GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Cuantía de la condena impuesta / RECURSO DE APELACIÓN - Cumplimiento del principio de no reformatio in pejus / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS - Recurso de apelación

Teniendo en cuenta la cuantía de la condena impuesta por el a quo, se advierte, en primer lugar, que esta Sala sólo tiene competencia para conocer, en segunda instancia, los aspectos objeto del recurso de apelación interpuesto, dado que, conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia, no procede, en este caso, la consulta en favor de la entidad demandada. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 14 de julio de 1997. Y con anterioridad a la expedición de la citada ley, esta Sala precisó, en varios pronunciamientos, que, con el fin de establecer la procedencia de la consulta, debía tenerse en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, en la fecha del fallo, no debía surtirse tal grado de jurisdicción, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia. En este caso, mediante sentencia del 5 de junio de 1997, se condenó a las entidades demandadas a pagarle a la señora Hernández Vanegas el valor de trescientos gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a $3.539.784.oo, y dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en única instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía no excediera de $13.460.000.oo., es claro que la sentencia del a quo no es consultable. Ahora bien, en cumplimiento del principio de no reformatio in pejus y conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por ello, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Cosa distinta sucede cuando ambas partes han apelado, evento en el cual el superior puede resolver sin limitaciones, o cuando la demandante apela y debe surtirse la consulta en favor de la administración, caso en el que la competencia del ad quem debe sujetarse a diferentes criterios, teniendo en cuenta el objeto de la apelación interpuesta. En el presente caso, como sólo la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, y lo hizo manifestando su desacuerdo, exclusivamente, respecto del monto de la condena impuesta por concepto del perjuicio moral causado a la señora Hernández Vanegas, y de la negación de la pretensión referida a la indemnización del mismo perjuicio a favor de los demás demandantes, la Sala se limitará al estudio de estos aspectos. No se harán, entonces, consideraciones sobre la existencia de los elementos de la responsabilidad de las entidades demandadas, los cuales encontró acreditados el a quo, mediante argumentación que no ha sido cuestionada por las partes del proceso, ni sobre la denegación de las pretensiones referidas a la indemnización del daño material, que no fue objeto de crítica en el recurso interpuesto.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 10221 del 18 de noviembre de 1994

PERJUICIO MORAL - Tasación. Naturaleza compensatoria / PERJUICIO MORAL DE  REBOTE - Negación de indemnización por falta de prueba / PROFAMILIA - Responsabilidad extracontractual por accidente quirúrgico. Ligadura de trompas

Esta Sala considera demostrada la existencia de hechos, referidos a los padecimientos físicos de la citada demandante, que permiten inferir que la misma sufrió un perjuicio moral, representado en las preocupaciones e incomodidades que mermaron su ánimo, afectando su vida interior. En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas. Ahora bien, es claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza y el objetivo de la indemnización, que no puede ser sino compensatorio, corresponde al juzgador, quien, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, conforme a lo que se encuentre demostrado en el proceso. En el caso que hoy ocupa a la Sala, conforme a lo expresado, puede inferirse fácilmente que, si bien la señora Hernández Vanegas sufrió un daño moral, el mismo no fue de gran intensidad, dado que sus padecimientos físicos no fueron especialmente graves. Adicionalmente, la situación fue superada definitivamente en un período aproximado de cinco semanas, sin secuelas de ninguna índole. La negación de la indemnización de los perjuicios morales reclamada por los parientes de la víctima, en el caso concreto, se sustenta, como se explicó anteriormente, en la falta de prueba de los mismos, lo cual no puede obstar, ni por asomo, para aceptar, en otros eventos, que personas ligadas a otra por relaciones de parentesco, amor de pareja o amistad, por ejemplo, puedan ver afectados sus sentimientos y su tranquilidad espiritual, como consecuencia de lesiones físicas o espirituales sufridas por ésta, caso en el cual se impondrá el reconocimiento en su favor de la indemnización correspondiente, por concepto de perjuicio moral.

Sentencia 05177 del 04/07/01. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: MIRYAM RUTH HERNÁNDEZ VANEGAS Y OTROS. Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y PROFAMILIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 05001-23-31-000-1992-05177-01(14145)

Actor: MIRYAM RUTH HERNÁNDEZ VANEGAS Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y PROFAMILIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 5 de junio de 1997, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, mediante la cual se resolvió lo siguiente:

"1º Declárase que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ASOCIACIÓN PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA "PROFAMILIA" son extracontractual y administrativamente responsables de los daños y perjuicios sufridos por la señora Myriam Hernández Vanegas, con ocasión del accidente quirúrgico ocurrido durante la ligadura de trompas a que fue sometida en "PROFAMILIA" y remitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el día 6 de marzo de 1987.

2º. Como consecuencia de la anterior declaración, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ASOCIACIÓN PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA "PROFAMILIA" le pagarán conjunta o solidariamente, por concepto de perjuicios morales el valor de TRESCIENTOS (300) gramos oro, al valor que se cotice ese metal por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3º. Se niegan las demás súplicas de la demanda.

4º El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES podrá repetir contra la ASOCIACIÓN PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA "PROFAMILIA" las sumas que pagare por concepto de este fallo.

5º Dese aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.".

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 22 de febrero de 1989, a través de apoderado (folios 12 a 20), los señores Miryam Ruth Hernández Vanegas y Alfonso Oquendo Acevedo -obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Juan Gabriel y María Eugenia Oquendo Hernández y Jesús Alfonso Oquendo Monsalve- solicitaron que se declarara la responsabilidad solidaria del Instituto de Seguros Sociales y de la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana "PROFAMILIA", por los perjuicios materiales y morales sufridos como consecuencia del descuido en la intervención quirúrgica a la cual fue sometida la primera el 6 de marzo de 1987.

Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente al valor de mil gramos de oro, para cada uno de los demandantes.  Adicionalmente, pidieron que se condenara a dichas entidades a pagarles a todos los demandantes "los perjuicios materiales ocasionados por la puesta en peligro de la vida de Miryam Ruth Hernández Vanegas a causa del descuido en la intervención quirúrgica a la cual fue sometida".

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos:

1. Luego de consultar a un médico obstetra en el ISS, y siguiendo sus recomendaciones, la señora Miryam Ruth Hernández solicitó el servicio de PROFAMILIA, para la práctica de una ligadura de trompas.
2. La intervención fue practicada el 6 de marzo de 1987, por el doctor Bayron Ríos, y, como es usual en estos casos, se le dio salida a la paciente a las 4 p.m. del mismo día de la intervención.  Sin embargo, la señora Hernández, "...en vista de los violentos dolores, se negó a abandonar el lugar.  Posteriormente, fue, por decir lo menos, burlada por un grupo de empleadas por su supuesta "sismatiquería" y obligada a abandonar el lugar en un taxi pedido por éstas".
3. Al llegar a la casa, el dolor persistía con intensidad.  A las 8:00 p.m., ya era insoportable, por lo cual la señora Hernández acudió a "maternidad de los SEGUROS SOCIALES", donde el médico de turno le diagnosticó "peritonitis".  Quedó hospitalizada y fue sometida a tratamiento de antibióticos, y, al día siguiente, la enviaron a su casa.
4. Un mes más tarde, la herida continuaba supurando y la paciente presentaba aún los síntomas iniciales: fiebre, malestar general y mal aspecto de la herida.  Al consultar nuevamente a PROFAMILIA, sus médicos insistieron en la carencia de importancia de los hechos.
5. En una de las consultas hechas en PROFAMILIA, la señora Hernández fue atendida por el doctor Gustavo Casas Vásquez, quien le sugirió que siguiera asistiendo a consulta en el ISS.  Fue allí donde se le ordenó una radiografía, y, visto su resultado, se enteró de que "al obstetra se le había quedado una aguja en la intervención quirúrgica realizada el 6 de marzo de 1987".
6. El jefe de PROFAMILIA le programó la operación, que se llevó a cabo el 15 de abril de 1987.  Posteriormente, la señora Hernández se comunicó con el doctor Bayron Ríos, "quien aceptó que sí se le había quedado parte de la aguja, pero estaba esperando cómo evolucionaba".
7. La señora Hernández estuvo incapacitada entre el 6 de marzo de 1987 y el 23 de abril del mismo año, sufriendo graves quebrantos de salud, lo que sumió en una profunda depresión a su esposo y a sus hijos.  Además, durante este período, "se rebajó considerablemente su salario y por ende las primas y demás prestaciones económicas, aparte de la pérdida de la tranquilidad del hogar".
8. La señora Hernández está casada con Jesús Alfonso Oquendo Acevedo, quien había procreado un hijo antes del matrimonio, el cual "fue albergado con el mismo calor, convive con sus demás hermanos y ocupa el mismo lugar de ellos".

1. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Admitida la demanda, el auto respectivo fue notificado a los representantes de las entidades demandadas, las cuales intervinieron oportunamente, dentro del término de fijación en lista, por medio de apoderados (folios 29 a 33 y 41 a 43).

El I.S.S. expresó que la parte demandante incurre en exageraciones y agregó que, en toda intervención quirúrgica, existen riesgos cuya ocurrencia, en la mayor parte de los casos, no se debe a la impericia o negligencia del médico encargado de llevarla a efecto.  Sin embargo, por lo general, el paciente, dada su conmoción física y psicológica, tiende a agravar las cosas.  Prueba de lo anterior, explicó, lo constituye el hecho de que se afirme en la demanda que la paciente sufrió peritonitis, y precisó que sería completamente ilógico tratar una patología como esa por medio de la prescripción de antibióticos y remitir a la persona para su casa al día siguiente de su ingreso a la institución hospitalaria.

Adicionalmente, solicitó que, en caso de encontrarse probada la prestación negligente del servicio por parte del I.S.S., se tuviera en cuenta la cláusula 4ª del contrato 003 de 1987, celebrado entre dicha entidad y PROFAMILIA, en la que se estipuló que ésta última se haría responsable de los perjuicios que pudiere ocasionar a los beneficiarios por la deficiente prestación de los servicios contratados.

Por su parte, Profamilia aceptó que le prestó el servicio médico a la señora Hernández Vanegas, el 6 de marzo de 1987. Indicó que el doctor Bayron Ríos dejó constancia en la historia clínica del imprevisto que se presentó, ordenó antibióticos y esperó la evolución de la paciente, dado que no encontró el fragmento de la aguja, luego de haberlo buscado suficientemente, para lo cual prolongó la incisión quirúrgica.  También aceptó que, el 15 de abril siguiente, se extrajo el fragmento de la aguja de sutura.  Manifestó, sin embargo, que no es cierto que se hubieran causado daños a la paciente, por lo cual se opuso a las pretensiones formuladas.

Presentó las excepciones de falta de jurisdicción -por ser PROFAMILIA una entidad privada sin ánimo de lucro-, de falta de legitimación en la causa por activa (parcial) -por no existir relación de parentesco entre la señora Hernández Vanegas y el menor Jesús Antonio Oquendo Monsalve- y de pago, dado que el I.S.S. asumió los gastos y auxilios por incapacidad de la paciente.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto.  Dentro del término respectivo, intervinieron éste último y Profamilia (folios 68, 219, 220 a 223 y cuaderno anexo).

El apoderado de Profamilia consideró que no está demostrada la responsabilidad de su representada.  Indicó que se trata de una demanda "temeraria, falaz y sin ninguna base razonable ni científica, en donde se inventaron síntomas y signos queriendo hacer aparecer una enfermedad inexistente...".  Así, indicó, se alude en ella a la peritonitis, que tiene un cuadro clínico específico, que no pudo haberse presentado, de ningún modo, en el caso concreto, dado que no es posible que un trozo de aguja de sutura, localizado en el tejido celular subcutáneo, que, por lo tanto, no está dentro de la cavidad peritoneal, desencadene dicha patología, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de un material estéril, por haber sido sometido a procedimientos para liberarlo de todo tipo de gérmenes que pudieran producir infección.  Además, la peritonitis no podría tratarse mediante una terapia de antibióticos por un período de un día.

Por estas razones, consideró que "[t]oda la queja o cuadro clínico enmarcado en los hechos de la demanda es una solemne mentira y un imposible médico científico".  Citó apartes de varios textos de doctrina sobre la peritonitis aguda, donde se describen sus causas, síntomas y desarrollos, y concluyó que "ningún síntoma ni signo de peritonitis presentó la paciente Miryam Ruth Hernández Vanegas".  Agregó que "[s]us manifestaciones de sensibilidad abdominal eran apenas los esperados (sic), lógicos y razonables luego de una ligadura de trompas mediante laparoscopia", y que no se le causó ningún perjuicio, "porque un trozo de aguja metálica de sutura en el tejido celular subcutáneo no los produce, y más aún cuando en un mes fue extraído".

Manifestó, además, que la fractura de la aguja de sutura no se presentó por impericia o negligencia del médico, dado que es un "hecho imprevisible que ocurre con alguna frecuencia debido en la mayoría de las veces a un defecto de la aguja (una burbuja interna o una fisura no apreciable) y a tejidos de mucha resistencia como lo es la piel en la región umbilical, lugar donde se intervino a la paciente...".  Por ello, en el evento de que se hubieran causado daños, los mismos no se debieron a la conducta del cirujano, quien actuó con diligencia y cuidado, empleando los medios adecuados.

Por su parte, el representante del Ministerio Público se refirió, en primer lugar, a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer el proceso formulado contra el I.S.S. y Profamilia, a pesar del carácter privado de ésta última, teniendo en cuenta el denominado "fuero de atracción".

En segundo lugar, consideró demostrado que, en el organismo de la señora Hernández Vanegas, se dejó un fragmento de aguja quirúrgica, durante la intervención practicada por Profamilia el 6 de marzo de 1987, lo cual, dijo, constituye, sin duda, una falla del servicio, "de la cual se deriva responsabilidad pues los demandantes a causa de ello sufrieron dolor y angustia que excedió la incomodidad y dolor que normalmente este tipo de actos quirúrgicos conlleva".  Así, concluyó que debían reconocerse perjuicios morales a favor de aquéllos, con exclusión del menor Jesús Alfonso Oquendo Monsalve, quien no tiene vínculo de consanguinidad con la víctima, por lo cual debió allegarse "prueba indicativa de los perjuicios sufridos".  En cuanto a los perjuicios materiales, en cambio, consideró que no fueron demostrados.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 5 de junio de 1997, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, resolvió el proceso en primera instancia, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia (folios 224 a 239).  

Consideró ajustados a derecho los planteamientos del representante del Ministerio Público en relación con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer el proceso.  De igual manera, acogió los planeamientos de éste último respecto de la falta de legitimación en la causa del joven Jesús Alonso Oquendo.

Posteriormente, analizó el contenido del contrato de prestación de servicios de asistencia diagnóstica y complementación terapéutica celebrado entre el I.S.S. y Profamilia, y precisó que, conforme al artículo 1602 del Código Civil, el mismo obliga a las partes, pero no a los terceros, por lo cual la primera entidad citada no puede invocar, para eximirse de la obligación de indemnizar, el hecho de que la segunda hubiera consentido en la estipulación referida a la asunción de responsabilidad, por su parte, por los perjuicios ocasionados a los beneficiarios por la deficiente prestación de los servicios contratados.

En cuanto a la falla del servicio, consideró que su existencia, en el caso concreto, fue debidamente acreditada, y citó, al respecto, lo expresado por el Procurador.  Indicó, además, que se acreditó plenamente la existencia del daño y del nexo causal, "pues la única razón válida que explica la ocurrencia del evento dañoso, representado en el hecho, a su vez constitutivo de falla del servicio, consistió en que el médico que realizó el acto quirúrgico de ligadura de trompas... le dejó "...un fragmento de aguja quirúrgica en la pared abdominal anterior de localización perisférica (subcutánea) periumbilical"...".  Además, en la radiografía se estableció que hubo "aumento de volumen de los tejidos blandos adyacentes con presencia de burbuja gaseosa en favor de absceso", de manea que hubo un "trastorno temporal de la salud de la paciente con ocasión del tratamiento médico quirúrgico que se le brindó en Profamilia en virtud del contrato de servicios que esa entidad tenía celebrado con el I.S.S.".

Agregó que estas consecuencias no se pueden minimizar, dado que, al margen de que la paciente pudiera volver a su vida normal, sufrió "un dolor físico con trastorno temporal de la salud que se tradujo en un perjuicio ocasional, que deben reparar solidariamente los demandados...".

En cuanto a la indemnización de los perjuicios, consideró, sin embargo, que sólo debía reconocerse aquélla referida a los de carácter moral reclamada por la víctima directa, quien tuvo "un sufrimiento físico temporal que en una cirugía normal no tenía por qué haber padecido", y agregó:

"...Pero de allí a predicar que ese dolor físico sufrido por la directa afectada le causó daño moral al marido, a sus hijos menores y al hijo del esposo, es algo que no se compadece con la realidad cotidiana de la vida, pues el duro quehacer de las madres no les permite darse el lujo de lamentarse de sus dolencias pasajeras las cuales muchas veces ni siquiera alcanzan al percibir los miembros de la familia y menos aún los hijos menores que dependen del cuidado de aquélla.  Y si ello es así, no entiende la Sala por qué se les tiene que indemnizar, pues las incomodidades fugaces que se vivan en el seno del hogar por quebranto de la salud de un pariente, así este haya sido causado por un error involuntario -médico quirúrgico-, no pueden servir de fuente de responsabilidad ni semillero de reclamos económicos para quienes no padecieron molestia física ni dolor temporal alguna, pues se dijo y se insiste en ello, la vida de la paciente no corrió ningún riesgo pues no se probó que hubiera sufrido de peritonitis.

Ahora bien, si la única persona que sufrió trastorno temporal de salud y dolor físico con motivo de la "ligadura de trompas" fue la señora Miryam Ruth, se desprende como conclusión que es la única con derecho a reclamar y ser indemnizada por el deficiente servicio médico quirúrgico recibido."

Concluyó, entonces, que debía reconocerse la suma equivalente al precio de 300 gramos de oro, a favor de la señora Hernández Vanegas, por concepto del perjuicio moral sufrido, y negarse la pretensión que, por el mismo concepto, formularon los demás demandantes.  De igual manera, consideró que no podía accederse a la indemnización de los perjuicios materiales reclamados, "ya que según confesión de la propia actora el I.S.S. le pagó todos los salarios y prestaciones correspondientes a la incapacidad que devino con ocasión de la intervención quirúrgica".

Finalmente, manifestó el Tribunal que, por haber causado el daño directamente, Profamilia debía cubrir el valor del mismo, o reembolsarle al I.S.S. lo que pagara en cumplimiento del fallo.

6. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

Apeló la parte actora la decisión de primera instancia (folios 241 a 243), criticando la decisión del Tribunal de "castigar el valor de la indemnización demandada rebajando su cuantía a trescientos (300) gramos de oro" para la víctima.   Adicionalmente, consideró "inaceptable" lo expresado por esa corporación en relación con la inexistencia del daño moral de los demás demandantes, y solicitó que los mismos fueran indemnizados conforme a pedido en el proceso.

El recurso fue concedido el 21 de julio de 1997 y admitido el 4 de noviembre siguiente.  Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para rendir concepto, aquéllas y éste guardaron silencio (folios 244, 248, 251 y 253).

CONSIDERACIONES:

1. LÍMITES A LA COMPETENCIA DE LA SALA:

Teniendo en cuenta la cuantía de la condena impuesta por el a quo, se advierte, en primer lugar, que esta Sala sólo tiene competencia para conocer, en segunda instancia, los aspectos objeto del recurso de apelación interpuesto, dado que, conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia, no procede, en este caso, la consulta en favor de la entidad demandada.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 14 de julio de 1997.   Y con anterioridad a la expedición de la citada ley, esta Sala precisó, en varios pronunciamientos, que, con el fin de establecer la procedencia de la consulta, debía tenerse en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, en la fecha del fallo, no debía surtirse tal grado de jurisdicción, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda,  el proceso tuviera vocación de doble instancia  

En este caso, mediante sentencia del 5 de junio de 1997, se condenó a las entidades demandadas a pagarle a la señora Miryam Ruth Hernández Vanegas el valor de trescientos gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a $3.539.784.oo, y dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en única instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía no excediera de $13.460.000.oo., es claro que la sentencia del a quo no es consultable.

Ahora bien, en cumplimiento del principio de no reformatio in pejus y conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por ello, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.  Cosa distinta sucede cuando ambas partes han apelado, evento en el cual el superior puede resolver sin limitaciones, o cuando la demandante apela y debe surtirse la consulta en favor de la administración, caso en el que la competencia del ad quem debe sujetarse a diferentes criterios, teniendo en cuenta el objeto de la apelación interpuesta.

En el presente caso, como sólo la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, y lo hizo manifestando su desacuerdo, exclusivamente, respecto del monto de la condena impuesta por concepto del perjuicio moral causado a la señora Hernández Vanegas, y de la negación de la pretensión referida a la indemnización del mismo perjuicio a favor de los demás demandantes, la Sala se limitará al estudio de estos aspectos.  No se harán, entonces, consideraciones sobre la existencia de los elementos de la responsabilidad de las entidades demandadas, los cuales encontró acreditados el a quo, mediante argumentación que no ha sido cuestionada por las partes del proceso, ni sobre la denegación de las pretensiones referidas a la indemnización del daño material, que no fue objeto de crítica en el recurso interpuesto.

2. EL PERJUICIO MORAL DE MIRYAM RUTH HERNÁNDEZ VANEGAS:

Teniendo en cuenta que el Tribunal condenó a las entidades demandadas a pagar a esta demandante la suma de dinero equivalente al valor de trescientos gramos de oro, por concepto del perjuicio moral sufrido, y que en la apelación se solicita elevar esa condena a la suma equivalente al valor de mil gramos del mismo metal -como se solicitó en la demanda-, se estudiarán, en primer lugar, las pruebas que permiten establecer la existencia e intensidad de dicho perjuicio.  

Está demostrado que, el 6 de marzo de 1987, en las horas de la mañana, la señora Miryam Hernández Vanegas fue sometida a una intervención quirúrgica de "ligadura de trompas" en Profamilia, con fines de esterilización.   Según consta en la historia clínica, ese mismo día se le dio de alta, "en buenas condiciones" (folio 77 vuelto).  En el acápite referido a "accidentes quirúrgicos", se anotó: "Sospecha de punta de aguja perdida y para explorar se amplía lateralmente la herida y no se encuentra.  R/Keflex 29/d/6d" (folio 77).

En la misma fecha, en el Instituto de Seguros Sociales, se hizo constar la consulta hecha por la señora Miryam Hernández, quien doce (12) horas antes había sido sometida a una "tubectomía en Profamilia".  Se indicó que presentaba "dolor severo y vómito", y, al examen físico, "equimosis y, al parecer, hematoma superficial alrededor de la herida".  Al día siguiente, se anotó que la paciente estaba afebril, con el abdomen ligeramente distendido y muy doloroso, y el 8 de marzo, que el dolor era menor y que no había distensión abdominal (folios 151y 152).

El 2 de abril siguiente, se dejó constancia de una revisión efectuada en Profamilia. Se anotó que la herida quirúrgica estaba sana, con "leve apertura", y que se hizo un lavado.  Además, se prescribió "prostafilina x 5 días" y "niflamín" (folio 77 vuelto).

De otra parte, consta que, el 3 de abril de 1987, en el servicio de ginecología de la Clínica León XIII del I.S.S., Seccional Antioquia, se hizo la siguiente observación, con destino al servicio de estudios radiológicos (folio 10):

"HERIDA QUIRÚRGICA infectada Y QUE NO SANA.  Historia de recuperación de aguja de sutura de la herida.  Se sospecha presencia de algún fragmento de cuerpo extraño.  SI LO ENCUENTRAN FAVOR DEFINIR SU POSICIÓN EXACTA PARA EXTRAERLO".

El resultado del estudio, que aparece allí mismo, fue el siguiente:

"La radiografía PA y lateral muestra fragmento de aguja quirúrgica en la pared abdominal anterior de localización perisférica (sic) (subcutánea periumbilical).  Hay aumento de volumen de los tejidos blandos adyasentes (sic) con presencia de pequeña burbuja gaseosa en favor de absceso".

El 6 de abril del mismo año, también en el I.S.S., se remitió a la paciente al cirujano plástico Fernando Urrego, quien anotó: "AGUJA DE SUTURA QUE SE PARTIÓ AL CERRAR HERIDA DE LAPAROSCOPIA y la cual se desea recuperar dejando una herida que cicatrice estéticamente".  Se indicó, además, que la herida, ubicada en la región umbilical, se encontraba "abierta y supurando, con cuerpo extraño en pared".  Se programó, entonces, la exploración (folio 11).

De otra parte, obran en el proceso los testimonios rendidos por varias personas  y la declaración de parte de la señora Hernández Vanegas (folios 85 a 144):

La testigo Luz Marina Jaramillo Acevedo, quien manifestó ser prima del esposo de la víctima, indicó que, como a las 7:00 p.m. del día en que le practicaron la cirugía, ésta última la llamó y le dijo "que estaba muy enferma y que se sentía sin disposición de estar en la casa..., que si la acompañaba al Seguro..., que tenía mucho dolor en el estómago".  Por eso, la acompañó al I.S.S., donde la atendieron y la dejaron hospitalizada ese día.  Indicó que supo que había seguido trabajando y que, un tiempo después, le hicieron una radiografía en la que apareció un pedazo de aguja, por lo cual le hicieron una nueva cirugía, y "allí (sic) vino a descansar".  Manifestó, interrogada al respecto, que en esos días Miryam estuvo en cama y que su mamá la ayudaba a cuidar a los niños, y que se enteraba de su situación porque la llamaba, o porque Miryam iba a su casa (folio 88).

La señora Aydee Rosa Vélez Herrera, quien afirmó ser compañera de trabajo de la víctima -dado que ambas se desempeñaban como auxiliares de enfermería en el I.S.S.-, dijo tener conocimiento de la operación de ligadura de trompas practicada a aquélla y de su hospitalización posterior en "el Seguro" (folio 93).  Indicó que ella misma le hizo una curación en el servicio donde laboraban, porque la herida supuraba mucho, y agregó:

"...se creía que era una herida infectada normalmente, hasta que en el mismo servicio todas las compañeras insinuamos que le tomaran algunas radiografías, haber (sic) si tenía algo pues llevaba muchos días supurando y ella lo hizo, se hizo tomar las radiografías... El médico le dijo... que tenía la mitad o una aguja de sutura..., después no recuerdo lo otro".

Expresó, posteriormente, que, por causa de lo anterior, Miryam Hernández estuvo incapacitada varios días, más de lo que se requiere normalmente por una ligadura de trompas, aunque no precisó el tiempo (folio 94).  Interrogada sobre si aquélla se quejaba de dolor antes y después de la curación que ella le hizo, dijo que no, porque simplemente le había cambiado la gasa (folio 96).

La señora Martha Lucía Escudero Velásquez, auxiliar de enfermería de Profamilia, dijo haber conocido a Miryam Hernández cuando ésta solicitó el servicio en esa entidad y que, después de la intervención de esterilización, no volvió a verla.  Indicó que tuvo que atenderla "antes y después de la cirugía", y que, luego del período de recuperación, la paciente le pidió que la ayudara para irse para su casa, porque se sentía bien, que salió caminando  por sus propios medios y que ella la acompañó a tomar un taxi, ya que estaba sola.  Expresó, interrogada al respecto, que la paciente nunca manifestó que tuviera dolor abdominal, y que, por el contrario, insistió en decir que se sentía muy bien (folios 102 a 104).

El doctor Jorge Alberto Bonnet Arango, médico anestesiólogo de Profamilia, quien atendió a la señora Hernández durante el acto quirúrgico, manifestó que, durante la práctica del mismo, supo que se sospechó que se había quedado en el cuerpo de la paciente un pedazo de aguja, que se buscó y no se pudo encontrar (folio 108).  Interrogado sobre las consecuencias que acarrea un accidente como éste, explicó: "Usualmente no hay ninguna consecuencia y por ende se quedan elementos en las pacientes y no se presenta ningún problema.  En algunas veces (sic) puede producir algunas molestias pero no dolores intensos" (folio 109).  En el caso concreto, precisó (folio 112):

"...por la localización, se hubiera formado una reacción de lo que llamamos nosotros los médicos de "cuerpo extraño" y el organismo lo hubiera rechazado hacia fuera, tal como sucede con elementos usados en la cirugía, como suturas, que a través del tiempo los bota al exterior.  Yo no creo que este caso concreto que nos ocupa hubiese puesto en peligro la vida de la paciente".

El doctor Byron de Jesús Ríos Castro, quien practicó la cirugía de esterilización varias veces mencionada, manifestó que el accidente ocurrido, referido a la pérdida de un pedazo de aguja de sutura en el cuerpo del paciente, es frecuente en ese tipo de intervención y que "esta pequeña complicación se localiza siempre en la piel, nunca penetra al abdomen, razón por la cual nunca un inconveniente de esos produce peritonitis", como se alegó en la demanda.  Afirmó, además, que dicho accidente no puede ser causa de dolores agudos, porque el cuerpo tiene una defensa, que son los granulomas, esto es, células que envuelven el pequeño cuerpo extraño y lo aíslan, para que "no produzca mortificaciones".  Interrogado sobre si es corriente que un accidente como el mencionado "haga que la paciente supure y demore la cicatrización de la herida", dijo:

"Esto no sucede y la explicación es muy simple de entender... que el artefacto es muy pequeño, que el cuerpo humano fabrica el granuloma y por medicina preventiva, para salirle muy adelante a alguna pequeña inflamación, que es más posible que no se presente, se ordena el uso de antibióticos de parte del paciente...".

Agregó que, en este caso, precisamente, él formuló antibióticos el mismo día de la intervención, e indicó que se informó inmediatamente a la paciente sobre la posible presencia del pedazo de aguja en su cuerpo, pero que ella no volvió a consulta en el término indicado.  Se le preguntó "cuánto tiempo dura aproximadamente el proceso de cicatrización" en las cirugías de ligadura de trompas, sobre lo cual expresó: "En las heridas normales de laparoscopias, cierran en tres días y cuando yo atiendo las heridas de la complicación, como este caso, máximo dura ocho días la cicatrización".

Adicionalmente, la doctora Blanca Eugenia Galindo Ricaurte, jefe de Cirugía de Profamilia, manifestó haber sabido que se había quedado un fragmento de aguja en el cuerpo de la paciente, que ésta fue informada de lo ocurrido y que se le formularon antibióticos, para cubrir una posible infección de la herida quirúrgica, ya que había sido ampliada en la búsqueda de aquél.  Dijo que a la paciente se le dieron instrucciones de volver, pero que, sin embargo, no regresó a Profamilia.  Manifestó que el dolor de la misma no pudo ser "tan desesperante" como se expresa en la demanda, dado que en la historia no consta que hubiera sido revisada por el doctor Bonnet, o por uno de los médicos de consulta externa, lo que se habría hecho en ese caso.  Tampoco consta que se le hubiera prescrito una cantidad de analgésico superior a la usual.

Finalmente, la señora Miryam Ruth Hernández, en su declaración de parte, manifestó que nunca fue informada, en Profamilia, sobre la posible presencia de un pedazo de aguja en su cuerpo, y que sólo después, cuando el obstetra del I.S.S. se extrañó de que la herida no sanara, llamó a aquella entidad, donde le indicaron que al doctor Byron Ríos "se le quebró una aguja y que no dijo nada esperando la evolución".  También expresó que, el día de la intervención, no esperaron a que su esposo la recogiera, sino que la embarcaron en un taxi, a pesar de que ella se negaba a abandonar la clínica, porque tenía mucho dolor.  Explicó que, con posterioridad a la esterilización, no acudió a dicha institución, sino al I.S.S., porque de allí la habían remitido inicialmente (folios 114 a 119).  

Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que la presencia del fragmento de aguja de sutura en la región subcutánea periumbilical de la señora Hernández Vanegas, dejada en su cuerpo durante la intervención de ligadura de trompas realizada por Profamilia, por cuenta del I.S.S., no resultó inocua.  En efecto, contrario a lo expresado por los médicos afiliados a la primera institución citada, que rindieron testimonio en el proceso, está demostrado que, en la radiografía practicada, se encontró "...aumento de volumen de los tejidos blandos adyasentes (sic) con presencia de pequeña burbuja gaseosa en favor de absceso".  Es claro, entonces, que la paciente presentó infección e inflamación de la herida, lo que explica, además, que, casi un mes después de dicha intervención, la misma no hubiera sanado.  También resulta relevante, al respecto, la anotación del 3 de abril de 1987, en la que se da cuenta del concepto del médico del I.S.S., en el sentido de que, por las condiciones de la herida, se sospechaba la presencia de un cuerpo extraño, que debía ser extraído.

No cabe duda a la Sala, entonces, de que la señora Hernández Vanegas sufrió incomodidades adicionales a las que habrían sido propias de la ligadura de trompas.  Con fundamento en las pruebas aludidas, puede considerarse probado, de manera directa, que la paciente presentó dolor severo y vómito, 12 horas después de la intervención, por lo cual tuvo que permanecer hospitalizada durante dos días, al término de los cuales tales síntomas habían cedido.  También se demostró, sin embargo, que, casi un mes después, la herida permanecía parcialmente abierta y supurando, lo que permite suponer que el dolor y la incomodidad continuaban.

No es cierto, en cambio, lo expresado en la demanda, en cuanto a que la citada señora hubiera tenido fiebre, ni que se le hubiera hecho un diagnóstico de peritonitis, y mucho menos que su vida hubiera sido puesta en peligro.  Tampoco que hubiera estado incapacitada permanentemente entre el 6 de marzo y el 23 de abril de 1987; por el contrario, de varios de los testimonios recibidos se desprende que, si bien se vio imposibilitada para trabajar, esta situación fue eventual durante el período indicado.

 Por lo demás, según se expresa por una de las declarantes, el dolor y la incomodidad de la señora Hernández desaparecieron definitivamente cuando se retiró el fragmento de aguja, para lo cual fue necesaria una nueva intervención, en una fecha no establecida en el expediente y que, según la demanda, se practicó el 15 de abril de 1987.

Así las cosas, esta Sala considera demostrada la existencia de hechos, referidos a los padecimientos físicos de la citada demandante, que permiten inferir que la misma sufrió un perjuicio moral, representado en las preocupaciones e incomodidades que mermaron su ánimo, afectando su vida interior.  En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas.

Ahora bien, es claro que la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza y el objetivo de la indemnización, que no puede ser sino compensatorio, corresponde al juzgador, quien, con fundamento en su prudente juicio, debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas y sus secuelas, conforme a lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En el caso que hoy ocupa a la Sala, conforme a lo expresado, puede inferirse fácilmente que, si bien la señora Hernández Vanegas sufrió un daño moral, el mismo no fue de gran intensidad, dado que sus padecimientos físicos no fueron especialmente graves.  Adicionalmente, la situación fue superada definitivamente en un período aproximado de cinco semanas, sin secuelas de ninguna índole.  En estas condiciones, es totalmente improcedente el reconocimiento de una indemnización equivalente al valor de mil gramos de oro -como se solicita en la apelación-, que se aplicaba, en la fecha del fallo recurrido, en los eventos en que el perjuicio moral se presentaba en su mayor intensidad.   

De otra parte, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del Código Penal, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y  ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grad.  Así las cosas, y dado que, por lo expresado, se considera equitativa la condena impuesta por el Tribunal, visto su valor en pesos colombianos, se limitará la Sala a expresarla en esta moneda, atendiendo al valor del gramo de oro en la fecha de la presente providencia, de manera que la condena impuesta a favor de la señor Miryam Ruth Hernández Vanegas será de diez millones doscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta y dos pesos ($10.252.482,oo).

3. EL PERJUICIO MORAL DE LOS DEMÁS DEMANDANTES:

Consta en el expediente que la señora Miryam Ruth Hernández Vanegas contrajo matrimonio, el 29 de enero de 1979, con el señor Luis Alfonso Oquendo Acevedo, y que de su unión nacieron Gabriel Oquendo Hernández, el 15 de julio de 1979, y María Eugenia Oquendo Hernández, el 15 de julio de 1980.  También consta que Luis Alfonso Oquendo Monsalve nació el 20 de mayo de 1974, y que es hijo de Luis Alfonso Oquendo Acevedo y la señora "CELINA DE O." (Folios 4 a 7).

Están demostradas, entonces, las relaciones de parentesco a que se alude en la demanda, y, además, que, en el mes de marzo de 1987, época en que ocurrieron los hechos, los menores Luis Alfonso Oquendo Monsalve, Gabriel y María Eugenia Oquendo Hernández tenían, respectivamente, las siguientes edades: 12 años y diez meses, 7 años y ocho meses, y 6 años y ocho meses.

Ahora bien, en relación con la afectación moral sufrida por el esposo, los hijos y el hijastro de la señora Hernández Vanegas, como consecuencia de las incomodidades y el dolor físico padecidos por ella a raíz de la presencia de un fragmento de aguja en su cuerpo, con posterioridad a la ligadura de trompas, sólo obra en el proceso el testimonio de Luz Marina Jaramillo, quien indicó que los niños estaban pequeños y "no le sabían dar razón de nada" (folio 87), y, luego, agregó que "como estaban tan pequeños, no era tampoco para que ellos estuvieran al tanto de lo que le sucedía a la mamá, pero sí (sic) tampoco iba a ser una situación muy normal de que la mamá estuviera enferma y ellos tranquilos" (folio 90).  Sobre el esposo, indicó que "un viernes en la tarde llegó con tragos" a la casa de ella, y comentó que Miryam estaba "muy incapacitada y que qué problema tan grande había pasado en eso, que si él hubiera sabido, no la había (sic) dejado operar" (folio 87).

De estas afirmaciones, sin duda alguna, no pueden obtenerse conclusiones serias sobre la existencia de  una afectación espiritual de los mencionados parientes de la víctima, y mucho menos respecto de que éstos hubieran estado sumidos "en una profunda depresión", como se expresa en la demanda.  Inclusive, en cuanto se refiere a los menores, de ellas puede deducirse, por el contrario, que seguramente el perjuicio moral no existió.

Adicionalmente, no obran en el proceso otras pruebas directas del perjuicio inmaterial reclamado por los citados demandantes, y no cabe duda de que los términos del testimonio de la señora Jaramillo son completamente contradictorios con los de la declaración de parte de la víctima, quien afirmó que sus hijos estaban muy conscientes de lo que a ella le pasaba y que "se traumatizaron mucho", al ver su situación, porque ella se sentía tan mal que decía que se iba a morir (folio 116).  Éstos, resultan, además, evidentemente exagerados, si se tiene en cuenta que la afectación sufrida por la señora Hernández fue temporal y de poca gravedad -aspectos a los que se hizo referencia en el acápite anterior-, situación que, de cualquier manera, impediría tener por demostrado indiciariamente, en el caso concreto, el denominado "perjuicio moral de rebote" de las personas allegadas a la víctima directa de la lesión.

Así las cosas, encuentra la Sala que no está demostrado el perjuicio moral sufrido por los parientes de la señora Hernández Vanegas, razón por la cual comparte la decisión del a quo, en cuanto negó la indemnización que, por tal concepto, fue solicitada por ellos en la demanda.  En ese sentido, entonces, se impone confirmar, también en este aspecto, el fallo apelado.

Sin perjuicio de lo anterior, se considera necesario observar que resultan claramente infundadas e impertinentes las afirmaciones del Tribunal, en el sentido de que "...el duro quehacer de las madres no les permite darse el lujo de lamentarse de sus dolencias pasajeras las cuales muchas veces ni siquiera alcanzan al percibir los miembros de la familia y menos aún los hijos menores que dependen del cuidado de aquélla".  Se trata, en efecto, de generalizaciones sustentadas en prejuicios, que, de ninguna manera, pueden constituir el fundamento de una decisión judicial.

También resulta desafortunada la conclusión contenida en el fallo de primera instancia, según la cual "...si la única persona que sufrió trastorno temporal de salud y dolor físico con motivo de la "ligadura de trompas" fue la señora Miryam Ruth, se desprende como conclusión que es la única con derecho a reclamar y ser indemnizada por el deficiente servicio médico quirúrgico recibido".

La negación de la indemnización de los perjuicios morales reclamada por los parientes de la víctima, en el caso concreto, se sustenta, como se explicó anteriormente, en la falta de prueba de los mismos, lo cual no puede obstar, ni por asomo, para aceptar, en otros eventos, que personas ligadas a otra por relaciones de parentesco, amor de pareja o amistad, por ejemplo, puedan ver afectados sus sentimientos y su tranquilidad espiritual, como consecuencia de lesiones físicas o espirituales sufridas por ésta, caso en el cual se impondrá el reconocimiento en su favor de la indemnización correspondiente, por concepto de perjuicio moral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, el 5 de junio de 1997, dentro del presente proceso, salvo el numeral 2º de su parte resolutiva, que quedará así:

2º. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE solidariamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ASOCIACIÓN PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA "PROFAMILIA"  a pagarle  a la señora Miryam Ruth Hernández Vanegas, por concepto de perjuicios morales, la suma de diez millones doscientos cincuenta y dos mil cuatrocientos ochenta y dos pesos ($10.252.482,oo).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA   MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

      Presidente de la Sala

NORA C.  GÓMEZ MOLINA          ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR