| Dependencia | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado | IUS E-2022-363173 IUC D-2022-2480175 |
| Investigado | Arnulfo Gasca Trujillo y otro. |
| Cargo | Gobernador y secretario de infraestructura |
| Entidad | Gobernación del Caquetá |
| Fecha informe | 22 de junio del 2022 |
| Fecha hechos | 14 de abril de 2021 |
| Asunto | Fallo de segunda instancia |
Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2026
Aprobado en Sala, con Acta No. 030
P.D. Ponente: Gloria Edith Ramírez Rojas
I. ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Arnulfo Gasca Trujillo, gobernador del departamento del Caquetá para la época de los hechos, en contra del fall proferido el 30 de septiembre de 2024 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, que lo declaró disciplinariamente responsable y le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses.
II. HECHOS
Al parecer se presentaron irregularidades en la formulación de un proyecto gestionado con recursos del Sistema General de Regalías denominado «DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ», en particular en la etapa de pre-inversión, al no cumplir con unos requisitos técnicos que incidieron en la fase de ejecución del contrato y, adicionalmente este bilateral presuntamente no tuvo una adecuada labor de control y vigilancia a la supervisión del mismo.
III. ANTECEDENTES
3.1 Indagación preliminar
El 11 de agosto de 2022, la Procuraduría Regional del Caquetá (actualmente Procuraduría Regional de Instrucción Caquetá) determinó la remisión de las diligencias por competencia a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto, por tratarse de un hecho que posiblemente se vinculaba al gobernador del Caquetá.
Posteriormente, una vez asignado el expediente por reparto a la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Vigilancia Administrativa, esta, con providencia del 4 de octubre del 2022, remite por competencia a la delegada para el seguimiento a los recursos del Sistema General de Regalía.
Con auto del 15 de noviembre de 2022, la Procuraduría Delegada para el Seguimiento de los Recursos del Sistema General de Regalías dispuso la apertura de indagación prelimina. En dicha determinación se tuvieron como pruebas los documentos que dieron cuenta del inicio del expediente y se decretaron otras.
En particular el ofici OPLA 350 del 22 de junio de 2022, suscrito por el jefe de la Oficina de Planeación y dirigido a la Procuraduría Regional de Caquetá, que da cuenta del informe sobre el desarrollo de las obras de adecuación hidráulica y recuperación del puente peatonal El Guamal y las orillas de la quebrada La Perdiz en el casco urbano del municipio de Florencia, departamento del Caquetá. En el numeral 1. Aspectos relevantes en la etapa de pre-inversión (sic) de dicho oficio, se manifestó lo siguiente:
1.1. Conforme el análisis realizado a la información cargada en los aplicativos dispuestos por el DNP, así como lo manifestado por la entidad ejecutora, se observaron presuntas deficiencias en la formulación del proyecto objeto de análisis presentó (sic) con incidencia en la etapa de ejecución, teniendo en cuenta que fue necesario cambiar el tipo de cimentación establecida para el muro de contención conforme había sido definido en el diseño geotécnico y estructural, considerando las condiciones de inestabilidad del terreno encontradas en el sitio establecido de obra y las cuales se entiende eran previsibles, situación que presuntamente impactó de manera negativa en el proyecto ya que por cuenta de este hecho se generaron suspensiones y retrasos en la ejecución, lo cual se considera relevante teniendo en cuenta la condición de urgencia que enmarcó la aprobación y ejecución de esta iniciativa. (resaltado de la Sala).
3.2 Investigación disciplinaria
El 30 de enero de 2023 la Delegada en cita ordenó adelantar investigación disciplinari contra Arnulfo Gasca Trujillo, gobernador del Caquetá para el período 2020-2023 y Ancizar Marín Correa, secretario de Planeación de la misma Gobernación para la época de los hechos. A los disciplinables se les notific el 10 de febrero de ese año.
Tras la inspección disciplinaria determinada en el auto de investigación, se formalizó la vinculación al proceso de Jairo Alberto Gómez Roa, secretario de Infraestructura de la gobernación del Caquetá, el 22 de marzo de la misma anualida. El investigado fue notificado el 30 de marzo de 2023 de manera electrónica, previa autorizació dada para todas las decisiones el 28 de marzo del mismo año.
3.3 Cierre de investigación
Con aut del 6 de junio de 2023, se profirió el cierre de investigación disciplinaria dando traslado para que se presentaran los respectivos alegatos precalificatorios. Esta decisión fue notificada a los sujetos procesales de la siguiente forma:
Para Arnulfo Gasca Trujillo, previa autorización de ser notificado por medio electrónic con ofici PDR-D-866 del 16 de junio de 2023.
A Jairo Alberto Gómez Roa, fue notificado al correo electrónico suministrado con ofici PDR-D-838 del 14 de junio de 2023. Al señor Ancizar Marín Correa, el 29 de junio de la misma anualidad a través de edict. La apoderada de confianza del señor Marín Correa present alegatos precalificatorios el 29 de junio de 2023.
3.4 Pliego de cargos
Con proveído del 30 de octubre de 202, la dependencia instructora evaluó el mérito de la investigación, y formuló pliego de cargos para los señores Arnulfo Gasca Trujillo y Jairo Alberto Gómez Ro. Adicionalmente, ordenó el archivo de las diligencias en favor de Ancizar Marín Correa.
La descripción de la conducta (imputación fáctica) del sujeto procesal apelante fue la siguiente:
| DISCIPLINABLE | CARGOS IMPUTADOS | CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL |
Arnulfo Gasca Trujillo | PRIMER CARGO El señor ARNULFO GASCA TRUJILLO, en su condición de gobernador del Departamento del Caquetá, periodo constitucional 2020 – 2023, el 14 de abril de 2021 viabilizó y aprobó el proyecto financiado con recursos del Sistema General de Regalías con BPIN 2021006180027, denominado «DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ», sin que este cumpliera con el requisito técnico necesario para ello, como lo indica el numeral 2° del artículo 29 de la Ley 2056 de 2020, referente a la viabilidad, característica entendida como el cumplimiento de las condiciones y criterios técnicos requeridos para el desarrollo del proyecto, en concordancia con la Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP - 2014141, Sección 10. | En sede de tipicidad, se indicó que el implicado incurrió en desconocimiento de deberes incumpliendo el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, lo cual se complementó con el artículo 29 de la Ley 2056 de 2020 que alude a las características de los proyectos de inversión; además de la norma colombiana de Diseño de Puentes CCP - 201411, en la Sección 10. La falta disciplinaria fue calificada como grave. El presupuesto de la ilicitud sustancial se estructuró a partir del desconocimiento de los principios de celeridad, economía y eficacia. Frente a la culpabilidad, la falta se consideró que fue cometida con culpa grave. |
Arnulfo Gasca Trujillo | SEGUNDO CARGO El señor ARNULFO GASCA TRUJILLO, en su condición de gobernador del Departamento del Caquetá y representante legal de la misma entidad, periodo constitucional 2020 – 2023 no controló ni vigiló la supervisión del contrato de obra n.° 202100000321 del 30 de abril de 2021 derivado del proyecto financiado con recursos del Sistema General de Regalías con BPIN 2021006180027, denominado «DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, la cual estaba a cargo del Señor JUAN PABLO GÓMEZ BARÓN, profesional de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación a su cargo, de acuerdo con el artículo 7 de la Resolución n.° 002499 del 12 de diciembre de 2018, hasta la terminación de la obra, lo cual tuvo lugar el 8 de febrero de 2023, y la liquidación del contrato surtida el 28 de agosto del mismo año. | En sede de tipicidad, el implicado al parecer desconoció el numeral 7. ° del artículo 39 de la Ley 1952 de 2019 en consonancia con el 84 de la Ley 1474 de 2011 que alude a las facultades de los supervisores propios de la relación jerárquica. La falta fue calificada como grave. El presupuesto de la ilicitud sustancial se estructuró a partir del desconocimiento de los principios de moralidad y eficacia. En lo que concierne a la culpabilidad, la falta fue calificada como grave cometida con culpa grave |
La Delegada de instrucción a través de correo electrónico del 31 de octubre de 2023 notificó la decisión al señor Arnulfo Gasca Trujillo y a su apoderada, Adela Luz Ramírez Castaño por el mismo medio. En la misma fecha se realizó notificación a Jairo Alberto Gómez Ro.
La decisión de archivo en favor de Ancizar Marín Correa fue notificada mediante correo electrónico el 31 de octubre tanto al disciplinable como a su apoderada.
3.5 Juzgamiento
El 14 de noviembre de 2023 la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, fijó el procedimiento y corrió el término para descargos, aportar y solicitar prueba. Dicha providencia fue notificada por medio electrónic previamente autorizad. A través de los apoderados se presentaron los respectivos descargos y solicitude.
El 20 de marzo de 2024 la citada dependencia de juzgamiento profirió auto por el cual decretó pruebas de descargos y rechazó de plano una prueba por inconstitucional
Con aut del 4 de julio de 2024 la Delegada Disciplinaria de Juzgamiento, ordenó el traslado para alegatos de conclusión por diez (10) días. Término que fue descorrido con las correspondientes alegaciones finales por parte de los defensores de los procesado.
3.6 Fallo de primera instancia e impugnación
Con fallo proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, el 30 de septiembre de 2024, se declaró disciplinariamente responsables a los disciplinables y les impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses para Arnulfo Gasca Trujillo y de nueve (9) meses para Jairo Alberto Gómez Roa.
Notificada la decisión sancionatoria, la defensora del implicado Gasca Trujillo interpuso y sustentó el recurso de apelación. Se observa constancia secretarial de la Delegada de Juzgamient del 21 de octubre de 2024, sobre la no presentación de impugnación por parte del disciplinable Gómez Roa, ni por su apoderado.
El recurso de apelación fue concedid por la dependencia disciplinaria de juzgamiento ante esta Sala el 24 de octubre de 2024.
IV. PROVIDENCIA RECURRIDA
En el fallo impugnado, el a quo, después de referir los antecedentes y el material probatorio, procedió a exponer los argumentos en que sustentó la decisión sancionatoria.
4.1. Respecto al único apelante señor Arnulfo Gasca Trujillo:
4.1.1 En el análisis probatorio la decisión aborda lo acontecido con la formulación del proyecto, en el que al parecer se identificaron deficiencias técnicas, especialmente en lo relacionado con los estudios geotécnicos del muro de contención, lo que llevó a una modificación sustancial de la cimentación y retrasos significativos en la ejecución.
4.1.2 En sede de la tipicidad para el primer cargo se le reprocha al gobernador haber aprobado el proyecto sin verificar debidamente su viabilidad técnica, lo que contravino lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 2056 de 2020 (sobre requisitos de viabilidad técnica de los proyectos financiados con regalías) y la Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP-2014, específicamente en su Sección 10, que trata sobre los muros de contención, adoptada mediante Resolución 108 de enero 26 de 2015, expedida por el Ministerio de Transporte.
Se consideró que con ello se incumplieron los deberes funcionales de verificación de viabilidad, dando lugar a quebrantar lo dispuesto por el numeral 1. ° del artículo 34 del CDU. Se calificó la falta como grave.
4.1.3 Frente a la ilicitud sustancial se resalta la trascendencia social de los proyectos de inversión pública, en especial aquellos financiados con recursos del Sistema General de Regalías (SGR), destinados a satisfacer necesidades básicas de la población y mitigar riesgos como los generados por calamidades públicas.
Por tal razón, destaca la decisión que el incumplimiento de deberes administrativos y contractuales por parte de las autoridades impide el logro de los fines estatales, desconociendo el derecho al bienestar social y en el caso analizado, el a quo concluye que la conducta del funcionario disciplinable ocasionó perjuicios concretos, pues el contrato tuvo que prorrogarse tres meses (mitad del plazo inicial) en plena emergencia invernal y la obra sufrió una reducción significativa en la construcción del muro proyectado.
4.1.4 Lo que respecta a la culpabilidad se indica que el gobernador incurrió en responsabilidad disciplinaria por culpa grave, al aprobar el proyecto BPIN 2021006180027 sin cumplir con el deber de verificación técnica exigido.
Resalta que el disciplinable se limitó a acoger un único concepto técnico, pese a contar con un equipo consultivo idóneo, omitiendo el análisis riguroso requerido. Ello condujo a que el proyecto resultara ineficaz: el muro de contención de la quebrada La Perdiz en Florencia, pactado inicialmente en 500 mts, terminó ejecutándose en solo 326 mts, complementándose de manera deficiente con un jarillón de tierra que no garantizaba la seguridad de la obra.
De esta manera, se concluyó que Gasca Trujillo desatendió el deber funcional de diligencia y cuidado exigible a un gobernador, comprometiendo recursos públicos en época de calamidad y afectando el interés general, por lo cual su conducta se calificó como culposa a título de culpa grave.
4.1.5 En lo relacionado con el segundo cargo que corresponde a la falta de control a la supervisión del contrato, en tipicidad la decisión señaló que Gasca Trujillo no ejerció vigilancia superior sobre el cumplimiento del contrato de obra, a pesar de ser el representante legal de la entidad contratante. Esto permitió, la reducción no autorizada del muro en 174 metros y la realización de obras no pactadas inicialmente, como la cimentación anticipada de pilotes.
4.1.6 Para la ilicitud Sustancial se concluye que esta omisión del deber de vigilancia vulneró principios de la función pública (moralidad y eficacia), ocasionando una desmejora en la eficacia del proyecto; riesgos a la comunidad supuestamente beneficiada y la desnaturalización del objeto del contrato y desviación de recursos públicos.
4.1.7 En culpabilidad la primera instancia consideró que el gobernador actuó con culpa grave, al no controlar adecuadamente al funcionario delegado para la supervisión (Juan Pablo Gómez Barón). No impartió instrucciones, no exigió informes ni tomó correctivos.
Sostiene la decisión que la delegación no exime de responsabilidad disciplinaria al gobernador. Conforme con el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, tiene un deber de vigilancia superior que implica estar informado, reaccionar ante alertas de interventoría, y garantizar la adecuada ejecución del contrato; la falta de acción oportuna constituye negligencia.
4.1.8 Así es que la calificación definitiva de la falta para ambos cargos fue grave, al haber comprometido de manera sustancial la función pública y poner en riesgo el objetivo del proyecto, y la imputación subjetiva fue a título de culpa grave.
V. RECURSO DE APELACIÓN
La defensa del disciplinable que impugnó la decisión sustentó las razones de disenso frente a la providencia de primera instancia, así:
5.1 El recurso lo estructura en torno a dos ejes: sobre el principio de confianza legítima y la discusión sobre los elementos de responsabilidad disciplinaria.
5.2 Respecto del primer cargo, argumenta que el exgobernador actuó con base en conceptos técnicos emitidos por el secretario de Infraestructura y Planeación, lo que le brindó un estado de confianza legítima.
5.3 Destaca que la certificación de viabilidad del proyecto BPIN 2021006180027 fue visada previamente por funcionarios competentes, lo que dio soporte a la legalidad del acto del gobernador. Sostiene que no era exigible que su defendido tuviera conocimientos técnicos en ingeniería para cuestionar conceptos avalados por expertos.
5.4 Plantea que el concepto de viabilidad cumplía con los requisitos legales y que las modificaciones técnicas posteriores correspondían a la etapa de ejecución contractual, no a una falta durante la formulación o aprobación del proyecto.
5.5 En relación con el segundo cargo, expone una interpretación detallada de la responsabilidad disciplinaria y sobre la delegación de funciones y, en ese escenario, resalta que el gobernador había delegado formalmente la función contractual en el director técnico de contratación mediante decreto, y que existía un esquema de supervisión con personal competente, lo que exime de responsabilidad directa al mandatario.
5.6 Fundamenta su tesis en jurisprudencia y doctrina sobre la figura de las garantías procesales en el campo derecho disciplinario, señalando que su rol de vigilancia se ejerció conforme con lo previsto.
5.7 Desarrolla el principio de confianza legítima, como la delegación, argumentando que no puede imputarse responsabilidad disciplinaria si el superior actuó diligentemente y con respaldo técnico de sus colaboradores.
Recalca que la Procuraduría, en circulares y decisiones anteriores, reconoce la aplicabilidad de estos principios como criterio de exclusión de responsabilidad cuando hay actuación de buena fe.
5.8 Finalmente, la defensa solicita que se revoque el fallo de primera instancia y se declare la no responsabilidad disciplinaria de Arnulfo Gasca Trujillo.
VI. CONSIDERACIONES
De conformidad con el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 1 y 16 de la Ley 2094 de 202 y el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 11 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio del 30 de septiembre de 2024, proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, toda vez que dicha decisión fue proferida frente a un servidor público de elección popular, como es el gobernador del Caquetá para el período 2020-2023.
Del mismo modo, corresponde a la Sala resolver conforme con los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, reiterados, entre otras, en las sentencias SU-381, SU-382, SU-417 de 2024; SU-426 y SU-070 de 2025; y T-246 de 2026; así como por el Consejo de Estado en sentencia del 31 de octubre de 2024, con radicado 11001-03-15-000-2024-03021 y el Auto de Unificación del 3 de diciembre del mismo año 2024.
La alzada se estudia dentro del delimitado marco que define el inciso 2.º del artículo 234 del CGD, en tanto establece que «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
Bajo lo anterior, para estimar la impugnación, se analizarán los argumentos fácticos y jurídicos en la decisión de primera instancia con respecto de cada cargo formulado al implicado, y las pruebas que lo soportaron.
6.2 Estructura de la decisión
Para resolver los argumentos de la alzada la Sala abordará los ejes temáticos, así: 6.2.1 La falta disciplinaria. Marco jurídico; 6.2.2 Análisis respecto del primer cargo; 6.2.3 Análisis con relación al segundo cargo; 6.2.4 De la no procedencia del recurso extraordinario de revisión; y, 6.2.5 Conclusión.
6.2.1 La falta disciplinaria. Marco jurídico
Conforme a la interpretación integral de los compendios normativos que han regulado el derecho disciplinario, tanto en vigencia de la Ley 200 de 1995 como con la Ley 734 de 2002, y el actual Código General Disciplinario, se ha establecido dogmáticamente a través de la doctrina y reconocido por la interpretación jurisprudencial que la falta disciplinaria que se compone básicamente de las categorías de tipicidad -art. 4 CDU-, ilicitud sustancial -art. 5 CDU - y culpabilidad -art. 13 CDU -, llevan a realizar tres juicios en cada caso, como son el juicio de adecuación típica, el juicio de valoración sobre la ilicitud sustancial y el juicio de reproche para analizar la culpabilidad, para poder así, deprecar la responsabilidad disciplinaria en el ejercicio de las funciones públicas por un servidor público.
En ese sentido el Consejo de Estado, lo ha señalado en diferentes decisiones, como es la siguient
:
[…] A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad […] Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial. […] (Resaltado fuera de texto).
En síntesis, será a partir de los anteriores juicios que se analicen los fundamentos del fallo de primera instancia que encontró responsable de los dos cargos endilgados al procesado, y respecto de lo cual surgen los motivos en contra por parte de la defensa técnica.
6.2.2 Análisis respecto del primer cargo
6.2.2.1 Juicio de adecuación típica.
A la autoridad disciplinaria le corresponde confrontar los hechos constitutivos de la conducta irregular enrostrada (imputación fáctica) con la normativa que la configure o la complemente y que se considera ha sido vulnerada (imputación jurídica), lo cual es la forma de materializar la técnica de adecuación típica.
Con lo anterior se busca preservar el principio de legalidad contemplado en el artículo 4° del CDU (En igual sentido el art. 4 del CGD). De esta manera se ha precisado por el Consejo de Estado. Veamos:
XVI. Respecto de la adecuación de las conductas disciplinarias, si bien las disposiciones deben regular conductas en forma precisa y detallada, estas pueden ser complementadas mediante la integración jurídica de disposiciones constitucionales de aplicación directa o legales que regulan los comportamientos que se consideran reprochables de manera general bajo la figura de la remisión, que fue lo que hizo la demandada al citar las normas aludida
.
Se debe precisar que es en esta categoría en donde se define conforme al catálogo dispuesto por el legislador si se adecúa la conducta a la tipología de falta gravísima, y en el evento que no corresponda a ninguno de los tipos descritos, se trata de una falta grave o leve, lo cual se determinará por quien adelanta la acción disciplinaria con base en los respectivos criterios contemplados en el compendio normativo disciplinario.
En este orden, es necesario señalar que en la decisión de primera instancia se le atribuye al implicado apelante, en congruencia con la imputación fáctica del primer cargo, haber viabilizado y aprobado el proyecto de inversión denominado «DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ», financiado con recursos públicos, sin que cumpliera con los requisitos técnicos indispensables para su adecuada formulación, evaluación y aprobación.
Para la imputación de este cargo, la presunta omisión tuvo como marco de referencia dos disposiciones: el numeral 2° del artículo 29 de la Ley 2056 de 2020 y la Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP-201411, Sección 10.
Por un lado, la Ley contempla lo siguiente:
ARTÍCULO 29. Características de los proyectos de inversión. Los proyectos susceptibles de ser financiados con los recursos del Sistema General de Regalías deben estar en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales, así como cumplir con el principio de Buen Gobierno y con las siguientes características:
[…]
2. Viabilidad, entendida como el cumplimiento de las condiciones y criterios jurídicos, técnicos, financieros, ambientales y sociales requeridos. (Resaltado de la Sala)
De otra parte, la imputación jurídica se realiza por la vulneración de la Norma Colombiana de Diseño de Puentes contemplada en la tabla 101.4.2-1 Número mínimo de puntos de exploración y profundidad que determinó lo siguiente:
Para muros de contención de más de 30000 mm de longitud, los puntos de exploración deben estar espaciados entre 30000 y 60000 mm con ubicaciones alternadas al frente y detrás del muro
[…]
Investigar por debajo de la parte inferior del muro por lo menos a la profundidad donde el incremento del esfuerzo debido a la carga de cimentación estimada sea menor que el diez por ciento del esfuerzo efectivo de sobre carga existente a esa profundidad, y entre una y dos veces la altura del muro.
Se destaca que el enfoque disciplinario para este cargo se centró en falencias de orden técnico, no en el eventual incumplimiento de todos los demás criterios señalados por la Ley 2056 de 2020.
Es del caso reiterar que el cargo formulado no se orienta a cuestionar la fase de ejecución del contrato ni las dificultades técnicas que pudieron presentarse durante su desarrollo, sino que se circunscribe al momento previo, esto es, a la actuación consistente en avalar, mediante su rúbrica, la viabilidad del proyecto.
En ese orden, el juicio de adecuación se edifica sobre la conducta desplegada en el momento de suscribir la certificación correspondiente y los presupuestos fácticos y documentales que le sirvieron de soporte.
La decisión de primera instancia indica que en el caso del gobernador Gasca Trujillo, se identificaron irregularidades técnicas en la formulación del proyecto que llevaron a su modificación en la etapa de ejecución (cambio de tipo de cimentación, recorte en longitud del muro, obras no pactadas); posible falta de control y supervisión en el desarrollo contractual y que el proyecto fue aprobado y ejecutado durante una situación de calamidad pública en Florencia (Decretada en el 2020).
Como prueba se tiene para el cargo primero, el certificado de aprobación directa No. 3 de fecha 14 de abril de 2021, donde el despacho del gobernador acepta la designación como entidad pública ejecutora y encargada de contratar la interventoría del proyecto "DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA.
Obra en expediente la certificación nro. 3 del 14 de abril de 2021 que estableció lo siguient:
[…]
2. DEFINICIÓN DIRECTA DE PROYECTOS DE INVERSIÓN (PRIORIZACIÓN, APROBACIÓN), DESIGNACIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA EJECUTORA Y DE LA INSTANCIA ENCARGADA DE CONTRATAR LA INTERVENTORÍA.
El Secretario de Planeación informa que los proyectos de inversión están en concordancia con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 2056 de 2020, en tal sentido, los proyectos de inversión se articulan en la Generación de empleo con base en los documentos anexos, los Cuales forman parte integral del presente certificado de aprobación. De acuerdo con lo anterior, la decisión de priorizar, aprobar y designar a la entidad ejecutora y encargada de contratar la interventoría se sustenta en la trazabilidad que se menciona a continuación.
[…]
La citada certificación indica además lo siguiente:
[…]
2.5. Que el proyecto de inversión BPIN 2021006180027 “DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ" surtió el proceso de presentación, viabilización por parte del Departamento del Caquetá como entidad Ejecutora.
[…]
Se observa en esta certificación que el gobernador de la época plasmó su firma y se señaló que:
[…]
Con base en la anterior decisión, el señor Gobernador del Caquetá Si Viabilizó, Priorizó y Si Aprobó los citados proyectos y designó al Departamento del Caquetá como entidad pública ejecutora y encargada de contratar la interventoría (en los casos que aplique).
[…]
De lo anterior se puede concluir, que objetivamente se encuentra probado respecto al proyecto denominado «DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ» , de una parte: i) Que hubo falencias técnicas en el cuestionado proyecto para su adecuada formulación, evaluación y aprobación; y, ii) Que el gobernador para aquel entonces, Arnulfo Gasca Trujillo, viabilizó y aprobó el proyecto de inversión, financiado con recursos públicos, sin que cumpliera con los requisitos técnicos indispensables.
Al respecto es necesario precisar que la defensa no controvierte estos hechos que la primera instancia valoró como probados, y que así lo verifica la Sala, sino que es insistente en señalar que a su defendido no le asiste responsabilidad disciplinaria, por cuanto este, en su calidad de gobernador, al momento de avalar el proyecto, actuó bajo el precepto de la confianza legítima, y respecto de la certificación que le fue puesta en consideración, entendida como el requisito previo para que le diera viabilidad al proyecto técnico. Sobre este argumento defensivo la Sala se pronunciará en sede de la categoría correspondiente, como es en la valoración del elemento subjetivo.
6.2.2.2 Juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial
Es de señalar que esta se concreta en el quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales, por el desconocimiento o infracción de los principios que rigen la función pública, lo cual, ha permitido establecer que la tipicidad y la ilicitud sustancial están inescindiblemente unidas.
Sobre esta categoría, la Sala se abstiene realizar el respectivo examen, en el entendido, de una parte, que no existe inconformidad por el recurrente con relación a este aspecto; y de otra, que se comparte el análisis realizado por la primera instancia.
6.2.2.3 Juicio de reproche en la culpabilidad.
En materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, a las voces del artículo 13 del CDU (art. 10 del CGD). Es decir, por tratarse de una rama que hace parte del ius puniendi del Estado se exige la acreditación o verificación del actuar del disciplinable con culpabilidad.
Con relación a este elemento subjetivo, la defensa argumenta que el gobernador de entonces actuó con base en conceptos técnicos emitidos por los secretarios de Infraestructura y el de Planeación, lo que le brindó un estado de confianza legítima, es decir, que la viabilidad fue visada previamente por servidores públicos competentes.
6.2.2.3.1 Sobre la confianza legítima
La Sala precisa que lo planteado en precedencia lleva a establecer el marco jurídico que se ha contemplado sobre la confianza legítima, sobre la base que esta se ha entendido como límite a la responsabilidad disciplinaria, a partir del desarrollo dado por la Corte Constitucional de ser concebida como una expresión concreta del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, que protege las expectativas razonables del servidor público cuando actúa dentro del marco de la legalidad y con base en la información suministrada por funcionarios competentes. Así, la confianza legítima se erige bajo el concepto de la buena fe.
En suma, se trata de un concepto que opera bajo la convicción de que se está obrando en derecho o con procedimientos regulados.
Se entiende esta confianza como el convencimiento que tiene el servidor público en depositar la credibilidad en los documentos o información que le son puestos a consideración, con base en la experticia, el conocimiento e incluso la credibilidad en sí de quien proporciona esa información, razón por la que se parte de ello para validar una actuación administrativa.
Ahora bien, retomando algunas expresiones jurisprudenciales, la confianza materia de este análisis no es absoluta, pues su utilización se contrapone con las reglas constitucionales o legales que son de imperiosa aplicación.
En tal sentido, la buena fe, sobre la cual se levanta la confianza legítima exige actuar con lealtad y honestidad por la legalidad y la transparencia. A su vez, ha precisado la Corte Constitucional, que la buena fe exenta de culpa, se predica de actuaciones encaminadas a consolidar dicho convencimiento En otras palabras, como también lo cita dicho el alto tribunal, no es suficiente con alegarla: se debe acreditar no solo la conciencia de haber actuado correctamente, sino también mostrando un comportamiento dirigido a verificar la regularidad de la situació.
Así, la jurisprudencia ha sido clara en establecer, que la citada confianza no sirve para excusar la conducta de los servidores públicos frente a la inobservancia de sus deberes. Verbi gracia recordemos lo expresado en sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 13 de septiembre de 202, donde consagró, entre otras cosas lo siguiente:
[...] De vieja data esta Sala de Casación ha sostenido que, los funcionarios públicos que detentan la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad frente a los trámites de esa naturaleza, alegando que su proceder se encontraba amparado por la legítima confianza que habían depositado en quienes tenían a su cargo adelantar actuaciones anteriores o posteriores que podían presumirse dotadas de legalidad o acierto.
Al respecto, en sentencia SP6809-2016 del 25 de mayo de 2016, la Sala señaló:
[…] sin entrar en la discusión de si el principio de confianza aplica o no a los comportamientos dolosos, pues como se sabe, este principio, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es tolerado, o cuándo éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división de trabajo, cada individuo que cumple a cabalidad su rol puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el ámbito de sus competencias, la jurisprudencia de esta Corporación, reiteradamente ha señalado que el titular de la función contractual no puede escudarse en que la responsabilidad por la legalidad de los trámites antecedentes o posteriores –en algunos casos–, radican en las personas que los adelantan.. [...]resaltado de la Sala
No menos importante es tener en consideración algunas externalidades que pueden incidir en determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario en el momento de validar la buena fe exenta de culpa, esto es, aspectos como el grado profesional del implicado, estudios realizados, experiencia en el sector público o privado, e incluso el tipo de proyecto que le es puesto a consideración y su complejidad.
Descendiendo al caso, se itera que se le reprocha al implicado viabilizar y aprobar el proyecto sin cumplir los requisitos técnicos exigidos por la Ley 2056 de 2020 (viabilidad técnica). La defensa señaló que su defendido aprobó el proyecto con base en la información suministrada por las dependencias técnicas, y por tanto, desconocía las falencias del terreno; que los cambios en la obra se dieron por causas técnicas imprevisibles y que había delegado las funciones contractuales.
Ahora bien, al documento avalado por el gobernador le precede una comunicación del secretario de Planeación del departament, informe en el que presenta su impacto y beneficios, concluyendo lo siguiente:
De igual manera se tiene el memorando 00000239 del mismo 14 de abril de 202, del secretario de Infraestructura de Caquetá y dirigido al secretario de Planeación que tiene como asunto: Aprobación de concepto de viabilidad técnica para el proyecto BPIN 2021006180027, que corresponde al que fue discutido en sede disciplinaria.
El documento da cuenta del análisis técnico desarrollado por el secretario de Infraestructura, en el que hace una valoración de las obras a ejecutar para el proyecto, desde la remoción de sedimentos, el muro de contención marginal, y el mejoramiento de la vía.
También se observa que este, traza en detalle el estudio de suelos, el análisis y diseño geotécnico, las cargas del proyecto, los resultados y recomendaciones de cimentación, diseños, etc., en el que se cita, que fueron elaborados por un profesional en ingeniería civil; igualmente, informa sobre las memorias de diseño estructural y el estudio de hidrología y socavación, cada uno de estos elaborado por profesionales en su materia.
Incluso en la parte final de esta prueba documental se destaca lo siguiente:
[…]12. De acuerdo a las orientaciones transitorias los requisitos en los que enmarca el proyecto, cumple con los requisitos generales los cuales son:
REQUISITOS GENERALES PARA PROYECTOS DE INVERSIÓN PARA RECUPERACIÓN TRAS UNA SITUACIÓN DE DESASTRE O CALAMIDAD PÚBLICA:
Los proyectos de inversión que tengan por objeto la recuperación tras una situación de desastre o calamidad pública decretada en los términos establecidos en los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de la Ley 1523 de 2012, solamente deben cumplir con los siguientes requisitos generales para su viabilización:
1. EI proyecto de inversión formulado en la MGA.
2. La copia del acto administrativo de declaratoria de la situación de desastre o de calamidad pública, que esté dentro del término de vigencia (6 meses) de la situación de calamidad o dentro de la prórroga de dicho término y que cumpla con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012
3. EI certificado del representante legal de la entidad que suscribió el plan de acción especifico, de acuerdo con la naturaleza de la declaratoria, en la que se indique que el proyecto de inversión se encuentra en concordancia con el plan de acción de que trata el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012.
Este detalle técnico del proyecto también se encuentra en el documento denominado: DESARROLLO DE OBRAS DE ADECUACIÓN HIDRÁULICA Y RECUPERACIÓN DEL PUENTE PEATONAL EL GUAMAL Y LAS ORILLAS DE LA QUEBRADA LA PERDIZ EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE FLORENCIA, BPIN 2021006180027 del 14 de abril de 202 suscrito por el mismo secretario de Infraestructura de la época, cuya parte de introducción reitera lo siguiente:
[…]
INTRODUCCIÓN
De acuerdo a los requisitos generales para proyectos de inversión para recuperación tras una situación de desastre o calamidad pública.
Los proyectos de inversión que tengan por objeto la recuperación tras una situación de desastre o calamidad pública decretada en los términos establecidos en los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de la Ley 1523 de 2012, solamente deben cumplir con los siguientes requisitos generales para su viabilización:
1. Proyecto de inversión formulado en la MGA.
2. Copia del acto administrativo de declaratoria de la situación de desastre o de calamidad pública, que esté dentro del término de vigencia (6 meses) de la situación de calamidad o dentro de la prórroga de dicho término y que cumpla con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012,
3. Certificado del representante legal de la entidad que suscribió el plan de acción específico, de acuerdo con la naturaleza de la declaratoria, en la que se indique que el proyecto de inversión se encuentra en concordancia con el plan de acción de que trata el artículo 61 de la Ley 1523 de 2012.
En consideración a lo anterior se realizó un análisis técnico de la información suministrada a la secretaria de infraestructura.
[…]
Del documento remitido por el secretario de Infraestructura que se cita con antelación, se desprende el cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el proyecto.
De la misma forma se observa que el informe presentado por el Grupo Especial de Seguimiento del Sistema General de Regalías, denominado OPINIÓN TÉCNICA EN MARCO DE INSPECCIÓN DISCIPLINARIA AL PROYECTO DE INVERSIÓN BPIN 2021006180027 del 2 de mayo de 202 expone en el numeral 2, lo siguiente:
[…]
2. PROYECTO DE INVERSIÓN
2.1. Información general de la viabilización y aprobación del proyecto,
El proyecto identificado con BPIN 2021006180027 tiene como objeto general o propósito "Disminuir el riesgo por inundación de la quebrada la Perdiz y de afectación al acceso vial al departamento del Caquetá en la ciudad de Florencia" (Anexo 7)5, donde la alternativa propuesta es Realizar corrección y adecuación de la sección hidráulica de la Quebrada la Perdiz a través de dragado y construcción de una estructura tipo dique que permite proteger a la comunidad.
El proyecto fue presentado por el Departamento de Caquetá y aprobado directamente a través del documento denominado Certificación No.3 del 14 de abril de 2021 (Anexo 8), expedida por el señor ARNULFO GASCA TRUJILLO. Gobernador del Departamento de Caquetá.
Además de contar con los siguientes documentos
Concepto de verificación de requisitos para la aprobación de proyectos del Sistema General de Regalías - Orientaciones Transitorias Proyectos de Inversión, con cumplimiento requisitos generales para proyecto Fase Ill, de fecha 15 de abril de 2021, expedido por el señor ANCIZAR MARÍN CORREA, Secretario de Planeación Departamental de Caquetá. (Anexo 9).
Informe de Viabilidad frente al cumplimiento de los cinco criterios respecto a la consistencia y coherencia interna en el proyecto (Articulación con los planes y la política pública, Aspectos metodológicos de formulación, Aspectos técnicos de estructuración, Rentabilidad económica y Sostenibilidad), de fecha 15 de abril de 2021, expedido por el señor ANCIZAR MARIN CORREA, Secretario de Planeación Departamental de Caquetá. (Anexo 10).
Concepto de Viabilidad Técnica del Proyecto BPIN 2021006180027.de fecha 14 de abril de 2021, expedido por el Ingeniero JAIRO ALBERTO GÓMEZ ROA, Secretario de Infraestructura del Departamento de Caquetá. (Anexo 11)
[…]
Por otro lado, el señor Jairo Alberto Gómez Ro, como se ha indicado, secretario de Infraestructura del departamento de la época, en la declaración del 24 de abril de 2024 que rindió ante la dependencia disciplinaria de primera instancia y, en relación con una pregunta que fue formulada por la defensa del implicado Gasca Trujillo, señaló lo siguiente:
| A partir del minuto 00:19:40 | Pregunta | Respuesta |
| Bueno, entonces vamos a retrocedernos en en el en el (sic) informe o el apoyo que usted que usted presentó en esas referencias documentales que usted dice que prestó el apoyo en algún en algunos de esos acápites o ítem, había una referencia sobre el tema de del de (sic) la de la probable sedimentación del piso que se iba que se que se iba (sic) a intervenir? | No, no, no recuerdo que existiera alguna e (sic) concepto o algo que dijera de que tenía que después modificarse o cambiarse. Yo lo que encontré fue un laboratorio de suelos, debidamente elaborado por un profesional idóneo en el marco del código colombiano de puentes del año 2014, que contaba con una, era un profesional de ingeniería civil, magister en geotecnia acreditado con la asociación colombiana de ingenieros, que entregó un memorial de responsabilidad y sus características técnicas adecuadas. El hombre entregó un laboratorio en muy buenas condiciones de presentación a mi criterio. Y, pues en ese momento cuando hice la verificación estaba en las correctas condiciones técnicas ya ir a profundizar las condiciones de minucia de cada una de esas características, pues como lo manifesté anteriormente, yo soy ingeniero civil, especialista en estructuras, no especialista en suelos. Entonces desconozco plenamente esas minucias, pero como tal en su momento el laboratorio estaba en buenas condiciones | |
| Usted recuerda el nombre de de del profesional de de (sic) suelos, por favor? | Sí, señor, es un profesional de la región acreditado y muy sustentado técnicamente en la zona, que es el ingeniero Germán García. | |
Con todo, en el citado informe del Grupo Especial de Seguimiento del Sistema General de Regalías, denominado OPINIÓN TÉCNICA EN MARCO DE INSPECCIÓN DISCIPLINARIA AL PROYECTO DE INVERSIÓN BPIN 2021006180027 del 2 de mayo de 202 expone en el punto Ratificación y complementación de la observación un aspecto que podría suponer una contradicción por parte de aquel profesional al señalar lo siguiente:
[…]
Aunado a lo anterior, el Parágrafo Segundo del artículo 34 de la Ley 2056 de 2020, señala que "Las entidades territoriales que viabilicen los proyectos de inversión financiados con los recursos del Sistema General de Regalías podrán apoyarse en conceptos técnicos de personas jurídicas públicas o privadas, o personas naturales con experiencia y reconocida trayectoria e idoneidad, en los asuntos pertinentes de los respectivos proyectos. (...)" (negrilla fuera de texto), lo cual es reiterado en el artículo 1.2.1.2.8. del Decreto 1821 de 2020.
Frente a esto, el proyecto de inversión objeto de análisis, contó con un concepto de viabilidad técnica suscrito por el señor JAIRO ALBERTO GÓMEZ ROA, en calidad de Secretario de Infraestructura del Departamento del Caquetá (Anexo 10), de fecha 14 de abril de 2021, el cual fue registrado en SUIFP SGR en fecha 15 de abril de 2021, y fue remitido a la Secretaria de Planeación de la Gobernación del Caquetá a través de Memorando No. 00000239 del 14 de abril de 2021, con el asunto "Aprobación de concepto de viabilidad técnica para el proyecto BPIN 2021006180027".
Al respecto, el citado concepto de vialidad técnica señala en su capítulo de "CONCLUSIONES" que "[con base en los estudios presentados en el proyecto tanto técnicos como presupuestales se concluyen los siguientes aspectos: (...) 3. Se recomienda la cimentación del muro por medio de una zarpa variable conforme varie la altura del muro, con un desplante de aproximadamente 1.0m por debajo del nivel de socavación de lecho del río. Esta solución genera la necesidad de una excavación de bajas cantidades y el retiro de la mayor parte del suelo superficial suelto encontrado en el sitio.". De acuerdo con ello, conforme a estas manifestaciones, se evidencia entonces que las condiciones técnicas bajo las cuales fue formulado, viabilizado, priorizado y aprobado el proyecto contaron igualmente con el aval técnico de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del Caquetá, en cabeza del señor JAIRO ALBERTO GÓMEZ ROA, condiciones que posteriormente debieron ser ajustadas a causa de las falencias de planeación del proyecto que fueron identificadas en la etapa de ejecución por parte del contratista de y que fueron avaladas por la interventoría de acuerdo con sus informes de seguimiento obra del proyecto y señaladas en los soportes del ajuste al proyecto de inversión.
[…]
Del contenido de dicha información técnica, además de la declaración del secretario de Infraestructura sancionado, se puede inferir que el profesional presentó esa observación respecto de la cimentación del muro; no obstante, no se resalta salvedad alguna para suscribir la certificación de viabilidad, o que estuviera condicionado el inicio del contrato; al contrario, pareciera, que surge la contradicción entre lo avalado inicialmente, el requisito señalado en el capítulo de conclusiones y la declaración rendida posteriormente, el 24 de abril de 2024 por el ingeniero Gómez Roa.
Esta inducción a error atribuida al entonces secretario de Infraestructura, en cuanto al primer cargo, excluye de responsabilidad al entonces gobernador, Arnulfo Gasca Trujillo, en tanto su actuar no puede atribuirse de forma automática cuando ha obrado con ocasión de conceptos técnicos emitidos por profesionales especializados.
Los aspectos técnicos y de recomendaciones del capítulo «CONCLUSIONES» del documento de Jairo Alberto Gómez Roa, no comprueban siquiera tangencialmente, y en un lenguaje técnico, que dichas sugerencias o conclusiones conllevaban una variación o alteración del proyecto; o que en el caso del muro de contención se estuviera incumpliendo la norma técnica; o que permitiera concluir que para elaborar el proyecto en su fase previa era necesario replantear algún ítem de la obra como requisito para su iniciación; o que la citada certificación estaba precedida de un requisito, de tal suerte que de su simple lectura cualquier persona hubiera podido advertir que la obra requería de un ajuste técnico.
No se encuentra además en el expediente que el disciplinable tuviera conocimientos técnicos o profesionales o de la ingeniería y más del detalle que serían del conocimiento de un experto, como sí lo era el secretario de Infraestructura, o que se hubieran realizado pronunciamientos con antelación respecto de variaciones técnicas al proyecto.
Obra en el plenario, como ya se destacó, que la certificación firmada por el mandatario territorial sancionado venia precedida por una serie de documentos que dieron cuenta de la viabilidad técnica del proyecto y los profesionales que realizaron los componentes del proyecto, incluso los secretarios de despacho no condicionaron la ejecución del proyecto.
La confianza legítima debe fundarse en una actuación razonable, en el entendido de que los demás servidores públicos o profesionales cumplen sus funciones y tareas dentro del marco de la legalidad y de sus conocimientos técnicos.
La sola suscripción del documento técnico, que es la certificación del 14 de abril de 2021 no demuestra per se que el servidor público tuvo conocimiento o participación en los hechos que lo rodean, y no es suficiente para imputar responsabilidad disciplinaria para este cargo.
No se trata de menguar el entorno negativo que pudo tener la obra y que motivó la investigación disciplinaria, esto es, la existencia de una falencia en la etapa de planeación del proyecto con incidencia en la etapa de ejecución, en cuanto produjo demoras en su inicio, suspensiones, obras no contempladas, entre otras, sino que el disciplinable tuviera o no conocimiento de las irregularidades en la estructuración inicial del proyecto o que las hubiera promovido o tolerado, ni siquiera en punto de atribuirle descuido o negligencia en su actuar al suscribir la viabilidad del proyecto.
En el caso en concreto, como ya se ha recalcado, el primer cargo se enfoca en haber certificado un proyecto y darle viabilidad con deficiencias técnicas que incidieron en su ejecución; es decir, para esta imputación, la responsabilidad disciplinaria parte de un documento que acredita una viabilidad, pero que, de acuerdo con los documentos técnicos previos ya analizados, las falencias son de quienes presentaron el concepto especializado.
Se tiene presente que en el marco de lo dispuesto por la Ley 2056 de 2020 dentro de los requisitos para darle viabilidad a un proyecto financiado con recursos del Sistema General de Regalías, se encuentra el cumplimiento de las condiciones y criterios técnicos, y en principio la decisión impugnada pone en entredicho el no cumplimiento de este requisito, exigible para la viabilida, sin embargo, esta Sala considera que ese conocimiento técnico no le era demandable al gobernador sancionado.
Es decir, que es en ese orden que se endilgó la responsabilidad por el a quo al señor Arnulfo Gasca Trujillo sin tener presente que estos soportes previos a la etapa de contratación y, los que, como se indicó anteriormente, requerían dejar plasmadas algunas variaciones técnicas, pero en principio no le fueron puestas a consideración al gobernador disciplinable con rigurosidad por el equipo técnico que lo convalidó, y de lo cual a ese momento, no le era exigible a aquel, una conducta diferente, a la de confiar en el concepto previo -léase informe- presentado por el equipo técnico y especializado.
En este caso, se puede colegir que el gobernador Gasca Trujillo emitió la viabilidad del proyecto BPIN 2021006180027 con base en los conceptos emitidos por el secretario de Infraestructura (Jairo Alberto Gómez Roa), el secretario de Planeación (Ancizar Marín Correa) y otros profesionales que avalaron el proyecto y que previamente verificaron la legalidad, viabilidad y pertinencia de este y, lo más importante para estos efectos, dieron su aprobación técnica.
Bajo ese marco, la suscripción de la certificación cuestionada no obedeció a un conocimiento técnico propio exigible al enunciado servidor público y del cual no se percató, sino que su actuar evidentemente responde a la confianza legítima depositada en los conceptos y avales emitidos por distintos profesionales e ingenieros competentes de la entidad, quienes tenían a su cargo la evaluación especializada del proyecto.
En tal sentido, no resulta predicable que debió sustituir el criterio técnico de las dependencias especializadas ni que adelantara una verificación experta adicional, en la medida en que actuó dentro del ámbito de sus competencias y apoyado en insumos técnicos formalmente válidos.
Así, en ausencia de evidencia de dolo o culpa, esto es, que se demuestre que el implicado hubiera conocido la irregularidad o ignorado señales de alguna inconsistencia, su actuación se encuentra amparada por la confianza legítima fundada en el principio de la buena fe, lo que excluye la configuración de responsabilidad disciplinaria.
En ese orden, esta Sala Disciplinaria ante la ausencia de culpabilidad, desestima el primer cargo en cuanto a la responsabilidad del implicado Arnulfo Gasca Trujillo por lo que se absolverá de este cargo.
6.2.3 Análisis con relación al segundo cargo
Es de recalcar que, en la formulación, la omisión que se censura para el segundo cargo al señor Arnulfo Gasca Trujillo, de manera literal consistió en que: “…no controló ni vigiló la supervisión del contrato de obra n.° 202100000321 del 30 de abril de 2021 derivado del proyecto financiado con recursos del Sistema General de Regalías…”.
Del análisis de esta imputación se deduce la afirmación considerada, como es que la imputación se da por no vigilar al supervisor delegado; y que, no es un cargo por no haber controlado directamente la ejecución de la obra.
6.2.3.1 Juicio de adecuación típica
En lo que corresponde a este juicio respecto a este otro cargo, se tiene que al recurrente se le endilgó no haber ejercido vigilancia ni control sobre la supervisión del contrato de obra No. 202100000321, lo que permitió que se modificaran los diseños (reducción del muro de contención de 500 a 326 metros) y se ejecutaran obras no autorizadas.
La decisión impugnada consideró demostrado y no desvirtuado dicho cargo, además argumentó que el gobernador era el responsable de la supervisión indirecta de los contratos, y que el desvío sustancial en la ejecución (disminución de obra sin sustento técnico válido) se dio bajo su administración y sin su intervención oportuna.
Frente a esta imputación la defensa argumentó que el gobernador, aquí disciplinable, había delegado funciones en la Dirección Técnica de Contratación desde 2020 y que no tenía conocimiento específico de los cambios en la ejecución del contrato.
Sin embargo, el a quo señala que el gobernador era el responsable de la supervisión indirecta de los contratos, incluso bajo la premisa que había delegado funciones específicas; por lo tanto, el desvío sustancial en la ejecución, consistente en la disminución de obra sin sustento válido se pudo haber dado sin su intervención oportuna.
En síntesis, la decisión de primera instancia estableció que durante la ejecución contractual: i) se permitió materialmente por el supervisor el recorte de 174 metros lineales del muro de contención; ii) permitir el supervisor que se ejecutaran obras no inicialmente pactadas; y, iii) que tales actuaciones del supervisor no tuvieran vigilancia superior efectiva por parte del gobernador como representante legal de la entidad.
Con miras a evaluar la conducta objeto de impulso disciplinario para el segundo cargo y los argumentos de la defensa, resulta procedente pronunciarse inicialmente sobre los alcances de la delegación y de la confianza legítima aplicada al caso.
Lo primero, es destacar que, contrario a lo decidido para el primer cargo, en el aspecto conductual que se examina, lo que se valora es: la omisión en el control y vigilancia frente a la función delegada en el supervisor, que se reprocha desde cuando inició la ejecución del contrato
Con relación a lo anterior se tiene que el núcleo de la apelación del apoderado de Arnulfo Gasca Trujillo descansa sobre tres ejes defensivos: (i) la delegación de funciones contractuales mediante el Decreto 00411 de 2020; (ii) la existencia de supervisión técnica e interventoría a cargo de terceros; y (iii) la invocación del principio de confianza legítima y del error invencible.
En este orden, antes de entrar a examinar probatoriamente la conducta desplegada por el procesado, le corresponde a la Sala pronunciarse, por su relación, sobre los dos ejes temáticos iniciales que fueron invocados por parte del recurrente.
6.2.3.1.1 Delegación de las funciones de supervisión. Fundamentos jurídicos y de la responsabilidad del delegante ante su existencia y la de la interventoría.
En primer lugar, se tiene que los artículos 9 y 12 de la Ley 489 de 1998 regulan la delegación en cabeza de las autoridades administrativas como un instrumento jurídico para que estas transfieran parte de sus funciones en otros funcionarios, bajo los siguientes términos:
ARTÍCULO 9º. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. […]
ARTICULO 12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. […]” Subrayado de la Sala
De la normativa precedente se destacan dos aspectos: de una parte, que mediante la figura de la delegación se permite transferir el ejercicio de las funciones de las autoridades administrativas en sus colaboradores, y de otra, que el delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos que haya expedido el delegatario.
Sobre dicha figura jurídica, la Corte Constitucional, en la sentencia C-372 de 2002, señaló:
La delegación es un mecanismo jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines esenciales del Estado (CP. arts. 2 y 209).
Es decir, la delegación corresponde a un traslado de funciones o de actividades en otros servidores públicos, sin que ello se traduzca en el desprendimiento del deber de control y vigilancia.
Lo anterior, implica el cumplimiento de condicionamientos legales, conforme lo ha interpretado la jurisprudencia del Consejo de Estad, providencia de la que se puede extraer, entre otros aspectos, lo siguiente:
(i) La autorización para delegar, lo que quiere significar que la autoridad solo puede desprenderse de asuntos autorizados en la ley;
(ii) Hay materias indelegables, como la delegación de una función que se recibió en virtud de otra delegación anterior;
(iii) Se requiere un acto administrativo de delegación;
(iv) El delegatario puede ser o no un funcionario subordinado al delegante;
(v) Las decisiones adoptadas por el delegatario tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante;
(vi) Contra las decisiones del delegatario proceden los mismos recursos que se pueden interponer contra los actos del delegante y,
(vii) El delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación.
El ejercicio de las funciones públicas como su delegación, y la responsabilidad que de ellas se derivan por acción o por omisión, descansan sobre bases constitucionales, y en su regulación legal.
En punto de este marco jurídico, en materia contractual se debe examinar el artículo 12 de la Ley 80 de 199
21
21 , adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que establece: «los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones [… en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual». (Resaltado de la Sala)
Se precisa que, en el estudio de constitucionalidad del citado precepto sobre los deberes de control y vigilancia del delegante, se declaró por la Corte Constitucional su exequibilidad condicionada mediante la Sentencia C-693 del 9 de julio de 2008, «en el entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones». (Resaltado y subrayado de la Sala)
El Consejo de Estad, por su parte, ha señalado que el jefe o representante legal de la entidad estatal que delega una función debe responder disciplinariamente cuando omite el cumplimiento de sus deberes funcionales de vigilancia y control.
Ahora bien, con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, en particular de quienes, son la máxima autoridad administrativa del departamento, es de mencionar que, aún por la delegación de funciones competenciales, no queda excusado de la responsabilidad que implica el ejercicio de su cargo, puesto que el cumplimiento idóneo de la función administrativa debe seguir siendo su propósito esencial, todo lo cual está determinado por el régimen de responsabilidad constitucional (artículo 6° y 124 de la C.P.) y legal aplicable.
Y, esto porque se tiene que la delegación transfiere el ejercicio de las funciones para celebrar los bilaterales con todo lo que ello implica; sin embargo, permanece en el delegante la responsabilidad de velar por el cumplimiento de la función pública legalmente otorgada a través del ejercicio del deber de controlar y vigilar que las funciones delegadas en la actividad contractual se realicen conforme a derecho, es decir, que en el fondo el delegante no se desprende totalmente de dichas funciones públicas, ya que en cualquier tiempo las puede reasumir.
Con base en dichos fundamentos la Sala hará el estudio en lo que corresponde, como es el punto de la inconformidad del recurrente, en particular al justificar la conducta en la delegación, contrastándolo con los medios de conocimiento ya valorados que llevaron a la primera instancia a considerar al disciplinable responsable.
Sostiene la defensa que la delegación contractual y la existencia de supervisores técnicos desplazaban completamente la responsabilidad disciplinaria del gobernador. Sin embargo, dicha tesis desconoce la naturaleza jurídica de la delegación en materia contractual pues resulta claro que, tal como se ha mencionado, esta figura propia del derecho administrativo no desprende al delegante de sus responsabilidades de vigilancia frente al ejercicio funcional del delegado de lo que le fue trasladado.
Obra reiterar las decisiones en materia jurisprudencial ya citadas con antelación en cuanto a que en la delegación o desconcentración de funciones: el titular original de las atribuciones mantiene el control y la dirección política y administrativa sobre el desarrollo de esas funciones.
En igual sentido, el citado artículo 12 de la Ley 80 de 1993 expresamente prevé que los representantes legales de las entidades estatales no quedan exonerados de sus deberes de control y vigilancia por razón de la delegación.
Por esto, el traslado de atribuciones contractuales efectuada a través del mecanismo de la delegación de las específicas funciones de vigilancia contractual, no tuvo la vocación de extinguir el deber residual, a su vez, de vigilancia superior a aquel. Lo cual, lleva a la Sala a un segundo escenario jurídico desde la óptica disciplinaria, como es que se encuentre demostrado que efectivamente, en el caso concreto, hubo omisión por parte del delegante en el deber de control y vigilancia sobre el delegado.
No sobra advertir, que tampoco opera para este segundo cargo el principio de confianza legítima, pues sin mayores disquisiciones, basta con precisar que aquí no se está frente a conceptos especializados requeridos para la viabilidad del proyecto, como sí era lo atinente a la primera conducta reprochada, sino de cara al ejercicio de un deber funcional de control y vigilancia que se desprendía de haber delegado, y es de la omisión con relación a ello, de lo que la Sala se ocupará en el siguiente acápite desde el plano probatorio.
En esos términos, no están llamados a prosperar los citados argumentos defensivos.
6.2.3.1.2 Valoración probatoria con relación a las irregularidades en la ejecución.
Corresponde ahora analizar el acervo probatorio para verificar si efectivamente no solamente se demostraron las irregularidades durante el tiempo que se ejecutó el contrato, sino también, si se investigó y reposa medio de conocimiento de que se puso en conocimiento de las mismas al gobernador investigado.
6.2.3.1.2.1 Contrato de obra No. 20210000032
El contrato de obra No. 202100000321 del 30 de abril de 2021 con la Unión Temporal Ingeobras Caquetá, por labor de $14.133.467.716, en cuya cláusula segunda se indicó que el muro tendría una longitud de 0,5 kilómetros entre las abscisas K0+000 y K0+500. Esta prueba que regula la relación de las partes en el bilateral demuestra claramente en dicha cláusula que la longitud contratada fue de 500 metros.
6.2.3.1.2.2 Contrato de interventoría 202100000324
El contrato de interventoría 202100000324 del 30 de abril de 2021 con el Consorcio Interventoría Florencia por valor de $847.446.600, con el objeto de realizar esta actividad a la ejecución del contrato previamente enunciado.
6.2.3.1.2.3 Metodología general ajustada (MGA) del proyecto especificaciones técnicas del mur
El documento No. 2 del informe obrante en medio magnético, correspondiente a la MGA del proyecto, en donde se estableció expresamente que debía construirse un muro marginal de 0,5 kilómetros, esto es, 500 metros lineales.
Allí se indicó: «MURO EN CONCRETO MARGINAL: un muro en concreto marginal en la margen derecha de la quebrada de 0,5 km entre la abscisa K0+000 a la K0+500…». Esta prueba sirvió como soporte para fijar el alcance técnico originalmente aprobado del proyecto.
6.2.3.1.2.4 Informes de interventoría Nos. 2, 3, 4 y
(i) Informe de interventoría No. 2: Contrario a lo señalado en el fallo de primera instancia, aun cuando, si bien es cierto, no se establece la fecha del informe, si es importante precisar que, en cada uno de los informes, se indica el período al que corresponde, el cual para este, fue el período del 24 de mayo de 2021 y el 12 de junio de 2021, como se verifica en el siguiente pantallazo extraído de este informe:
Se observa por la Sala que hasta este informe se mantenía la longitud de muro contratada de 0,5 kilómetros, es decir de 500 metros, como se verifica con la transcripción del siguiente acápite de este documento:
[…]
2.1 CAMBIOS TECNICOS Y /O MODIFICACIONES DEL CONTRATO
A la fecha no se han presentado cambios técnicos y/o modificaciones a los diseños del contrato,
2.2 CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DEL CONTRATO
DRAGADO: Se dragará la quebrada la Perdiz en el sector comprendido entre la abscisa K0+000 a la K0+500, como resultado 0.5 km de dragado y retiro material de excavación que incluye retiro hasta 5 km, por lo cual se plantea una seccion variable en le ancho para la remoción de sedimentos, la cual se desarrolla en el tramo de estadio considerado para la quebrada.
MURO EN CONCRETO REFORZADO: Consiste en la construcción de un muro en concreto marginal en la margen derecha de la quebrada de 0.5 km entre la abscisa K0+000 a la k0+500, con actividades de localización y replanteo durante 6 meses, 34.004 m3 de excavación para muros, 15.566 m3 de Relleno con material seleccionado y compactado al 90% del ensayo próctor modificado incluye suministro, extendido, nivelación, humedecimiento y compactación, suministro e instalación de 4650 m2 de geotextil no tejido 2000 o similar, 3100 m3 de concreto solado e=0.05m f'c-14 Mpa (140 kg/cm2), 3.975 m3 de concreto para estructuras de o f'c-28 Mpa (280 kg/cm²), suministro e instalación de 64.50 ml de cinta PVC, con sello preformado y sellante elastómero, 362.725 Kg de acero de refuerzo, Suministro e instalación de 500 ml de tubería de drenaje PVC D=65mm (Incluye 0,60 M3 de grava Y 1 M2 de geotextil no tejido 2000 o similar), suministro e instalación de 500 ml de cinta PVC, con sello preformado y sellante elastomérico.
[…]
(ii) Informe de interventoría No. 3: correspondiente “Del 30 de Agosto -sic-. al 06 de Septiembre de 2021, Del 02 de Noviembre al 30 de Noviembre de 2021”.
Se verifica en esta prueba que, según certificados de cumplimiento adjuntos con el mismo, es del 6 de diciembre de 2021.
Llama la atención de la Sala, que efectivamente como lo indicó el a quo que se establece sin sustento, pues se hace expresa referencia al bilateral que no había sufrido modificación, en el apartado denominado «6.2 CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS DEL CONTRATO» en punto de la longitud del muro un cambio fundamental del contrato pasando la longitud del muro de 0,5 Km o 500 metros a 0.326 km, es decir, como si se hubiesen contratado 326 metros, al indicar lo siguiente:
[…]
6. INFORME TECNICO
6.1 CAMBIOS TECNICOS Y MODIFICACIONES DEL CONTRATO
Concordando con el especialista por parte de obra e interventoría se llegó a resultado de la cimentación de los pilotes pre-excavados en concreto de 4000PSI con una longitud de 10 metros y un diámetro de 70 centímetros, a su vez van a ir anclados al estrato de Arcillolita bajo el granulado de propio de la formación que presenta el rio la perdiz.
Se realizará el muro de concreto reforzado de seis metros y cincuenta centímetros, todo esto basándonos en los estudios de suelos que fueron realizados en el lugar de la obra, y a su vez se retira el espuelón de la zarpa basados en que la capacidad de deslizamiento es superior a valor del empuje. Se adicionaron unos contrapesos en cada pilote que ayudaran a aumentar el momento be la estructura y a su vez reduce el volcamiento de| muro.
6.2 CARACTERISTICAS TECNICAS DEL CONTRATO
MURO EN CONCRETO: El diseño y la construcción de un muro en concreto sobre la quebrada la perdiz de 0,326 km que está localizado topográficamente desde la abscisa K0+000 a la K0+326, Relleno con material seleccionado 15.566 m3 y compactado al 90% incluye nivelación humedecimiento compactación, extensión y suministro, excavación para muro de 34.004m3, suministro de 4650 m2 geotextil no tejido de 2000 o similar, concreto solado 3100 m3,'e=0.05m f´c=14Mpa (140Kg/ cm ^2), 3975 m3 de concreto para estructuras de f´c= 28 Mpa ( 280 Kg/ cm] ^2) 362.725kg de acero de refuerzo, 500 ml de tubería de drenaje PVC diámetro D=65mm (con 1 M2 de geotextil no tejido y 0.60 M3 de grasa), suministro e instalación de 564.50ml de cinta PVC con sello preformado y sellante elastómero.
[…]
(iii) Informe de interventoría No. 4: Informe del 4 de enero de 2022 según certificado adjunto de cumplimiento de los interventores, que igualmente establece que corresponde al período “Del 01 de Diciembre -sic- al 31 de Diciembre de 2021”
En este informe se establece también la modificación del contrato en cuanto al muro de pasar de 500 metros a 326 metros. Veamos.
[…]
6. INFORME TECNICO
6.1 CAMBIOS TECNICOS Y MODIFICACIONES DEL CONTRATO
Concordando con el especialista por parte de obra e interventoría se llegó a resultado de la cimentación de los pilotes pre-excavados en concreto de 4000PSI con una longitud de 10 metros y un diámetro de 70 centímetros, a su vez van a ir anclados al estrato de Arcillolita bajo el granulado de propio de la formación que presenta el rio la perdiz.
Se realizará el muro de concreto reforzado de seis metros y cincuenta centímetros, todo esto basándonos en los estudios de suelos que fueron realizados en el lugar de la obra, y a su vez se retira el espuelón de la zarpa basados en que la capacidad de deslizamiento es superior a valor del empuje. Se adicionaron unos contrapesos en cada pilote que ayudaran a aumentar el momento be la estructura y a su vez reduce el volcamiento de| muro.
6.2 CARACTERISTICAS TECNICAS DEL CONTRATO
MURO EN CONCRETO: El diseño y la construcción de un muro en concreto sobre la quebrada la perdiz de 0,326 km que está localizado topográficamente desde la abscisa K0+000 a la K0+326, Relleno con material seleccionado 15.566 m3 y compactado al 90% incluye nivelación humedecimiento compactación, extensión y suministro, excavación para muro de 34.004m3, suministro de 4650 m2 geotextil no tejido de 2000 o similar, concreto solado 3100 m3,'e=0.05m f´c=14Mpa (140Kg/ cm ^2), 3975 m3 de concreto para estructuras de f´c= 28 Mpa ( 280 Kg/ cm] ^2) 362.725kg de acero de refuerzo, 500 ml de tubería de drenaje PVC diámetro D=65mm (con 1 M2 de geotextil no tejido y 0.60 M3 de grasa), suministro e instalación de 564.50ml de cinta PVC con sello preformado y sellante elastómero.
[…]
(iv) Informe de interventoría No. 5: Informe que igualmente establece que corresponde al período “Del 01 de Enero al 31 de Enero de 2022”
Este documento también ratifica lo dicho en el informe No. 3 respecto de las modificaciones técnicas y ejecución de pilotes.
[…]
6. INFORME TECNICO
6.1 CAMBIOS TECNICOS Y MODIFIC ACIONES DEL CONTRATO
Concordando con el especialista por parte de obra e interventoría se llegó a resultado de la cimentación de los pilotes pre-excavados en concreto de 4000PSI con una longitud de 10 metros y un diámetro de 70 centímetros, a su vez van a ir anclados al estrato de Arcillolita bajo el granulado de propio de la formación que presenta el rio la perdiz.
Se realizará el muro de concreto reforzado de seis metros y cincuenta centímetros, todo esto basándonos en los estudios de suelos que fueron realizados en el lugar de la obra, y a su vez se retira el espuelón de la zarpa basados en que la capacidad de deslizamiento es superior a valor del empuje. Se adicionaron unos contrapesos en cada pilote que ayudaran a aumentar el momento be la estructura y a su vez reduce el volcamiento de| muro.
6.2 CARACTERISTICAS TECNICAS DEL CONTRATO
MURO EN CONCRETO: El diseño y la construcción de un muro en concreto sobre la quebrada la perdiz de 0,326 km que está localizado topográficamente desde la abscisa K0+000 a la K0+326, Relleno con material seleccionado 15.566 m3 y compactado al 90% incluye nivelación humedecimiento compactación, extensión y suministro, excavación para muro de 34.004m3, suministro de 4650 m2 geotextil no tejido de 2000 o similar, concreto solado 3100 m3,'e=0.05m f´c=14Mpa (140Kg/ cm ^2), 3975 m3 de concreto para estructuras de f´c= 28 Mpa ( 280 Kg/ cm] ^2) 362.725kg de acero de refuerzo, 500 ml de tubería de drenaje PVC diámetro D=65mm (con 1 M2 de geotextil no tejido y 0.60 M3 de grasa), suministro e instalación de 564.50ml de cinta PVC con sello preformado y sellante elastómero.
[…]
6.2.3.1.2.5 Otras actividades contractuale
Respecto de las demoras que se ocasionaron en la ejecución del contrato para su entrega a entera satisfacción, se tiene los otrosíes 1, 2 y 3 del contrato de obra No. 202100000321, además de las actas de suspensión.
6.2.3.1.2.6 La Resolución No. 002499 del 12 de diciembre de 2018.
Por medio de esta se actualiza y ajusta el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la gobernación del Caquetá de acuerdo con el proceso de modernización llevado a cabo.
En el marco de dicha Resolución se estableció que la supervisión del contrato estaba a cargo de Juan Pablo Gómez Barón, profesional adscrito a la Secretaría de Infraestructura, de conformidad con el artículo 7 de la Resolución No. 002499 de 2018.
El citado manual sirve de insumo para acreditar la supervisión delegada y el deber funcional del gobernador de ejercer control y vigilancia sobre dicha supervisión.
6.2.3.1.2.7 Oficio del DNP – radicado No. 20224400841831 del 2/12/202
En este documento la directora de Seguimiento, Evaluación y Control del Departamento Nacional de Planeación dio respuesta a solicitud probatoria de la delegada de Instrucción. Con esta prueba efectivamente se estableció la aprobación del proyecto mediante certificación No. 3 del 14 de abril de 2021; la designación del Departamento del Caquetá como entidad ejecutora e instancia encargada de contratar la interventoría y la celebración del contrato de obra No. 202100000321 y del contrato de interventoría No. 202100000324.
6.2.3.1.2.8 Certificación No. 11 del 1° de febrero de 202
Dicha acreditación firmada por el gobernador viabiliza la inclusión de nuevas actividades al proyecto de inversión.
6.2.3.1.2.9 Oficio OPLA 350 del 22 de junio de 202
En desarrollo del inicio del acuerdo de voluntades, el del jefe de la oficina de Planeación dirigió este oficio a la Procuradora Regional de Caquetá, en el que da cuenta de lo siguiente:
[…]
2. Aspectos relevantes en la etapa de ejecución
2.1. Conforme al análisis de la información cargada en los aplicativos dispuestos por el DNP se evidencia que en desarrollo del proyecto se han presentado retrasos considerables, ampliando el horizonte de ejecución y puesta en servicio para el propósito en que fue previsto desde la MGA. desconociéndose a la fecha de cuándo entrará en operación el provecto de inversión. Adicionalmente, se evidencia un ajuste de mayores y menores cantidades de obra e [í]tems no previstos, requeridos para la ejecución del proyecto. La ampliación del horizonte de ejecución del proyecto cobra mayor importancia, al tener en cuenta el propósito principal del proyecto de disminuir el riesgo por inundación, que podría llegarse a presentar, poniendo probablemente en peligro a la población del municipio de Florencia.
[…]
En síntesis, de lo anterior, se tiene que el departamento del Caquetá suscribe el contrato de obra 202100000321 del 30 de abril de 2021 con la Unión Temporal Ingeobras Caquetá por labor de $14.133.467.716 con un plazo inicial de seis (6) meses, cuya acta de inicio se dio el 14 de mayo de 2021; y su liquidación fue del 8 de febrero de 2023.
De forma paralela se celebra el contrato de interventoría 202100000324 del 30 de abril de 2021 con el Consorcio Interventoría Florencia por valor de $847.446.600 y fecha de inicio del 14 de mayo de 2021.
Es evidente entonces que el contrato de obra No. 202100000321 contó con una interventoría externa, y una supervisión a la misma, quienes conocieron de las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato, y de lo cual se debió informar o comunicar al representante legal, para que tomara las acciones que correspondían.
En ese sentido, considera la Sala que, del acervo probatorio obrante en la actuación procesal, si bien es cierto evidencia que, durante la actividad contractual, según los informes de interventoría dirigidos al supervisor, hubo cambios técnicos y modificaciones a lo contratado, conforme se estableció en el fallo impugnado, desviándose este probatoriamente del núcleo básico del segundo cargo imputado y con lo que se estaría caminando la fina línea de la responsabilidad objetiva.
Lo anterior, permite precisar que probatoriamente se debió llevar al conocimiento con plena certeza a la autoridad disciplinaria de que el disciplinable, a pesar de habérsele informado sobre las irregularidades omitió realizar las acciones de vigilancia y control. Valga precisar que, este deber de vigilancia debe ir en estricta consonancia con la formulación del segundo cargo.
En este estado del análisis disciplinario valga precisar un elemento de vital importancia que incide en la decisión: y es que el cargo no se edificó sobre la ejecución material del contrato ni sobre la falta de verificación directa sobre la realización de las modificaciones técnicas del proyecto, sino sobre la omisión del deber de vigilancia y control respecto de la delegada supervisión, quien recibió los informes de parte de la interventoría contractual; deber delegado que recaía originariamente en el gobernador como representante legal de la entidad ejecutora del proyecto financiado con recursos del Sistema General de Regalías.
En principio, claro es que el núcleo fáctico de la imputación, así como su motivación, hacen relación a la omisión sobre el control sobre el supervisor, sin embargo, el fallo impugnado se refiere indistintamente a este control y a un control indirecto sobre la ejecución contractual, tanto del bilateral de obra como del de interventoría, es decir, se confunde si la responsabilidad era por no vigilar al supervisor designado o cerciorarse de que la obra se ejecutara conforme con lo pactado, que podría definirse como un deber de primer grado directo sobre la ejecución técnica.
Esto es relevante en tanto se encuentra en consonancia con el artículo 20 del CGD que consagra el principio de congruencia al señalar que: "El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el pliego de cargos, …”.
Aun si se considerara que la formulación del cargo cubre también la verificación directa de la ejecución de la obra, lectura que, por lo dicho, no se comparte, sencillamente, porque la imputación no radicó en ese aspecto determinante, y exigir lo contrario, es decir, lo no imputado vulnera el derecho de defensa.
No obstante que al parecer todos los documentos con el contrato fueron allegados por la primera instancia al presente proceso, se identifica en este apartado que no existe algún medio de conocimiento, en particular, por el que se hubiera dado a conocer a Gasca Trujillo; ni se explica por qué, existiendo delegación formal y una interventoría externa contratada para ese fin, no se investigó sobre la ausencia de una gestión personal y directa de vigilancia sobre el supervisor.
La Sala destaca que la acreditación del deber de vigilancia, y de su incumplimiento, no relevan a la actuación disciplinaria de demostrar, de manera autónoma, que el disciplinable tuvo conocimiento efectivo o contó con medios razonables para conocer la irregularidad contractual, la reducción de la longitud del muro de 500 a 326 metros, documentada desde el informe de interventoría No. 3 y la modificación de otras actividades contractuales, que, pese a ello, omitió adoptar las medidas de corrección o de advertencia que le eran exigibles.
Es que, se insiste, revisado el acervo probatorio, no se encuentra demostrado que los informes de interventoría en los que se consignó el cambio técnico hubieran sido puestos en conocimiento personal del gobernador por parte de su supervisor; ni que hubiera recibido alertas, requerimientos o comunicaciones específicas sobre la modificación del diseño, en un contexto en el que la función contractual se encontraba formalmente delegada desde el 27 de mayo de 2020 mediante el Decreto 00411 de dicho año, y en el que el contrato de obra contaba con interventoría externa contratada específicamente para el seguimiento técnico de su ejecución, lo que pondría en evidencia el deber que tenía, se recalca, no frente a la obra sino a la labor del supervisor de la interventoría.
La sola investidura de gobernador y la existencia del deber legal de vigilancia superior no bastan para tenerlo por demostrado como lo determinó la primera instancia, aduciendo una falta de una gestión personal y directa de fiscalización sobre cada actuación del supervisor delegado, pues ello equivaldría a instituir una responsabilidad objetiva fundada en el cargo, proscrita por el artículo 10 del CGD.
De otra parte, en punto de considerar que se configura la estricta subsunción típica, es necesaria la verificación de que, dadas las circunstancias concretas en que se desenvolvió el inquirido, incluida la delegación formal de la función contractual y la existencia de una interventoría externa, realizó la conducta desplegada que, por demás, aquí no aparece investigada y mucho menos, acreditada con hechos concretos, sino inferida. Este aspecto, fundamental para predicar la tipicidad queda en medio de una duda insalvable, ya que no se puede suplir el vacío probatorio, dada la etapa procesal en esta sede de impugnación.
Y, es que dicha discordancia no es menor: interventoría y supervisión son mecanismos de control contractual autónomos y diferentes ante las normas contractuales, Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 201
, que pueden recaer en sujetos distintos y originar deberes de vigilancia diferenciados. Basta con revisar, en particular, lo señalado en el artículo 83 de la ley 1474 de 2011. Veamos:
ARTÍCULO 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor […].
Teniendo claridad sobre el rol del supervisor, es en esta instancia que al entrar a determinar el elemento objetivo surge el fenómeno de la duda, concepto opuesto a la certeza requerida para declarar responsable al procesado disciplinariamente, en tanto no existe elemento de conocimiento de que haya sido informado de los aspectos irregulares evidenciados en la ejecución del contrato de obra por parte del supervisor, y mucho menos, sobre algún requerimiento de su parte hacía el enunciado delegado en la función. Siendo así, no se tiene la claridad para considerar que tuvo conocimiento de la situación irregular, y que fue omisivo en su ejercicio funcional.
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 1952 de 2019, precisó que la garantía de la presunción de inocencia exige al Estado establecer la responsabilidad disciplinaria más allá de toda. En efecto, en la sentencia C-495 de 201
se señaló lo siguiente:
La regla que ordena resolver las dudas razonables en favor del investigado (regla in dubio pro reo, in dubio pro administrado, in dubio pro disciplinado) es una consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público. Así, no obstante que la norma constitucional no exija expresamente que las dudas razonables sean resueltas en beneficio de la persona investigada, se trata de una conclusión forzosa que resulta de constatar que, a pesar de los esfuerzos demostrados durante el desarrollo del procedimiento y en desarrollo del deber de instrucción integral, el Estado no cumplió la carga probatoria que le incumbía y, por lo tanto, no logró recaudar o aportar pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Por lo tanto, la regla “en caso de duda, resuélvase en favor del investigado”, no es más que la confirmación de que la persona nunca ha dejado de ser inocente y, en el caso de sanciones de naturaleza administrativa, la no aplicación de esta regla, genera nulidad del acto administrativo(cita). Aunque la jurisprudencia constitucional haya precisado que, en tratándose de procedimientos administrativos, la presunción de inocencia no es un derecho absoluto(cita) y se haya admitido, de manera excepcional, que el Legislador invierta la carga de la prueba de uno de los elementos de la responsabilidad, (el elemento subjetivo), a través de la previsión de presunciones de dolo y de culpa(cita), dichas medidas han sido sometidas al cumplimiento de rigurosas condiciones(cita) y, en todo caso, se ha advertido que esta posibilidad se encuentra excluida para ciertos procesos, en particular, el proceso disciplinario, en donde debe operar plenamente la presunción de inocencia.
Por su parte, el Consejo de Estado ha reiterado de manera consistente que la sanción disciplinaria únicamente procede: … cuando la valoración integral de las pruebas lleve a la certeza de que el servidor público investigado cometió la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto implica que necesariamente estas deban resolverse en su favor, pues así se deriva del principio al in dubio pro disciplinado y la garantía sustancial de la presunción de inocencia…
De lo anterior se colige que, es indispensable para edificar un fallo sancionatorio alcanzar, un nivel de certeza que no es cosa diferente que adquirir, por parte del juzgador, la absoluta confianza en que las proposiciones que se le presentan tienen un único valor de verdad, es decir, se descarta la existencia de una duda a la hora de establecer la realidad o falsedad de aquellas. Si existe duda, es claro que se debe absolver en virtud del principio de presunción de inocencia que se expresa, en tal supuesto, en el subprincipio del “indubio pro disciplinado”.
La imputación termina, así, apoyándose en la sola calidad de representante legal del inquirido, de la cual se deriva, por vía de inferencia y no de prueba directa, el incumplimiento del deber de vigilancia. Este principio y derecho fundamental reafirma que la autoridad disciplinaria no puede sancionar apoyada en una probabilidad razonable de responsabilidad, sino que debe alcanzar la certeza plena, y que cualquier incertidumbre que subsista tras el ejercicio investigativo beneficia al procesado.
De lo expuesto en este acápite, ante la ausencia de elementos de conocimiento que lleven a la certeza sobre la conducta contraria a derecho, individualmente considerada, la Sala revocará también en cuanto al segundo cargo la decisión de primera instancia, con fundamento en el principio de “indubio pro disciplinado”, y absolverá al señor Arnulfo Gasca Trujillo de toda imputación.
6.2.4 De la no procedencia del recurso extraordinario de revisión
En referencia al recurso de revisión y como quiera que al implicado de elección popular se le absolverá de los dos cargos, el presente fallo de segunda instancia no es objeto del recurso de revisión, por lo que la decisión cobrará ejecutoria de acuerdo con las normas procesales una vez surtida su notificación personal, y con relación a lo decidido frente al otro sujeto procesal sancionado que no es de elección popular, y que no fue objeto de apelación.
6.2.5 Conclusión
Dadas las consideraciones expuestas, esta Colegiatura encuentra procedente modificar el fallo sancionatorio en el sentido de revocar el numeral primero en lo concerniente a la responsabilidad del implicado Arnulfo Gasca Trujillo respecto de los dos cargos formulados y, en consecuencia, absolverlo de toda responsabilidad disciplinaria por tales imputaciones, dejando incólume la providencia en lo que no fue objeto de recurso de alzada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias,
VII. RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido por la Procuraduría Delegada de Juzgamiento 2, el 30 de septiembre de 2024, para REVOCAR EL NUMERAL PRIMERO por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable y se sancionó con diez (10) meses de suspensión en el ejercicio del cargo al señor Arnulfo Gasca Trujillo, identificado con cédula de ciudadanía n.° 17.626.998, en su condición de gobernador del departamento de Caquetá para la época de los hechos, y, en consecuencia, ABSOLVERLO de los cargos por los cuales fue declarado responsable en primera instancia, conforme con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEJAR INCÓLUMES las demás decisiones tomadas en el fallo proferido por la Procuraduría Delegada de Juzgamiento 2, el 30 de septiembre de 2024, que no fueron objeto del recurso de apelación.
TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE el contenido de esta determinación a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 121 y 122 de la Ley 1952 de 2019, a quienes se les indicará que contra la presente determinación no procede recurso alguno, conforme a lo expuesto en la decisión.
CUARTO: DEVOLVER, por la Secretaría de la Sala, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, proceda con el archivo de las diligencias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GLORIA EDITH RAMÍREZ ROJAS
Procuradora delegada
LUIS GERMAN ORTEGA RUIZ
Procurador delegado
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador Delegado
Presidente
Elaboró: Mario Enrique Galvis Ayala (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Revisó: Gloria Edith Ramírez Rojas (Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular)
Aprobó: Gloria Edith Ramírez Rojas / Luis German Ortega Ruiz/Carlos Humberto García Parrado (SDJSPEP)
