| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | IUS E-2022-044749 / IUC D-2022-2247171 |
| Investigados: | Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Cespedes |
| Cargos: | Alcalde y Jefe de la Oficina de Servicios Públicos y Oficina de Planeación y Obras Públicas |
| Entidad: | Alcaldía municipal de San Bernardo, Cundinamarca |
| Fecha queja: | 13 de septiembre de 2021 |
| Fecha hechos: | 1 y 31 de julio y 10 de agosto de 2021 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia – nulidad parcial |
Bogotá, D.C., 09 de abril de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 009
P.D. Ponente: Luis Germán Ortega Ruiz
I. ASUNTO
La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinables Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes, en calidad de alcalde y jefe de la oficina de servicios públicos y oficina de planeación y obras públicas de San Bernardo, Cundinamarca, respectivamente, contra el fallo proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 28 de noviembre de 2024, mediante el cual se les declaró disciplinariamente responsables y les fue impuesta sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.
II. HECHOS
Las presentes diligencias se originan en una queja anónim– relacionada con la vinculación de Erick Santiago Lozano Céspedes en los cargos de jefe de la Oficina de Servicios Públicos y jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas, por hechos que darían cuenta de la ausencia de la experiencia requerida para su desempeño. Dichos nombramientos fueron efectuados por Jesús Hernando Ávila Bohórquez, en su condición de alcalde de San Bernardo (Cundinamarca).
III. ANTECEDENTES
3.1 Indagación preliminar y otros
3.1.1 La Personería Municipal de San Bernardo (Cundinamarca– inició la indagación preliminar en averiguación de responsables el 6 de noviembre de 2021; y ordenó la práctica de diferentes pruebas.
3.1.2 Recaudas las pruebas decretadas; en auto del 30 de diciembre de 2021, dispuso la remisión por competencia a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá (Cundinamarca) por encontrarse vinculado a las diligencias el alcalde–
3.1.3 La Procuradora Provincial de Fusagasugá el 13 de enero de 2022 no aceptó la remisión por competencia, por considerar que la actuación debía dirigirse en contra del secretario de Gobierno, José Efrey Mora Arévalo de conformidad con el manual de funciones–
3.1.4 Inconforme con la decisión adoptada por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, la Personería promovió conflicto negativo de competencia, el cual fue resuelto mediante decisión del 1 de marzo de 2022 por la Procuraduría Regional de Cundinamarc–, que ordenó remitir las diligencias a la referida Procuraduría Provincial de Fusagasugá.
3.2 Investigación disciplinaria
3.2.1 El 25 de abril de 2022, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá dispuso la apertura de investigación disciplinari– contra Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes, en sus respectivas calidades de alcalde y jefe de la Oficina de Servicios Públicos y jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas del municipio de San Bernardo (Cundinamarca), y ordenó la práctica de pruebas.
La decisión fue notificada a los disciplinables mediante edict fijado el 9 de junio de 2022.
3.2.2 En decisión del 16 de noviembre de 2022 el operador de instrucción prorrogó la investigación disciplinaria, toda vez que, faltaba recaudar información y decretar nuevas prueba–. Dicho proveído fue comunicado por mensaje de datos a los correos electrónicos de los investigados el 13 de enero de 2023
3.3 Cierre de investigación
La dependencia instructora, mediante providencia de 10 de agosto de 202, dispuso el cierre de la investigación y ordenó correr traslado para la presentación de alegatos precalificatorios. La notificación se surtió por estad N.º 028, fijado el 25 de agosto siguiente. En esa oportunidad, los inquiridos Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes allegaron sus respectivos memoriales de defens–.
3.4 Pliego de cargos
Mediante proveíd– de 6 de octubre de 2023, se evaluó la investigación y se dispuso la formulación de pliego de cargos en contra de Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes, en los términos que a continuación se describen:
A Jesús Hernando Ávila Bohórquez, en su condición de alcalde de San Bernardo (Cundinamarca), se le formularon tres cargos a título de falta grave con culpa gravísima i) al estimarse incurso en la descripción típica prevista en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, conforme a la cual a todo servidor público le está prohibido nombrar para el desempeño de cargos públicos a personas que no reúnan los requisitos legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. En consecuencia, para el caso concreto, en su calidad de nominador, el alcalde debía verificar que la persona designada como jefe de Oficina de Servicios Públicos acreditara la experiencia exigida de doce (12) meses, contabilizada a partir de la terminación y aprobación de la totalidad de las asignaturas que integran el pénsum académico. En el mismo sentido, el segundo y tercer cargo fueron formulados por el encargo y el nombramiento como jefe de Oficina de Planeación y Obras Públicas de Erick Santiago Lozano Céspedes sin que al parecer se cumpliera el requisito de experiencia.
A Erick Santiago Lozano Céspedes, en su calidad de jefe de la Oficina de Servicios Públicos y, posteriormente, de jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas, se le formularon tres cargos por la presunta comisión de faltas graves con culpa gravísima, en cuanto se sostuvo que, para la época en que se posesionó y desempeñó los referidos empleos, no acreditaba la experiencia exigida. Con tal proceder, habría incurrido en la descripción típica prevista en el numeral 1 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, conforme a la cual a todo servidor público le está prohibido incumplir los deberes contenidos en las leyes, decretos y manuales de funciones.
La decisión referida en precedencia fue notificada mediante mensajes de correo electrónico remitidos así: el 13 de octubre de 2023 a Jesús Hernando Ávila Bohórquez y el 30 de octubre de 2023 a Erick Santiago Lozano Céspedes. A este último, se le realizó notificación por edict según fijación del 24 de octubre de 2023.
3.5 Juzgamiento
3.5.1 La Procuraduría Provincial de Instrucción de Fusagasugá, por medio del auto del 20 de noviembre de 2023, remitió el proceso para juzgamiento a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativ. Esta última dependencia, con decisión del 20 de febrero de 202– avocó conocimiento, fijó el procedimiento del juicio por la vía ordinaria y ordenó correr el traslado previsto por el artículo 225B del CGD.
3.5.2 La defensa de Jesús Hernando Ávila Bohórquez, en sede de descargos expuso sus argumentos defensivos y solicitud probatoria– Por su parte, el apoderado de Erick Santiago Lozano Céspedes, en la misma oportunidad allegó memorial presentando sus razones defensivas y allegando pruebas para que se incorporen al plenario
3.5.3 En proveído del 31 de julio de 202– se decidió sobre las pruebas de descargos incorporando las aportadas por la defensa.
3.5.4 Mediante auto del 15 de octubre de 2024 se dispuso correr traslado para la presentación de los alegatos finale, oportunidad en la que se allegaron los mismos por parte de cada defens–.
3.6 Fallo de primera instancia y apelación
3.6.1 La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, el 28 de noviembre de 2024– profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes respecto a los cargos que les fueron imputados, manteniéndolos en su integridad, por lo que, impuso a cada uno la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses.
3.6.2 La anterior decisión fue notificada personalmente por correo electrónico a la defensa y disciplinables el 9 de diciembre de 2024
3.6.3 En escritos separados y allegados el 23 de diciembre de 202–, la defensa de Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes interpusieron y sustentaron los recursos de apelación.
Sobre los pedimentos relacionados en precedencia, se advierte que la alzada se concedió en decisión del 23 de enero de 2025
IV. PROVIDENCIA RECURRIDA
El fallo sancionatorio objeto de alzada, se sustentó en las razones que a continuación se sintetizan:
En punto de la motivación de la tipicidad, se destacó frente a Jesús Hernando Ávila Bohórquez, la responsabilidad que le asistía, por expedir las Resoluciones 131 del 1 de julio, 158 del 31 de julio y 173 del 10 de agosto de 2021, en las cuales, nombró como jefe de Oficina a Lozano Céspedes sin cumplir con la experiencia exigida; por ende, se consideró que se desconoció lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, numeral 3 del artículo 315 de la Constitución Política, artículo 91, lit. d) numeral 2 de la Ley 136 de 1994, el numeral 1 del artículo 2.2.5.1.2 del Decreto 1083 de 2015, el artículo 11 del Decreto ley 785 de 2005 y la Resolución 087 de 2021.
Frente a Erick Santiago Lozano Céspedes, se estableció que tomó posesión y se desempeñó en los cargos de jefe de oficina sin acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos. Lo anterior, con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los numerales 1 y 9 del artículo 34 del CDU, así como de los artículos 11 y 13 del Decreto Ley 785 de 2005, los artículos 2.2.5.1.4 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 y la Resolución 087 de 2021.
Sobre la ilicitud, precisó el a quo, que el deber inobservado por los dos inquiridos fue el principio de moralidad y se encontró acreditado al apartarse del cumplimiento de las obligaciones que hacen parte de las funciones previstas en las normas, evidenciado un atentado contra los límites de la legalidad. Además, no existe prueba alguna que justificara la conducta, por ende, se apartaron de los deberes propios de los servidores públicos.
Frente a la culpabilidad, la autoridad de primer grado mantuvo lo señalado en el interlocutorio de cargos, esto es, la falta grave a título de culpa gravísima para los disciplinables Ávila Bohórquez y Lozano Céspedes, por cuanto ambos inobservaron el cuidado necesario que con base en sus funciones debían ejercer en el cumplimiento de los principios de la función pública; el primero al nombrar como jefe de oficina a una persona que no cumplía con la experiencia, y el segundo por no acreditar la experiencia requerida para posesionarse y ejercer el cargo de jefe de oficina.
En consecuencia, se declaró la responsabilidad disciplinaria de Jesús Hernando Ávila Bohórquez y Erick Santiago Lozano Céspedes, a quienes, previo el análisis de los distintos criterios para la dosificación de la sanción, se les impuso una suspensión en el ejercicio del cargo por seis (6) meses.
El término de seis meses señalado resulta del análisis que hace el a quo con base en los siguientes criterios de ley:
| Cuartos | Rango de suspensión (meses) | Criterios de movilidad |
| 1er cuarto | 1–3 | Cuando solamente hay atenuantes. |
| 2do cuarto | 3–6 | Cuando concurriendo atenuantes y agravantes se aplican más aquellos. |
| 3er cuarto | 6–9 | Cuando concurriendo atenuantes y agravantes se aplican en mayor cantidad éstos. |
| 4to cuarto | 9–12 | Cuando los criterios aplicables son solo agravantes. |
Una vez examinado lo anterior la primera instancia estableció la concurrencia de un atenuante correspondiente a la ausencia de antecedentes y dos agravantes referidos al conocimiento de la ilicitud y a pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad para los disciplinables y otorgó prevalencia a estas últimas, en consecuencia, ubicó la sanción en el tercer cuarto correspondiente al rango de seis a nueve meses y atendiendo criterios de razonabilidad impuso el límite mínimo de seis meses.
V. RECURSO DE APELACIÓN
La defensa de los disciplinables expuso, en escritos separados, las razones de disenso, así:
5.1 Jesús Hernando Ávila Bohórquez
Frente a las distintas categorías y la respectiva valoración probatoria puntualizó como a continuación se señala:
5.1.1 Tipicidad
Transcribió apartados del acápite de tipicidad y consideró que el a quo no tuvo en cuenta el acervo probatorio. Además, señaló como incumplido el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, disposición que define lo que es la falta disciplinaria, por lo que no es posible desconocerla. Las demás transcripciones de las normas presuntamente quebrantadas se refieren únicamente a la facultad discrecional que tiene el alcalde para nombrar o designar a los funcionarios de cargos directivos.
En cuanto al trámite del nombramiento, refirió que se efectuó el traslado al secretario de gobierno quien, como jefe de personal y en cumplimiento de sus funciones, debía verificar y certificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada cargo. Considera que según testimonio y oficio del 14 de julio 2022 se corrobora que Erick Santiago Lozano Céspedes sí cumplía con los requisitos y calidades para desempeñarse como jefe de oficina.
Destacó que el fallo de primer grado omitió citar y referirse al numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, norma que prohíbe el nombramiento y posesión sin el cumplimiento de los requisitos legales “a sabiendas”, a pesar de que dicha disposición sí había sido señalada expresamente en el pliego de cargos como la norma infringida.
Indicó que la omisión obedeció a la ausencia de pruebas que demostraran el elemento «a sabiendas», el cual es exigido para la configuración de la prohibición, ya que el nombramiento efectuado se realizó en ejercicio de la facultad nominadora, sin que el servidor encargado de verificarlos informara sobre el incumplimiento de los requisitos mínimos. Además, el fallo carece de argumentación que permita establecer que Jesús Hernando Ávila Bohórquez tenía conocimiento de que Lozano Céspedes carecía de la experiencia requerida y, aun así, lo nombró jefe de oficina.
Finalmente, se presenta a consideración que el operador disciplinario también omitió tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 2043 de 2020, norma posterior y aplicable al Decreto ley 785 de 2005.
5.1.2 Ilicitud sustancial
En este acápite la defensa señala que el fallador nunca realizó un verdadero juicio de valoración para establecer la materialización de la ilicitud sustancial. En el acápite correspondiente, se refirió únicamente a consideraciones jurídicas y concretó su análisis en el principio de moralidad contenido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, sin aportar prueba alguna que demuestre la violación de dicho principio de la función administrativa. Además, se afirmó que se desvió el cumplimiento del interés general para su propio favorecimiento o de un tercero, sin ningún soporte probatorio.
Por otra parte, el nombramiento y posesión de Erick Santiago Lozano Céspedes se realizó con la plena convicción de que el funcionario encargado de verificar el cumplimiento de los requisitos lo había efectuado en debida forma, encontrándose el disciplinable inmerso en una causal de justificación de la conducta. No existe en el plenario prueba alguna que demuestre lo contrario o que el actuar haya sido a sabiendas del incumplimiento.
5.1.3 Culpabilidad
En lo atinente a la culpabilidad, la defensa sostuvo que la conducta fue calificada a título de culpa gravísima sin que existiera prueba que soportara el reproche, ni que acreditara el conocimiento de los hechos por parte de Jesús Ávila. Afirmó que en el plenario quedó establecido que no era de su competencia verificar el cumplimiento de requisitos, y que, en todo caso, no se demostró que la conducta ni su resultado hubieren sido deseados por el investigado.
5.1.4 Valoración probatoria
Las pruebas documentales, testimoniales o indiciarias que reposan en el plenario no permiten determinar la responsabilidad que se endilgó a Jesús Hernando Ávila Bohórquez y carecen de una valoración integral y de la aplicación de las reglas de la sana crítica.
5.2 Erick Santiago Lozano Céspedes
5.2.1 Pruebas
Solicitó la aplicación de los artículos 159 y 160 del CGD frente a la apreciación de las pruebas, y relacionó las certificaciones laborales que fueron tenidas en cuenta para acreditar la experiencia requerida para ejercer el cargo de jefe de oficina. Con dichas certificaciones pretende demostrar que el investigado sí contaba con la experiencia necesaria, esto es, doce meses, para desempeñar dicho cargo.
En este orden, considera que dichas certificaciones no fueron valoradas en debida forma por el a quo, a pesar de que la sumatoria de todas ellas permite establecer que Lozano Céspedes, al momento de posesionarse por primera vez como jefe de oficina, contaba con un año, cinco meses y diez días de experiencia. Es decir, cumplía con los requisitos establecidos en el Manual de Funciones.
Se abstuvo de refutar la responsabilidad disciplinaria, al considerar que la valoración de las pruebas demuestra que no existió falta alguna.
VI. CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el numeral 6.º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver los recursos de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 28 de noviembre de 2024, proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, toda vez que entre los procesados a la actuación se encuentra un servidor público de elección popular.
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme a los lineamientos señalados por la Corte Constituciona en la Sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las SU-381, SU-382 y SU 417 de 2024, como también en la sentencia del pasado 31 de octubre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estad Todo ello, en consonancia con el auto de unificación jurisprudencial emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado el pasado 3 de diciembre de 2024
Igualmente, se debe tener presente que el recurso se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2.º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
6.2 Estructura de la decisión
Teniendo en cuenta los ejes temáticos sobre los cuales recaen los argumentos de disenso, para resolver el recurso de apelación, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (6.2.1) de las nulidades en general; (6.2.2) Nulidad planteada – Principio de Congruencia (6.2.3); valoración probatoria (Erick Santiago Lozano Céspedes) (6.2.4) culpabilidad; (6.2.5) conclusión, y (6.2.6) otras determinaciones.
6.2.1 De las nulidades en general
Con la actuación disciplinaria se materializa la potestad disciplinaria del Estado, y con ella se ejerce control en relación con las conductas de los servidores públicos, por lo cual se debe sujetar a las garantías del debido proceso. Es por esto por lo que debe adelantarse con estricto apego a las reglas y condiciones procesales previstas en la Constitución Política y en la ley, puesto que, de lo contrario, podría configurarse alguna de las causales de nulidad, lo cual lleva a la Sala a realizar el examen partiendo de lo general a lo desarrollado procesalmente en el caso particular.
6.2.1.1 Marco jurídico de las nulidades
Del escrito de apelación presentado por el apoderado de Jesús Hernando Ávila Bohórquez se infiere una causal de nulidad sobre la que esta Sala se pronunciará, como parte de los argumentos defensivos.
En ese orden, nuestro ordenamiento jurídico establece las causales de invalidación, es decir, que estas se encuentran taxativamente previstas en el procedimiento disciplinario, en concreto en el artículo 202 del CGD, correspondiente a la normativa adjetiva aplicable por la época en la que fue notificado el auto de pliego de cargos.
Es importante recordar que la naturaleza de esta institución jurídica es la de un instrumento de corrección de actos anteriores procesales; de carácter extremo, prevista en el ordenamiento jurídico disciplinario para cuando no existe otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental. Esto es, cuando se trata de un vicio que no se puede enmendar de una forma diferente a invalidar y rehacer la actuación irregular, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en el artículo 203.1 del CGD.
En virtud de lo anterior, cuando en el trámite del proceso disciplinario se advierta la existencia de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 202 del CGD, que vicien de manera insaneable la actuación, el funcionario deberá declararla a partir del momento procesal en el que se present, en aras de la prevalencia del interés general (justicia, efectividad del derecho sustantivo y búsqueda de la verdad material).
Ahora bien, las nulidades procesales en materia disciplinaria, conforme al artículo 202 y siguientes del CGD, proceden a solicitud de alguno de los sujetos procesales o de oficio.
También debe tenerse presente que quien alegue una nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afectó garantías de los sujetos procesales, cuando existan irregularidades que afectan el núcleo esencial del derecho al debido proceso, que lo limitan en su ejercicio o que lo socavan en algunas de sus expresiones, tales como el derecho a la defensa, la competencia del juez natural o el derecho a ser escuchado y vencido en juicio, o que desconoció las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, entre otras.
Así las cosas, para efecto de declarar las nulidades el legislador señaló que ello debe realizarse bajo la orientación no solamente del principio de finalidad o instrumentalidad de las formas descrito en párrafo anterior, sino de los demás principios que las rigen en materia disciplinaria, como los de especificidad, trascendencia, protección, convalidación y residualida.
6.2.2 Nulidad planteada - Principio de Congruencia
Descendiendo al caso concreto, del escrito se infiere que el apelante señaló que la actuación presenta irregularidades que afectan sustancialmente el debido proceso como lo es la violación al principio de congruencia, puesto que el pliego de cargos tipificó la falta disciplinaria como la incursión en la prohibición del numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, y el fallo de primera instancia reprochó una omisión de deberes conforme al numeral 1º del artículo 34 ibidem. Así, sostiene que, en el presente asunto, no es claro si se sancionó a Jesús Hernando Ávila Bohórquez por incurrir en una prohibición o el incumplimiento de un deber, vulnerando el principio de congruencia, toda vez que, en los cargos se le imputa la incursión en prohibiciones, mientras el fallo desarrolló y argumentó el incumpliendo de un deber.
Lo primero para la Sala, es indicar que la congruencia se entiende como la consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia. Este principio de reconocida interpretación jurisprudencial fue recogido por el legislador en el artículo 20 del CGD, según el cual «el disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el pliego de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación».
Al respecto, el Consejo de Estado ha considerad
2.5.2.2. Del principio de congruencia
Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular, los de acceso a la investigación y la rendición de descargos, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.
Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos.
Ahora bien, esa coherencia lógica del devenir procedimental, que se predica a partir del principio de congruencia, se debe respetar no solo del sujeto activo (aspecto personal), sino también de los hechos materia de investigación, (aspecto fáctico) y del marco jurídico desarrollado (aspecto jurídico).
Y, es que las posiciones de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado han coincidido en afirmar, que esta conformidad en los aspectos personal y factico, es absoluta, en tanto que, en lo jurídico, es relativa. Significa que, luego de formulada la acusación sobre una persona y sobre un hecho determinado, en ningún caso se puede decidir respecto de otro sujeto al que no se le generó acusación alguna, ni sobre un hecho que no fue imputado al momento de formular cargos.
En cambio, de la imputación jurídica se dice que es relativa, en tanto, bien puede ser variada, entre otras, luego de recaudadas las pruebas de descargos o por prueba sobreviniente, (artículo 165 del CDU y en el artículo 225D del CGD adicionado por el artículo 43 de la Ley 2094 de 2021), se demuestra que se incurrió en error en la calificación jurídica, caso en el cual se debe hacer una nueva adecuación, en donde se garantice el derecho de la defensa y contradicción, en los mismos términos de la formulación del cargo.
Así las cosas, es claro, conforme se acotó en apartado anterior de esta decisión, que la calificación jurídica que se hace al momento de formular un cargo es provisional y, por lo tanto, por una parte, puede ser variada antes de proferirse la decisión definitiva, dado que, en esa búsqueda de la verdad real, se encuentran nuevos argumentos que inciden en el reproche, pero no puede ser total ya que no podría abarcar aspectos como el personal y fáctico y, por otra, se puede modificar en el fallo, en tanto se puede variar la denominación jurídica de la falta que se atribuye al procesado, en salvaguarda del debido proceso y de las garantías que de él se derivan, siempre y cuando sea favorable para este.
En esa dirección, del mismo modo, se tiene entonces que, la calificación jurídica de la falta puede ser modificada en el fallo disciplinario, siempre que, respetándose la facticidad, se haga en favor del procesado, lo que no atenta contra sus derechos fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa. El Consejo de Estado, sobre esto último, indicó:
Ahora bien, toda vez que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el fallador disciplinario puede variar algunos de los elementos esenciales inicialmente incluidos en el citado acto administrativo, si así a bien lo tiene en el trascurso de la actuación disciplinaria, con miras a salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener la verdad material en el referido procedimiento sancionatorio
Bajo esta óptica, se analizará la correspondencia fáctica y jurídica del pliego de cargos y el fallo con el objeto de determinar si existe o no incongruencia, como lo adujo el apelante, para lo cual se transcribirán literalmente los acápites pertinentes de cada decisión:
| Cargo (Elemento fáctico) | Pliego de cargos (normas presuntamente violadas) | Fallo primera instancia (normas presuntamente violadas) |
| Primer cargo: […] en su condición de alcalde municipal de San Bernardo (Cundinamarca), mediante Resolución No. 131 del 01 de julio de 2021, nombró al señor ERICK SANTIAGO LOZANO CÉSPEDES, en el empleo de JEFE DE OFICINA, código 006 grado 10, de la Oficina de Servicios Públicos de la Alcaldía de San Bernardo, sin que, al parecer, éste último cumpliera el requisito de experiencia de doce meses exigido para el efecto, por lo cual el mencionado alcalde puede estar incurso en falta disciplinaria por omisión de deberes Segundo cargo: […] en su condición de alcalde municipal de San Bernardo (Cundinamarca), mediante Resolución No. 158 del 31 de julio de 2021, nombró en encargo al señor ERICK SANTIAGO LOZANO CÉSPEDES, en el empleo de JEFE DE OFICINA, código 006 grado 11, de la Oficina de Planeación y Obras Públicas de la Alcaldía de San Bernardo, sin que, al parecer, éste último cumpliera el requisito de experiencia de doce meses exigido para el efecto, por lo cual el mencionado alcalde puede estar incurso en falta disciplinaria por omisión de debere Tercer cargo: […] en su condición de alcalde municipal de San Bernardo (Cundinamarca), mediante Resolución No. 173 del 10 de agosto de 2021, nombró al señor ERICK SANTIAGO LOZANO CÉSPEDES, en el empleo de JEFE DE OFICINA, código 006 grado 11, de la Oficina de Planeación y Obras Públicas de la Alcaldía de San Bernardo, sin que, al parecer, éste último cumpliera el requisito de experiencia de doce meses exigido para el efecto, por lo cual el mencionado alcalde puede estar incurso en falta disciplinaria por omisión de deberes | Normas presuntamente violadas: Al investigado se atribuye una presunta conducta omisiva por incumplir deberes, lo cual constituye falta disciplinaria de conformidad con lo normado en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el numeral 3 del artículo 315 de la Constitución Política, el artículo 91 literal) d) numeral 2 de la Ley 136 de 1994, el numeral 1 del artículo 2.2.5.1.2 del Decreto Nacional 1083 de 2015, el artículo 11 del Decreto-Ley 785 de 2005, y la parte pertinente del artículo primero de la Resolución Municipal No. 087 de 2021. […] Y, la presunta falta se tipifica en lo siguiente: Ley 734 de 2002: “Por la cual se expide el Código Único Disciplinario” Articulo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…) 18. Nombrar… para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos…, legales o reglamentarios… | Normas presuntamente violadas Al investigado se atribuye una presunta conducta omisiva por incumplir deberes lo cual constituye falta disciplinaria de conformidad con lo normado en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el numeral 3 del artículo 315 de la Constitución Política, el artículo 91 literal) d) numeral 2 de la Ley 136 de 1994, el numeral 1 del artículo 2.2.5.1.2 del Decreto Nacional 1083 de 2015, el artículo 11 del Decreto-Ley 785 de 2005, y la parte pertinente del artículo primero de la Resolución Municipal No. 087 de 2021. […] Y la presunta falta se tipifica en lo siguiente: Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” Articulo 35 Prohibiciones A todo servidor público le está prohibido (…) Nombrar… para el desempeño de cargos públicos personas que no reúnan los requisitos… legales o reglamentarios… |
| (adecuación típica) De la tipicidad: La situación fáctica precisada en el cargo, las pruebas que le dan soporte y el anterior concepto de violación, hacen que la conducta omisiva que aquí se le enrostra al doctor JESÚS HERNANDO ÁVILA BOHÓRQUEZ, en su calidad de alcalde municipal de San Bernardo, se subsuma en la descripción típica que corresponde al numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, transcrito líneas anteriores, ya que tal norma dispone que está prohibido nombrar para el desempeño de cargos públicos, a personas que no reúnan los requisitos legales o reglamentarios, que fue lo que al parecer ocurrió en este caso, cuando el investigado en su calidad de alcalde municipal nombró al señor ERICK SANTIAGO LOZANO CÉSPEDES, como jefe de la Oficina [… | (adecuación típica) 6.7.1. Tipicidad de la Falta Disciplinaria […] Es así entonces, que para nuestro caso la tipicidad disciplinaria del primer cargo endilgado al señor JESÚS HERNANDO ÁVILA BOHÓRQUEZ se establece en el numeral 1° del artículo 39 del Código General Disciplinario, este artículo dispone que está prohibido a todo servidor público incumplir los deberes establecidos en la Constitución, la ley, los reglamentos internos o cualquier norma que rija su conducta, lo que implica que cualquier violación de estas obligaciones puede resultar en sanciones disciplinarias. […] […] Es decir, que la conducta desplegada por el señor JESÚS HERNANDO ÁVILA BOHÓRQUEZ encaja en una conducta presuntamente irregular por omitir el cumplimiento de sus deberes y obligaciones atribuibles a todos los servidores públicos. En ese marco, tal como lo indicó el análisis probatorio, surge paladino que, los verbos rectores contenidos en la imputación jurídica de la conducta investigada, cumple con la adecuación típica, esto por cuanto, demostrado está en el acervo probatorio del proceso disciplinario, en cuanto a su primer cargo formulado, que el disciplinado, incurrió en falta al haber expedido la Resolución No 131 del 01 de julio de 2021, en la cual nombró al señor Erick Santiago Lozano Céspedes, como Jefe de Oficina, Código 006 grado 10 [… | |
Del examen de la imputación fáctica realizada en el pliego de cargos como en el fallo, emerge con total claridad que son congruentes, sin requerir de mayores disquisiciones. Luego, no se advierte en este sentido incongruencia en lo argumentado en el auto de cargos y lo soportado en el fallo de primera instancia, o sea, dicho, en otros términos, en este último no se agregaron circunstancias diferentes a las expuestas en el auto respecto de los hechos.
Ahora, no ocurre lo mismo frente a la imputación jurídica, pues de cara a la naturaleza enunciada del principio de congruencia, y sus fines para garantizar el derecho de defensa, la Sala advierte que frente a este elemento no se ha cumplido con el mismo, y que por lo tanto existe trasgresión de las garantías procesales. Véase:
La falta endilgada en el pliego de cargos por la incursión en la prohibición contenida en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, «Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación», en tanto, presuntamente, nombró a Erick Santiago Lozano Céspedes como jefe de oficina, sin que este cumpliera con la experiencia exigida para ejercer tales cargos.
No obstante, al proferir el fallo de primera instancia, el despacho de juzgamiento resolvió sancionar al disciplinable enrostrándole únicamente el incumplimiento del deber previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, esto es, «Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes […] los decretos […]», que si bien este precepto fue enunciado en el pliego de cargos dentro de las normas violadas, no se hizo referencia alguna a la adecuación de la conducta prohibitiva en concreto que se enrostró como fue la del numeral 18 del artículo 35 del CDU o al menos dar las razones de por qué no se consideraba en dicha decisión.
Es más, en el fallo de primera instancia se hace referencia a la violación de una nueva norma del mismo nivel de la omitida, aunado a que no corresponde al pliego de cargos como se afirma, ni a los preceptos sustantivos vigentes para la época de los hechos, como es la prohibición contenida en el numeral 1° del artículo 39 del CGD. Nótese el dislate que se registra a folio 437 del expediente, en clara violación no solamente del principio de congruencia sino también del de legalidad:
[…] se establece en el numeral 1° del artículo 39 del Código General Disciplinario, este artículo dispone que está prohibido a todo servidor público incumplir los deberes establecidos en la Constitución, la ley, los reglamentos internos o cualquier norma que rija su conducta, lo que implica que cualquier violación de estas obligaciones puede resultar en sanciones disciplinarias […]
Esta variación no es un simple error formal, sino una irregularidad sustancial; al no haberse variado el pliego de cargos conforme al procedimiento legal, el investigado no tuvo la oportunidad de controvertir la infracción a la prohibición del numeral 1° del enunciado precepto. Esta mutación de la falta sin argumentación técnica vulnera el artículo 202 de la Ley 1952 de 2019 (CGD), configurando la causal de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso.
El principio de congruencia es la columna vertebral del debido proceso, el investigado debe ser juzgado por lo mismo que se le imputó, para que su defensa sea efectiva. Si el fallo cambió de una prohibición a otra o a un deber sin una variación formal del pliego de cargos ni una argumentación que lo sustente, tratándose del fallo de fondo, se vulnera de forma trascendente el derecho a la defensa del disciplinable.
Sobre este particular, la Sala debe enfatizar y requerir a las dependencias para que se ajuste la técnica en el juicio de adecuación típica y se tenga presente que el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 no constituye un catálogo autónomo de faltas disciplinarias, como lo era el artículo 48 ídem para las gravísimas, sino un listado taxativo de prohibiciones en las que, en el evento de incurrir en ellas puede dar lugar a una falta disciplinaria.
En síntesis, en el juicio de adecuación la estructura del tipo disciplinario exige que en el pliego de cargos y en el fallo de fondo se identifique con precisión si la conducta reprochada vulnera un deber (artículo 34 CDU) o desconoce una prohibición (artículo 35 CDU), o se trata de un abuso del derecho (artículo 33 del CDU) o si se vulneran los regímenes de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades o conflicto de intereses (artículo 36 del CDU), y con base en ello se determine la clase de falta que constituye, pues de dicha determinación depende la estrategia defensiva del disciplinable.
En este caso al variar la calificación objetiva en el fallo, el juzgador de primera instancia ignoró que las prohibiciones tienen una carga de especificidad que no poseen ni los deberes ni las prohibiciones genéricas o de remisión amplia de los numerales 1° tanto del artículo 34 como del citado 35 del CDU. Mientras que la prohibición del numeral 18 del artículo 35 exige la constatación de la conducta.
Así las cosas, ante la irregularidad citada en precedencia, es claro que se configuraron las causales segunda y tercera que prevé el artículo 202 del CGD –atinentes a la violación del derecho de defensa de Jesús Hernando Ávila Bohórquez y a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso–, de modo que, ante la trascendencia de la vulneración y al no existir otro remedio procesal idóneo (numerales 2 y 5 del artículo 203 del CGD), surge necesario declarar la nulidad parcial de la actuación a partir del fallo del 28 de noviembre de 2024, inclusive, con el cual se profirió fallo de primera instancia, con el propósito de que la autoridad de juzgamiento dicte una nueva decisión congruente con el pliego de cargos.
6.2.3 Valoración probatoria (Erick Santiago Lozano Céspedes)
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá declaró probados los tres cargos formulados contra Erick Santiago Lozano Céspedes, por haber tomado posesión y desempeñado los cargos de jefe de oficina sin acreditar los requisitos exigidos, los cuales, para el caso concreto, correspondían a doce (12) meses de experiencia. Con dicha conducta, desconoció el numeral 1 del artículo 35, los numerales 1 y 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 11 y 13 del Decreto Ley 785 de 2005, el numeral 1 del artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 1 de la Resolución 087 de 2021 (Manual de Funciones).
Al respecto, la defensa de Erick Santiago Lozano Céspedes sostuvo que el fallador omitió aplicar lo previsto en los artículos 159 y 160 de la Ley 1952 de 2019, al no efectuar una valoración integral de las certificaciones aportadas, las cuales, a su juicio, acreditaban el cumplimiento de la experiencia exigida para su nombramiento y desempeño del cargo de jefe de oficina, conforme a los lineamientos establecidos en el Manual de Funciones.
Para resolver los argumentos de alzada, conviene precisar que los artículos invocados disponen lo siguiente:
Artículo 159. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.
Artículo 160. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinado.
Las disposiciones normativas señaladas se encuentran vinculadas con la garantía del debido proceso; al respecto, la Corte Constituciona ha sostenido que:
Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.
Dicho criterio ha sido reiterado por el Consejo de Estad–, el cual, además, concluyó que:
En consecuencia, la sanción disciplinaria solamente procederá cuando la valoración integral de las pruebas lleve a la certeza de que el servidor público investigado cometió la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica que necesariamente estas deban resolverse en su favor, pues así se deriva del principio al in dubio pro disciplinado y la garantía sustancial de la presunción de inocencia.
De lo anterior se colige que la investigación y la apreciación integral del material probatorio, en los términos de los artículos 13 y 159 del Código General Disciplinario, constituyen un eje estructural del procedimiento disciplinario, en tanto orientan la actividad decisoria y materializan las garantías del debido proceso y los derechos de los sujetos procesales. Esta garantía guía la motivación suficiente, clara y razonable de toda decisión de fondo que se profiera en el trámite. Por ello, dicha labor debe sustentarse en una valoración lógica y razonada, apoyada en las reglas de la sana crítica, la experiencia y los conocimientos técnicos pertinentes, a partir de un examen individual y conjunto de los medios de prueba. Sólo de ese modo es posible adoptar una decisión sancionatoria o absolutoria, conforme al grado de certeza que se derive de las pruebas obrantes en el expediente, según lo prescribe el artículo 160 del mismo estatuto.
Precisado lo anterior, y para el caso concreto, resulta necesario efectuar la revisión y valoración del acervo probatorio obrante en el expediente, a fin de establecer si se acreditó el cumplimiento de la experiencia exigida para que Erick Santiago Lozano Céspedes fuera nombrado y se posesionara para ejercer el cargo de jefe de oficina.
| Empresa o entidad | Objeto | Cargo | Periodo ejecutado | Tiempo |
| Sasharo ingeniería SAS Certificado del contrato de prestación de servici | Prestación de servicios | Auxiliar de ingeniería | 5 de octubre de 2019 al 15 de abril de 2020 | No aplica por corresponder a periodo anterior a la de finalización de materias (6 de abril de 2021) |
| Alcaldía municipal de San Bernardo, Cundinamarca Contrato de Pasantí | Realización de la pasantía para incrementar la práctica y el adiestramiento de “El Pasante”, del programa de formación de ingeniería civil de la Universidad de la Sabana en la Alcaldía municipal de San Bernardo - Cundinamarca | Pasante | 27 de agosto al 30 de diciembre de 202 | 4 meses, 3 días |
| Alcaldía municipal de San Bernardo, Cundinamarca Contrato de Pasantí | Realización de la pasantía para incrementar la práctica de adiestramiento de “el pasante” del programa de formación de ingeniería civil de la Universidad la Sabana en la Alcaldía municipal de San Bernardo Cundinamarca | Pasante | 4 de enero al 4 de marzo de 2021 | 2 meses |
| Alcaldía municipal de San Bernardo, Cundinamarca Contrato 055 de 202 | Prestar los servicios de apoyo a gestión en las diferentes actividades inmersas que se requieran en la oficina del planeación y obras públicas del municipio de San Bernardo Cundinamarca | Contratista | 5 de marzo al 29 de junio de 202 | 3 meses, 24 días. |
| Junta de Acción Comunal de la Vereda el Carmen del municipio de San Bernardo, Cundinamarc | Aunar esfuerzos para la ejecución del proyecto de rehabilitación y mantenimiento rutinario de la red secundaria del corredor vial en jurisdicción de la junta de acción comunal de la Vereda el Carmen del municipio de San Bernardo Cundinamarca, en el marco del contrato interadministrativo ICCU 221-2020 (FONDECUN 20-019) suscrito entre el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca -ICCU y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca – FONDECUN | Residente de obra | 10 de junio al 10 de julio de 2021 | 1 mes (Simultaneidad con otros contratos) |
| Junta de Acción Comunal de la Vereda Portone | Aunar esfuerzos para la ejecución del proyecto de rehabilitación y mantenimiento rutinario de la red secundaria del corredor vial en jurisdicción de la junta de acción comunal de la Vereda Portones del municipio de San Bernardo Cundinamarca, en el marco del contrato interadministrativo ICCU 221-2020 (FONDECUN 20-019) suscrito entre el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca -ICCU y el Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca - FONDECUN | Residente de obra | 10 de junio al 10 de julio de 2021 | 1 mes (Simultaneidad con contratos) |
Adicionalmente, resultan pertinente las siguientes precisiones:
Decreto 043 de 2017 modificado por la Resolución 087 del 30 de abril de 2021 «POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADOPTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN BERNARDO CUNDINAMARCA», que dispuso puntualmente para los cargos de jefe de Servicios Públicos Domiciliaros. Código 006 grado 10, doce (12) meses de experiencia profesional relacionada, y, jefe de Oficina de Planeación y Obras Públicas, código 006 grado 11, del nivel directivo tener doce (12) meses de experiencia
La Universidad de La Sabana con oficio DRA-2000 del 22 de septiembre de 2022, certificó que Erick Santiago Lozano Céspedes, terminó las materias del programa de ingeniería civil el 6 de abril de 2021
Erick Santiago Lozano Céspedes mediante Resolució 131 del 1 de julio de 2021, fue nombrado jefe de la Oficina de Servicios Públicos, cargo que desempeño del 1 de julio al 9 de agosto de 2021.
Mediante la Resolució 158 del 31 de julio de 2021, fue nombrado en encargo como jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas, cargo que desempeñó del 2 de agosto al 9 de agosto de 2021.
Con Resolució 173 del 10 de agosto de 2021, fue nombrado jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas, cargo que ejerció desde el 10 de agosto de 2021.
Del cuadro incorporado y de las precisiones previamente formuladas, se concluye que el análisis permite establecer que:
La vinculación de Erick Lozano con la empresa Sasharo Ingeniería SAS, hasta el 15 de abril de 2020, no se puede contabilizar, toda vez que terminó materias el 6 de abril de 2021. Fecha a partir de la cual por ley es posible contar la experiencia profesional adquirida para cumplir los requisitos exigidos por el manual de funciones, esto de acuerdo con el artículo 229 del Decreto Le
19 de 2012. Dicha fecha de terminación fue certificada por la Universidad de La Sabana.
La Ley 2043 de 2020 dispuso que las prácticas académicas serán consideradas como experiencia profesional para el practicante, por ende, los 6 meses y 3 días que Erick Lozano estuvo vinculado a la Alcaldía de San Bernardo; deben ser contabilizados dentro de la experiencia para acreditar los 12 meses requeridos para ejercer como jefe de Oficina.
El contrato de prestación de servicios 055 de 2021, ejecutado del 5 de marzo al 29 de junio de 2021, equivale a tres (3) meses y veinticuatro (24) días. No obstante, como un (1) mes y un (1) día de ese lapso transcurrieron antes de que el disciplinable culminara las materias (6 de abril de 2021), para efectos del cómputo de experiencia se contabiliza el periodo posterior, esto es, dos (2) meses y veintitrés (23) días.
La experiencia con las JAC de las Veredas el Carmen y Portones es simultanea (van del 10 de junio al 10 de julio de 2021) y coinciden en una parte con el contrato de prestación de servicios ejecutado con la Alcaldía de San Bernardo (5 de marzo al 29 de junio de 2021). Frente a este aspecto debe señalarse que el artículo 2.2.2.3.8 del Decreto 1083 de 2015 determinó que: «[…] Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya prestado sus servicios en el mismo período a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez […]», es decir, la contabilización de la experiencia debe ser lineal, y no se duplican los meses o el tiempo que coincide en más de un empleo o contrato.
Ahora bien, puntualmente para los nombramientos como jefe de Oficina se tiene, que Erick Santiago Lozano Céspedes, acreditó como experiencia al momento de posesionarse:
| Resolución | Cargo | Posesión | Experiencia |
| 131 del 1 de julio de 2021 | Jefe de la Oficina de Servicios Públicos | 1 de julio de 2021 | 9 meses y 27 días |
| 158 del 31 de julio de 2021 | Jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas (E) | 31 de julio de 2021 | 11 meses y 5 días |
| 173 del 10 de agosto de 2021 | Jefe de la Oficina de Planeación y Obras Públicas | 10 de agosto de 2021 | 11 meses y 5 días |
Como ya se pudo establecer, al momento de posesionarse por primera vez, el 1 de julio de 2021, el investigado no acreditaba la experiencia exigida. A su turno, del cuadro relacionado se advierte que, aun en gracia de discusión, si se adicionara el tiempo durante el cual Erick Santiago Lozano Céspedes se desempeñó como jefe de la Oficina de Servicios Público (primer cargo) para efectos de completar la experiencia faltante y posesionarse posteriormente como jefe de la Oficina de Planeación (tercer cargo), tampoco se alcanza el umbral de doce (12) meses requeridos por el Manual de Funciones para el cargo ejercido.
Se precisa, además, que el encargo correspondiente al segundo cargo no es computable para incrementar la experiencia por cuanto la simultaneidad en el ejercicio de funciones no genera una acumulación adicional de tiempo en la medida en que el cómputo de experiencia se realiza de manera lineal, en consecuencia, respecto de ninguno de los tres nombramientos aceptados y frente a los cuales el investigado tomó posesión se acreditó el lleno de los requisitos exigidos, razón por la cual se encuentran probados los tres cargos.
La valoración integral del acervo probatorio permite concluir, en grado de certeza, que Erick Santiago Lozano Céspedes, al aceptar los nombramientos y tomar posesión como jefe de Oficina sin acreditar la experiencia mínima exigida por el Manual de Funciones, incurrió en la falta atribuida. En efecto, conforme al cómputo de experiencia efectuado en el proceso no se cumplen los doce (12) meses requeridos. Por tanto, se configura su responsabilidad disciplinaria y se encuentran demostrados los tres cargos formulados.
6.2.4 Culpabilidad
Si bien el apoderado de Erick Santiago Lozano Céspedes no alegó alguna consideración defensiva frente a la culpabilidad, esta Sala encuentra pertinente referirse a un aspecto inherente a la apelación y frente a esta categoría, ya que, en lo atinente al aspecto subjetivo, en el fallo apelado se imputó culpa gravísima por inobservar el cuidado debido; por lo que de la lectura del artículo 10 de la Ley 1952 de 2019, se tiene que las faltas únicamente son sancionables a título de dolo o culpa. En la culpa, a su vez, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 del CDU, recogido de igual forma en el artículo 29 del CGD, modificado por el artículo 4º de la Ley 2094 de 2021, comprende, entre otros supuestos: (i) la culpa grave, entendida como la “inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones […]”; y (ii) la culpa gravísima, caracterizada por “[…] ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento […]”.
Conforme a las modalidades de culpa antes referidas, las faltas disciplinarias sólo son sancionables en los siguientes eventos: (i) falta gravísima, cuando se realice con culpa gravísima (num. 2 del art. 48) o con culpa grave (num. 9 del art. 47); (ii) falta grave, cuando se realice con culpa grave (num. 4 del art. 48, en concordancia con el num. 9 del art. 4); y (iii) falta leve, cuando se realice con culpa grave (num. 6 del art. 48).
| CDU -Vigente época de los hechos- | CGD -Vigente actualmente- | |||
| CLASE DE FALTA | FORMAS DE CULPA | CLASE DE FALTA | FORMAS DE CULPA | |
FALTAS GRAVÍSIMAS | Con dolo (Art. 44 No. 1) | FALTA GRAVÍSIMAS | Con dolo (Art. 48 No. 1) | |
| Con culpa gravísima (Art. 44 No. 1) | Con culpa gravísima (Art. 48 No. 2) | |||
| Con culpa grave (Art. 43 No. 9) | Con culpa grave (Art. 47 No. 9) | |||
FALTAS GRAVES | Con dolo (Art. 44 No. 2) | FALTAS GRAVES | Con dolo (Art. 48 No. 3) | |
| Con culpa grave -culposas- (Art. 44 No. 3) | Con culpa grave -culposas- (Art. 48 No. 4) | |||
FALTAS LEVES | Con dolo (Art. 44 No. 4) | FALTAS LEVES | Con dolo (Art. 18 No. 5) | |
| Con culpa grave -culposas- (Art. 44 No. 5) | Con culpa grave -culposas- (Art. 48 No. 6) | |||
Se entiende que la culpa gravísima fue prevista por el legislador exclusivamente para la comisión de faltas gravísimas, en tanto, desde el punto de vista normativo, no se contemplan faltas graves o leves realizadas a título de culpa gravísima. En estos supuestos, la sancionabilidad se predica únicamente de conductas culposas en los eventos expresamente establecidos, según se desprende de los numerales referidos.
Sobre el particular, el Despacho del Procurador General de la Nación en auto de fecha 10 de noviembre de 201 precisó:
[…] De otra parte, debe tenerse en cuenta que aquellos comportamientos que ameriten ser atribuidos con culpa gravísima, lo serán porque lo «supino», lo «elemental» o lo «manifiesto» necesariamente estará soportado en ciertos factores, elementos o circunstancias indicadores de la connotación o entidad del comportamiento.
Algunas razones respaldan esta segunda afirmación.
La primera, porque la culpa gravísima fue concebida por el legislador únicamente para las faltas disciplinarias gravísimas. En efecto, si se revisa con atención la clase de sanciones establecidas en el artículo 44 del Código Disciplinario Único, fácil será concluirlo, pues normativamente hablando no están contemplados casos de faltas graves o leves cometidos a título de culpa gravísima, sino de sola culpa ¯sin ninguna cualificación¯, como bien se puede evidenciar en los numerales 2, 3 y 5 de dicho artículo.
La segunda razón parte de una obviedad: las faltas disciplinarias gravísimas son de mayor connotación que las faltas graves o leves. Si así son las cosas, se ratifica que la culpa gravísima, al ser una valoración que solo puede aplicarse para determinadas conductas (las gravísimas), está concebida para comportamientos de mayor trascendencia.
Y la tercera razón, que igualmente sirve para comprender las dos afirmaciones, es que las faltas gravísimas están contenidas en un catálogo cerrado, tal y como ocurre actualmente con las descripciones contenidas en el artículo 48 del Código Disciplinario Único, por lo que puede decirse que dichas infracciones son la excepción a la regla general descrita en los artículos 23 y 50 del mismo Código. En otras palabras, las faltas graves y leves son la regla general en el derecho disciplinario, y las faltas gravísimas son la excepción, comportamientos a los que solamente se les puede aplicar, además del dolo o la culpa grave, la culpa gravísima […]. [Negrilla de la Sala]
Bajo este contexto, y una vez revisado el fallo de primera instancia, esta Sala concluye que la calificación de la falta grave imputada a Erick Santiago Lozano Céspedes a título de culpa gravísima, y que, a la vez, impuso la sanción prevista para las faltas graves culposas no se encuentra autorizada por la ley.
Sin embargo, dicha situación no tiene entidad suficiente para viciar la actuación. Ello, en primer lugar, porque no se advierte una afectación sustancial de los derechos del investigado, habida cuenta de que la primera instancia impuso la sanción correspondiente a las faltas graves, de modo que la indebida calificación de la culpabilidad no tornó más gravosa su situación. En segundo lugar, porque existe un correctivo procesal idóneo: en esta sede es posible adecuar la modalidad de culpabilidad, siempre que (i) no se agrave la situación del apelante y (ii) se respete la congruencia personal, fáctica y jurídica que debe existir entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario. Este último presupuesto se mantiene incólume, según se ha precisado.
Desde este contexto, y una vez examinados los argumentos desarrollados por el a quo, se advierte que las razones empleadas para atribuir la culpa gravísima permiten entender que se reprochó una conducta caracterizada por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona en las mismas circunstancias y condiciones le hubiese impreso a sus actuaciones. En concreto: por parte de Erick Santiago Lozano Céspedes, la posesión en los cargos sin acreditar la totalidad de los requisitos de experiencia exigidos para su desempeño.
Así las cosas, y en aplicación del principio de legalidad, la Sala ratifica que la calificación subjetiva atribuida a Erick Santiago Lozano Céspedes por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá corresponde a un comportamiento culposo; no obstante, precisa que dicha imputación se predica a título de culpa grave.
Descendiendo al caso particular, la Sala encuentra que la dependencia de juzgamiento dio aplicación al artículo 50 del CGD, a partir del cual concluyó, en la dosificación de la sanción a imponer a Erick Santiago Lozano Céspedes, la concurrencia de una causal atenuante (la ausencia de antecedentes) y dos agravantes (el conocimiento de la ilicitud y pertenecer el servidor al nivel directivo o ejecutivo de la entidad). Sobre tal aspecto, la Sala precisa que, en principio, la normativa llamada a regir el asunto, por la época de los hechos, es el artículo 47 del CDU, sin perjuicio de aplicar el referido artículo 50 del CGD, en virtud del principio de favorabilidad. En ese sentido, consultado el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, se observa que, en efecto, el disciplinable no tiene antecedentes. La ausencia de antecedentes es una causal de atenuación adoptada por el legislador en el artículo 50, numeral 1, literal a) del CGD, que no estaba prevista en el artículo 47 del CDU. De otra parte, con relación a las agravantes, la Sala no comparte la aplicación de la denominada como «conocimiento de la ilicitud», en lo fundamental porque dogmáticamente es contraria a la calificación subjetiva culposa realizada, en razón a que el conocimiento constituye uno de los elementos de las conductas dolosas.
Finalmente, sobre la causal de agravación de «pertenecer el servidor al nivel directivo o ejecutivo de la entidad», referida en el literal j) del artículo 47 del CDU, así como en el literal f) del numeral 2º del artículo 50 del CGD, es clara para esta instancia su concurrencia por el cargo que ocupaba al momento de los hechos el disciplinable.
En el anterior contexto, deviene entonces aplicable, por favorabilidad, el referido artículo 50 del CGD, puesto que contiene las dos causales o criterios de dosificación señalados (una atenuante y una agravante), lo que no ocurre con el artículo 47 del CDU. De este modo, no se incurre en lex tertia.
De otro lado, se tiene que el artículo 44.3 del CDU [igual que el artículo 48.4 del CGD] establece que, para las faltas graves culposas, como en este caso, la sanción a imponer es la suspensión entre uno (1) a doce (12) meses. En consecuencia, atendiendo a los anteriormente citados principios de proporcionalidad y razonabilidad, y en consideración a la aplicación de un criterio atenuante y uno agravante, y que el disciplinable se encontró responsable de tres cargos, se estima que la sanción definitiva a imponer es la suspensión por el término de tres (3) meses.
6.2.5 Conclusión
Analizado el expediente disciplinario, esta Colegiatura concluye la necesidad de decretar la nulidad parcial de la actuación desde el auto del 28 de noviembre de 2024, inclusive, mediante el cual la autoridad de juzgamiento profirió fallo de primera instancia, a fin de que se dicte una nueva decisión que guarde la debida congruencia con el pliego de cargos frente al inquirido Jesús Hernando Ávila Bohórquez.
A ese respecto, la Sala exhorta a la primera instancia, en el sentido de procurar mayor cuidado en las decisiones disciplinarias, para evitar situaciones irregulares como las encontradas en este caso, que pueden conllevar no solo la violación de los derechos y garantías procesales, sino, además, desgastes innecesarios e incluso riesgos para la vigencia de la acción disciplinaria.
Frente a Erick Santiago Lozano Céspedes, esta Sala concluye que hay certeza sobre la existencia de la falta y esta probatoriamente demostrada la responsabilidad disciplinaria frente a los cargos formulados. En consecuencia, la Sala confirma el fallo de primera instancia, pero se modifica la sanción impuesta a suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.
6.2.6 Otras determinaciones
6.2.6.1 En procura de trabajar por un nuevo derecho disciplinario más efectivo y garantista para los sujetos procesales, la Sala considera necesario poner de presente a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá la situación advertida en la revisión de esta decisión, en punto de la tipificación de la falta disciplinaria y de ajustarse en las decisiones a la aplicación de los compendios normativos correspondientes, en tratándose de los aspectos sustantivos (principio de legalidad) y de los procedimentales o adjetivos (régimen de transición), para que se observe rigor -y no confusión- en la elaboración de providencias, y prevenirlas para que se adopten los correctivos a que haya lugar en el ejercicio de esta función misional.
6.2.6.2 Con ocasión de la nulidad decretada y en acatamiento del literal c del artículo 214 CGD “c) Cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite en relación con uno de los disciplinados o una o algunas de las faltas atribuidas a un mismo disciplinado” se hace necesario ordenar la ruptura procesal respecto a Jesús Hernando Ávila Bohórquez para que la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá rehaga la actuación.
6.2.6.3 De otro lado, y en atención a la simultaneidad evidenciada en la ejecución de los contratos con las Juntas de Acción Comunal y el periodo en el cual se empezaron a ejercer funciones por parte de Erick Santiago Lozano Céspedes como Jefe de la Oficina de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Sala compulsará copias de los folios correspondientes del Cuaderno 2, f. 207 y 254 a la Procuraduría Provincial de Instrucción competente, para que se adelanten las indagaciones a que hubiere lugar, a fin de verificar la eventual existencia de responsabilidades del orden disciplinario.
6.2.6.4 Recurso extraordinario de revisión
Con respecto al recurso extraordinario de revisión frente a decisiones disciplinarias que vinculen a servidores públicos de elección popular, como en este caso, se debe atender lo resuelto en la sentencia C-030 de 2023, así como el auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2024, en particular en cuanto se adoptaron las siguientes pautas:
Primera regla:
Procedencia:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas. […] (Resalta la Sala).
En el caso sub examine, se tiene que, respecto del servidor público de elección popular Jesús Hernando Ávila Bohórquez, en su condición de alcalde, no resulta aplicable dicha regla, en esta etapa procesal, en atención a la nulidad parcial antes referida; en consecuencia, no se activa la procedencia del trámite del recurso extraordinario de revisión.
Por otra parte, en el caso de Erick Santiago Lozano Céspedes, como viene de analizarse, la sanción se impone por faltas cometidas en su ejercicio como Jefe de Oficina, lo que significa que no tenía la condición de servidor público de elección popular, por lo que, tampoco procede en su caso el trámite del recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado. Por tanto, el fallo sancionatorio cobrará ejecutoria y será susceptible de ejecución según las normas procesales, una vez surtida su notificación.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias,
VII. RESUELVE
PRIMERO: Decretar la nulidad parcial en favor de Jesús Hernando Ávila Bohórquez, identificado con la cédula de ciudadanía 11.245.097 en calidad de alcalde municipal de San Bernardo (Cundinamarca), desde el proveído del 28 de noviembre de 2024, inclusive, mediante el cual la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá, profirió fallo de primera instancia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Ordenar la ruptura procesal en cumplimiento del artículo 214 de la Ley 1952 de 2019, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Confirmar parcialmente el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá el 28 de noviembre de 2024, en cuanto declaró disciplinariamente responsable de los cargos imputados a Erick Santiago Lozano Céspedes, identificado con cédula de ciudadanía 1.072.671.966, en su condición de jefe de oficina, para la época de los hechos, por la comisión de una falta grave a título de culpa grave, dadas las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión y modificar el término de la sanción en el entendido que la sanción corresponde a suspensión en el ejercicio del cargo por tres (3) meses, conforme la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Notificar personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del Código General Disciplinario, informándoles que contra esta decisión no procede recurso alguno y que la ejecutoria de la sanción será de acuerdo con el artículo 138 del mismo estatuto, por lo que su ejecución procederá inmediatamente a través de la dependencia competente, por no ser procedente el recurso extraordinario y automático de revisión, como se analizó en la parte considerativa de este fallo.
QUINTO: Exhortar a la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Facatativá encargada del juicio en este proceso, para que se adopten las medidas correctivas a que haya lugar en el ejercicio de la función disciplinaria, ante la situación invalidante advertida en los términos expresados en el acápite 6.2.6.1 de este pronunciamiento.
SEXTO: Compulsar los documentos señalados en el numeral 6.2.6.3. del presente fallo, conforme las indicaciones y consideraciones allí señaladas.
SÉPTIMO: Devolver, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones a que haya lugar para para dar cumplimiento los artículos 236 a 238 de la Ley 1952 de 2019.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GERMÁN ORTEGA RUIZ
Procurador delegado
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora delegada
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador delegado
Presidente
Elaboró: Lesly Vanesa Hernández Sabogal (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Luis Germán Ortega Ruiz (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Luis Germán Ortega Ruiz / Gloria Edith Ramírez Rojas / Carlos Humberto García Parrado (SDJSPEP)
