| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | IUS E-2022-000223 IUC D-2022-2209926 |
| Investigado: | JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA |
| Cargo: | Alcalde |
| Entidad: | Municipio de Soacha (Cundinamarca) |
| Fecha queja: | 1 y 14 de enero de 2022 |
| Fecha hechos: | 30 de diciembre de 2021 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 028
P.D. Ponente: Carlos Humberto García Parrado
I. ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado en contra del fallo proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento Facatativá, el 24 de septiembre de 2024, que lo declaró disciplinariamente responsable y, como consecuencia, le impuso sanción consistente en suspensión por el término de seis (6) meses, convertidos al equivalente a los salarios devengados para la época de los hecho.
II. HECHOS
JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, en calidad de alcalde de Soacha, Cundinamarca, el 30 de diciembre de 2021, participó en un evento institucional llevado a cabo en el parque principal de dicha municipalidad, al parecer, transgrediendo medidas de bioseguridad impartidas para enfrentar el Covid-19, en particular, las relativas a guardar el distanciamiento mínimo y acatar el uso obligatorio del tapabocas.
III. ANTECEDENTES RELEVANTES
3.1 Investigación disciplinaria
La actuación se inició con fundamento en quejas ciudadanas, mediante las cuales se informaron los hechos en menció.
Con sustento en ello, la Procuraduría Provincial de Instrucción Fusagasugá, el 24 de enero de 2022, dispuso adelantar investigación disciplinaria en contra de JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRI, en la calidad anotada, decisión que fue notificada el 6 de abril del mismo año, a través de edict.
Posteriormente, el 3 de agosto de ese año, la autoridad de instrucción ordenó la prórroga de la investigación disciplinari, lo que fue comunicado al implicado por mensaje electrónico del 2 de septiembre siguient.
3.2 Cierre de la investigación y traslado para alegatos precalificatorios
Con auto del 1º de diciembre de 2022, la referida dependencia decretó el cierre de la investigación disciplinaria, así como, el traslado para alegatos precalificatorio, determinación notificada por estad del 27 de enero de 2023. Según constancia secretarial que obra en el expedient, no se recibieron alegaciones previas.
3.3 Auto de formulación de cargos
La Procuraduría Provincial de Instrucción Fusagasugá, con proveído del 10 de marzo de 2023, formuló pliego de cargo al disciplinable, notificado a su defensor de confianza, previa autorizació, por correo electrónico del 12 de abril de idéntico añ.
Al investigado se le atribuyó el siguiente cargo disciplinario:
Usted, doctor JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, en su calidad de alcalde municipal de Soacha (Cundinamarca), el 30 de diciembre de 2021, se encontraba en el parque principal del municipio de Soacha “Alfonso López Pumarejo” participando en el desarrollo del evento institucional denominado Festival El Sol y la Luna, al parecer transgrediendo las medidas de bioseguridad impartidas para enfrentar el COVID-19, pues no guardó en todo momento el distanciamiento mínimo de un metro ni cumplió con el uso obligatorio del tapabocas, por lo que puede estar incurso en falta disciplinaria, por omisión de sus deberes.
Tal comportamiento se calificó como falta grave por la incursión en la prohibición descrita en el numeral 1º del artículo 35 del CDU, normativa complementada con el numeral 1º del artículo 34 ibidem; los parágrafos 1 y 2 del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016; los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020; los artículos 1 y 2 de la Resolución 1913 de 2021; el numeral 2.1 del artículo 2 de la Resolución 385 de 2020; y, los artículos 1, 2, 6 y 7 (numerales 7.3, 7.4, 7.6, 7.10 y 7.11.1) de la Resolución 777 de 2021 y el Anexo Técnico en sus numerales 1, 3 (3.1 literales d y e), 3.1.3 (3.1.3.1), 3.1.4 (3.1.4.1), 6 (6.1.2), resoluciones y anexo que se citan, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
La falta fue atribuida a título de culpa grave.
3.4 Juzgamiento disciplinario
Cumplida la notificación del pliego de cargos, la actuación disciplinaria fue remitida, el 26 de mayo de 2023, a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento Facatativá, para proseguir con la fase de juici.
Esta última dependencia, el 20 de febrero de 2024, avocó conocimiento del proceso, fijó el procedimiento a seguir por el juicio ordinario y ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que presentaran descargos, y solicitaran y aportaran prueba. El apoderado de confianza allegó memorial con sus razones defensiva.
El 17 de julio siguiente, la autoridad de juzgamiento corrió traslado para las alegaciones finales, previas al fallo de primer grad, lo cual se comunicó a los sujetos procesales a través de correo electrónico del 19 del mismo mes y añ. Aquellos no se pronunciaron.
3.5 Fallo de primera instancia e impugnación
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento Facatativá, el 24 de septiembre de 2024, profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró la responsabilidad disciplinaria de JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA por el cargo imputado, por lo que, como consecuencia, le impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) mese. Tal providencia se notificó a los sujetos procesales por medio electrónic el 2 de octubre siguiente, atendiendo autorización previ.
Por su parte, el defensor de confianza, con sendos escritos del 17 de octubre del mismo año, interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatori, y recusación frente a la procuradora Provincial de Juzgamiento Facatativá para conocer varias actuaciones, entre las cuales mencionó la present.
En el trámite incidental para resolver esto último, la servidora pública recusada, el 21 de octubre de 2024, no aceptó estar incursa en ninguna causal que le impidiera conocer del proces. En tanto, esta Sala, el 31 de octubre de la misma calend, rechazó por improcedente la recusación y devolvió el expediente a la dependencia de origen.
De otra parte, la primera instancia, el 18 de diciembre de 2024 concedió el recurso de apelación y remitió el expediente a esta Colegiatur.
IV. PROVIDENCIA RECURRIDA
El fallo sancionatorio objeto de alzada se sustentó en las siguientes resumidas razones:
4.1 El despacho a quo aseveró que en el expediente quedó constatada la condición de servidor público del procesado, como alcalde de Soacha, Cundinamarca, para el periodo 2020-2023.
4.2 Del mismo modo, adujo que, conforme a lo probado, aquel expidió el Decreto 182 del 23 de diciembre de 2021, «POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA CELEBRACIÓN DEL XXIII FESTIVAL DEL SOL Y LA LUNA, SE DECLARA DÍA CÍVICO EN EL MUNICIPIO DE SOACHA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES», festividades que se llevaron a cabo durante los días 28, 29 y 30 de diciembre de ese año, y en las que, en la última fecha en mención, aquel se vio «compartiendo en el evento programado por la alcaldía sin tapabocas, con una botella en la mano y ofreciendo de su contenido a sus asistentes, quienes le recibían tomando directo de la botella», pese a las medidas de bioseguridad establecidas en el ámbito nacional y replicadas a nivel local a causa de la pandemia del Covid-19, en particular las relativas al distanciamiento y el uso del tapabocas.
4.3 En punto de la tipicidad, en el fallo objeto de alzada se aseveró que el comportamiento del alcalde se adecúa a la falta grave imputada, por su incursión en la prohibición descrita en el numeral 1º del artículo 35 del CDU, norma que se complementa con el numeral 1º del artículo 34 ibidem, en tanto desconoció sus deberes al soslayar los parágrafos 1 y 2 del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016; los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020; los artículos 1 y 2 de la Resolución 1913 de 2021; el numeral 2.1 del artículo 2 de la Resolución 385 de 2020; y, los artículos 1, 2, 6 y 7 (numerales 7.3, 7.4, 7.6, 7.10 y 7.11.1) de la Resolución 777 de 2021 y el Anexo Técnico en sus numerales 1, 3 (3.1 literales d y e), 3.1.3 (3.1.3.1), 3.1.4 (3.1.4.1), 6 (6.1.2), resoluciones y anexo que se citan, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como los Decretos municipales 157 y 160 de 2021.
4.4 Al analizar la ilicitud sustancial, el juzgador sostuvo que el comportamiento censurado trascendió del simple incumplimiento formal de las disposiciones sanitarias, en razón a que comprometió de manera injustificada el deber funcional de garantizar y promover el acatamiento de las medidas adoptadas para proteger la salud pública durante la emergencia ocasionada por el Covid-19. Destacó que, con la conducta censurada se afectó el principio de moralidad que orienta el ejercicio de la función administrativa, en la medida que, como primera autoridad del municipio, el mandatario estaba llamado a crear confianza en la ciudadanía mediante el obedecimiento de las mismas reglas cuya observancia exigía a la comunidad. Bajo ese entendimiento, concluyó que la afectación del deber funcional se encuentra plenamente acreditada y que no existió justificación que excluya la antijuridicidad disciplinaria.
4.5 En cuanto a la culpabilidad, adujo que el investigado conocía plenamente las medidas de bioseguridad vigentes, en tanto participó como alcalde en el contexto institucional en el que estas fueron promovidas, por lo que contaba con la posibilidad de ajustar su comportamiento a tales exigencias, pero que, sin embargo, omitió el grado de diligencia y cuidado esperados de quien ostentaba la máxima autoridad administrativa en el municipio de Soacha. En consecuencia, estimó acreditado el juicio de reproche subjetivo, al considerar que aquel infringió el deber objetivo de cuidado que le era exigible debido a su cargo y de las circunstancias particulares en las que ocurrieron los hechos. Por lo tanto, atribuyó en forma definitiva la falta disciplinaria a título de culpa grave.
4.6 Finalmente, en la dosificación de la sanción, el fallo, en virtud del artículo 50 del CGD, señaló la concurrencia de una (1) causal de atenuación y dos (2) de agravación, por lo cual estimó procedente la imposición de la sanción de suspensión por el término de seis (6) meses.
V. RECURSO DE APELACIÓN
El defensor sustentó la alzada en las siguientes razones:
5.1 Competencia
Para el abogado, la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para investigar y sancionar disciplinariamente al alcalde JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, por tratarse de un servidor público de elección popular. En tal sentido, afirmó que la decisión confutada desconoció los artículos 93 y 277 de la Constitución Política y los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y del Consejo de Estado, que han precisado que, únicamente, un juez puede imponer sanciones que restrinjan los derechos políticos de servidores públicos elegidos por voto popular.
5.2 Nulidad
En la alzada se adujo la deficiencia del fallo disciplinario de primera instancia, respecto de lo cual mencionó que allí se impuso la sanción de suspensión, sin especificar de qué o donde; que el fallador incurrió en falsa motivación y violación de garantías mínimas como el debido proceso, el derecho a la prueba, derecho a la contradicción, legalidad y la dignidad humana. Afirmó que el proveído no contiene razonamientos propios sino una sucesión de transcripciones del pliego de cargos, jurisprudencia, doctrina y normas legales. Según el recurrente, la decisión no contiene valoración sobre los elementos de la responsabilidad, ni la dosificación de la sanción.
Además, a su juicio, no se explicó por qué la conducta constituye falta disciplinaria, ni desarrolló el deber funcional incumplido y la afectación del servicio, como elementos de la ilicitud sustancial.
5.3 Violación del debido proceso en materia probatoria
La defensa cuestionó la manera como fueron practicadas y valoradas las pruebas en el proceso disciplinario. Afirmó que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política porque no se respetaron las reglas de incorporación probatoria, ni hubo valoración integral de los medios suasorios.
En cuanto a los testimonios sostuvo que no corresponden a los hechos, pues, a los declarantes simplemente les exhibieron fotografías y videos para preguntarles qué observaban y si reconocían al alcalde, y que, en ese contexto, se indujo la respuesta de aquellos.
5.4 Objeciones al cargo disciplinario
El recurrente sostuvo que el cargo formulado recayó únicamente en no mantener el distanciamiento y no usar permanentemente el tapabocas, pero que, sin embargo, el fallo terminó construyendo una responsabilidad por aspectos distintos, como el deber de dar ejemplo, la vulneración de la moralidad administrativa y el incumplimiento de deberes funcionales.
5.5 Inexistencia de vulneración del principio de moralidad administrativa
Argumentó que la Procuraduría confundió el principio de moralidad administrativa con una valoración moral del comportamiento personal del alcalde. En su entendimiento, la moralidad protege la correcta función administrativa y no cualquier incumplimiento normativo implica violación de dicho principio. Amén que, en este caso, no se demostró que la conducta reprochada afectara la función pública.
5.6 Medidas de bioseguridad
Por último, sostuvo el abogado que el festival estaba autorizado y que había protocolos de ingreso, como exigir carné de vacunación y medidas de desinfección y control. Añadió que, una vez dentro del evento, resultaba irrazonable exigir que todas las personas permanecieran con tapabocas mientras consumían alimentos o bebidas.
VI. CONSIDERACIONES
6.1 Competencia de la Sala
De conformidad con el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1º y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 24 de septiembre de 2024, proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento Facatativá, toda vez que se trata de una decisión en contra de un servidor público de elección popular, emitida en fase de juzgamiento disciplinario.
El recurso se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme a los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las sentencias SU-381, SU-382 y SU-417 de 2024, SU-070 y SU-426 de 2025, y T-246 de 2026, y por el Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 202, y el auto de unificación jurisprudencial del 3 de diciembre de 202.
6.2 Metodología de la decisión
En orden a resolver el recurso de apelación, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (6.2.1) La competencia de la Procuraduría para disciplinar a servidores públicos de elección popular; (6.2.2) Sobre las nulidades en materia disciplinaria y las planteadas en la apelación; (6.2.3) De las pruebas en el proceso disciplinario; (6.2.4) Análisis sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria - Respuesta a los argumentos de fondo de la apelación; (6.2.5) Conclusión; y, (6.2.6) Otras determinaciones
6.2.1 La competencia de la Procuraduría para disciplinar a servidores públicos de elección popular
En el escrito de apelación se arguyó que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para investigar y sancionar al inquirido, por tratarse de un servidor público de elección popular. Lo anterior en virtud de lo normado en los artículos 93 y 277 de la Constitución Política y los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y del Consejo de Estado.
Para esta Sala, por el contrario, la Procuraduría General de la Nación ha tenido y conserva la potestad para investigar, juzgar y sancionar disciplinariamente, si a ello hubiere lugar, a los servidores públicos de elección popular, como lo ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
En efecto, el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia T- 246 de 2026, recordó que con antelación a la decisión de la Corte IDH del 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs Colombia, esa Corporación, en las decisiones C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-355 de 2015 y C-086 de 2019, concluyó que las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, incluidos los servidores públicos de elección popular, así como, para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, resultan «compatibles con la Constitución», en tanto que, los pronunciamiento de la Corte IDH «sólo eran obligatorios para el Estado si este había sido parte en el proceso».
Lo anterior, con fundamento en el artículo 277.6 de la Constitución Polític, en concordancia con artículos 117 y 118 ibidem, que prevén las potestades de este organismo de control.
Ahora bien, como quiera que la Corte IDH, en la sentencia Petro Urrego vs Colombia, recordó el imperativo de acatar lo normado en el artículo 23.2 de la CAD, con el propósito de brindar mayores garantías frente a la imposición de restricciones a los derechos políticos de los servidores elegidos por voto popular, el legislador colombiano expidió la Ley 2094 de 2021, a través de la cual se adoptaron instrumentos y cambios al régimen disciplinario, con los que se armonizaron los ordenamientos convencional y constitucional.
Tales ajustes resultan de la mayor relevancia, en orden a fortalecer los mecanismos de lucha contra la corrupción, toda vez que los Estados tienen el compromiso de adoptar códigos de conducta para los servidores públicos, en la búsqueda del correcto cumplimiento de la función pública, lo que incluye la posibilidad de adoptar medidas disciplinarias o de otra índole frente a su transgresión. Así se estableció en el artículo 8º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 31 de octubre de 2003.
En ese nuevo contexto, la Corte Constitucional, en las sentencias C-146 de 2021 y C-030 de 2023, reiteró la postura según la cual la interpretación de las normas convencionales se debe hacer por vía del bloque de constitucionalidad, lo que permite armonizar las disposiciones constitucionales con aquellas. En este último fallo «la Sala decidió que la PGN tiene y conserva, para todos los efectos, el ejercicio tanto de la vigilancia superior de la conducta de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de la elección popular, como el ejercicio de la potestad disciplinaria en los términos en que le fue atribuida por la Constitución, esto es, como una función de naturaleza no judicia».
Sin embargo, en orden a la armonización de las citadas atribuciones de la Procuraduría con la normativa convencional, se estimó necesaria la garantía de la reserva judicial para la imposición de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a los servidores públicos elegidos popularmente, siempre que se encontraran en ejercicio de sus funciones. Ello, a través de la aplicación del recurso extraordinario y automático de revisión ante el juez de lo contencioso administrativo, instancia encargada de determinar de manera definitiva la procedencia de la correspondiente sanción. Entre tanto, la decisión disciplinaria en revisión no adquiere firmeza ni es susceptible de ejecución.
Finalmente, la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar las actuaciones disciplinarias e imponer sanciones a los servidores públicos, incluidos los elegidos por voto popular, ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-381, SU-382 y SU-417 de 2024, SU-070 y SU-426 de 2025, y T-246 de 2026.
Por otra parte, el Consejo de Estado, en auto del 8 de febrero de 202, al referirse a la interpretación de la Corte Constitucional, que viene de citarse, adujo que aquella «prima sobre el control que se haya realizado por vía de excepción y será definitivo en la determinación de la constitucionalidad de la norma, lo que implica que hizo tránsito a cosa juzgada.
Del mismo modo, en el auto de unificación del 3 de diciembre de 202, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado acogió los criterios de la Corte Constitucional señalados en la sentencia C-030 de 2023, por lo cual fijó las subreglas para dar trámite al recurso extraordinario de revisión. En especial, amplió la procedencia del citado mecanismo a los casos de destitución, suspensión e inhabilidad esté o no el destinatario en el ejercicio del cargo.
Las potestades disciplinarias de la Procuraduría, además, se han venido reafirmando por dicha Corporación Judicial al resolver casos remitidos a las Salas Especiales de Decisión para el trámite del respectivo recurso extraordinario de revisión, en los que se han impuesto sanciones de destitución, suspensión o inhabilidad a servidores públicos elegidos por voto popula.
En síntesis, significa que los órganos de cierre constitucional y contencioso administrativo, bajo el principio de armonización de los ordenamientos constitucional y convencional, han concluido la competencia de la PGN para disciplinar a servidores públicos de elección popular, con sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, con la garantía de revisión por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, previo a su ejecución, bajo las condiciones jurisprudencialmente establecidas.
Por lo tanto, en el caso concreto, las autoridades disciplinarias de primera instancia gozaban de plena competencia para proferir, tanto el auto de formulación de cargos, como el fallo de primera instancia, así como la tiene esta Colegiatura para desatar el recurso de alzada, de modo que no le asiste mérito al citado argumento de apelación.
6.2.2 Sobre las nulidades en materia disciplinaria y las planteadas en la apelación
6.2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial
La actuación disciplinaria tiene como finalidad específica la materialización de la potestad disciplinaria del Estado y, con ella, ejercer uno de los controles establecidos frente a las conductas de los servidores públicos y particulares que cumplan función pública, sujeta a las garantías del debido proceso. Es por ello, que se debe adelantar con estricto apego a las reglas y presupuestos procesales previstos en la Constitución Política y en la ley, puesto que, de lo contrario, puede configurarse alguna de las causales de invalidación contenidas en el procedimiento disciplinario, previstas en el artículo 202 del CGD, que establece:
ARTÍCULO 202. CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad las siguientes:
1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.
2. La violación del derecho de defensa del investigado.
3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
En ese contexto, la nulidad es un remedio excepcional y extremo previsto en el ordenamiento jurídico disciplinario para cuando no existe otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental en el proceso. Esto es, cuando se trate de un vicio que no se puede enmendar de una forma diferente a declarar su acaecimiento y rehacer la actuación viciada, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y se garanticen los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en los artículos 11 y 22 del CGD.
En general, las nulidades procesales en materia disciplinaria responden a la necesidad de que prevalezca el debido proceso como garantía fundamental del investigado, cuando concurran irregularidades que afectan el núcleo esencial del derecho, que lo limiten en su ejercicio o que lo socaven en algunas de sus expresiones, tales como, por ejemplo, el derecho a la defensa, la competencia del juez natural o el derecho a ser escuchado y vencido en juicio, entre otras.
Ahora bien, según se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, no cualquier irregularidad suscita la nulida, sino que es necesario que sea sustancial, esto es, que se proyecte a la esfera material del debido proceso y limite el derecho de defensa. En ese sentido, para que una anomalía pueda conllevar a invalidar lo actuado, debe acreditarse que afectó sustancialmente las garantías fundamentales del debido proceso, de manera que las omisiones, yerros o quebrantos de menor entidad no pueden determinar una nulidad, pues aquella está concebida como un remedio adjetivo excepcional.
Ahora bien, las nulidades procesales o procedimentales en el derecho disciplinario, conforme con los artículos 202 y siguientes del CGD, proceden a solicitud de alguno de los sujetos procesales o de oficio, y, en su análisis, el servidor público que adelante la actuación debe establecer si concurren los presupuestos factuales y normativos de la causal que se aplique al caso, así como, los postulados o principios que regula el artículo 203 de la codificación en cita, valga recordar: instrumentalidad de las formas (o finalidad); trascendencia; protección (o lealtad); convalidación; y residualidad (o especificidad).
Los principios que caracterizan las nulidades son el fundamento de la seguridad jurídica que blinda el proceso, para no declarar la invalidez por cualquier situación que se presente en desarrollo de la actuación, por ejemplo, que sea insubstancial o alegada más allá del plazo estipulado por la ley; o que se trate de alguna circunstancia que no constituya causal de invalidación; o que exista otro instrumento para subsanar la respectiva irregularidad.
En tal virtud, cuando en el trámite del proceso disciplinario se advierta alguna anomalía que conlleve a la aplicación de las causales de nulidad previstas en el artículo 202 CGD, referido, que vicien de manera insaneable la actuación, la autoridad deberá declararla a partir del momento procesal en el que se presente, en aras de la prevalencia del interés general, entendido como la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material.
Finalmente, es de reseñar que el artículo 206 ibidem establece que la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de dar traslado para los alegatos de conclusión, motivo por el cual, a juicio de esta Sala, cuando se presenta en el escrito de apelación, como en este caso, ha de resolverse en el fallo de segunda instancia como razón de alzada.
6.2.2.2 Sobre las alegadas deficiencias del fallo de primer grado
Descendiendo al asunto concreto, en la alzada se argumentó la nulidad de la actuación por varios motivos, en particular, porque, a juicio del apoderado, en el fallo impugnado se impuso la sanción de suspensión, sin especificar de qué, además de que dicho acto quedó viciado por falsa motivación y violación de garantías mínimas como el debido proceso, el derecho a la prueba, derecho a la contradicción, legalidad y la dignidad humana. Según adujo, la decisión no contiene valoración sobre los elementos de la responsabilidad, ni la dosificación de la sanción, ni se desarrolló el deber funcional incumplido y la afectación del servicio, como elementos de la ilicitud sustancial.
Sobre el particular, observa esta Colegiatura que varios de los aspectos cuestionados por el defensor como irregularidades procesales corresponden a elementos sustanciales, verbigracia los atinentes a los presupuestos de la responsabilidad, las eventuales deficiencias probatorias, la dosificación y la sanción impuesta o la ilicitud sustancial, motivo por el cual, en orden a la estructura metodológica del presente fallo, tales asuntos se analizarán al resolver las razones de alzada relacionadas con las cuestiones de fondo.
En tanto, no se encuentra patente ninguna anomalía relevante de carácter procesal que conlleve a la invalidación de lo actuado, pues, el fallo disciplinario de primera instancia, contrario a lo aducido en la apelación, contiene la motivación correspondiente con la base factual de la imputación, sin que se avizore alguna vulneración a las garantías del implicado.
En el proceso disciplinario se dio estricta aplicación al procedimiento previsto en las normas vigentes; se surtieron las etapas establecidas; se hicieron los traslados y se concedieron las oportunidades a los sujetos procesales para el ejercicio del derecho a la prueba, esto es la posibilidad de aducir, aportar y controvertir los elementos demostrativos allegados al proceso.
Por manera que no evidencia esta Sala ninguna razón para declarar la invalidez de la actuación procesal.
6.2.2.3 La congruencia de la decisión impugnada
Según la impugnación, si bien el cargo formulado se limitó a que el mandatario investigado presuntamente no mantuvo el distanciamiento obligatorio y no usó el tapabocas en la actividad del 30 de diciembre de 2021, llevada a cabo en el Municipio de Soacha, en el fallo apelado se construyó la responsabilidad disciplinaria sobre aspectos distintos, como el deber de dar ejemplo, la vulneración del principio de moralidad y el incumplimiento de deberes funcionales.
Al respecto, parte la Sala de señalar que, conforme al artículo 20 del CGD, que rige el principio de congruencia, «El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación».
El Consejo de Estado, sobre tal tópico, se ha pronunciado en los siguientes término:
El principio de congruencia entre la formulación del pliego de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichos actos en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado. En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargo.
El desconocimiento del principio de congruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación por violación del debido proceso del disciplinado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación y de rendir descargo.
En similar sentido, la Corte Constitucional, se refiri:
La congruencia entre el pliego de cargos y el fallo debe ser personal, fáctica y jurídica. Las dos primeras son absolutas en tanto que la última es provisional ya que la calificación de la conducta puede ser degradada en el fallo. En el caso planteado, la congruencia personal y la congruencia fáctica se mantuvieron invariables, en tanto que la congruencia jurídica se varió de una conducta dolosa a una culposa. Pero esto no entraña irregularidad procesal alguna pues es consistente con el hecho de haberse aprobado un acta de liquidación pese a la realización parcial de la obra, el pago de su valor total y el incremento patrimonial injustificado del contratista.
Significa que, en síntesis, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir coherencia o correspondencia absoluta en cuanto (i) al sujeto activo (aspecto personal) y (ii) la base fáctica de la imputación (aspecto factual), lo que implica que el fallador no puede decidir respecto de otra persona a la que no se le haya formulado el cargo, ni sobre una facticidad distinta a la concerniente a la censura. En cambio, la calificación jurídica puede ser modificada, bien a través de la variación del pliego de cargos cuando, luego de recaudadas las pruebas de descargos y antes del fallo de primera, se encuentre que se incurrió en error en dicha calificación, caso en el que se debe hacer una nueva adecuación en la que se garantice el derecho de defensa y contradicción, o en la respectiva decisión de fondo, en la que es dable degradarla, según las circunstancias comprobadas.
Retornando al caso concreto, se encuentra que el núcleo fáctico de la imputación, según el pliego de cargo del 10 de marzo de 2023, proferido por la Procuraduría Provincial de Instrucción Fusagasugá, consistió en que el alcalde de Soacha JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, el 30 de diciembre de 2021, cuando se encontraba en el parque principal de esa municipalidad, en el evento institucional denominado Festival El Sol y la Luna, al parecer, transgredió las medidas de bioseguridad adoptadas dentro del contexto de la pandemia del Covid-19, pues, «no guardó en todo momento el distanciamiento mínimo de un metro ni cumplió con el uso obligatorio del tapabocas».
En tanto, según se lee en el fallo de primer grado, el despacho a quo, al valorar las pruebas destacó un video, así como imágenes de WhatsApp, en las que el mandatario se observa departiendo «sin tapaboca». Del mismo modo, en el capítulo referente a los argumentos defensivos expuestos por los sujetos procesales (acápite 6.2.4) concluyó que «Las pruebas que sustentan el cargo evidencian que el alcalde JUAN CARLOS SALDARIAGA, durante el cierre del festival del orden institucional y público, denominado EL SOL Y LA LUNA, incumplió con las disposiciones nacionales y municipales descritas que obligaban a todos los habitantes del territorio nacional y del municipio de Soacha a cumplir los protocolos de bioseguridad, durante el acceso y el desarrollo de la actividad, como: el tapaboca, el distanciamiento mínimo y a tener dos dosis de la vacun» (Resalta la Sala). Finalmente, en el acápite de tipicidad (6.3.1) mencionó que «el disciplinado, incurrió en falta disciplinaria al asistir a un evento público y masivo organizado por la Alcaldía municipal de Soacha en cabeza de este disciplinado, señor JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, denominado festival EL SOL Y LA LUNA, en el que se realizaron diferentes actividades, en las cuales se comprobó ampliamente el incumplimiento a las medidas de bioseguridad impuestas por el Gobierno Nacional con ocasión de la ocurrencia de la pandemia ocasionada por el COVID -19 y a las medidas que sobre el particular adopto la administración municipal a través de diferentes decreto».
Así las cosas, salvo por la mención a «tener dos dosis de vacuna», el fallo disciplinario confutado respetó el principio de congruencia, pues, a juicio de esta Colegiatura, del auto de cargos a la decisión definitiva se conservó el núcleo fáctico de la imputación, esto es que el procesado no acató o incumplió medidas de bioseguridad, en particular las referentes al uso del tapabocas y al distanciamiento mínimo. En ese sentido, la citada referencia de «tener dos dosis de vacuna» no constituye un vicio trascendente o sustancial que conlleve a la ineficacia de la decisión, amén de lo dicho, porque es dable que, en sede de apelación, y en virtud del principio de residualidad o especificidad de que trata el artículo 203 del CGD, se limite el análisis en esta instancia, de manera concreta, con respecto a la imputación fáctica como viene del pliego de cargos y se confirmó en el fallo disciplinario.
En lo demás, aspectos como el deber de dar ejemplo, la vulneración del principio de moralidad y el incumplimiento de deberes funcionales, citados por el recurrente como motivo de incongruencia, corresponden a menciones que se hicieron en sede de ilicitud sustancial, tanto en el auto de cargos como en la decisión apelada, de modo que no se relacionan con los presupuestos de la congruencia, en sus elementos personal, fáctico y de calificación jurídica.
En conclusión, no se encuentran motivos para declarar la nulidad de la actuación disciplinaria.
6.2.3 De las pruebas en el proceso disciplinario
Según el artículo 147 del CGD, el fallo disciplinario debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa y, en todo caso, la carga de la prueba corresponde al Estado.
Del mismo modo, el artículo 159 ibidem ordena la apreciación en conjunto del material probatorio recaudado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, e impone el deber de motivación de las decisiones, lo que implica exponer razonadamente el mérito de aquellas en las que se fundamente.
Aunado a ello, a manera de estándar de conocimiento, el artículo 160 del mismo estatuto consagra que para proferir fallo sancionatorio debe existir certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinable.
Significa lo anterior que, en materia disciplinaria, como en cualquier otra rama del derecho, (i) las pruebas deben decretarse, recaudarse e incorporarse al respectivo proceso de manera ajustada a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, tanto constitucional como legal; (ii) su valoración procede en conjunto o contraste con los demás elementos de convicción recaudados; y (iii) el fallador debe motivar en la correspondiente decisión el valor o mérito de cada medio suasorio.
En el caso examinado, entre los argumentos expuestos en el escrito de apelación, alegó el defensor que en el proceso disciplinario no se respetaron las reglas de incorporación probatoria, ni hubo valoración integral de los medios demostrativos, pues, en su criterio, las fotografías, videos y capturas de WhatsApp utilizados, no fueron autenticados, como tampoco existió cadena de custodia, ni se acreditó su integridad, por lo que solamente podrían constituir indicios débiles. En tanto, con respecto a los testimonios recepcionados, señaló que estos no observaron los hechos, sino que se pronunciaron frente al contenido de los videos.
Pues bien, observa la Sala que, en efecto, el fallo confutado se fundamentó, en parte, en un reportaje de prensa, videos e imágenes de WhatsApp, por lo cual se hace menester detenerse en su decreto, recaudo e incorporación al expediente, con la finalidad de establecer si, como lo señaló la alzada, se desconocieron las ritualidades establecidas en la normatividad y jurisprudencia aplicables.
6.2.3.1 Sobre la validez de las pruebas
En relación con el valor probatorio de los informes, reportajes o columnas de prensa, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentenci del 29 de mayo de 2012, señaló que dicha publicación «en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente». Ello significa que tales elementos, por si solos, no tienen la eficacia probatoria suficiente que permita establecer la veracidad de los hechos o información que contengan, por lo cual es necesario contar en el expediente con otros medios de corroboración.
Posteriormente, en decisió del 14 de julio de 2015, la misma Sala Plena amplió la anterior subregla, en el sentido de que, a las noticias, opiniones, reportajes o columnas publicadas en los medios de comunicación, además de lo señalado en la decisión del 2012, también se les debe reconocer valor probatorio «cuando estemos en presencia de i) hechos notorios y/o públicos y ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos».
En el mismo sentido, la Sección Tercera, Subsección C, de la citada Corporación, en providenci del 7 de diciembre de 2021, reseñó que los «informes de prensa no ostentan por sí solos la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente».
La Sección Quinta, en proveíd del 24 de agosto de 2023, reiteró lo propio, al darle valor probatorio a recortes de prensa, «siempre y cuando la información que se narre en ellos guarde correspondencia con las otras pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso».
Ahora bien, con respecto a las imágenes o capturas de WhatsApp, la Corte Constitucional, en la sentencia T-467 de 2022, indicó que estas, en copias impresas, «son medios de convicción que deberán ser valorados según las reglas generales de los documentos y las reglas de la sana crítica, y su fuerza probatoria dependerá del grado de confiabilidad que le pueda asignar el juez atendiendo a las particularidades de cada caso».
A su turno, el Consejo de Estado, en sentencia de tutel del 16 de junio de 2023, precisó que «si bien las capturas de pantalla tienen valor probatorio, dicho valor es indiciario, por lo que se debe contrastar con otros elementos de prueba para corroborar lo que con los mismos se pretende probar en este asunto».
Así las cosas, esta Sala procede con el examen de los medios suasorios recaudados en el expediente disciplinario, en el contexto normativo y jurisprudencial expuesto.
6.2.3.2 Análisis concreto
Revisada la foliatura, se observan las siguientes probanzas:
6.2.3.2.1 Junto con la queja disciplinaria presentada por el ciudadano ARTURO VALENCIA JARAMILLO, a través de correo electrónico, se recibió vide correspondiente a un reportaje de «Noticias Caracol Televisión». Dicho elemento, en términos del parágrafo único del artículo 90 del CDU (norma reproducida en el parágrafo único del artículo 110 del CGD) tiene vocación probatoria, dado que, entre las facultades del quejoso se encuentra la de «aportar las pruebas que tenga en su poder», amén que, en el auto de apertura de investigación disciplinaria del 24 de enero de 2022, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá (posteriormente denominada Procuraduría Provincial de Instrucción Fusagasugá) ordenó su incorporación como prueba del proces.
Significa que, en línea con el marco jurídico y jurisprudencial que viene de citarse, su valoración procede en conjunto con los demás medios demostrativos recaudados en la actuación, pues, por sí solo, dicho audiovisual acredita el registro o publicación del hecho en el medio de comunicación, mismo que alude a que el procesado JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, en su condición de alcalde de Soacha, en el cierre del festival del Sol y la Luna, el 30 de diciembre de 2021, aparece en videos con sombrero y «sin tapabocas», con un «galón» en la mano brindándole una bebida a varias personas.
6.2.3.2.2 Del mismo modo, obra queja del señor PEDRO GERMÁN GUZMÁN OSORIO, por correo electrónico, con la que aportó un video de los hechos anteriormente referidos, así como, imágenes o fotografías guardadas bajo la denominación de «WhatsApp Imag». Estas probanzas, de igual manera, tienen aptitud probatoria por haber sido allegadas por un quejoso, al tiempo que se incorporaron a la actuación por la autoridad de instrucción, de manera que generan valor probatorio en los términos del contexto normativo y jurisprudencial anteriormente reseñado.
6.2.3.2.3 Los secretarios Jurídico y de Cultura y Turismo de Soacha, mediante oficio SJ-118 del 18 de mayo de 202, y en acatamiento de lo ordenado en el auto de apertura de investigación disciplinaria, respondieron varios interrogantes planteados por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, a la vez que allegaron en copia PDF distintos documentos, contenidos en un DV. Entre estos, para los efectos que interesan a la decisión del recurso de apelación, se halla copia del Decreto 182 del 23 de diciembre de 2021, suscrito por el alcalde de Soacha JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRI, mediante el cual se autorizó «la realización del XXVII Festival Cultural del Sol y la Luna», durante los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2021. En el ordinal cuarto de este acto, se declaró «día cívico el 30 de diciembre de 2021, con ocasión del cierre del festival DEL SOL Y LA LUNA».
Ahora bien, en la citada comunicación, los secretarios de despacho municipal relacionaron las actividades desarrolladas en el parque principal Alfonso López Pumarejo de Soacha, durante el mes de diciembre de 2021, en atención a la agenda cultural establecida desde el Acuerdo Municipal 055 de 2008 (también visible en el DVD), entre las que aparece el referido festival del Sol y la Luna, agregándose allí que «la Alcaldía de Soacha por medio de sus Secretarías de Cultura y Salud previo a la realización de los eventos mediante campañas publicitarias a través de las redes sociales anunció la realización de actividades de fin de año, así como la notificación de la obligatoriedad de presentación del carné de vacunación contra COVID -19 para poder ingresar a las actividades programadas para fin de año» (Respuesta numeral 14).
De igual manera, se resalta la respuesta contenida en el numeral 17 del oficio, en tanto se indicó que «En atención al (sic) preguntado es necesario aclarar que la administración en pleno acudió a los festivales desarrollados en la agenda cultural, más teniendo en cuenta que por Secretaría se encargó el desarrollo de cada una de las representación (sic) de las diferentes colonias y regiones del país […] para el 30 de diciembre se desarrolló el gran concierto el cual por agenda debía iniciar sobre el medio día y con una finalización el día 31 de diciembre sobre las 07:00 a.m. […]».
A su vez, se aportaron por la administración municipal de Soacha, conforme a lo respondido en el numeral 13 de la misiva en mención, archivos de video e imágenes del susodicho festiva. Con relación a estos últimos elementos se descarta cualquier duda de manipulación o alteración, al ser allegados por servidores públicos de la propia municipalidad.
6.2.3.2.4 El secretario jurídico de Soacha, a través de oficio SJ-251 del 23 de septiembre de 202, complementó la respuesta señalada en el numeral anterior, allegando, entre otros, documentos relacionados con las festividades celebradas en esa ciudad en diciembre de 2021. En particular, esta Sala refiere, por su pertinencia, el Plan de Emergencias y Contingencias para el festival del Sol y la Lun–, y un listado Excel con los datos de contacto de los presidentes de las juntas de acción comunal de esa ciuda–.
6.2.3.2.5 La Procuraduría Provincial de Fusagasugá, en el auto de apertura de investigación disciplinari, dispuso ordenar a la alcaldía Municipal de Soacha que allegara información sobre los nombres de los presidentes de las juntas de acción comunal de ese ente territorial, con sus respectivos registros de contacto. En respuesta a lo anterior, se trajo al expediente, junto con el oficio SJ-251 del 23 de septiembre de 202, analizado en precedencia (acápite 6.2.3.2.4), un listado Excel con los datos pedido–.
De las personas allí relacionadas, se recaudaron en la actuación disciplinaria las declaraciones de ANA ISABEL ALBA ALARCÓ y WILFREDO FORERO RIVER.
La primera, en lo fundamental, afirmó que conoce personalmente al disciplinable JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, en su calidad de alcalde de Soacha, y que asistió al evento desarrollado el 30 de diciembre de 2021 en el parque principal de ese poblado. En tanto, del video que contiene el reportaje de Noticias Caracol Televisión, aportado por el quejoso Arturo Valencia Jaramillo, visible a folio 3 del Cuaderno No. 1, que le fue exhibido, manifestó que reconoce el lugar de los hechos como el parque principal de Soacha. De igual modo, sobre el video y las imágenes contenidas en el CD que obra a folio 13 del referenciado cuaderno, reconoció al alcalde JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA como la persona que, en ese acto, portaba una prenda tipo camiseta de color rojo, y quien tiene en su mano una botella de la que reparte algo, aunque no le consta que es.
Por su parte, el segundo declarante señalado aseveró que conoce al investigado, como alcalde de Soacha, y que no asistió a los eventos de la alcaldía para la fecha referida. Respecto del video con el reportaje de Noticias Caracol Televisión, que le fue mostrado por la autoridad instructora, reconoció a JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA como el sujeto con sombrero blanco y camiseta roja. Asimismo, del video e imágenes visibles en el CD obrante a folio 13, manifestó que allí se observa al alcalde y su esposa, con las prendas ya señaladas, en las festividades llevadas a cabo en el parque principal.
En ese orden, de lo que viene de exponerse, a juicio de esta Colegiatura, es dable concluir:
(i) Contrario a lo aducido en el recurso de apelación, las pruebas practicadas en la actuación, en particular, el reportaje de noticias y el video y las imágenes contenidos en CDs que obran a folios 3 y 13 del Cuaderno No. 1, se recaudaron conforme a las reglas de incorporación probatoria, en la medida que fueron aportados por los quejosos, lo que se ajusta al parágrafo único del artículo 90 del CDU (norma reproducida en el parágrafo único del artículo 110 del CGD), que establece, entre las facultades de aquellos, la de «aportar las pruebas que tenga en su poder». Además, se decretaron como pruebas por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá en el auto de apertura de la investigación disciplinaria.
(ii) Atendiendo lo informado por los secretarios Jurídico y de Cultura y Turismo de Soacha, según los oficios SJ-118 del 18 de mayo de 202 y SJ-251 del 23 de septiembre del mismo añ, analizados en apartados anteriores, así como algunos de los documentos allegados por tales servidores públicos, en concreto, el Decreto municipal 182 del 23 de diciembre de 2021 y el Plan de Emergencias y Contingencias para el festival del Sol y la Luna, entre otros, es claro que dicha festividad fue convocada, organizada y llevada a cabo a instancias de la administración de esa ciudad. En particular, el aquí investigado JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, en su condición de alcalde, suscribió el referenciado Decreto 182 del 23 de diciembre de 2021, por medio del cual se autorizó la celebración de tal evento. De hecho, en el aludido acto administrativo declaró «día cívico el 30 de diciembre de 2021, con ocasión del cierre del festival DEL SOL Y LA LUNA». Este espectáculo se desarrolló durante los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2021, en el parque principal de ese municipio, con la participación y asistencia del mandatario.
Lo anterior es demostrativo de que se trató de una actividad institucional, convocada y desarrollada a instancias de la administración de Soacha, en cabeza de JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, como alcalde.
(iii) En cuanto al comportamiento censurado, el reportaje de Noticias Caracol Televisió permite constatar la publicación de un video en el que, según allí se afirma, se observa al procesado el día del cierre del festival del Sol y la Luna (30 de diciembre de 2021), vestido con un sombrero blanco y camiseta roja, sin tapabocas, con un «galón» en la mano repartiendo una bebida a varios de los asistentes. Lo que se narra por el reportero, es lo que se observa en el audiovisual transmitido.
El video reproducido en el reporte de noticias en cita corresponde al mismo aportado por el quejoso PEDRO GERMÁN GUZMÁ, dado que muestra idéntica secuencia de imágenes, en las que aparece el alcalde SALDARRIAGA GAVIRIA, con sombrero blanco y camiseta roja, sin tapabocas, con una botella o garrafón en la mano repartiendo alguna bebida a otras personas, con violación del distanciamiento mínimo.
Se confirma que se trata del disciplinable al contrastar los anteriores elementos con las imágenes aportadas por el mismo quejoso PEDRO GERMÁN GUZMÁ, así como, los archivos de video e imágene allegados a la actuación por los secretarios Jurídico y de Cultura y Turismo de Soacha, mediante oficio SJ-118 del 18 de mayo de 202, en la medida que, en estas últimas probanzas en mención, se visualiza al servidor público, en el referido festival, con la misma vestimenta ya señalada. Además, se refuerza la anterior conclusión con las declaraciones de los presidentes de juntas de acción comunal de Soacha ANA ISABEL ALBA ALARCÓ y WILFREDO FORERO RIVER, quienes reconocieron al alcalde JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA en los videos e imágenes citados, como la persona de sombrero blanco y camiseta roja que sostiene la botella en la mano y reparte la bebida ahí contenida a otros sujetos, asistentes al evento. Sobre estas declaraciones, en la apelación se adujo violación en su valoración, dado que los deponentes no fueron testigos de los hechos, sin embargo, a juicio de la Sala era dable consultarles sobre el contenido de las imágenes y los videos, dado que, según manifestaron, conocen al procesado en su calidad de mandatario municipal de Soacha.
De modo que, con sustento en la valoración conjunta de los medios suasorios recaudos en el expediente, esta Colegiatura concluye que el alcalde de Soacha, JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, el día del cierre del festival del Sol y la Luna, el 30 de diciembre de 2021, celebrado en el parque principal de esa ciudad, no guardó el distanciamiento mínimo ni se encontraba usando el tapabocas, mientras repartía alguna bebida a otros participantes del acto.
En ese sentido, no se comparten los argumentos de la alzada según los cuales en el proceso disciplinario no se respetaron las reglas de incorporación probatoria, ni en el fallo de primera instancia hubo valoración integral de los medios demostrativos.
6.2.4 Análisis sobre los elementos de la responsabilidad disciplinaria - Respuesta a los argumentos de fondo de la apelación
El abogado defensor, al sustentar el recurso de apelación, adujo otros argumentos que esta instancia procede a analizar en orden a la estructura y las categorías dogmáticas de la falta disciplinaria, así:
6.2.4.1 Tipicidad
Atendiendo los elementos establecidos en la ley, entre otros, en los artículos 4, 5, 13, 23, 28, 43 y 50 del CDU (estatuto vigente a la época de los hechos), relievados por la jurisprudenci, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se materializa cuando:
Un sujeto -servidor público o particular que ejerce funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilida.
Con sustento en ello, se ha dicho que las anteriores categorías pueden sintetizarse en tres juicios, a saber: i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilida.
En ese análisis convergen tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica atribuidas desde el correspondiente auto de formulación de cargos, y cuya base probatoria debe conducir al estándar de certeza sobre la existencia de la falta, así como de la responsabilidad del implicado, de tal manera que pueda predicarse la concurrencia de las distintas categorías dogmáticas a las que se hizo mención, es decir la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, pues, cada una constituye un elemento necesario, pero no suficiente por sí sola, para configurar la responsabilidad disciplinaria.
En tal contexto, la tipicidad, como categoría dogmática del derecho disciplinario, concreta y hace efectivo uno de los mandatos del principio de legalidad como expresión del debido proceso en cuanto a la determinación clara y previa de las conductas ilícita. Es decir que, por su intrínseca relación con la reserva de ley, al legislador le compete definir, de forma abstracta y objetiva, cuáles conductas, desplegadas por quienes ejercen funciones públicas, deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercici.
En tanto, el juicio de adecuación o subsunción típica corresponde a la confrontación del comportamiento probado frente al texto legal que consagre la falt.
Descendiendo nuevamente al caso concreto, la Colegiatura encuentra demostrado, según viene de colegirse a partir del análisis probatorio que precede, que el disciplinable JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, alcalde de Soacha, el 30 de diciembre de 2021, día de cierre del festival del Sol y la Luna, llevado a cabo en el parque principal de esa ciudad, no guardo en todo momento el distanciamiento mínimo ni cumplió con el uso obligatorio del tapabocas.
Por tanto, le asiste pleno mérito al reproche realizado en su contra, pues, con su comportamiento transgredió las medidas de bioseguridad adoptadas por la pandemia del Covid-19, en particular las relativas a guardar un distanciamiento mínimo y usar de modo obligatorio el tapabocas.
A ese respecto, se encuentra que, con el Decreto Legislativo 539 de 2020 se adoptaron medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Covid-19, a aplicarse durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social (art. 1º), estableciéndose la obligación para gobernadores y alcaldes de implementar los protocolos que expidiera la citada cartera ministerial (art. 2º).
En esa línea, el Ministerio de Salud y Protección Social, con la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del Covid-19, adoptando distintas medidas que las autoridades, entre estas, los alcaldes, debían cumplir y promover en sus territorios. Tal declaratoria fue prorrogada progresivamente con las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020, 222, 738, 1315 y 1913 de 2021, y 304 y 666 de 2022, habiéndose extendido hasta el 30 de junio de 2022, cuando culminó oficialmente.
Significa que, para la época de los hechos, estaba rigiendo la Resolución 1913 del 25 de noviembre de 2021, que prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 28 de febrero de 2022, y que en el parágrafo del artículo 1º estableció que «Deberá mantenerse el cumplimiento de las medidas contenidas en el artículo 2 de la Resolución 385 de 2020, modificado por el artículo 2 de las Resoluciones 844 y 1462 de 2020, 222, 738 y 1315 de 2021».
Dentro de las medidas y protocolos de bioseguridad adoptados por ese organismo, se expidió la Resolución 777 del 2 de junio de 2021, modificada por la Resolución 1687 del 25 de octubre del mismo año, que regía para la fecha de los hechos, y que tenía como objeto definir los «criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado», así como adoptar un protocolo de bioseguridad para su ejecución. Este protocolo, según su artículo 6, se estableció en un Anexo Técnico, como parte integral de tal acto administrativ.
En el numeral 3.1.3 del antedicho anexo se establecieron las medidas de distanciamiento físico, en particular la siguiente: «3.1.3.1. Para todas las actividades de los diferentes sectores destinatarios de la presente resolución, el distanciamiento físico será de mínimo 1 metro, entre las personas que se encuentran en el lugar o entorno». En tanto, en el acápite 3.1.4 el uso del tapabocas, así: «3.1.4.1. El uso del tapabocas es obligatorio en todos los lugares y ambientes».
En esa misma perspectiva, el Director de Recursos Humanos (C) de la Alcaldía de Soacha, a través de la Circula No. 13 del 4 de noviembre de 2021, dirigida a todos los servidores públicos y contratistas de ese municipio, reiteró la necesidad de acatar los protocolos de bioseguridad, en particular el «distanciamiento físico (para todas las actividades que realice en su jornada laboral en los diferentes lugares o entornos se debe conservar un distanciamiento físico mínimo de 1 metro entre las personas)», así como el uso de elementos de protección personal, como el «tapabocas».
En conclusión, no hay duda de que, para el 30 de diciembre de 2021, fecha de los hechos, estaban vigentes las medidas de bioseguridad que el alcalde procesado, con la conducta censurada, desconoció.
Ahora bien, la defensa cuestiona que el cargo disciplinario haya exigido el cumplimiento de las medidas de bioseguridad en todo momento del festival, lo que en su criterio resulta desproporcionado e irracional, tratándose de un evento masivo en el que hay instantes de hidratación, alimentación o interacción social.
A ese último respecto, esta instancia encuentra que el reproche disciplinario no recae sobre la imposibilidad de mantener el tapabocas para tales aspectos, por ejemplo, tomar agua, sino sobre un comportamiento distinto, evidenciado en múltiples registros fotográficos y de video, en distintos momentos del festival, en los que se observa al disciplinable compartiendo alguna bebida de una botella, con los asistentes, sin tapabocas todo el tiempo, y en medio de una considerable aglomeración de personas, lo cual es distinto. Por ende, no se trata de censurar el retiro momentáneo y justificado del elemento de protección, sino de una conducta reiterada de exposición cercana y prolongada, sin las medidas mínimas exigidas en los Decretos Municipale 157 y 160 de 2021, así como, la normativa nacional citada en el fallo confutad
.
Así las cosas, el comportamiento comprobado, como lo estableció la primera instancia, se adecúa a la falta grave imputada, por la incursión del inquirido en la prohibición establecida en el numeral 1º del artículo 35 del CDU (normativa reproducida en el numeral 1º del artículo 39 del CGD), que establece:
ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. (Resalta la Sala).
Tal disposición se complementó en el caso con el numeral 1º del artículo 34 del CDU (hoy numeral 1º del artículo 38 del CGD), que señala:
ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código (de nuevo, resalta la Sala).
En otras palabras, el alcalde enjuiciado incurrió en la prohibición de «incumplir sus deberes» como servidor público, consistentes en «cumplir y hacer que se cumplan» las normas que sustentaban las medidas de bioseguridad vigentes por causa de la pandemia del Covid-19, en particular las citadas por la primera instancia, estas son: parágrafos 1 y 2 del artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016; los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020; los artículos 1 y 2 de la Resolución 1913 de 2021; el numeral 2.1 del artículo 2 de la Resolución 385 de 2020; y, los artículos 1, 2, 6 y 7 (numerales 7.3, 7.4, 7.6, 7.10 y 7.11.1) de la Resolución 777 de 2021 y el Anexo Técnico en sus numerales 1, 3 (3.1 literales d y e), 3.1.3 (3.1.3.1), 3.1.4 (3.1.4.1), 6 (6.1.2), resoluciones y anexo que se citan, proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Significa que la Sala encuentra acreditado el comportamiento censurado y su adecuación a la falta disciplinaria atribuida como grave, por lo que se cumple con la tipicidad.
6.2.4.2 Ilicitud sustancial
A propósito de la ilicitud sustancial, el artículo 5º del CDU, vigente para la época de los hechos, señala que «La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». Del mismo modo, el artículo 9º del CGD, que reprodujo el anterior, dice que «La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna».
En sentencia del Consejo de Estado del 23 de enero de 202, se lee sobre este tópico:
[…] En términos de esta corporación, para que una conducta típica sea antijurídica se requiere una afectación injustificada al deber funcional «como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario», a lo cual se agrega el adjetivo sustancial, es decir que «la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público» (resalta esta Sala).
202. Sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario está integrado por todas las normas que exigen a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En esa línea, las normas que lo rigen buscan «encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones estatales».
Lo señalado es lo que corresponde al juicio de valoración de la ilicitud, el cual involucra dos análisis; uno deontológico y otro axiológico. El Consejo de Estado los ha definido así: «Ese juicio de valoración “se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública».
En suma, la ilicitud de la conducta es sustancial cuando se afecte el deber funcional, sin justificación. Es decir que el deber funcional funge como un concepto nuclear para la configuración de esta categoría dogmática, pues cuando se atenta contra aquel, es que se puede afirmar que el comportamiento desplegado contrarió sustancialmente lo exigido por el ordenamiento al servidor público.
En el anterior sentido, la Sala evidenció, a partir del análisis probatorio realizado en este fallo, así como el contenido en la decisión impugnada, y en lo que corresponde al contexto deontológico, que el alcalde investigado faltó a sus debes funcionales, puesto que, como servidor público municipal, y primera autoridad, no cumplió ni hizo acatar el ordenamiento jurídico, en especial, las disposiciones anteriormente referidas, como se lo imponían los artículos 2º y 315 de la Constitución Política, toda vez que, de acuerdo a lo que se encontró demostrado en el proceso disciplinario, el día 30 de diciembre de 2021, al cierre del festival del Sol y la Luna, aquel desconoció las medidas de aislamiento mínimo de 1 metro entre personas, así como el uso del tapabocas, al verse con una botella en la mano, repartiendo alguna bebida a otros participantes del acto.
En el plano axiológico, se encuentra que tal comportamiento conllevó a la vulneración del principio de moralidad que rige la función administrativa conforme al artículo 209 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
Sobre el principio de moralidad, el Consejo de Estado, recordó:
En cuanto atañe a la moralidad administrativa, en clave de principio[97], se ha sostenido de forma pacífica que el mismo se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulare.
El principio de moralidad debe regir la actuación de todos los servidores públicos en el ejercicio de sus competencias y funciones, para conservar la majestad y la legalidad de la función pública y de la entidad a la que representan, y con ello preservar la imagen del Estado hacia los ciudadanos.
En el caso examinado, surge evidente la vulneración de este principio por parte del procesado, en la medida que con su actuar contravino de manera ostensible el ordenamiento jurídico, en particular las normas que establecieron las medidas y protocolos de bioseguridad para el desarrollo de actividades sociales, como el festival del Sol y la Luna, y que tenían como propósito la salvaguarda de la salud de las personas y prevenir el virus del Covid-19, lo que sin duda debía redundar en la disminución de los casos de contagio, así como, los esfuerzos realizados tanto por el Estado como los integrantes del conglomerado social en orden a sobreponerse a la pandemia. Es que no se trataba de cualquier persona, o cualquier servidor público, sino de la primera autoridad del municipio de Soacha, quien debía no solo acatar las normas, sino dar ejemplo y exigir su acatamiento.
En la alzada se arguyó, sin embargo, con relación a este aspecto, que el principio de moralidad administrativa hace referencia a la probidad en el manejo de la función y de los recursos públicos, más no a que el servidor público sea o no ejemplo para la comunidad, por lo que, a juicio del defensor, no puede derivarse ilicitud sustancial del solo hecho de no haber mostrado una conducta ejemplarizante.
Para esta Colegiatura, como se viene mencionando, tal principio conlleva el ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades del Estado, sentido en el que se exige a cada servidor público el cumplimiento del deber conforme al marco funcional y legal del correspondiente empleo, lo que no ocurrió en este caso, puesto que el alcalde procesado, por el contrario, desacató el ordenamiento jurídico en cuanto a las medidas y protocolos de bioseguridad. Así que, lo uno deriva de lo otro, esto es, la proyección de una imagen institucional que no corresponde al debido y cumplido ejercicio de la función pública.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-452 de 2016, al respecto indicó:
La ilicitud sustancial como condición constitucional de las faltas disciplinarias
11. El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con esta (sic) objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.).
Desde otra perspectiva, el análisis de este deber funcional no puede quedarse en el plano puramente conceptual del principio de moralidad, sino que debe conectarse con el deber funcional concreto que le asistía al disciplinable como máxima autoridad administrativa y sanitaria del municipio. Es que, es dable comprender la imagen que proyecta un servidor público de las calidades del mandatario local, cuando expide unos actos administrativos en armonía con las normas nacionales con ocasión a la pandemia por el Covid19, tendientes a minimizar el riesgo de contagio, entre las cuales, el distanciamiento y el uso de tapabocas, pero que, al mismo tiempo, no las cumple. Indudablemente la comunidad, al observar tales conductas puede fácilmente desobedecer las disposiciones locales bajo el entendido que sus gobernantes también lo hacen. De ahí que, en el caso concreto, no se requirieran efectos como el aumento de los contagios del Covid-19, sino los riesgos de bioseguridad al que el mismo servidor público se expuso y lo hizo con otros.
Por lo tanto, encuentra la Sala configurada la ilicitud sustancial de la conducta reprochada.
6.2.4.3 Culpabilidad
En cuanto al juicio de reproche para analizar la culpabilidad, el despacho a quo atribuyó la falta disciplinaria al investigado a título de culpa grave, bajo la consideración de que aquel no actuó con el debido cuidado, sino que, por el contrario, no reparó en las medidas de bioseguridad que estaban vigentes y que debió acatar. Para el defensor recurrente, en tanto, los elementos de la modalidad culposa en la que se atribuyó la falta disciplinaria no quedaron demostrados.
El artículo 13 del CDU, vigente para la época de los hechos, establece que «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Por otra parte, el parágrafo del artículo 44 ibidem indica que «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones» (Énfasis de la Sala).
La Corte Constitucional definió la culpa grave en los siguientes términos:
Otro tanto puede decirse de la definición de culpa grave en la que se incurre por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, conducta que no es la que corresponde esperar de una persona que ejerce funciones públicas a quien, por lo demás, se le exige un particular nivel de responsabilidad (arts 6 y 123 C.P).
[…]
Recuérdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funcione.
Con ese marco normativo y jurisprudencial, encuentra esta instancia que el alcalde JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA se comportó con culpa grave, puesto que, al despojarse del tapabocas y no guardar el distanciamiento mínimo el día de cierre del festival del Sol y la Luna, esto es el 30 de diciembre de 2021, mientras que, con una botella en la mano, repartía alguna bebida a otros participantes del evento, contrarió las medidas y protocolos de bioseguridad vigentes por causa de la pandemia del Covid-19, lo que sin duda no constituye un comportamiento cuidadoso y diligente, sino, por el contrario, irresponsable, descuidado y negligente, que bien pudo poner en peligro la salud de otras personas que asistieron al festival, amén de generar mala imagen para la institucionalidad. Un mandatario cuidadoso, responsable y respetuoso de la función pública, por el contrario a como se comportó el alcalde SALDARRIAGA GAVIRIA, hubiese puesto como prioridad el desarrollo de las festividades conforme a los protocolos de bioseguridad previamente establecidos, para propugnar por el éxito del evento, así como, la preservación de la salud de los asistentes. En suma, el disciplinable actuó de manera negligente y descuidada, lo que fundamenta la culpa grave.
6.2.4.4 Dosificación de la sanción
En el escrito de impugnación se alude a un yerro en el fallo disciplinario de primer grado en cuanto a la dosificación de la sanción, en particular con respecto a la ubicación de la conducta en el tercer cuarto, mecanismo adoptado para fijar el límite de la suspensión dentro de los límites temporales previstos en el numeral 4º del artículo 48 del CGD.
Sobre este particular, es de reseñar que el numeral 3º del artículo 44 del CDU, vigente para la época de los hechos, consagra que, para las faltas graves culposas, como en este caso, la sanción es la suspensión en el ejercicio del cargo, cuyo término, según el inciso segundo del artículo 46 ibidem, «no será inferior a un mes ni superior a doce meses». Dichas reglas fueron reproducidas en el numeral 4º del artículo 48 del CGD, invocado por el a quo.
Ahora bien, en términos del artículo 18 del CDU (reproducido en el artículo 6 del CGD), la correspondiente dosificación debe atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad, motivo por el cual la sanción habrá de ajustarse a las circunstancias del caso, verbigracia la naturaleza de la falta comprobada y los criterios aplicables, de los establecidos en el artículo 47 del CDU o el artículo 50 del CGD, según el caso.
La primera instancia señaló en el fallo que «concurren un atenuante y dos agravantes», sin embargo, aparte de trascribir el artículo 50 del CGD, no especifico o motivó cuáles son las causales concretas. Por tanto, a efecto de dosificar la sanción, es dable que esta instancia valore lo pertinente. Y, en ese sentido, lo primero que se debe anotar es que, en consideración a la época de los hechos, la normativa llamada a regir es el aludido artículo 47 del CDU, sin embargo, en mérito del principio de favorabilidad, cabe aplicar el artículo 50 del CGD. Ello por cuanto, consultado el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, el procesado no presenta antecedentes.
La ausencia de antecedentes es una causal de atenuación adoptada por el legislador en el artículo 50, numeral 1, literal a), del CGD, que no estaba prevista en el artículo 47 del CDU, por lo que es con sustento en esta disposición que procede tomarse en cuenta dicha circunstancia, se reitera, por favorabilidad.
Del mismo modo, la Sala considera aplicable la causal de agravación denominada «pertenecer el servidor al nivel directivo o ejecutivo de la entidad», referida en el literal j) del artículo 47 del CDU, así como en el literal f) del numeral 2º del artículo 50 del CGD, toda vez que, conforme al Decreto 785 de 2005, el cargo de alcalde es del nivel directivo.
En conclusión, concurren en el caso una causal atenuante (la ausencia de antecedentes) y una agravante (pertenecer el servidor al nivel directivo o ejecutivo de la entidad), ambas previstas en el artículo 50 del CGD, por lo cual no se incurre en lex tertia.
En consecuencia, conforme a los anteriormente citados criterios de dosificación, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad, vistos en el contexto de los hechos que configuran el núcleo de la imputación, se estima que la sanción definitiva a imponer al inquirido es la suspensión en el ejercicio de funciones públicas por el término de dos (2) meses.
Sobre este último aspecto, en la apelación se adujo por parte del defensor que el fallo de primer grado impuso la sanción de suspensión, sin señalar más, es decir, de dónde o de qué, no obstante, revisada tal decisión se observa que el a quo invocó el numeral 4º del artículo 48 del CGD, que establece que «el disciplinable está sometido a las siguientes sanciones: […] 4. Suspensión en el ejercicio del cargo de uno (1) a doce (12) meses para las faltas graves culposas» (Resalta la Sala), lo que permite comprender que, así en tal proveído se hubiere incurrido en la omisión evidenciada, la cita de la norma le da la suficiente claridad, por lo que se entiende que se trata de la suspensión en el ejercicio del cargo (o de función pública).
De otra parte, atendiendo lo previsto en el inciso segundo del artículo 46 del CDU, vigente a la fecha de los hechos, cuando el sancionado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecución del fallo, como aquí ocurre, el término de la suspensión en el ejercicio del cargo se convertirá en el equivalente a salarios de acuerdo con el monto de lo devengado para la época de la comisión de la falta. Sobre este mismo aspecto, el parágrafo único del artículo 48 del CGD previó que la aludida conversión procede en salarios básicos, disposición que, a juicio de la Sala, se debe aplicar por resultar más favorable, y además porque tanto en la determinación de la sanción como en los criterios de dosificación se ha procedido con base en disposiciones de este último estatuto, de modo que no se da lugar a lex tertia.
En ese sentido, se encuentra certificación allegada al expediente, según la cual el alcalde JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRI, en el año 2021, percibió una asignación básica mensual de siete millones cuatrocientos siete mil novecientos treinta y cinco pesos ($7.407.935) m/cte., lo que significa que el valor equivalente al término de la sanción de suspensión es la suma de catorce millones ochocientos quince mil ochocientos setenta pesos ($14.815.870) m/cte.
6.2.5 Conclusión
Por los motivos expuestos, esta Colegiatura confirmará parcialmente el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento Facatativá, el 24 de septiembre de 2024, en tanto declaró la responsabilidad disciplinaria del procesado JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, en condición de alcalde de Soacha, periodo 2020-2023, y lo modificará en cuanto a la sanción impuesta, la cual quedará, en definitiva, en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, que se convierten, para su ejecución, en el equivalente a los salarios básicos devengados para la época de los hechos.
6.2.6 Otras determinaciones - Improcedencia del recurso extraordinario de revisión.
Con respecto al recurso extraordinario de revisión frente a decisiones disciplinarias que vinculen a servidores públicos de elección popular, como en este proceso, se debe atender lo resuelto en la sentencia C-030 de 2023, así como al auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 202, en particular en cuanto se adoptaron las siguientes pautas:
Primera regla:
Procedencia:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas. […] (Resalta la Sala).
Por lo tanto, en el caso examinado, no se encuentra procedente dar trámite al recurso extraordinario de revisión, en razón a que la sanción impuesta al servidor público de elección popular JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo, que se convierte, para su ejecución, en el equivalente a los salarios devengados para la época de los hechos, no comporta una inhabilidad o limitación de sus derechos políticos.
Por lo tanto, el presente fallo de segunda instancia cobrará ejecutoria de acuerdo con el artículo 138 del CGD, una vez surtida su notificación personal, y procederá su ejecución.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo disciplinario de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento Facatativá, el 24 de septiembre de 2024, en tanto declaró la responsabilidad disciplinaria de JUAN CARLOS SALDARRIAGA GAVIRIA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.558.301, en su calidad de alcalde del Municipio de Soacha, Cundinamarca, para la época de los hechos, por su incursión en falta grave con culpa grave, y MODIFICARLO en relación con la sanción a imponer al procesado, la cual queda, en definitiva, en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses. Lo anterior, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
La suspensión impuesta, para efecto de su ejecución, se convertirá al equivalente a los salarios básicos devengados por el sancionado al momento de la comisión de la falta, conforme a lo señalado en el numeral 6.2.4.4 de este fallo, cuyas sumas deberán ser recaudadas por la dependencia competente del Municipio de Soacha, Cundinamarca, atendiendo lo normado en el parágrafo del artículo 48 y el artículo 237 del CGD.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del CGD, advirtiéndoles que en su contra no procede recurso alguno, y que la ejecutoria será de acuerdo con el artículo 138 del mismo estatuto, por lo que su ejecución procederá inmediatamente a través de la dependencia competente, por no ser procedente el recurso extraordinario y automático de revisión, como se analizó en la parte considerativa de este fallo.
TERCERO: DEVOLVER, por la Secretaría de la Sala, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones para dar cumplimiento artículos 236 a 238 del CGD.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador delegado
Presidente
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora delegada
LUIS GERMÁN ORTEGA RUIZ
Procurador Delegado
Elaboró: Mario Enrique Galvis Ayala (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Carlos Humberto García Parrado (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Carlos Humberto García Parrado / Gloria Edith Ramírez Rojas / Luis German Ortega Ruiz (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
