| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | IUS-E-2021-428747 / IUC-D-2021-2037357 |
| Investigado: | MARTIN ALFONSO MEJIA LONDOÑO |
| Cargo: | Alcalde |
| Entidad: | Municipio de Calima El Darién (Valle del Cauca) |
| Fecha queja: | 21 de agosto de 2020 |
| Fecha hechos: | 27 de marzo a 10 de junio de 2020 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 17 de marzo de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 007
P.D. Ponente: Luis Germán Ortega Ruiz
I. ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de agosto de 2024 por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali, mediante el cual se declaró y sancionó disciplinariamente responsable a Martín Alfonso Mejía Londoño, en su condición de alcalde del municipio de Calima El Darién (Valle del Cauca).
II. HECHOS
Se reprocha al disciplinable que, entre el 27 de marzo y el 10 de junio de 2020, habría utilizado la frecuencia 103.8 FM sin contar con la habilitación, permiso o autorización previa exigida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC).
III. ANTECEDENTES
3.1 Indagación preliminar
La Personería Municipal de Calima El Darién (Valle del Cauca), mediante auto del 22 de septiembre de 202––, dispuso la apertura de indagación preliminar respecto de funcionarios por determinar de la Alcaldía Municipal. Con posterioridad, por auto del 30 de julio de 202–, se ordenó remitir la actuación a la Procuraduría Provincial de Buga, al haberse individualizado al alcalde municipal como presunto responsable de los hechos investigados; trámite que quedó radicado en dicha dependencia el 11 de agosto del mismo añ.
3.2 Pliego de cargos
La Procuraduría Provincial de Bug, mediante proveído del 29 de octubre de 202–, formuló cargo único contra Martín Alfonso Mejía Londoño, por la presunta comisión de falta grave a título de culpa grave, derivada de la inobservancia del deber de cuidado exigible en sus actuaciones, al considerar transgredido el numeral 1º de los artículos 34 (deberes) y 35 (prohibiciones) de la Ley 734 de 2002.
En consecuencia, el disciplinable fue llamado a juicio disciplinario bajo el trámite del procedimiento verbal, en los siguientes términos:
[…] Se le endilga a Usted doctor MARTIN ALFONSO MEJIA LONDOÑO, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO CALIMA EL DARIEN- VALLE DEL CAUCA, para la época de los hechos, haber incurrido en aparente falta disciplinaria por el uso de la radiofrecuencia 103.8 F.M a través de una emisora de su propiedad, sin contar con los permisos previos y expresos por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, lo cual tuvo lugar desde el 27 de marzo de 2020, hasta el momento del desmonte de los equipos y cese de emisiones- 10 de junio de 2020; injustificada conducta que al parecer se enmarca en la prohibición y desconoce los principios y reglas que a continuación se relacionan. […]
La providencia fue notificada personalmente al procesado el 5 de noviembre de 202, quien en el mismo acto autorizó notificación.
En cumplimiento de la separación de funciones prevista en la Resolución No. 207 de 7 de julio de 202https://apps.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/PGN%20RESOLUCION%20207%20DE%202021.pdf y la Circular No. 015 de 8 de julio de 202https://apps.procuraduria.gov.co/portal/media/file/portal_doc_interes/297_Circular%20No.%20015%20de%20julio%208%20de%202021.pdf, expedidas por la Procuradora General de la Nación, la actuación fue remitida, por razón de competencia, a la Procuraduría Regional de Instrucción del Valle del Cauc–; finalmente, las diligencias fueron asignadas por reparto a la funcionaria comisionada el 18 de noviembre de 202.
El 30 de junio de 202–, esa dependencia remitió el expediente, por razón de competencia, a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 76A del Decreto Ley 262 de 2000, adicionado por el artículo 23 del Decreto Ley 1851 de 2021, y en la Resolución No. 113 de 8 de abril de 202https://apps.procuraduria.gov.co/portal/media/file/portal_doc_interes//301_RES113_08042022.pdf.
3.3 Fase de juzgamiento
Mediante constancia del 15 de marzo de 202, el Procurador Provincial de Juzgamiento de Cali reasignó el proceso a otro funcionario para la continuación de las actuaciones.
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali avocó conocimiento por competencia mediante providencia del 1.º de abril de 202, fijando el trámite de juicio ordinario conforme al artículo 225A de la Ley 1952 de 2019, al considerar que para el 29 de marzo de 202 no se había instalado la audiencia del proceso verbal dispuesta por auto del 29 de octubre de 2021. En el mismo, se corrió traslado por quince (15) días para descargos, solicitud o aporte de pruebas; según constancia secretarial del 15 de mayo de 202, el procesado no presentó escrito alguno.
Posteriormente, en proveído del 21 de mayo siguient, se ordenó traslado común por diez (10) días para alegatos de conclusión; la notificación se surtió por estado del 28 de mayo de 202. Conforme a la constancia del siguiente 18 de juni, el disciplinable no ejerció ese derecho.
3.4 Fallo de primera instancia
El 16 de agosto de 202, la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali profirió decisión de primera instancia en la que declaró responsable disciplinariamente a Martín Alfonso Mejía Londoño, en su condición de alcalde de Calima El Darién (periodo 2020–2023), por el cargo único imputado, e impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por seis (6) meses. La providencia fue notificada por correo electrónico previamente autorizado el 26 de septiembre del mismo añ.
3.5 Impugnación del fallo sancionatorio y remisión del proceso a la segunda instancia
El disciplinable interpuso recurso de apelación el 4 de octubre de 202; no obstante, mediante auto No. 246-2024 del 24 de octubre de 202 se rechazó la alzada por extemporánea. Luego, el investigado presentó solicitud de revocatoria directa contra el fallo de primera instancia el 30 de octubre de 202, fecha en la cual las diligencias fueron remitidas a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios para su decisió. Finalmente, por auto del 21 de febrero de 202, dicha dependencia ordenó devolverlas al funcionario de juzgamiento y concluyó que no procedía activar el mecanismo excepcional del jefe del Ministerio Público, por carencia actual de objeto.
La decisión se fundamentó en los siguientes términos:
[…] Sin embargo, como se refirió el expediente disciplinario en su procedimiento estaba regido por los parámetros contemplados en la Ley 1952 de 2019 - modificada por la Ley 2094 de 2021-, codificación que en su artículo 225G prevé que, el fallo se notificará personalmente, si no fuera posible se hará por edicto, contra la decisión procede el recurso de apelación, el cual deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación ante la secretaría del despacho.
Así las cosas, como quiera que la alzada fue interpuesta en el día sexto (6) no había lugar a la expedición del auto que rechazó por extemporáneo la impugnación, es decir, el acto administrativo adolece de una irregularidad que debe ser subsanada por la autoridad disciplinaria, en aras de garantizar el pronunciamiento del recurso impetrado. Por lo que, tampoco es susceptible de ser estudiado y decidido en sede de revocatoria por el jefe del Ministerio Público.
Corolario de lo expuesto, surge evidente entonces que, hay carencia actual de objeto para que el señor procurador general de la nación se pronuncie respecto de la revocatoria directa impetrada por el investigado Martín Alfonso Mejía Londoño, de modo que, el curso de acción jurídico procesal a seguir es devolver las diligencias a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali, para el respectivo trámite sustantivo y adjetivo de la actuación disciplinaria. […]
Mediante auto No. 057-2025 del 12 de marzo de 202, la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali declaró de oficio la nulidad de la decisión que había rechazado por extemporánea la apelación. En la misma fecha, por proveído No. 058-202, concedió el mencionado recurso ante la Procuraduría Regional de Juzgamiento del Valle del Cauca, la cual remitió el expediente por competencia a la Sala mediante oficio JDOL-2025-0481 del 19 de junio de 2025, recibido el 26 de junio de 202.
El fallo disciplinario sustentó la declaratoria de responsabilidad y la sanción en las razones que a continuación se sintetiza:
4.1 Análisis probatorio y fundamentos del fallo
En la valoración de la prueba, el a quo encontró acreditado:
4.1.1 Que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MinTIC) no expidió ninguna norma que permitiera el uso del servicio de radiodifusión sonora de forma temporal o sin la respectiva licencia de concesión durante la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, y que cualquier uso del espectro requería de la autorización expresa de dicha entidad.
4.1.2 Se evidenció que la frecuencia 103.8 FM no había sido asignada a la alcaldía de Calima El Darién, Valle del Cauca, ni mucho menos que esta fuese concesionaria de algún servicio de radiodifusión sonora.
4.1.3 Que la Agencia Nacional del Espectro (en adelante ANE) adelantó una investigación administrativa en contra del entonces alcalde Martín Alfonso Mejía Londoño, (expediente No. 3036), conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 64 de la Ley 1341 de 200. Resultando que, mediante Resolución No. 000030 del 12 de febrero de 2021, se declaró responsable a la alcaldía municipal de Calima El Darién, Valle del Cauca, imponiéndole una sanción de tres (3) SMLM, equivalentes a 75 UVT, decisión que se encontraba ejecutoriada.
4.1.4 Se comprobó que la frecuencia radial 103.8 FM fue usada provisionalmente para transmitir a la comunidad de dicho municipio información preventiva relacionada con la emergencia sanitaria por COVID-19.
4.1.5 Finalmente, según lo informado por la Subdirección de Radiodifusión Sonora del MinTIC, no estaba permitido el uso provisional de dicha radiofrecuencia. Para obtener el permiso, se agregó, debía realizar una solicitud de licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comunitaria, requisito que fue desatendido por el procesado.
4.2 Tipicidad. Respecto a la tipicidad, el a quo concluyó que el procesado vulneró el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que prohíbe a todo servidor público «Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes», al utilizar la radiofrecuencia 103.8 FM sin contar con los permisos previos y expresos del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC).
Lo anterior, en concordancia con la infracción descrita en el numeral 3º del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, que señala:
[…] ARTÍCULO 64. INFRACCIONES. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: […] 3. Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación. […]
4.3 Ilicitud sustancial. En sede de ilicitud sustancial, el funcionario de juzgamiento determinó que el disciplinable había quebrantado la norma y los principios de la función pública de moralidad, legalidad y responsabilidad al utilizar la radiofrecuencia sin contar con los permisos del MinTIC. Se agregó que, con su actuar, aquel vulneró los deberes propios de los servidores públicos, -como el de dar cumplimiento a la Constitución y la ley- e incurrió en prohibiciones.
4.4 Culpabilidad. En el análisis de la culpabilidad se expuso que el entonces alcalde actuó a título de culpa grave por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Se explicó que esta conducta se materializó al interpretar equivocadamente que podía utilizar provisionalmente la radiofrecuencia 103.8 FM durante la emergencia sanitaria del COVID-19, desconociendo la ley que regula el uso del espectro radioeléctrico.
Se adicionó que, si bien Martín Alfonso Mejía Londoño no era profesional del derecho, su formación académica, experiencia y el cargo como alcalde, le imponían una obligación legal de mayor jerarquía: velar por el cumplimiento de los principios que regula la función pública y los fines del Estado.
4.5 Finalmente, la primera instancia concluyó que Martín Alfonso Mejía Londoño, incurrió en falta grave a título de culpa grave, atendiendo los criterios señalados en los numerales 1º, 4º y 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 200 (artículo 47 de la Ley 1952 de 2019). En consecuencia, le fue impuesta la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.
El disciplinable sustentó la alzada en los siguientes término:
5.1 Vulneración del debido proceso
5.1.1 Transgresión del principio Non Bis in Ídem. El disciplinable considera que el fallo de primera instancia transgredió el principio del non bis in ídem, puesto que la ANE ya le había impuesto una sanción de multa derivada de los mismos hechos aquí investigados. Para sustentar su argumento, transcribió algunos apartes de las Sentencias C-088 de 2002 y T-081 de 2018 de la Corte Constitucional.
5.1.2 Falsa motivación. Se alega que la providencia recurrida adolece de falsa motivación al no considerar el hecho notorio, pues se recrimina, en particular, que se omitió valorar lo acontecido a raíz de la declaración de la pandemia a nivel mundial con ocasión del COVID-19.
5.1.3 Defecto sustantivo por excepción de inconstitucionalidad. El apelante sostuvo que la providencia recurrida incurrió en un defecto sustantivo, al ampararse en una lectura normativa que, a su juicio, resulta incompatible con derechos, principios y mandatos constitucionales; en particular, afirmó que se desconoció que el uso de la frecuencia cuestionada estuvo orientado a salvaguardar el derecho a la vida. Añadió que, en su condición de médico, atendió una necesidad pública manifiesta y procedió a utilizar el espectro para mantener informada de manera permanente a la comunidad sobre el desarrollo de las medidas sanitarias, con el propósito de prevenir aglomeraciones y favorecer el cumplimiento del aislamiento social, dentro del marco constitucional.
5.2 El disciplinable resaltó las medidas adoptadas en su calidad de alcalde municipal de Calima El Darién, Valle del Cauca, durante la época de los hechos, y destacó su experiencia de más de veinte (20) años como profesional de la salud para mantener a la población libre de contagio del COVID-19.
5.2.1 Estrategia de burbuja epidemiológica. Destacó que, para evitar la propagación, se suspendió el ingreso de foráneos al municipio (estrategia conocida como burbuja epidemiológica). Con este fin, el 17 de marzo de 2020, se instalaron dos (2) puestos de control sanitario en cada una de las dos vías de acceso al ente territorial. Agregó que, con la adopción oportuna y acertada de la medida sanitaria, el municipio obtuvo un récord mundial y nacional al mantener a su población (aproximadamente de 20.000 habitantes) libres del contagio por el virus del COVID-19.
5.2.2 Clamor comunitario y necesidad radial. También justificó el uso de la frecuencia 103.8 FM basándose en la solicitud de la comunidad, en especial la campesina de zonas apartadas del municipio, que reclamaban la necesidad de recibir información de la alcaldía por medio radial.
5.2.3 Alerta temprana de la Defensoría del Pueblo. Se explicó que la urgencia del medio radial se aceleró por la alerta temprana emitida por la Defensoría del Pueblo desde el 13 de diciembre de 2019, relacionada con la presencia de grupos armados ilegales, conflictos territoriales y amenazas a líderes sociales y defensores de derechos humanos en algunas veredas.
Dicha situación, explicó, obligó a la alcaldía a utilizar temporalmente la frecuencia 103.8 FM para informar sobre el avance de las medidas adoptadas frente al COVID-19. Con esta acción, buscaba cumplir el principio de publicidad consagrado en los artículos 3 num. 9 y 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en los artículos 1º, 2º, 4º, 20 y 49 de la Constitución Política.
5.2.4 Medida sanitaria transitoria. Aclaró que, para la época de los hechos, el municipio requería medidas sanitarias para proteger el derecho fundamental a la vida, evitando que las personas se acercaran a la alcaldía para informarse. Precisó que el uso de la frecuencia tenía como objeto cumplir con lo dispuesto por la Organización Mundial de la Salud, según la estrategia E.I.C. (Información, Educación y Comunicación).
5.3 Para argumentar su actuación, el apelante destacó los siguientes hechos:
5.3.1 Pandemia por COVID-19
El disciplinable explicó las directrices impartidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) desde el 31 de diciembre de 2019 hasta el mes de marzo de 2020. Así mismo, detalló las medidas sanitarias y de emergencia expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud (SNS), el Instituto Nacional de Salud (INS) y el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS).
Destacó la estrategia de Información, Educación y Comunicación (IEC) y la de cero contagios, argumentando que esta situación obligó a sacrificar ciertas normas (las relativas al espectro radioeléctrico) para privilegiar otras de rango constitucional (la vida y la integridad física y comunitaria). Por esta razón, invocó nuevamente su actuar como excluyente de la responsabilidad disciplinaria.
También señaló que, entre el 10 y el 12 de enero de 2020, la OMS publicó documentos de orientación, destacando el denominado «Comunicación de riesgos y participación comunitaria-RCCE» por constituir, según arguyó, la base del actuar en el municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca.
En aplicación de dicha orientación y la estrategia IEC, decidió apoyarse en el espectro radioeléctrico a través de la frecuencia 103.8 FM, y explicó que, con base en los principios de Buena Fe y Transparencia, se realizaron las siguientes acciones:
El 31 de marzo de 2020, elevó solicitud ante el MinTIC para utilizar el espacio por interés público.
El 25 de abril del 2020, dicho ministerio le respondió negativamente a la solicitud de uso.
Posteriormente, el 27 de mayo del 2020 reiteró la petición, y el 29 de mayo del 2020 recibió comunicación de la Agencia Nacional del Espectro (ANE) ordenando el cese del uso de la frecuencia dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, la cual fue acatada inmediatamente.
Adicionalmente, explicó que la solicitud formal a esa agencia, con el lleno de los requisitos señalados, no se concluyó debido al forzoso aislamiento. Por lo tanto, agregó, la ANE no pudo realizar el estudio de disponibilidad del espectro ni asignar la frecuencia disponible.
Con fundamento en la Resolución No. 000148 del 16 de junio de 202 expedida por la ANE, Martín Alfonso Mejía Londoño sostiene también que la frecuencia 103.8 FM se encontraba dentro del rango establecido para uso libre. Para sostener su afirmación, transcribió algunos apartes del mencionado acto administrativo.
Aduce el disciplinable que, «La forma en que se desarrolló la Pandemia en nuestro País indujo a tomar medidas que pretendían evitar una calamidad mayor. Los tozudos hechos así lo evidencian. Principios de linaje constitucional fueron atendidos sin generar daño a nadie.».
Para finalizar, se considera que se debió tener en cuenta la particularidad geográfica y administrativa del municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca:
Es un municipio geográficamente disperso.
Es el tercer municipio más grande del departamento del Valle del Cauca.
Es de sexta categoría.
Debido a su connotación de zona rural dispersa, era necesario mantener informada a la comunidad sobre las estrategias desarrolladas para enfrentar la pandemia por COVID-19.
Insistió en que las estrategias implementadas fueron acertadas, ya que la entidad territorial tuvo un impacto epidemiológico reducido.
5.3.2 Crisis por Residuos Sólidos (PMIRS)
Detalló cómo se gestionó la crisis ambiental y sanitaria derivada de la acumulación de residuos sólidos en la Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS), incluyendo la declaratoria de urgencia manifiesta y la contratación para su disposición final.
5.3.3 Alertas tempranas de orden público
Las alertas tempranas por motivos de orden público, informadas por la Defensoría del Pueblo mediante oficio del 13 de diciembre de 2019, pusieron en conocimiento de la ministra del interior y secretaría técnica de la Comisión Intersectorial para la Respuesta Rápida a las Alertas Tempranas (CIPRAT), los riesgos en el municipio. Justificó que, en medio de la pandemia, era forzoso utilizar la emisora para llegar a los sitios apartados y de acceso restringido debido a la distancia geográfica, el estado de la vía y la presencia de actores armados. Por esta razón, los servidores de la alcaldía, el Hospital San Jorge E.S.E. y sus contratistas no podían ser enviados a realizar campaña alguna. En ese orden, señaló que era ineludible orientar a esa población por el único medio disponible: la radiodifusión a través de la frecuencia 103.8 FM.
5.4 Atipicidad. La defensa sostuvo la atipicidad de la conducta imputada; reiteró que la alcaldía hizo uso temporal de una frecuencia radial en FM como medida excepcional, orientada a informar y sensibilizar a la población campesina y rural sobre la necesidad de observar el distanciamiento social y las demás medidas sanitarias, con el propósito de prevenir afectaciones a la vida e integridad de los habitantes del ente territorial.
5.5 Causales de exclusión de responsabilidad. El procesado insistió en que se estaba ante un hecho notorio, por consiguiente, la conducta reprochada se ajustaba a las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria previstas en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 31 de la Ley 1952 de 2019, sin individualizar una en particular.
VI. CONSIDERACIONES
De conformidad con el numeral 6.º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 16 de agosto de 2024, proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali, toda vez que los vinculados a la actuación son servidores públicos de elección popular.
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme a los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las SU-381, SU-382 y SU-417 de 2024 y SU-426 de 2025, como también en la sentencia del pasado 31 de octubre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del radicado 11001-03-15-000-2024-03021. Todo ello, en consonancia con el auto de unificación jurisprudencial emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado el pasado 3 de diciembre de 2024
Igualmente, se debe tener presente que el recurso se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2.º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
6.2 Metodología de la decisión
Para resolver la apelación, la Sala abordará los siguientes aspectos: (6.2.1) Del principio del non bis in ídem; (6.2.2) Análisis de la tipicidad; (6.2.3) Análisis de la ilicitud sustancial y, (6.2.4) Conclusión.
6.2.1 Del principio del non bis in ídem
6.2.1.1. El principio del non bis in ídem, entendido como la prohibición de doble juzgamiento o sanción por los mismos hechos, es una garantía del debido proceso, con reconocimiento en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; en esa medida, el mandato constitucional proscribe que una persona sea juzgada o sancionada dos veces por el mismo hecho, razón por la cual su observancia es exigible en el procedimiento disciplinario.
En sede disciplinaria, el non bis in ídem cuenta con consagración legal en el artículo 11 de la Ley 734 de 2002 (Artículo 16 de la Ley 1952 de 2019) al disponer que el destinatario del régimen disciplinario cuya situación haya sido definida mediante fallo ejecutoriado o decisión con fuerza vinculante de naturaleza disciplinaria no podrá ser sometido nuevamente a investigación ni a juzgamiento disciplinario por el mismo hecho.
Respecto a la situación fáctica examinada, es preciso señalar que, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 734 de 2002 (mantenido en el Articulo 2º de la Ley 1952 de 2019) la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda derivarse de la comisión de la falta.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-720 de 200https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-720-06.htm, se pronunció en relación con el principio de non bis in ídem y a la autonomía de la acción disciplinaria frente a la penal, precisando lo siguiente:
[…] La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta. […]
En punto a las características, que gobiernan la prohibición del doble enjuiciamiento, Corte Constitucional en Sentencia C-632 de 201https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-632-11.htm, resalto que:
[…] - El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”.
- Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión.
[…]
- Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto. En ese sentido, su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades”.
- Así entendido, el principio non bis in ídem no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria”. Desde este punto de vista, el citado principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo comportamiento. Negrita de la Sala
6.2.1.2 El disciplinable considera vulnerado su derecho al debido proceso por desconocimiento del principio del non bis in ídem. Su argumento se fundamenta en que ya fue sancionado por la ANE por los mismos hechos que se investigan en sede disciplinaria, lo que configura, a su juicio, un doble juzgamiento.
6.2.1.3 Se desprende del contenido de los oficios del 21 de enero y 8 de junio de 2021 radicados GD-000646/007433-E-2021 de la Subdirección de Vigilancia y Control de la AN, que en dicha entidad se adelantó una investigación administrativa sancionatoria bajo el expediente No. 3036 por el uso no autorizado del espectro radioeléctrico. Este procedimiento se inició por la infracción señalada en el numeral 3º del artículo 64 de la Ley 1341 de 200 .
También, que los hechos que dieron origen a esa actuación fueron puestos en conocimiento por la Asociación de Desplazados de Calima El Darién, Valle del Cauca, ante el MinTIC el 29 y 30 de abril de 2020, denunciando lo siguiente:
6.2.1.4 Consecuencia de ello, se inició la formulación e imputación de cargos contra la alcaldía municipal de Calima El Darién, Valle del Cauca, mediante Acto Administrativo No. 000059 del 24 de agosto de 2020, detallándose la infracción así:
[…] Hacer uso del espectro radioeléctrico sin contar con permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, toda vez, que, desde el 27 de marzo de 2020, la Alcaldía municipal de Calima Darién, identificada con NIT. 890.309.611-8, estaba haciendo uso de la frecuencia de transmisión 103.8 MHz, a través de la operación de una emisora, presuntamente de su propiedad y sin contar con el permiso antes mencionado. […]
6.2.1.5 Posteriormente, con fundamento en los hechos descritos, la ANE, mediante Resolución No. 000030 del 12 de febrero de 2021, declaró responsable a la Alcaldía Municipal de Calima El Darién e impuso una sanción equivalente a tres (3) SMLM, esto es, setenta y cinco (75) UVT, decisión que quedó ejecutoriada y que fue emitida con base en el procedimiento sancionatorio administrativo previsto en el artículo 67 de la Ley 1341 de 200, modificado por el artículo 28 de la Ley 1978 de 201, conforme al cual la ANE aplica, en lo pertinente, las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial las previstas en los artículos 47 a 52 ibidehttps://www.ane.gov.co/SitePages/vigilancia-control-espectro/index.aspx?p=216.
6.2.1.6 En esas condiciones, no prospera el argumento del disciplinable relativa a una supuesta doble sanción por el mismo hecho, por cuanto las medidas a las que alude provienen de regímenes sancionatorios autónomos, activados mediante actuaciones diferenciadas, con finalidades y bienes jurídicos de protección distintos; en consecuencia, no se trata de otra sanción de naturaleza disciplinaria para la configuración del non bis in ídem, por consiguiente la coexistencia de ambos procesos -disciplinario y administrativo- no vulnera esta garantía constitucional ni constituye un quebrantamiento del debido proceso.
6.2.1.7 La diferenciación en la finalidad de tales actuaciones fue precisada por la Corte Constitucionahttps://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-818-05.htm, al señalar que:
[...] Es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.
[...]
En consecuencia, a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16).
[...]
[L]a finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores público. Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables. Negritas de la Sala
6.2.1.8 Por consiguiente, la decisión adoptada por la ANE no excluye, por sí misma, la eventual responsabilidad disciplinaria del disciplinable, ni configura vulneración del non bis in ídem, en tanto se trata de actuaciones sancionatorias distintas, tramitadas por autoridades diferentes y con finalidades jurídicas propias. Lo anterior por cuanto, se reitera, conforme al artículo 2º del CDU y del CGD, la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda derivarse de la comisión de la falta.
6.2.1.9 En consecuencia, y conforme el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constituciona, la garantía prevista en el artículo 29 superior, según la cual no se puede ser «juzgado dos veces por el mismo hecho», no alude a la coincidencia de circunstancias fácticas, sino a la identidad del hecho jurídicamente sancionable; de ahí que una misma conducta pueda producir múltiples consecuencias jurídicas y, por ende, dar lugar a juicios concurrentes de distinta naturaleza y a sanciones diversas. En ese entendimiento, un comportamiento, dice la Corte, puede afectar simultáneamente varios bienes o intereses jurídicos protegidos por el legislador, configurando, a la vez, diferentes infracciones sancionables.
6.2.1.10 La Sala concluye, por tanto, que la decisión administrativa de la ANE, aunque verse sobre los mismos hechos, no impide que el disciplinable sea investigado en sede disciplinaria, dado que el reproche disciplinario se centra en la afectación de la función pública como alcalde municipal de Calima El Darién, Valle del Cauca, período 2020-2023, con lo cual se concluye que de las tres identidades del non bis in idem (persona, hecho, causa o finalidad) no concurre este último.
6.2.2 Análisis de la tipicidad
El a quo sancionó al procesado por utilizar la radiofrecuencia 103.8 FM sin contar con el permiso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC). Esta conducta tuvo lugar entre el 27 de marzo y el 10 de junio de 2020, fecha en la que los equipos fueron desmontados por orden de la Agencia Nacional del Espectro (ANE).
La prohibición que fundamenta la imputación disciplinaria se encuentra consignada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002,
[…] Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes […]
En concordancia con el numeral 3º del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, el cual establece como infracción:
[…] 3. Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación. […]
6.2.2.1 En el recurso de apelación Martín Alfonso Mejía Londoño, justifica su conducta sosteniendo que utilizó dicha frecuencia como una medida extrema y temporal para garantizar la protección de la vida de la comunidad en el territorio, con especial énfasis en la zona rural.
6.2.2.2 Para esta Sala el uso del espectro radioeléctrico exige autorización previa y expresa del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC).
6.2.2.3 Las probanzas obrantes en el expediente señalan que el 21 de agosto de 202, el ciudadano Walter Cano Sánchez presentó queja ante la sede electrónica de este órgano de control, manifestando que, desde el 27 de marzo hasta finales de julio de 2020, el entonces alcalde Martín Alfonso Mejía Londoño habría utilizado el espectro electromagnético para poner en funcionamiento la frecuencia 103.8 FM, agregando, además, que dicha frecuencia se encontraba en proceso de concesión.
6.2.2.4 De las respuestas emitidas el 25 de abril y 25 de junio de 202 por la Subdirección de Radiodifusión Sonora del MinTIC, se desprende que el disciplinable radicó, el 31 de marzo de 2020, una solicitud de otorgamiento de una concesión para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en el municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca.
La petición fue negada por el Ministerio, bajo el argumento de que, para esa fecha, la entidad se encontraba finalizando el proceso de asignación de emisoras comunitarias (Convocatoria Pública 001 de 2019). Por lo tanto, el MinTIC señaló que no había fecha para las próximas convocatorias públicas destinadas al otorgamiento de licencias de esa naturaleza.
Adicionalmente, el Ministerio le indicó al procesado que la entidad territorial podía solicitar una emisora de interés público, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1341 de 200–– y los artículos 60 y 68 de la Resolución 415 de 201 .
No obstante, en dicha comunicación también advirtieron las siguientes limitaciones:
i) El MinTIC no se encontraba otorgando licencias temporales en ese momento.
ii) La concesión para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora de interés público estaba sujeta a la disponibilidad del espectro radioeléctrico en el municipio al cual se otorgara la concesión.
6.2.2.5 Posteriormente, la Subdirección de Radiodifusión Sonora del MinTIC, mediante oficio del 11 de noviembre de 202, reiteró lo expuesto anteriormente y ratificó que la única manera de prestar el servicio de radiodifusión sonora era contar con el correspondiente permiso otorgado por esa entidad. Adicionalmente, se realizaron las siguientes advertencias:
Que a esa fecha no existía ninguna norma que permitiera el uso del servicio de radiodifusión sonora de forma temporal o sin la respectiva licencia de concesión con ocasión a la emergencia sanitaria decretada en virtud del COVID-19.
Que, revisadas las bases de datos, se evidenciaba que la frecuencia 103.8 MHz no había sido asignada a la alcaldía de Calima El Darién, Valle del Cauca, ni que el ente territorial fuera concesionario de algún servicio de radiodifusión sonora.
6.2.2.6 La Agencia Nacional del Espectro (ANE, a través de la Subdirección de Vigilancia y Control, corroboró la existencia de la investigación administrativa sancionatoria dentro del expediente No. 3036 contra la alcaldía municipal de Calima El Darién, Valle del Cauca, fundamentada en la infracción contenida en el numeral 3º del artículo 64 de la Ley 1341 de 200 .
Como resultado de dicha inobservancia, el ente territorial fue declarado responsable mediante la Resolución No. 000030 del 12 de febrero de 2021, por el uso no autorizado del servicio de la radiodifusión sonora FM.
Sobre el particular, dicha entidad precisó lo siguient:
[…] Durante la investigación se evidencio que el uso [sic] espectro radioeléctrico se dio desde el 27 de marzo de 2020 hasta el momento de desmonte de los equipos por parte de la Alcaldía municipal de Calima El Darién quienes remitieron los soportes del desmonte de equipos y cese de emisiones mediante el radicado GD-005687-E-2020 del 10 de junio de 2020 […]
6.2.2.7 Con todo, pese a la negativa del Ministerio frente a la solicitud de concesión y a las consecuencias jurídicas advertidas por operar sin autorización, lo cierto es que el entonces alcalde, aun conociendo la advertencia emitida por el MinTIC, persistió en la utilización de la frecuencia hasta el 10 de junio de 2020; por lo que se consideró que dicha conducta, además de derivar en la sanción administrativa impuesta por la ANE, configuraba una infracción disciplinaria.
6.2.2.8 Por consiguiente, esta Sala estima que la conducta del disciplinable encuadra en la norma citada, toda vez que se encuentra plenamente acreditado el uso del espectro radioeléctrico sin la autorización previa y expresa de la autoridad competente; desvirtuándose, de esa manera, la atipicidad alegada por Martín Alfonso Mejía Londoño.
6.2.2.9 De otra parte, el procesado discute que la frecuencia 103.8 FM se encontraba dentro del rango de uso libre, basándose en la Resolución No. 000148 de 2020 expedida por la ANE. Sin embargo, revisado ese acto administrativo, esta colegiatura concluye que la aseveración del disciplinable es infundada, por las siguientes consideraciones:
La fecha de emisión de la resolución es del 16 de junio de 2020, esto es, posterior a la fecha de culminación de los hechos investigados (cuyo período abarca del 27 de marzo y el 10 de junio de 2020). Por lo tanto, la norma no resultaba aplicable al momento de la comisión de la conducta.
Tenía un objeto específico y limitado, distinto al propósito alegado por el procesado, tal como se precisa en el artículo primero:
[…] Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene como objeto incluir las condiciones técnicas y operativas para los transmisores de baja potencia usados para la emisión de eventos que utilicen el espectro atribuido al servicio de radiodifusión sonora bajo la modalidad de uso libre. […] Subrayado de la Sala
El propósito de la medida se justificó en el apoyo al entretenimiento durante la pandemia, tal como se indicó en su parte motiva:
[…] la ANE recibió consultas ciudadanas relacionadas con la utilización del espectro electromagnético atribuido al servicio de radiodifusión sonora con fines de entretenimiento, tales como el funcionamiento de autocines y la transmisión de conciertos de aforos pequeños. Lo anterior con el objeto de seguir desarrollando actividades de esparcimiento y diversión dentro del marco de los límites impuestos por la emergencia sanitaria.[…]
En consecuencia, se concluye que la Resolución No. 000148 de 2020 no amparaba la conducta del disciplinable, dado que no estaba vigente al momento de los hechos y su ámbito de aplicación se limitaba estrictamente a la transmisión de eventos de entretenimiento, no a la difusión de información sanitaria de emergencia.
6.2.2.10 Expuesto lo anterior, la Sala confirma, en sede de tipicidad, que se encuentran acreditados probatoriamente los elementos de la falta atribuida a Martín Alfonso Mejía Londoño por parte de la Procuraduría Provincial de Instrucción de Buga.
Sin embargo, no ocurre lo mismo frente a la ilicitud sustancial. Pues, si bien se constató la ocurrencia de la conducta, se advierte la configuración de una causal de justificación, la cual desvirtúa la antijuricidad del comportamiento bajo los fundamentos que se exponen a continuación.
6.2.3 Análisis de la ilicitud sustancial
En lo que atañe a ese elemento de la falta disciplinaria , el Consejo de Estad– ha indicado que es procedente efectuar un examen de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad para ponderar argumentos encaminados a demostrar la afectación del deber funcional, así como las justificaciones invocadas por el investigado; en ese orden, indica que la ilicitud sustancial comprende una dimensión afirmativa, referida a la afectación sustancial del deber formal, y una dimensión negativa, relativa a la concurrencia de una causal de exclusión de responsabilidad.
Conforme lo anterior, se ha de precisar que el procesado Martín Alfonso Mejía Londoño invoca la configuración de causales de exclusión de responsabilidad, citando para el efecto las previstas en el artículo 31 de la Ley 1952 de 2019 (antes artículo 28 de la Ley 734 de 2002). Sin embargo, se observa que el procesado se limitó a realizar una transcripción de los siete (7) numerales que integran dicha norma, omitiendo especificar cuál de ellos se ajusta a la realidad fáctica y probatoria del proceso.
No obstante, lo anterior, del análisis del escrito de apelación se infiere que la causal de exclusión de responsabilidad que resulta procedente, y sobre la cual esta Sala centrará el fondo de la decisión, es la contenida en el numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 (numeral 3º del artículo 31 de la Ley 1952 de 2019), la cual establece:
[…] En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado […]
6.2.3.1 De la causal de exclusión de responsabilidad
Sobre dicha causal, la Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 200, precisó que la falta disciplinaria puede excluirse cuando el servidor público se ve en la necesidad de anteponer un deber en favor de un interés de superior de mayor importancia. Al respecto señaló la corporación:
[…] Al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general.
Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las
conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal. Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinació. […]
No sobra señalar además, […] que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales. […] Negrita de la Sala
En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado precisó que para que opere esa causal, deben darse los siguientes elementos
https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/15001233300020170047801/48DAB162F4C4E00FB031CDA06DD208F0E110334D935B84AC59F5E319E2E24EB1/2:
[…] «[…] para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-2 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos: (i) tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado, (ii) el cumplimiento del deber ha de ser estricto, (iii) no se puede pregonar entre deberes omisivos, (iv) uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía, (v) el cumplimiento de los (sic) de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público, y (vi) el disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía.[…]
6.2.3.2 Contexto de la emergencia sanitaria – COVID-19 para la época de los hechos investigados (27 de marzo - 10 de junio de 2020)
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote de COVID-19 como una pandemia. En virtud de lo anterior, y con el fin de mitigar el contagio en Colombia, el Estado adoptó diversas medidas orientadas a enfrentar la crisis, a saber: i) sanitarias y de emergencia sanitaria; ii) de emergencia social, económica y ecológica, y iii) de orden público y otras de carácter ordinario.
Dentro de esas categorías, se destacan las siguientes normas expedidas durante el año 202https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PET/Paginas/Documentos-Administrativos-covid-19.aspx:
| Normatividad | Autoridad | Objeto |
| Resolución 385 (12 de marzo) | MinSalud | Declaró la emergencia sanitari en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Adoptó medidas para hacer frente al virus y señaló, que la emergencia podría finalizar antes o ser prorrogada si persistían las causas que dieron origen. |
| Decreto 412 (16 de marzo) | Gobierno Nacional | Dictó normas para la conservación del orden público y la salud pública. |
| Decreto 417 (17 de marzo) | Presidente de la República | Declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario. |
| Decreto 418 (18 de marzo) | Presidente de la República | Dictó medidas transitorias en materia de orden público. Estableció la inmediata aplicación y preferente de las instrucciones, actos y órdenes del Presidente de la República sobre las disposiciones de los gobernadores y alcaldes. |
| Decreto 420 (18 de marzo) | Presidente de la República | Impartió instrucciones a los alcaldes y gobernadores en el ejercicio de sus funciones en materia de orden público en el marco de la emergencia sanitaria. |
| Decreto 457 (22 de marzo) | Presidente de la República | Ordenó el aislamiento preventivo obligatorio, a partir de del día 25 de marzo de 2020, hasta el 13 de abril de 2020; dispuso que los gobernadores y alcaldes en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adoptaran las instrucciones, actos y órdenes necesarias para la debida ejecución de dicha medida. |
| Decreto 539 (13 de abril) | Presidente de la República | Estableció obligaciones para las autoridades territoriales en materia de bioseguridad; los gobernadores y alcaldes quedarían sujetos a los protocolos de bioseguridad expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. |
| Decreto 555 (15 de abril) | Presidente de la República | Declaró los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora, televisión y postales, como servicios públicos esenciales. |
| Resolución 666 (24 de abril) | MinSalud | Adoptó protocolos de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia. |
| Decreto 1076 (28 de julio) | Presidente de la República | Extendió la medida de aislamiento preventivo obligatorio en todo el país hasta el 1º de septiembre de 2020. |
Lo anterior permite evidenciar la gravedad de la situación sanitaria y las restricciones a la movilidad que regían para el momento de la comisión de la conducta investigada.
Simultáneamente, a las circunstancias antes expuestas, y en cumplimiento de las órdenes impartidas por el Gobierno Nacional -especialmente a través de los decretos de emergencia y orden público, el entonces alcalde de Calima El Darién, Martín Alfonso Mejía Londoño, entre otrahttps://www.calimaeldarien-valle.gov.co/tema/normatividadadoptó las siguientes medidas?:
| Acto administrativo | Objeto de la medida |
Decreto 053 (13 de marzo) | Adoptó el plan de contingencia municipal como medida de prevención, mitigación y atención ante el COVID-19 |
Decreto 055 (17 de marzo) | Declaró el toque de queda en el ente territorial y ordenó el cierre de establecimientos públicos y privados. |
| Decreto 058 (20 de marzo) | Acogió el toque de queda establecido por la Gobernación del Valle del Cauca para los días 20 al 24 de marzo. |
| Decreto 060 (20 de marzo) | Declaró la situación de Calamidad Pública por seis meses, fundamentado en la Ley 1523 del 2012 y el Decreto 417 de 2020 . |
| Decreto 059 (21 de marzo) | Estableció la prohibición de circulación de motocicletas y personas (restricción a la movilidad). |
| Decreto 61 (24 de marzo) | Declaró la urgencia manifiesta para atender y conjurar la crisis, ejecutando acciones para proteger la salud, la salubridad y el interés público de la población. |
| Decreto 068 (2 de abril) | Dictó medidas transitorias para garantizar la atención y la prestación de los servicios en la entidad territorial. |
| Decreto 080 (6 de mayo) | Decretó un nuevo toque de queda y el cierre de establecimientos del 8 al 11 de mayo. |
| Decreto 084 (28 de mayo) | Adoptó medidas sanitarias para el ingreso al municipio |
| Decreto 089 (6 de junio) | Estableció medidas sanitarias dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica. |
| Decreto 100 (9 de julio de 2020) | Adoptó medidas de control para la reactivación económica |
Lo anterior permite comprender que el procesado expidió actos administrativos en estricto cumplimiento de los decretos emitido por el Gobierno Nacional. Estos le imponían el deber imperativo de garantizar el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia de los habitantes de Calima El Darién.
6.2.3.3 Normas legales en colisión
Analizada la conducta reprochada, la Sala evidencia una colisión de deberes legales en la que Martín Alfonso Mejía Londoño se halló ante la imposibilidad de cumplir simultáneamente dos mandatos legales, a saber:
6.2.3.3.1 Deber sacrificado. Al disciplinable se le censuró la inobservancia de la prohibición establecida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002:
[…] 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes […]
Lo anterior, en concordancia con la norma que rige el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, específicamente el numeral 3º del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, que establece como infracción:
[…] 3. Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación. […]
6.2.3.3.2 Deber prevalente. En contraposición, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19 y la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al burgomaestre le asistía el deber funcional y constitucional de acatar y cumplir los decretos del Gobierno Nacional, bajo los siguientes fundamentos:
- Constitución política (artículo 315, numeral 1º): la norma Superior, establece que una de las atribuciones del alcalde es […] Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno. […]
- Ley 136 de 1994 (artículo 91: Desarrolla el mandato constitucional al establecer que los alcaldes ejercerán las funciones asignadas en la Constitución y la ley, además de aquellas delegadas por el Presidente de la República o el Gobernador.
6.2.3.4 Caso concreto
De acuerdo con el escenario de excepción y emergencia de salud pública, obra en la actuación material probatorio que confirma la finalidad preventiva y el alcance de la conducta del procesado.
6.2.3.4.1 Se trata de la pieza comunicacional (propaganda promocional de la emisora), aportada por el quejoso, la cual demuestra que la utilización de la frecuencia 103.8 F.M. se anunció ante la comunidad «darienita» como una «frecuencia provisional por la emergencia». El tenor literal del mensaje señalaba:
INFORMACIÓN OPORTUNA PUEDE SALVAR VIDAS
Por otro lado, es de anotar que el quejoso fue citado para ratificar o ampliar su denuncia; sin embargo, debido a problemas de salud, no fue posible recibir dicha diligenci. Pese a ello, mediante correo electrónico del 3 de diciembre de 202, el ciudadano ratificó el contenido de la queja inicial.
6.2.3.4.2 El procesado Martín Alfonso Mejía Londoño justificó su actuación, especialmente la desplegada durante la emergencia sanitaria por COVID-19, bajo la necesidad de utilizar temporalmente la radiofrecuencia 103.8 FM como instrumento para proteger a la población rural y dispersa.
Sus acciones, según explicó, estuvieron motivadas por mandatos constitucionales como la protección a la vida y la salud pública de la población «darienita», siendo la emisora un canal de comunicación necesario para la difusión de las directrices y protocolos impartidos no solo por la administración municipal, sino por la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud (SNS), el Instituto Nacional de Salud (INS), y el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS).
Como sustento de la efectividad de su gestión, el disciplinable resaltó que sus estrategias sanitarias - IEC (Información, Educación y Comunicación), la «burbuja epidemiológica», aislamiento del municipio, puestos de control sanitario, y la implementación de la estrategia PRASS (Pruebas, Rastreo y Aislamiento Selectivo Sostenible)- permitieron mantener la tasa de contagio de COVID-19 en cero (0) durante los primeros seis (6) meses de la pandemia, lo que demostraba, la efectividad de las acciones adoptadas, siendo reconocido como un ejemplo nacional.
Al respecto, si bien en el recurso de apelación, se relacionaron varios hipervínculos -de los cuales solo uno permitió el acceshttps://www.valledelcauca.gov.co/documentos/12644/boletines-covid-19-ano-2020/?genPag=1-, esta Sala logró verificar lo afirmado por el disciplinable a través de la página web de la Gobernación del Valle del Cauca. Revisado los «Boletines Covid-19 año 2020», se constató que entre los meses de marzo y hasta el 10 de junio -período en que se utilizó la frecuencia 103.8 FM -, el ente territorial mantuvo un reporte de apenas cuatro (4) casos positivos.
Lo anterior corrobora que las estrategias de información desplegadas a través de la frecuencia provisional cumplieron con las órdenes impartidas en los decretos expedidos por el gobierno nacional para resguardar la vida, la salud y la integridad de la población en un momento de incertidumbre sanitaria. Esto, aunado a la formación profesional del mandatario local como médico cirujano, resultó determinante para contener la propagación del virus y proteger efectivamente a la población de Calima El Darién, Valle del Cauca.
6.2.3.4.3 La Corte Constitucionahttps://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=20011828 ha precisado que “hecho notorio es aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo”, en ese entendido, y en armonía con la línea del Consejo de Estad, se ha reconocido como hecho notorio que, con ocasión de la emergencia sanitaria, fue necesario adoptar medidas de confinamiento. En el caso bajo examen, dicho contexto se proyecta en la promoción de la emisora, en la que se anunciaba que su finalidad consistía en difundir información institucional oportuna, en el marco del estado de emergencia por COVID-19, con miras a salvaguardar la vida y la integridad de la población.
Si bien es cierto, dentro de las pruebas recaudadas no obra un elemento concluyente que permita establecer, en términos verificables, los resultados concretos atribuibles a la medida objeto de investigación disciplinaria, ello no desvirtúa que, en materia disciplinaria, conforme lo recuerda el Consejo de Estad, las faltas por regla general no son de resultado sino de mera conducta, por esa razón, más allá de los resultados invocados por el apelante, el juicio disciplinario se concentra en la conducta desplegada y en su finalidad funcional.
En esa medida, aunque el disciplinable haya destacado en su escrito de apelación determinados logros asociados a las medidas adoptadas, lo cierto es que en el expediente se aprecia, desde la misma propaganda, la orientación de la actuación a proteger la vida e integridad de la población, mediante la difusión de información institucional oportuna en un escenario de emergencia sanitaria.
Lo anterior permite corroborar que las estrategias de información implementadas a través de la frecuencia provisional se encaminaron a resguardar la vida y la integridad de la población en un contexto de incertidumbre sanitaria que sumada a la formación profesional del mandatario local como médico constituye un elemento de razonabilidad objetiva para la finalidad alegada, en cuanto evidencia un criterio técnico para priorizar medidas de comunicación pública orientadas a la prevención y contención del contagio en el municipio de Calima-El Darién, Valle del Cauca.
6.2.3.4.4 En ese orden de ideas, la Sala advierte la colisión de deberes legales que justifica el comportamiento del procesado, Martín Alfonso Mejía Londoño, al utilizar la radiofrecuencia 103.8 F.M sin permiso previo y expreso del MinTIC, entre el 27 de marzo y el 10 de junio de 2020.
Ante dicha confrontación, el investigado en su calidad de primera autoridad del municipio, se vio obligado a priorizar los mandatos de orden público y salud pública impartidos por el Gobierno Nacional durante la emergencia sanitaria. Se encontró ante el dilema de inobservar una prohibición o dar cumplimiento a un mandato legal de rango Superior, en donde entraron en tensión los siguientes deberes:
6.2.3.4.4.1 Deber prevalente: En atención a la emergencia sanitaria por el COVID-19, y en cumplimiento de las medidas excepcionales ordenadas por el Gobierno Nacional, el disciplinado actuó con la finalidad primordial de salvaguardar el derecho a la vida, la salud y la supervivencia de los habitantes del municipio de Calima El Darién. Con ello, garantizó la efectividad de las medidas de orden público, siguiendo las instrucciones del Presidente de la República de informar a la comunidad sobre los protocolos de bioseguridad.
Como quiera que la difusión de la información oportuna a través de la frecuencia provisional 103.8 FM., constituía el único mecanismo idóneo y eficaz para mitigar el contagio de una población bajo aislamiento preventivo obligatorio, el cumplimiento del deber de proteger la vida y la salud (servicio público esencia-?, desplazó la exigencia legal de solicitar el permiso administrativo para la concesión del espectro.
6.2.3.4.4.2 Deber sacrificado: La inobservancia de un procedimiento previo ante el MinTIC para el uso del espectro radioeléctrico. En el contexto de la pandemia, dicho trámite representaba una exigencia carente de razonabilidad frente a la urgencia de la crisis sanitaria declarada en todo el territorio nacional, lo que resultaba materialmente incompatible con la protección de derechos de rango superior. En esta circunstancia, era determinante evitar la pérdida de vidas humanas.
6.2.3.4.5 En consecuencia, bajo el escenario de aislamiento obligatorio, el uso de la frecuencia provisional 103.8 F.M constituyó el instrumento idóneo que permitió dar cumplimiento efectivo a las órdenes del Gobierno Nacional. Por tanto, el sacrificio del deber de obtener previamente el permiso administrativo – previsto en el artículo 64, numeral 3 de la Ley 1341 de 2009) se encuentra plenamente justificado por la prevalencia de un interés superior y de mayor importancia. Es importante indicar en este punto que el procesado inició el trámite para lograr la autorización con lo que se evidencia que también intentó cumplir con dicho deber.
Dicha actuación se ampara en el artículo 91 de la Ley 136 de 199, el cual desarrolla el mandato constitucional del artículo 315. Esta norma otorgaba al disciplinable en su calidad de alcalde municipal para la época de los hechos, el deber de adoptar medidas de inmediata ejecución, con carácter preventivo, obligatorio y transitorio, para preservar el orden público y la salud. En este contexto, el uso de la frecuencia radial fue el medio preciso para evitar el riesgo de contagio masivo y garantizar el deber de información pública durante la emergencia sanitaria por el COVID-19 en todo el territorio nacional.
6.2.3.4.6 Juicio de Ponderación: proporcionalidad y razonabilidad
Bajo los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y ponderación, se procede a evaluar si el deber sacrificado (permiso de MinTIC) resultó justificado para salvaguardar el deber legal de mayor importancia, así:
En el escenario de crisis sanitaria, el uso de la radiofrecuencia 103.8 F.M. no obedeció a un acto caprichoso, sino que se constituyó en una herramienta idónea para la difusión masiva de restricciones a la movilidad y protocolos de bioseguridad. Ante el aislamiento obligatorio, la radio fue el canal de difusión masiva capaz de llegar a zonas rurales y apartadas del municipio de Calima El Darién de manera simultánea.
La medida resultó necesaria ante la imposibilidad de esperar el trámite normal de asignación del espectro. Es de resaltar que el disciplinable había radicado la solicitud formal ante el MinTIC, el 31 de marzo de 2020; si bien esta fue negada, la urgencia de la pandemia impedía el agotamiento de dicho trámite, lo cual habría hecho ineficaz la ejecución de las medidas ordenadas por el Gobierno Nacional, puesto que la protección de la comunidad no daba espera alguna.
El beneficio obtenido -preservar la salud pública y la vida de la comunidad de Calima El Darién, es superior al rigor de la norma legal sacrificada. El riesgo de contagio y la desinformación en una población con aislamiento obligatorio, representaba una amenaza mucho más grave para la comunidad que la utilización provisional y con fines informativos de una frecuencia radial.
6.2.3.4.7 Se acredita que el disciplinable conocía la exigencia de autorización previa para el uso de la frecuencia 103.8 F.M., pues no solo adelantó el trámite ante el MinTIC, sino que supo de su negativa; no obstante, decidió continuar con su utilización para emitir alertas e información institucional dirigidas a la población rural y dispersa de Calima El Darién, de donde se infiere que actuó con plena conciencia de sacrificar un deber, bajo la convicción de hacer prevalecer otro de mayor jerarquía, esto es, la protección de la vida, la salud y la integridad de la comunidad en el contexto excepcional de la emergencia sanitaria por COVID-19.
6.2.3.4.8 Como resultado, el sacrificio del trámite administrativo cedió ante la necesidad de salvaguardar la integridad de la comunidad de Calima El Darién. Dicha finalidad preventiva quedó acreditada en la propaganda radial que invitaba a sintonizar la frecuencia 103.8 FM, cuyo objetivo puntual era: «difundir información que generan los cuerpos de socorro, el gobierno municipal, departamental y nacional; de manera oportuna en la zona de difícil acceso (zona rural) a los medios de comunicación en Calima El Darién, buscando fortalecer la comunicación interna de las medidas de contención contra la pandemia del coronavirus y así poder de reducir el contagio y propagación del mismo.»
En este orden de ideas, esta colegiatura concluye que la conducta de Martín Alfonso Mejía Londoño se encuentra amparada por la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 (numeral 3º del artículo 31 de la Ley 1952 de 2019).
Lo anterior, por cuanto el disciplinable actuó en cumplimiento de un deber legal superior, encaminado a la protección de los fines esenciales del Estado. La colisión de deberes legales se resolvió en favor de derechos fundamentales (vida y salud pública), en el contexto de una emergencia sanitaria que imponía a las autoridades territoriales la obligación de adoptar medidas urgentes de bioseguridad necesarias en su jurisdicción.
6.2.3.4.9 En consecuencia, al haberse acreditado que la conducta se encuentra amparada por una causal eximente de responsabilidad, no se configura el elemento de la ilicitud sustancial, puesto que, el comportamiento del procesado estuvo a justado a un fin constitucional legítimo y urgente en el marco de la pandemia por el coronavirus - COVID-19, para la época de los hechos investigados (27 de marzo - 10 de junio de 2020).
Como quiera que se verificó la existencia de la referida causal, resulta innecesario el análisis del elemento subjetivo (culpabilidad), como del argumento defensivo relativo al «defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad», toda vez que la resolución del conflicto de deberes legales aquí expuesta resulta suficiente para desvirtuar la responsabilidad disciplinaria del investigado.
6.2.4 Conclusión
En respuesta a los argumentos defensivos y luego de la valoración conjunta de los medios de pruebas, esta colegiatura concluye que, en el comportamiento reprochado a Martín Alfonso Mejía Londoño, se configura la causal de exclusión de responsabilidad cuando la conducta se realiza «En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.». Por lo tanto, se procederá a absolverlo del cargo único formulado y, en consecuencia a decretar la terminación de la actuación y el archivo del expediente.
La prevalecía del deber legal, se materializó al garantizar el acceso a la información pública a través de la frecuencia provisional 103.8 FM. Esta acción permitió comunicar de manera oportuna, las medidas y acciones urgentes adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria, protegiendo así los derechos fundamentales a la vida y la salud de los administrados en el municipio de Calima El Darién.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias,
VII. RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 16 de agosto de 2024 por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Cali, y, en su lugar, ABSOLVER del cargo único formulado a MARTIN ALFONSO MEJIA LONDOÑO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.265.970, en condición de alcalde del municipio de Calima El Darién, para el periodo 2020-2023, con base en las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión al sujeto procesal, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del CGD, indicando que contra la misma no procede recurso alguno.
TERCERO: COMUNICAR al quejos esta decisión de segunda instancia, informándole igualmente que no procede recurso alguno.
CUARTO: REGISTRAR las constancias de rigor y DEVOLVER el expediente a la dependencia de origen, para que previos los registros y constancias proceda con su archivo.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GERMÁN ORTEGA RUIZ
Procurador delegado
Procuradora delegada
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador delegado
Presidente
Elaboró: Elba Regina Gutiérrez Ramírez (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Luis Germán Ortega R. (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Luis Germán Ortega R. /Gloria Edith Ramírez Rojas / Carlos Humberto García Parrado (SDJSPEP)
