| Dependencia: | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado: | IUS E-2022-089039 / IUC D-2022-2254720 |
| Investigados: | Noraima Edith Urdiales Pérez y Jaime Alberto Contreras Sierra |
| Cargo: | Concejales – presidente y segundo vicepresidente de Mesa Directiva |
| Entidad: | Concejo municipal de El Copey (Cesar) |
| Fecha informe: | 14 de febrero de 2022 |
| Fecha hechos: | 26 de noviembre de 2019 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 09 de abril de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 009
P.D. Ponente: Luis Germán Ortega Ruiz
I. ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza del disciplinable Jaime Alberto Contreras Sierra, frente al fallo proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Valledupar el 25 de octubre de 2024, mediante el cual lo declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.
II. HECHOS
Se contraen a la aprobación y celebración del convenio 001 del 26 de noviembre de 2019, entre Noraima Urdiales Pérez y Jaime Alberto Contreras Sierra, en calidad de presidente y segundo vicepresidente del Concejo Municipal de El Copey (Cesar), respectivamente, y la Fundación para la Capacitación Profesional –en adelante FUNCAP–, para el acompañamiento y asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de la citada localidad.
III. ANTECEDENTES RELEVANTES
3.1 Indagación preliminar
La actuación disciplinaria se originó en la queja formulada el 14 de febrero de 202 en la cual se adjuntaron copias de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas por la jurisdicción contencioso- administrativa. Proveídos en los que declaró la nulidad del acto de elección del personero municipal de El Copey por el período 2020-2023, por cuanto se contrató con una entidad no idónea.
Con sustento en lo anterior, la Procuraduría Provincial de Valledupar, mediante aut del 23 de febrero de 2022, dispuso la apertura de indagación preliminar frente a los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de El Copey para 2019, concejales: Noraima Urdiales Pérez, Jaime Alberto Contreras y Luifer José Guarnizo Ramírez.
Tal determinación se notificó por edict fijado entre el 15 al 17 de marzo de 2022. Seguidamente, en abril, se practicaron las pruebas ordenadas.
3.2 Investigación disciplinaria
El 15 de febrero de 2023, la autoridad de instrucción –ahora Procuraduría Provincial de Instrucción de Valledupar– ordenó la apertura de investigación disciplinari contra los concejales: Noraima Edith Urdiales Pérez, Jaime Alberto Contreras Sierra y Luifer José Guarnizo Ramírez, miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de El Copey para noviembre de 2019. La decisión fue notificada a dos de los investigados por correos electrónicos del 27 de febrero y del 7 de marzo siguiente previa la autorización para ello mientras que el faltante, Jaime Alberto Contreras, fue notificado por edict fijado entre el 15 y el 17 de marzo de 2023.
3.3 Cierre de investigación
Practicadas las pruebas ordenadas en la etapa de investigación, se decretó el cierre de la misma en decisió del 23 de agosto de 2023 y se corrió traslado para la presentación de alegatos precalificatorios. La notificación se surtió mediante estado fijado el 15 de septiembre siguiente, posterior a la comunicación por correo electrónico
El apoderado del procesado Jaime Alberto Contreras y la investigada Urdiales Pérez presentaron escrito con sus alegaciones correspondientes.
3.4 Pliego de cargos
La Procuraduría Provincial de Instrucción Valledupar, el 3 de abril de 2024, formuló cargo a los procesados Noraima Edith Urdiales Pérez y Jaime Alberto Contreras Sierra, en su condición de presidenta y segundo vicepresidente, respectivamente, del Concejo Municipal de El Copey, al tiempo que, con respecto a Luifer José Guarnizo Ramírez ordenó el archivo de la actuación.
A los concejales se les reprochó:
[…] Noraima Edith Urdiales Pérez , identificada (…) en su condición de (…) y como Presidenta de la Corporación para la vigencia 2019, se le reprocha haber seleccionado a la Fundación para la Capacitación “FUNCAP” pese a que esta no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.27.1, es decir, no estar calificada para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal, entidad con la cual suscribió el Convenio 001 de 2019.
[…] Jaime Alberto Contreras Sierra identificado (…) en su condición de (…) y como Segundo Vicepresidente de la Corporación para la vigencia 2019, se le reprocha haber seleccionado a la Fundación para la Capacitación “FUNCAP” pese a que esta no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.27.1, es decir, no estar calificada para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal, entidad con la cual suscribió el Convenio 001 de 2019.
Los comportamientos endilgados fueron calificados de manera provisional como constitutivos de falta grave por omisión en el cumplimiento de deberes, con sustento en el artículo 50 y numeral 1.° del 34 de la Ley 734 de 2002, complementado con el referido artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. La falta se atribuyó como cometida a título subjetivo de culpa gravísima.
La decisión en mención se notificó personalmente a los investigados y a su defensor por correos electrónico del 15 de abril de 2024, según lo previamente autorizado.
El defensor del procesado Jaime Alberto Contreras remitió escrito con los descargo el 29 de abril de 2024. De igual forma, la procesada Noraima Edith Urdiales presentó sus descargos
3.5 Etapa de juzgamiento disciplinario
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Valledupar con aut del 2 de mayo de 2024, avocó conocimiento del proceso y fijó el juzgamiento a seguir por el procedimiento ordinario. Por tanto, dispuso correr el término de quince días para los descargos.
Durante el término de descargos el apoderado del disciplinable Contreras Sierra radicó escrit en el que reiteró sus argumentos de descargos.
Por decisió del 14 de junio de 2024, la dependencia de juzgamiento accedió a las pruebas solicitadas y ordenó otras de oficio. De tal manera que, una vez fueron recaudadas las pruebas ordenadas, con pronunciamient del 26 de septiembre del citado año, corrió traslado para la presentación de alegatos finales, oportunidad en la que el defensor de confianza de Jaime Alberto Contreras Sierra presentó escrito alegacione.
3.6 Fallo de primera instancia, impugnación y remisión a segunda instancia
La Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Valledupar el 25 de octubre de 2024, profirió fallo de primera instanci, mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a los procesados Noraima Edith Urdiales y Jaime Alberto Contreras Sierra, por los cargos imputados a título de faltas graves cometidas con culpa gravísima, y les impuso sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.
Tal determinación fue notificada personalmente por correo electrónic a los sujetos procesales el 31 de octubre siguiente.
El defensor de Jaime Alberto Contreras, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelació. Alzada que fue concedida ante la Procuraduría Regional de Juzgamiento del Atlántico con proveíd del 12 de noviembre de 2024. Dependencia que, por decisió del 27 del citado mes y año, dispuso remitir la actuación por competencia a esta Sala, por estar involucrados dos servidores públicos de elección popular.
No se registra documento de apelación presentado por la procesada, Noraima Edith Urdiales.
Seguidamente, el expediente se recibi el 6 de diciembre de 2024.
IV. FALLO DISCIPLINARIO RECURRIDO
El fallo sancionatorio, objeto de alzada, se sustentó en las razones que a continuación se sintetizan:
Después de resolver respecto de las alegaciones de los sujetos procesales, en particular en cuanto a la ocurrencia de circunstancias que podrían constituir causales de nulidad, la dependencia de juzgamiento abordó el análisis jurídico probatorio y la constatación de los elementos que configuran la falta y la responsabilidad disciplinaria.
En ese sentido tras constatar que, pese al prolongado término para evaluar la indagación, no se vulneraron los derechos de los involucrados, se concluyó que no había lugar a declarar nulidad alguna. Aunado a que, señaló, durante el curso de la indagación e investigación los procesados contaron con la oportunidad de conocer las decisiones y las pruebas ordenadas y practicadas, así como de controvertirlas.
Por otra parte, en lo atinente al asunto de fondo, a partir del marco normativo especial para el concurso de personeros, la primera instancia indicó que la realización del referido proceso debe seguir dichos parámetros generales. Pautas de obligatorio cumplimiento, en tanto aseguran los postulados que debe seguir la selección para asegurar la efectividad de los principios de la función administrativa.
Precisamente, el artículo 2.2.27.1 del citado Decreto 1083, prescribe que, para el desarrollo de los precitados concursos, los concejos municipales podrán adelantarlos con el apoyo de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
En el caso concreto de los procesados, al actuar en los hechos investigados como presidente y segundo vicepresidente del Concejo Municipal de El Copey, incurrieron en conducta constitutiva de falta disciplinaria en los términos del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, al desatender los deberes que imponía el ordenamiento jurídico en cuanto a que debían acudir a una entidad especializada en procesos de selección de personal.
Con ese norte, y tras establecer que FUNCAP en su certificado de existencia y representación legal no acreditaba en su objeto social la capacidad o habilitación para acompañar o asesorar en procesos de selección de personal ni sus actividades conexas, el fallador dedujo que los disciplinables al contratar a la mencionada fundación para realizar el concurso de méritos para escoger al personero municipal de El Copey, infringieron el deber superior que les imponía de forma precisa el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y la sentencia C-105 de 201https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/c-105-13.htm. Comportamiento con el que incurrieron en falta disciplinaria por desconocer lo previsto en el numeral 1.° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único -vigente para la época de los hechos investigados
En punto a la ilicitud sustancial, mencionó el fallador que los procesados quebrantaron el postulado de la responsabilidad al desconocer la legalidad y en concreto, la normativa que les indicaba que debían contratar con una entidad especializada en procesos de selección personal.
La afectación a la función pública quedó evidenciada, añadió, con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesa–, en la medida que confirmó la sentencia de nulidad del proceso de selección del personero adelantado por los disciplinables, por cuanto no se hizo con el apoyo de la institución especializada que ordena el decreto 1083 de 2015.
Así, precisó que, al no actuar con apego a la legalidad, los investigados vulneraron también el principio de moralidad. Y al comprometer el logro de los fines estatales, por cuanto el proceso fue declarado nulo, y debió repetirse; el fallador consideró que se afectó el mandato de eficacia cuya realización debe procurar el ejercicio de la función administrativa.
Con fundamento en las anteriores consideraciones llegó a la conclusión que la falta cometida por los investigados quedaba de manera definitiva calificada como FALTA GRAVE a título de CULPA GRAVÍSIMA y estimó que la sanción a imponer era la de suspensión en el ejercicio del cargo, la cual tasó en tres meses para cada uno de los procesados.
V. RECURSO DE APELACIÓN
El defensor de Jaime Alberto Contreras sustentó su recurso de apelación en los siguientes resumidos argumentos:
I. Reiteró que durante la actuación se configuraron causales de nulidad. Primero: por el vencimiento de los términos de la indagación preliminar. Esto por cuanto, pese a que dicha fase inició con auto del 23 de febrero de 2022 y se practicaron las pruebas en abril siguiente, la procuraduría provincial se pronunció después de once meses aproximadamente para abrir la investigación y no ofreció una justificación.
Segundo, porque en criterio del defensor, durante la investigación no se le permitió al investigado contar con las garantías del debido proceso. Situación que se concretó cuando en el auto de apertura de investigación se ordenó acopiar varias pruebas, y se procedió a su práctica, mientras que el investigado no tuvo la oportunidad de controvertirlas por no estar asistido por un defensor.
Adicionalmente, aunque en los descargos el investigado alegó la nulidad por el vencimiento de los términos de la indagación, y por la falta de controversia de las pruebas durante la investigación al no contar con defensa técnica; la dependencia de juzgamiento no realizó pronunciamiento oportuno al respecto, y cuando lo hizo en el fallo, no abordó el asunto con suficiencia.
II. Seguidamente, abordó el apelante el tema de investigación, frente a la cual señaló que la primera instancia dedujo de forma errada y subjetiva que FUNCAP carecía de objeto social para adelantar el proceso de selección de personero, cuando la Fundación contratada tenía un amplio objeto social, lo cual imponía a la Procuraduría demostrar que dentro de tan vasto espectro no encajaba la capacidad para realizar concursos de mérito.
Y para tal fin, añadió, no es válido acudir a lo que sobre el concurso de méritos realizado por el Concejo Municipal de El Copey en 2019 afirmó la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque el medio de control de nulidad persigue fines diferentes al de la acción disciplinaria.
Añadió el recurrente que la Procuraduría debió acudir a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que certificara si la Fundación FUNCAP era idónea para adelantar el proceso de selección cuestionado.
A lo anterior se suma que la respuesta a los descargos y alegatos de conclusión dada en el fallo de cara a la carga argumentativa que atañe a un fallador, le parece insuficiente para desvirtuarlos.
VI. CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el numeral 6.º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 25 de octubre de 2024, proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Valledupar, toda vez que la actuación se adelantó en contra de servidores públicos de elección popular.
La alzada se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2.º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme con los lineamientos señalados por la Corte Constituciona en la sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las sentencias SU-38, SU-38 y SU-417 de 202, SU-426 de 202, así como por el Consejo de Estado en sentencia del 31 de octubre de 202 y el auto de unificación del 3 de diciembre de 2024
6.2 Estructura de la decisión
En orden a resolver el recurso de apelación, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (6.2.1) La nulidad planteada por el defensor; (6.2.2); Estándares mínimos para la elección de personeros municipales y distritales; (6.2.3) Examen del caso concreto; (6.2.4) Conclusión; y (6.2.5) Otras determinaciones - Improcedencia del recurso extraordinario de revisión.
6.2.1 La nulidad planteada por el defensor
El defensor de confianza del procesado Jaime Alberto Contreras Sierra, en primer lugar, insistió en las proposiciones de nulidad que ha planteado desde la instrucción y que ya le fueron respondidas. En esta ocasión reiteró que se vulneró el debido proceso en la presente actuación por cuanto: (i) la indagación duró aproximadamente un año, aunque la ley prevé que su término es de seis meses; (ii) porque de forma inmediata a la emisión del auto de apertura de investigación se practicaron pruebas; (iii) por considerar que su representado no tuvo oportunidad para controvertir los medios de conocimiento al no contar con defensor de confianza; y, (iv) porque en su parecer las procuradurías de instrucción y juzgamiento no atendieron en la debida forma sus pretensiones de nulidad.
Contrario a lo que afirmó el apelante, la primera instancia, sí respondió a los reparos de pretensión anulatoria del defensor en el pliego de cargos, y con mayores razones –en cuatro páginas– en el fallo Siendo estas las oportunidades que el CGD prevé para resolver respecto de las aludidas proposiciones.
De tal manera, aunque las reiteradas solicitudes de nulidad ya fueron examinadas y resueltas, con motivación suficient, tanto en el auto de formulación de cargo como en el fallo, esta Sala reitera que comparte íntegramente dichas consideraciones. En efecto, como fue explicado tanto por la procuraduría de instrucción como por la de juzgamiento, el hecho de que la indagación preliminar haya durado más de seis meses no constituye causal de nulidad, tampoco, como lo pregona la defensa, de archivo de la actuación. Precisamente, porque la ley no prevé tal circunstancia, por sí sola considerada, como factor para decretar el archivo, y porque como lo expuso la primera instancia, y lo reconoce el recurrente, la indagación fue comunicada a los servidores involucrados y las pruebas se practicaron dentro de los seis meses que debe durar dicha etapa. De ahí que se puede afirmar que el tiempo que transcurrió fue en relación con la evaluación de la indagación sin lesionar garantías sustanciales.
Aun así, tal y como fue citado por la primera instancia, la Corte Constitucional y, posteriormente el Consejo de Estado han sido enfáticos en establecer que el simple vencimiento o superación del término legal para adelantar la indagación no configura circunstancia constitutiva de nulidad, precisamente porque tal hecho no conlleva vulneración al debido proceso o al derecho de defensa, a menos que se ordenen y recauden pruebas por fuera del plazo previsto en la ley, en la medida que esto sí vulneraría las garantías procesales.
Concretamente, en la sentencia SU-901 de 2005 la Corte Constitucionahttps://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/su901-05.htm afirmó:
El incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.
En igual sentido, el Consejo de Estad
consideró que la superación de los términos para adelantar las etapas procesales no constituye por sí sola una vulneración del debido proceso que constituya nulidad, y tampoco una causal para archivar la actuación, al sostener:
[L]a inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia.
(…)
El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso (…), como quiera que, no obstante, lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho.
(…)
Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó.
Y en relación con la pretensión de archivo como consecuencia del vencimiento de los términos procesales, añadió el citado tribunal:
Resulta claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los plazos si la acción disciplinaria no estaba prescrita, como ocurrió en este caso. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del Artículo 29 constitucional
Así las cosas, si bien el cumplimiento de los términos dentro de un proceso disciplinario constituye una garantía para el disciplinado con el fin de resolver la situación sin dilaciones, también lo es, que ante su incumplimiento debe verificarse en cada caso, si se desconoció o no el derecho al debido proceso.
Pues bien, en ese sentido, como se indicó en el apartado tercero de este proveído, la indagación preliminar fue decretada por auto del 23 de febrero de 2022, y acto seguido la Procuraduría Provincial de Valledupar procedió a comunicar tal determinación a los servidores públicos investigados. Acto en el que además les puso de presente sus derechos, siendo de resaltar que el procesado Jaime Alberto Contreras tras la notificación, respondió al llamado y manifestó que podría ser notificado de todas las actuaciones por medio de correo electrónic. De ahí que pueda afirmarse que al conocer del contenido de la decisión de apertura de indagación preliminar supo no solo sus derechos sino también las pruebas que se iban a practicar, a la vez que contó con la oportunidad de presentar solicitudes probatorias.
Por tanto, es dable colegir que la práctica de las pruebas realizada después de la notificación de la referida decisión a los procesados se hizo con el conocimiento de estos, a quienes también se les puso de presente que podrían designar defensor y rendir versión libre.
En suma, los términos previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 fueron excedidos por la Procuraduría Provincial de Valledupar, pero esta circunstancia temporal no conlleva por sí una violación del derecho al debido proceso, ni la pérdida de la competencia para ejercer la potestad disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido coincidentes y reiterativas que el incumplimiento de los plazos procesales no genera los efectos aludidos, salvo que opere el fenómeno de la prescripción.
La Sala resalta que las pruebas que se ordenaron en el auto de inicio de la indagación se practicaron en el mes siguiente a este -en abril-, y una vez vencido el tiempo previsto en la ley para su trámite, no se adelantó ningún trámite, hasta el 15 de febrero de 2023 cuando se profirió la decisión de apertura de la investigación con fundamento en el trámite realizado de forma oportuna.
De la revisión del proceso se destaca que durante toda la actuación se garantizó el conocimiento y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, tal y como puede apreciarse en las diligencias de comunicación y notificación de las decisiones de inicio de la indagación y de la investigación disciplinari del acceso a las copias del expediente, y de la designación que el procesado Contreras Sierra hizo de un defensor de confianza desde la instrucció.
De lo que se puede inferir que el procesado y su defensa sí contaron con oportunidades para solicitar, allegar y controvertir las pruebas, así como para formular alegaciones frente al asunto de fondo. Ocasiones que solo fueron utilizadas para solicitar nulidades. Por tanto, no existió quebranto al debido proceso en la medida que el investigado y su defensor no solo conocieron las decisiones, sino que además pudieron controvertirlas, rendir versión e intentar las pretensiones que consideraran favorables a su causa.
En lo que concierne a la defensa técnica, es dable precisar, que en el procedimiento disciplinario no está prevista la asistencia obligatoria de un abogado para los disciplinables desde la indagación, como parece entenderlo el recurrente, toda vez que en general en la actuación disciplinaria la asistencia técnica, por lo menos hasta la formulación de cargos, está supeditada a la voluntad del servidor involucrado.
De tal manera, el hecho de que durante la indagación el investigado no hubiese estado asistido por un profesional del derecho, no constituye causal de nulidad, toda vez que dicha designación es una facultad potestativa del investigado que ha sido vinculado a la investigación y no un deber del funcionario de instrucción, a menos que el disciplinable solicite la asistencia de un defensor de oficio. Tal y como se establece a partir del contenido del artículo 15 del Código General Disciplinario.
Para ese fin, precisamente, desde la indagación preliminar se comunicó el objeto de investigación a los investigados y se les brindó la posibilidad de optar por ese derecho.
Por último, en cuanto a los reparos que expuso el defensor respecto de que las pruebas que fueron ordenadas tanto en el referido auto de indagación como en el de apertura de investigación se practicaron de forma pronta, la Sala no encuentra objeción a tal proceder, en la medida que lo considera encaminado a materializar los mandatos de celeridad y eficiencia del CGD, y por cuanto satisface el deber de impulso oficioso que corresponde al titular de la potestad disciplinariahttps://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30036201
Precisamente, en orden de lo anterior, es que el artículo 111 ibidem tras referir el deber de notificar de manera personal al procesado la decisión de apertura de investigación, aclara que durante el lapso del trámite de la notificación se podrá surtir la práctica de las pruebas tendientes a demostrar la existencia de la falta y la responsabilidad, sin que ello conlleve nulidad. Pero, con la salvedad de que, si los sujetos procesales solicitan ampliación de las pruebas practicadas sin su presencia, se debe acceder a tal pretensión. Tal y como en efecto sucedió, pues notificados los cargos, los sujetos procesales presentaron sus consideraciones al respecto y propusieron las pruebas que fueron aceptadas y practicadas durante el juzgamiento
Ahora bien, no le asiste razón a la defensa al alegar que, si el decreto de pruebas en la investigación es indicativo de que la indagación fue insuficiente, porque como lo precisan las normas relativas a los fines de las referidas etapas, estos difieren y, por tal motivo, las pruebas que se ordena están orientadas a cumplir diferentes objetivos. Con todo, en el presente caso, durante la indagación se recaudaron pruebas para delimitar los servidores públicos involucrados y fijar los hechos a investigar, y durante la segunda etapa, ya con el supuesto fáctico determinado, los medios de conocimiento se encaminaron a establecer la existencia de una falta disciplinaria y la eventual responsabilidad de los investigados.
Con todo, es preciso señalar que la nulidad es un mecanismo jurídico excepcional previsto en el ordenamiento disciplinario para cuando no existe en el proceso otra alternativa legal ante una irregularidad trascendental. Esto es, cuando se trata de un vicio irremediable que no se puede enmendar de una forma diferente a declarar su acaecimiento y rehacer la actuación viciada, a efecto de que se cumplan los propósitos fundamentales del procedimiento y se garanticen los derechos de los sujetos procesales, finalidades que están contempladas como principio orientador en el artículo 20 del CDU, actual 11 del CGD
En resumen, las nulidades en materia disciplinaria, conforme con el artículo 202 y siguientes del CGD, proceden frente a una solicitud fundamentada del sujeto procesal o de oficio. Y, en el análisis para restar o no eficacia a un acto procesal, el funcionario que adelanta la actuación debe realizar un doble juicio de valor: (i) el de la causal expresa que aplica al caso y (ii) el de los postulados del artículo 203 Ibidem.
Lo anterior implica que, cuando el sujeto procesal pretenda la declaratoria de una nulidad, le asiste la carga no solo de invocar la respectiva causal, sino, además, de motivar y demostrar las irregularidades o vicios.
Retomando el asunto concreto, la Colegiatura no advierte situación concreta que conduzca a la invalidación de la actuación, como lo pretende el defensor, pues el proceso disciplinario se desarrolló conforme a la ritualidad vigente y con pleno respeto de los derechos y garantías de los investigados, en particular en cuanto se refiere a las notificaciones, el recaudo probatorio y la consideración por las oportunidades procesales para el ejercicio del derecho a la defensa y a la controversia probatoria y jurídica.
6.2.2 Estándares mínimos para la elección de personeros municipales y distritales
La Ley 1551 de 2012, en su artículo 35, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 199, de acuerdo con el artículo 313 de la Constitución Política, determinó que los concejos municipales o distritales elegirán a los respectivos personeros, previo concurso público de méritos.
En tanto, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, a partir del artículo 2.2.27.1 consagró los lineamientos para la elección de personeros municipales y distritales. En particular, estableció:
El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. (Resalta la Sala).
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
Significa que, para la realización del concurso público de elección de personeros municipales o distritales, los concejos municipales o sus mesas directivas, cuando la plenaria las haya autorizado, pueden apoyarse en universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o en entidades especializadas en procesos de selección de personal.
La Corte Constitucional sobre este aspecto en concreto, razonó:
No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto.
Así las cosas, cada corporación tiene la potestad de determinar si realiza directamente el proceso de selección para la elección de personero, o si contrata el apoyo de algunas de las actividades, siempre que, en este último caso, se entienda que los concejos municipales o distritales son los responsables de dirigir el respectivo concurso.
Ahora bien, cuando se contrate el apoyo, como viene de mencionarse, el legislador dispuso que ello debe hacerse a través de universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal.
En el marco de la contratación con terceros para el desarrollo del concurso, se ha precisado que el objeto social de las entidades operadoras es el elemento expreso y definitorio de su idoneidad para acompañar y brindar asesoría a los concejos municipales y distritales en los referidos procesos de selección–
Con relación a qué debe entenderse por «entidades especializadas en procesos de selección de personal»; no es necesario acudir a una entidad pública, como lo pregona la defensa, sino que la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que son aquellas que tienen dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal; es decir, aquellas que, conforme al artículo 99 del Código de Comercio tienen la «capacidad» para apoyar procesos de selección de personal.
En esa línea, por ejemplo, el Consejo de Estad, en sentencia del 8 de junio de 2017, señaló que «haciendo una interpretación con efecto útil del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 la Sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal» (Resalta la Sala).
Lo anterior se entiende, porque, como lo reseñó la Corte Constitucional, en la providencia citada en párrafos precedentes, la realización de un proceso de selección de personal implica un alto nivel de complejidad, que hace necesaria la utilización de herramientas técnicas y especializadas, así como recurso humano experto. Por tanto, la entidad experta en procesos de selección de personal, como deviene de la referida expresión, parte de que su objeto social, es el que determina su capacidad, supone su nivel de especialización en el ámbito de la gestión y selección de personal, lo que de base presupone garantías tendientes a la imparcialidad y la objetividad.
El Consejo de Estado ha abordado el tema de la capacidad de las personas jurídicas en diversas providencias. En general, ha señalado que aquellas, al igual que las personas naturales, tienen capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, siempre que actúen dentro del marco de su objeto social y conforme a la ley. Así, en sentencia del 22 de septiembre de 2016 expuso:
La capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo o actividad prevista en su objeto, en el que se entienden incluidos todos los actos directamente relacionados con el mismo y los que buscan ejercer derechos y cumplir obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad (Código de Comercio arts. 98 y 99).
Prevista de esa manera la capacidad de las sociedades es claro que la misma implica facultades de actuar, que sólo pueden predicarse de las personas jurídicas existentes.
En el mismo sentido, en providencia del 14 de febrero de 2018 concluyó:
[…] dentro del objeto social de las sociedades están comprendidos (i) los actos y actividades propias que permiten el desarrollo del mismo, en palabras de la Corte Suprema de Justicia `los actos expresivos del objeto social´, (ii) los indispensables para que la sociedad pueda existir y (iii) los que estén conectados con la actividad social.
Quiere significar, en términos del inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que las entidades especializadas en procesos de selección de personal son aquellas que, conforme a su objeto social, tienen la capacidad legal para actuar en dicho ámbito, esto es, para gestionar y apoyar procesos de selección del talento humano.
Con mayor precisión en sentenci–– posterior la Sección Quinta del alto tribunal concluyó:
[L]a idoneidad para apoyar o acompañar los concursos de méritos para elegir personero por entidades (públicas o privadas) especializadas en procesos de selección, se presenta cuando en sus estatutos o en su objeto social (certificado de existencia y representación legal), establezca de forma expresa dicha actividad y una vez se de esto, la experiencia adquirida en procesos de selección, se podrá tener en cuenta para acreditar la idoneidad establecida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.
6.2.3 Examen del caso concreto
6.2.3.1 Análisis probatorio
Según el artículo 128 del CDU (reproducido en el artículo 147 del CGD), el fallo disciplinario debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa y, en todo caso, la carga de la prueba corresponde al Estado.
Concordantemente, el artículo 141 de la misma ley (artículo 159 del CGD) ordena la apreciación en conjunto del material probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, e impone el deber de motivación de las decisiones, lo que implica exponer razonadamente el mérito de aquellas y su fundamento.
Descendiendo al caso examinado, a los disciplinables se les reprochó haber seleccionado a la Fundación para la Capacitación –FUNCAP– para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal de El Copey, por medio de la suscripción del convenio No. 001, pese a que no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 transcritos párrafos atrás.
En punto de tal premisa, la Sala encuentra acreditado en el expediente lo siguiente:
(i) El Concejo Municipal de El Copey (Cesar), en sesión plenaria ordinaria del 31 de mayo de 2019 autorizó a la Mesa Directiva de dicha corporación, y de la cual hacían parte los disciplinables, para realizar el proceso de selección para la elección del personero municipal.
(ii) En desarrollo de la referida autorización, entre el 15 y 19 de noviembre de 2019 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de El Copey publicó una invitación a las instituciones interesadas y que acreditaran tener las calidades de instituciones de educación superior o especializadas en procesos de selección de personal para que realizaran la escogencia de personero municipal de conformidad con lo estipulado en el Decreto 1083 de 2015 y en la sentencia C-105 de 2013 proferida por la Corte Constitucional
En la citada convocatoria pública, los disciplinables, además de requerir que la entidad interesada acreditara los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, se indicó que la entidad que cumpliera las exigencias legales realizaría: «el proceso de Selección de Personero Municipal de El Copey (Cesar), en las siguientes etapas: Fase de evaluación de hojas de vida // Fase de evaluación de experiencia // Diseño de la evaluación de conocimientos académicos //Conformación de lista de elegibles»
Este documento evidencia dos circunstancias factuales; la primera, que los servidores investigados conocían que la institución o persona jurídica que se postulara para acompañar o colaborar a la corporación en el desarrollo del concurso tenía que reunir ciertas calidades, y segundo, de forma contradictoria, desde la convocatoria propusieron que la entidad escogida realizaría actividades que implicaban más que un apoyo o asesoría.
(iii) El director operativo de FUNCAP, el 18 de noviembre de 2019, remitió a la Mesa Directiva de la corporación edilicia en mención, una oferta para acompañar, apoyar y asesorar a esta durante el trámite del concurso para personero municipal. Oferta en la que esta Sala destaca que el citado director pese a que anunció que la fundación tenía experiencia e idoneidad de conformidad con lo presupuestos establecidos en el Decreto 1083 de 2015, no especificó ni acreditó tales cualidades. No obstante, ofreció estructurar: (i) la fase de evaluación de hojas de vida; (ii) la de evaluación de la experiencia; (iii) el diseño de la evaluación de conocimientos académicos; y, (iv) la conformación de la lista de elegibles
(iv) Ciertamente, llama la atención de este cuerpo colegiado, que entre los anexos que aportó el proponente tras aducir que tenía la experiencia y la capacidad jurídica que exigía el ordenamiento para asistir, acompañar y asesorar en el concurso de méritos para la elección de personeros municipales, no aportó documento que acreditara la citada experiencia, y en cuanto a la idoneidad o capacidad, allegó un certificado de existencia y representación expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla de FUNCAP identificada con el NIT 802-002.890-7 expedida el 14 de septiembre de 2019 y en el que en consonancia con su nombre de Fundación para la Capacitación Profesional, la actividad principal de la aludida persona jurídica es la “Formación Académica No Formal” y, por ende, su objeto social se circunscribe a la investigación, formación y a la capacitación de docentes y profesionales de diversas áreas y de diferentes formas, por lo cual, está habilitada para realizar alianzas y suscribir negocios jurídicos con fin de desarrollar ese objeto. De forma adicional, se registró que la fundación podría prestar servicios de asesoría y consultoría jurídica o técnica
Así mismo, es de resaltar, que el proponente se presentó en su oferta de manera única como el representante legal de Fundación para la Capacitación Profesional -FUNCAP- y aunque mencionó un convenio de cooperación con la Corporación Universitaria Reformada -CUR–, lo hizo para manifestar que era para ejecutar actividades educativas y no de selección de personal.
(v) El 21 de noviembre de 2019, la presidente del Concejo Municipal de El Copey, Noraima Urdiales Pérez, comunicó al director operativo de la FUNCAP que la Mesa Directiva había decidido aceptar de manera “incondicional” su propuesta para brindar apoyo y asesoría a la referida directiva para adelantar el proceso de selección de personero municipal, en los términos de la aludida propuesta.
Según el Acta No. 095 del 24 de noviembre de 2019, la presidenta del Concejo Municipal de El Copey leyó a los concejales el informe y acta 002 de reunión de la Mesa Directiva, en la que quedó que dos de sus tres miembros votaron por escoger a la Fundación para la Capacitación de Personal -FUNCAP- como entidad para el acompañamiento y asesoría durante la realización del concurso de méritos para elegir personero municipal. En el citado documento se dejó constancia que el tercer miembro había manifestado que sugería convenir con la misma institución universitaria con la que en el período anterior habían adelantado el proceso, por experiencia y confianza
(vi) Para el proceso de selección referido, la disciplinable Noraima Urdiales Pérez, en su condición de presidenta de la corporación, suscribió el convenio 01 del 26 de noviembre de 2019 con el representante legal de la fundación FUNCAP, con el siguiente objeto: “AUNAR ESFUERZOS ADMINISTRATIVOS Y OPERATIVOS ENTRE EL CONCEJO MUNICIPAL DE EL COPEY, CESAR, Y LA FUNDACIÓN PARA LA CAPACITACION PROFESIONAL (FUNCAP), PARA EL ACOMPAÑAMIENTO, LA ASESORÍA Y APOYO A LA GESTIÓN EN EL PROCESO DEL CONCURSO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO 1083 DE 2015”.
Evidencia la colegiatura que en el convenio aludido se afirmó que la Mesa Directiva se aliaba con la FUNCAP dado que dicha fundación tiene como objeto el desarrollo y liderazgo de este tipo de procesos (de selección de personal) y, además, tenía experiencia en estos eventos, puesto que habían comprobado su idoneidad. Por tanto, se previeron como obligaciones, además de acompañar el proceso y asesorar a los concejales en el procedimiento: “[…] 3) Brindar herramientas de Reglamentación y Convocatoria fijando los criterios mínimos para su elección, de conformidad con las competencias que le son propias al Concejo y sus integrantes. […]”. (Resaltado de la Sala)
Así las cosas, la participación de la FUNCAP en el concurso de méritos no se circunscribió al apoyo o asesoría, sino que desarrolló actividades propias de supervisión y conducción del concurso, tal y como lo había anunciado en la propuesta y según lo que se observa en los siguientes documentos elaborados por la citada fundación:
Evaluación de hojas de vida
Acta de selección de aspirantes admitidos para el concurso de méritos
Resultados pruebas de conocimiento y respuesta a la reclamación de los resultados de la aplicación
Guía para presentación de las entrevistas
Cronograma para la participación y evaluación de los aspirantes al cargo de personero municipal de El Copey.
Puede concluirse, conforme lo anterior, que los servicios desarrollados por la FUNCAP no eran solo de apoyo y asesoría puesto que debían ejecutar actividades de dirección y conducción del proceso de selección.
Las obligaciones pactadas en el Convenio 001 de 2019 no resultan predicables de la Corporación Universitaria Reformada, en la medida en que dicho acuerdo de voluntades fue suscrito únicamente con el representante legal de FUNCAP. Adicionalmente, en el convenio marco celebrado entre la fundación y la corporación universitaria –allegado en etapa de juzgamiento– se dejó constancia expresa de que su objeto se circunscribía al desarrollo de la cooperación para el fomento de actividades educativas y formativas en los distintos niveles, mediante el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones
De tal manera, se puede inferir que el convenio entre FUNCAP y la Corporación Universitaria CUR suscrito en 2018 no tuvo como propósito y, por ende, tampoco se suscribió, con el objeto de acompañar, asesorar o apoyar labores propias de un concurso de méritos para cargos públicos o para selección de personal. Al contrario, como se observa en su contenido, se suscribió para aunar esfuerzos en el “fomento de actividades educativas y formativas en los diferentes niveles educativos”
Por tanto, de conformidad con las reglas del convenio 001 de 2019 la única entidad obligada para con el Concejo Municipal de El Copey, fue la fundación FUNCAP, cuyo representante legal se comprometió al firmarlo, y para nada puede entenderse vinculada, pese a su mención, la Corporación CUR.
(vii) Por último, durante el juzgamiento los disciplinables solicitaron que se oficiara a los municipios de Polonuevo (Atlántico) y de Nueva Granada (Magdalena) para que certificaran que habían adelantado previo a 2019, concursos de mérito para la elección de personeros. Prueba que al ser practicada arrojó como resultado que el Concejo Municipal de Polonuevo afirmó que no tenía registro o evidencia de haber suscrito algún convenio con FUNCAP. Por su parte el Concejo Municipal de Nueva Granada certificó que había suscrito uno para el acompañamiento en el proceso de elección de personero, pero para 2019 Esto es, de forma simultánea con el que se investiga en la presente actuación.
Lo anterior significa, que no fue cierto lo que se adujo por los disciplinables en el documento por el cual se aceptó la oferta de la FUNCAP y en el convenio 001 de 2019, en cuanto a que habían verificado, y la citada fundación tenía experiencia en asesorar procesos de selección de personeros. Por tanto, la fundación FUNCAP no solo no era idónea, sino que tampoco tenía la capacidad jurídica en acompañamiento de concursos de méritos para personeros municipales.
De lo expuesto, la Sala concluye dos aspectos trascendentes, por una parte, que la Fundación para la Capacitación Profesional (FUNCAP) no tenía la capacidad jurídica para la gestión y selección de personal, es decir, la idoneidad especializada para la ejecución del convenio suscrito con la presidenta de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de El Copey. Y, por otra, que dicho organismo, más que prestar asesoría técnica, jurídica o administrativa, suministró documentación y realizó actividades de conducción del proceso de selección, de lo que se colige que, ejecutó parte del concurso, lo que contraría los parámetros legales que regulan el concurso para la selección de personeros, que los disciplinables adujeron acatarían.
6.2.3.2 Sobre los argumentos de la apelación
6.2.3.2.1 Adujo el defensor que en el fallo se argumentó que la fundación FUNCAP carecía de objeto social para adelantar la selección de personero de El Copey, cuando las pruebas muestran que la citada institución sí tenía un objeto social, por demás muy amplio. Y que para afirmar que no era idónea no se podía hacerlo con fundamento en el proceso de nulidad adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que esta acción persigue un fin distinto al disciplinario.
En criterio del recurrente, para establecer la idoneidad de FUNCAP debía acudirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de que esta lo certificara.
Al respecto, la Sala estima que del análisis probatorio que precede emergen serios elementos de juicio que permiten concluir que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar por resultar contraevidentes.
Para empezar, aunque reiterativo, este cuerpo colegiado refiere que al apelante se le enrostro como cargo único
[…] Jaime Alberto Contreras Sierra identificado (…) en su condición de concejal y como Segundo Vicepresidente de la Corporación para la vigencia 2019, se le reprocha haber seleccionado a la Fundación para la Capacitación “FUNCAP” pese a que esta no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.27.1, es decir, no estar calificada para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal, entidad con la cual suscribió el Convenio 001 de 2019.
Imputación que fue sustentada tanto en el pliego de cargos como en el fallo, con la comprobación de que los disciplinables aunque afirmaron que verificaron que la entidad que se ofreció para realizar el acompañamiento en el desarrollo del concurso de méritos para elegir personero municipal cumplía las exigencias previstas en la disposición normativa, esto es en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y lo contemplado en la sentencia C-105 de 2013, quedó demostrado que la fundación FUNCAP de acuerdo con el objeto social certificado, no estaba calificada en procesos de selección de personal o para el asesoramiento en concursos de mérito.
Ciertamente, de conformidad con las pruebas acopiadas, la provincial de juzgamiento pudo evidenciar que la Fundación para la Capacitación Profesional “FUNCAP” no cumplía tal requisito –especializada en procesos de selección de personal– según su objeto social y, por tanto, no era idónea para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión.
Para arribar a tal conclusión, y ante la ausencia de noción normativa sobre el alcance de la expresión aludida, la primera instancia acudió a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Tribunal de cierre en materia administrativa, y según el cual, entidad especializada en procesos de selección personal es aquella persona jurídica que tenga dentro de su objeto social: “la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.”. Análisis en el que no incide que la fundación esté realizando de forma simultánea a los hechos investigados asesoramiento a otros concursos.
De ahí que no era imprescindible, como lo sostuvo el apelante, acudir a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que certificara si FUNCAP era especializada en gestión de recursos humanos o materias afines, máxime cuando en la actuación disciplinaria rige el postulado de libertad probatoria. En efecto, conforme lo han precisado los máximos tribunales en las providencias citadas, la verificación de dicho requisito se realiza a partir del examen del objeto social y de los documentos constitutivos de la persona jurídica, tales como sus estatutos, el certificado de existencia y representación legal y, en general, aquellos instrumentos que dan cuenta de su creación y constitució–.
En este orden, la determinación de la naturaleza de una persona jurídica especializada en selección de recursos humanos está ligada o comprendida en su objeto social.
Esto es, el reproche que fue determinado en el fallo no consistió en que la persona jurídica FUNCAP no tuviera objeto social, como lo adujo el recurrente, sino que el registrado o acordado en sus estatutos para 2019 no la habilitaba directa o indirectamente para acompañar o asesorar actividades propias de un proceso de selección de personal. De manera más precisa, el objeto social de la fundación, aunque amplio, no es omnicomprensivo, sino que esta circunscrito a la actividad principal de formación académica no formal.
En ese sentido al reparar en la extensa lista de acciones que puede ejecutar la fundación, –trascritas en el fallo es notable que todas están referidas a labores de capacitación, formación e investigación, así como de asesoría y consultoría en la estructuración e implementación de proyectos o para la transferencia de tecnología. Pero, ninguna de las actividades menciona o comprende la realización de procesos de selección de personal.
Para esta sala, de conformidad con la jurisprudencia citada en el acápite que antecede, la idoneidad o especialidad exigida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se establece a partir de que la entidad tenga la capacidad legal para la realización de procesos de selección y, esto se concreta, en que dicha actividad esté establecida expresamente en sus estatutos de constitución o en su objeto social.
Y, en efecto, como se analizó en el apartado anterior, Jaime Alberto Contreras Sierra, en su condición de segundo vicepresidente del Concejo Municipal de El Copey (Cesar), pese a conocer el marco legal aplicable a la realización del concurso para la elección de personero municipal, impartió su aprobación para seleccionar y suscribir el Convenio 001 de 2019, ya examinado en su contenido, con la fundación FUNCAP, aun cuando dicha persona jurídica no acreditó los requisitos exigidos por el Decreto 1083 de 2015 para asesorar o acompañar el trámite del señalado proceso.
De igual forma, del análisis probatorio, esta Sala evidenció que tal institución, no solo prestó apoyo y asesoría, sino que, además, ejecutó parte del concurso, entre otras, con la estructuración de la prueba de conocimientos, sin que, conforme a su objeto social, fuera una entidad especializada en ello; es decir, no se trataba de un ente idóneo.
En el anterior contexto, la Sala encuentra demostradas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del comportamiento reprochado.
Ahora bien, en el juicio de adecuación típica, al procesado, dadas las irregularidades reseñadas, se le endilgó la incursión en una falta grave por incumplimiento de deberes, conforme al numeral 1.º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que señala:
ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
La referida normativa fue reproducida en el numeral 1.º del artículo 38 del CGD.
Como se lee en la disposición normativa, corresponde a todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes que emerjan de cualquiera de las fuentes allí enlistadas. En este asunto, el incumplimiento concreto radicó en que no dio aplicación o no acató lo imperativamente establecido en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que establece que, en caso de contratar el apoyo para el concurso destinado a la elección del personero municipal, se debe hacer con una universidad, una institución de educación superior pública o privada, o una entidad especializada en procesos de selección de personal.
En este proceso, el disciplinable, como miembro de la Mesa Directiva de la corporación pública, aprobó la celebración del Convenio 01 de 2019 con la Fundación para la Capacitación –FUNCAP–, organismo que no responde a las condiciones señaladas, incumpliendo así los requisitos mínimos exigidos por la ley, y de manera concreta, desconoció las previsiones que al respecto hizo a todos los concejos municipales y distritales el Procurador General de la Nación en la circular 016 del 25 de septiembre de 2019. Acto en el que puntualmente recalcó a los concejales miembros de las Mesas Directivas que tratándose de entidades distintas a la ESAP o a instituciones de educación superior: “la norma y la jurisprudencia resaltan y exigen como perfil de las mismas, especialidad y experiencia en proceso de selección de personal.
6.2.3.2.2. Sobre el particular, y a diferencia de lo expuesto en la apelación, el fallo impugnado fue claro en señalar que “[c]on fundamento en las anteriores pruebas, este despacho concluye que la precitada entidad dentro de su objeto social no contaba con la capacidad para adelantar procesos de selección de personal ni actividades conexas o similares a partir del análisis de su objeto social.”. Esto es, no se afirmó que la aludida fundación FUNCAP no tuviere objeto social o capacidad, sino que no estaba habilitada para las actividades que ofreció desarrollar.
Consecuencia de lo expuesto, habrá de tenerse que se da la subsunción típica de la falta disciplinaria por infracción del artículo 34-1 de la Ley 734 de 2002, pues el segundo vicepresidente del Concejo municipal de El Copey (Cesar) incumplió el deber de acatar la Constitución Política y las disposiciones reglamentarias, puesto que desconoció las calidades que debía tener una entidad que sirviera de apoyo para efectuar los trámites pertinentes para el concurso de personero de ese municipio.
De esa manera, resultaba imperativo que el concejal Contreras Sierra en ejercicio de sus funciones como miembro de la Mesa Directiva facultada por la corporación para adelantar el concurso de mérito, conociera el marco legal aplicable y verificara en el objeto social de la entidad a contratar, previo a ello, que fuera un organismo especializado en procesos de selección de personal, lo que no hizo, pese a que los actos que aprobó referían que debía hacerlo, y el ordenamiento jurídico se lo imponían.
Falta que además se calificó de manera definitiva como grave toda vez que los criterios fundamentados expuestos en el pliego de cargos quedaron comprobados. Ello por tratarse de una infracción en la que incurrió un servidor en ejercicio de funciones de jerarquía y mando, y porque sus efectos trascendieron al punto que perturbaron la función pública no solo del Concejo Municipal de El Copey sino también la de la personería de la aludida localidad.
En lo que corresponde a la ilicitud sustancial de la falta disciplinaria en la que se comprobó incurrieron los procesados, la Sala comparte el criterio de la primera instancia, por cuanto las pruebas evidencian que no solo los disciplinables actuaron contrariando el ordenamiento jurídico (principio de moralidad), sino que además desatendieron sus responsabilidad como directores encargados de la realización del concurso de méritos con apego a la legalidad, y su proceder afectó de forma sustancial la función pública en la medida que a la postre sus irregularidades determinaron que el juez de lo contencioso administrativo declarara la nulidad del proceso de selección del personero elegido, y que la corporación edilicia se viera obligada a repetir el concurso.
En vista de lo antedicho, no es de recibo el argumento del apelante, referido a que el juicio de responsabilidad fue edificado por la primera instancia solo a partir de las decisiones judiciales emitidas por los hechos objeto de esta actuación, sino que como acaba de exponerse obedeció a un análisis jurídico probatorio siguiendo los parámetros de la sana critica previstos en el Código General Disciplinario o CGD.
Por lo tanto, la decisión de primera instancia, a juicio de esta Sala, resulta ajustada a la realidad fáctica, probatoria y jurídica del caso, pues, el procesado Jaime Alberto Contreras Sierra, como segundo vicepresidente del Concejo Municipal de El Copey, no cumplió el deber inherente a su cargo, consistente en haber seleccionado, como apoyo del proceso para la elección del personero municipal 2020-2024, a una universidad, una institución de educación superior pública o privada o a una entidad especializada en selección de personal. El organismo contratado con el aval del disciplinable no cumplió con alguna de tales calidades, de donde deviene su falta de idoneidad.
6.2.3.3 Imputación subjetiva
Si bien, en el recurso de apelación, el defensor no controvirtió los criterios sobre los cuales el a quo determinó que la falta grave se cometió con culpa gravísima; por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, la Sala observa que las procuradurías de instrucción y juzgamiento incurrieron en un yerro al aplicar de forma indebida los preceptos sobre la imputación subjetiva de responsabilidad.
En relación con el error mencionado, esta Sala ha sido reiterativa en precisar que tratándose de faltas graves el legislador no concibió la forma de culpa gravísima y menos la subclasificación que ella encierra. De ahí que, no exista una sanción para esa modalidad de imputación subjetiva. Al respecto, este cuerpo colegiado ha desarrollado el análisis orientado a garantizar la legalidad, tanto de la falta como de la sanción, en los siguientes término:
Tanto el artículo 13 del CDU como el artículo 10 del CGD señalan que en materia disciplinaria quedó proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo pueden ser sancionables a título de «dolo» y «culpa», esta última, que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 del CDU, recogido de igual forma en el artículo 29 del CGD, modificado por el artículo 4º de la Ley 2094 de 2021, establecen la «culpa grave» cómo la «inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones[…]».
Conforme a las citadas manifestaciones de la culpa, las faltas disciplinarias a ella asociadas son sancionables solo de la siguiente manera:
| CDU -Vigente época de los hechos- | CGD -Vigente actualmente- | |||
| CLASE DE FALTA | FORMAS DE CULPA | CLASE DE FALTA | FORMAS DE CULPA | |
FALTAS GRAVÍSIMAS | Con culpa gravísima (Art. 44 No. 1) | FALTA GRAVÍSIMAS | Con culpa gravísima (Art. 48 No. 2) | |
| Con culpa grave (Art. 43 No. 9) | Con culpa grave (Art. 47 No. 9) | |||
| FALTAS GRAVES | Con culpa grave -culposas- (Art. 44 No. 3) | FALTAS GRAVES | Con culpa grave -culposas- (Art. 48 No. 4) | |
| FALTAS LEVES | Con culpa grave -culposas- (Art. 44 No. 5) | FALTAS LEVES | Con culpa grave -culposas- (Art. 48 No. 6) | |
Como se puede observar del cuadro anterior la culpa gravísima fue concebida por el legislador únicamente para las faltas disciplinarias gravísimas, pues desde el punto de vista normativo no están contemplados los casos de faltas graves o leves cometidas a título de culpa gravísima, sino únicamente como culposas que se entiende se trata de la culpa grave, ya que la culpa gravísima es señalada expresamente por el legislador, y la culpa leve no se sanciona.
Tanto es así, que la dependencia de juzgamiento al momento de dosificar la sanción no tuvo otra opción a la de acudir a la prevista en el numeral tercero del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, precisamente para las faltas graves culposas, esto es: la suspensión en el ejercicio del cargo. Sanción que tasó en tres (3) meses
Sin embargo, esta colegiatura considera que las inconsistencias referidas no determinan que se deba declarar una nulidad. Ello porque no se afectó de forma sustancial el principio de legalidad de la falta y de la sanción, toda vez que esta última se aplicó de forma acertada. A lo que se añade que los elementos de la responsabilidad disciplinaria relativos a la existencia de la falta, aspectos sobre los cuales se fundó el núcleo de la imputación fáctica, no fueron quebrantados. Y, porque, además, existe un remedio procesal eficiente y diferente a la nulidad.
En ese sentido, esta instancia tiene la potestad de modificar la modalidad de la culpabilidad, siempre y cuando:
No haga más gravosa la situación del apelante; y,
Se respete la congruencia personal, fáctica y jurídica que debe coexistir entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario.
Revisados los argumentos expuestos por la provincial de juzgamiento, en particular; las razones que conllevaron a determinar la «culpa gravísima» permiten comprender que se trató de una conducta que inobservó el cuidado necesario con el que alguien más, en las mismas circunstancias y condiciones, hubiese actuado.
Lo que se esperaba y exigía en el desempeño de sus funciones, era que el concejal Contreras Sierra, dada la facultad de la que estaba investido como miembro de la Mesa Directiva, reparara y observara con mayor diligencia y cuidado las pautas legales para realizar el proceso de selección de personeros, y de esa forma, se hubiera dado cuenta de los requisitos que debía cumplir la persona jurídica que decidiera acompañarlos en el adelantamiento del aludido concurso.
Así las cosas, y en virtud del principio de legalidad y dentro del límite que define el inciso 2.º del artículo 234 del CGD para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, la Sala modifica el título de imputación subjetiva del apelante a culpa grave, por lo cual, en definitiva, el comportamiento reprochado corresponde a una falta grave a título de culpa grave o lo que es lo mismo, falta grave culposa.
Ahora, no obstante, lo antedicho, no hay lugar a la modificación de la sanción impuesta por la primera instancia, por cuanto, se reitera, se aplicó la prevista para las faltas graves con culpa grave. Lo que se hizo de conformidad con unos criterios que, al estar demostrados, esta Sala comparte.
Por otra parte, comoquiera que el sancionado no ostenta en la actualidad la condición de concejal, hay lugar a la aplicación de lo normado en el tercer párrafo del artículo 46 del CDU, que establece:
Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
En ese contexto, y dado que los concejales no devengan salario sino honorarios, según la cantidad de sesiones a las que asistan, para la aplicación del señalado inciso, en el caso particular, se deberá tasar el respectivo equivalente a los tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo sobre el total de lo devengado por tal concepto durante el año de la comisión de la falta, esto es 2019, dividido entre doce (12), para establecer el valor mensual.
Sin embargo, como en el expediente no reposan certificaciones de lo devengado por el disciplinable para 2019, sino una que indica el valor de los honorarios por sesión para ese año la autoridad que ejecutará la sanción deberá solicitar la certificación respectiva –de lo devengado por todo el 2019–para realizar la conversión indicada.
La suma resultante deberá pagarse al Municipio de El Copey, conforme con lo normado en el artículo 173 del CDU (237 del CGD), a través de la dependencia competente para su recaudo.
6.2.4 Conclusión
Por lo expuesto, esta colegiatura concluye de la valoración de las pruebas obrantes en el expediente disciplinario, conforme a los parámetros de la sana crítica, que existe certeza sobre la responsabilidad disciplinaria de Jaime Alberto Contreras Sierra en su condición de segundo vicepresidente del Concejo Municipal de El Copey (Cesar), por su incursión en falta grave a título de culpa grave.
En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, atendiendo los anteriores aspectos.
6.2.5 Otras determinaciones - Improcedencia del recurso extraordinario de revisión
Con respecto al recurso extraordinario de revisión frente a decisiones disciplinarias que vinculen a servidores públicos de elección popular, como en este caso, se debe atender lo resuelto en la sentencia C-030 de 2023, así como el auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2024– en particular en cuanto se adoptaron las siguientes pautas:
Primera regla:
Procedencia:
El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción.
Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas. […]
Según la Ley 2094 de 2021 y la modulación efectuada por la Sentencia C-030 de 2023, esta acción de revisión quedó circunscrita a las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad impuestas por la Procuraduría General de la Nación que implican una «restricción o limitación temporal al derecho a ser elegido de un servidor público de elección popular, en ejercicio de sus funcione». Lo anterior por cuanto este tipo de sanciones tienen la virtualidad de interrumpir el mandato popular y, en esa medida, lesionan gravemente el principio democrático y el derecho a la representación política efectiva, previstos en la Constitución Política y la CADH. Así, independientemente de si la falta se cometió antes o durante el ejercicio del cargo de elección popular, lo importante es que la sanción afecte el ejercicio efectivo del mandato popular y los derechos políticos del elegido. Por lo tanto, debe entenderse que las demás sanciones disciplinarias, como la multa o la amonestación escrita, que se llegaren a aplicar a estos mismos servidores públicos, no son objeto de este recurso judicial. […]
En el caso concreto, dado que al procesado se le sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, convertida al equivalente a los honorarios mensuales devengados para la época de los hechos, por no encontrarse actualmente ejerciendo el cargo de elección popular en el que incurrió en la conducta reprochada, es claro que, en estricto sentido, dicha sanción no afecta sus derechos políticos. En consecuencia, el presente fallo de segunda instancia no es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por lo que adquirirá ejecutoria conforme a las normas procesales una vez surtida la notificación personal, y se dispondrá su ejecución inmediata.
En consecuencia, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Provincial de Juzgamiento de Valledupar el 25 de octubre de 2024, en cuanto declaró la responsabilidad disciplinaria de Jaime Alberto Contreras Sierra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.257.771, en su calidad de concejal y segundo vicepresidente del Concejo Municipal de El Copey (Cesar), para el período 2016-2019, por su incursión en falta grave, y modificarlo en el sentido de atribuir la falta como cometida con culpa grave, conforme con las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO: MANTENER incólume los aspectos que no fueron objeto de reproche en el recurso de apelación.
TERCERO: NOTIFICAR personalmente, por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121, 122 y 127 del CGD, a quienes se les indicará que en cumplimiento de la sentencia C-030 de 2023 de la Corte Constitucional y el auto de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 3 de diciembre de 2024, la sanción cobrará ejecutoria de acuerdo con el artículo 138 del CGD y su ejecución procederá inmediatamente a través de las dependencias competentes, por no ser procedente el recurso extraordinario de revisión.
CUARTO: DEVOLVER, por la Secretaría de la Sala, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones para dar cumplimiento artículos 236 a 238 del CGD.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador Delegado
Presidente
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora Delegada
LUIS GERMÁN ORTEGA RUIZ
Procurador Delegado
Elaboró: Liliana Guzmán Lozano (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Luis Germán Ortega R. (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Carlos Humberto García Parrado / Gloria Edith Ramírez Rojas / Luis Germán Ortega (SDJSPE)
