecución, se convertirán al equivalente a los salarios devengados por los sancionados al momento de la comisión de las faltas, conforme a lo señalado en el numeral 6.2.4.2.4 de este fallo, cuyas sumas deberán ser recaudadas por la dependencia competente del Municipio de Pasca, Cundinamarca, atendiendo lo normado en el parágrafo del artículo 48 y el artículo 237 del CGD.
CUARTO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del CGD, advirtiéndoles que en su contra no procede recurso alguno, y que la ejecutoria será de acuerdo con el artículo 138 del mismo estatuto, por lo que su ejecución procederá inmediatamente a través de la dependencia competente, por no ser procedente el recurso extraordinario y automático de revisión, como se analizó en la parte considerativa de este fallo.
QUINTO: DEVOLVER, por la Secretaría de la Sala, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones en este proceso, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones para dar cumplimiento artículos 236 a 238 del CGD.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador delegado
Presidente
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora delegada
LUÍS GERMÁN ORTEGA RUÍZ
Procurador Delegado
Revisó: Carlos Humberto García Parrado (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Carlos Humberto García Parrado / Gloria Edith Ramírez Rojas / Luís Germán Ortega Ruíz (SDJSPEP)
