CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020)

Referencia: Acción de reparación directa

Radicación: 050012331000200301541 01 (44215)

Demandante: Luis Fernando Villada Vélez y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Tema: Responsabilidad del Estado por demora en la prestación del servicio de salud. Se revoca la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se condena a la demandada a reparar perjuicios. La historia clínica es una prueba que contribuye a establecer la responsabilidad de la demandada.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En virtud de los artículos 129, 132 numeral 6 y 134E del Decreto 01 de 1984, vigentes a la fecha de interposición del recurso, la Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida dentro de una acción de reparación directa que, de conformidad con la cuantía de sus pretensiones, fue tramitada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES

A.- Posición de la parte demandante

1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 23 de abril de 2003 por Luis Fernando Villada Vélez (víctima directa del daño) y sus familiares. Se dirigió contra el Instituto de Seguros Sociales para obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la pérdida de la visión del ojo izquierdo del demandante Villada Vélez, como consecuencia de la demora en la prestación del servicio de salud.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<< (…) 3.1. Que se declare que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es administrativamente responsable de la pérdida que se determine de la función visual del ojo izquierdo del señor LUIS FERNANDO VILLADA VÉLEZ, y por lo tanto, de los perjuicios sufridos por los demandantes, todo como consecuencia de la falla en que incurrió dicha entidad en la prestación de la asistencia farmacológica y quirúrgica oftalmológica requerida por su paciente.

3.2. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al ente demandado a pagar los PERJUICIOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES causados a los demandantes así:

3.2.1. A favor de LUIS FERNANDO VILLADA VÉLEZ (Víctima), por PERJUICIOS PATRIMONIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE, el equivalente a la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($168.750.000) o el mayor o menor valor que llegue a probarse dentro del proceso, teniendo como fundamento el porcentaje de incapacidad sufrido por el demandante como fotógrafo profesional, su vida probable y los ingresos que se calculen recibiría como fotógrafo profesional, de acuerdo a las pruebas aportadas.

3.2.2. A favor de LUIS FERNANDO VILLADA VÉLEZ (Víctima), el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS MORALES.

3.2.3. A favor de LUIS FERNANDO VILLADA VÉLEZ (Víctima), el equivalente en pesos a CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS O DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN.

3.2.4. A favor de MARÍA TERESA VASQUEZ DELGADO (Cónyuge), el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS MORALES.

3.2.5. A favor de RIVERIO DE JESÚS VILLADA PÉREZ (Padre), el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS MORALES.

3.2.6. A favor de LAURA VÉLEZ DE VILLADA (Madre), el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS MORALES.

3.2.7. A favor de ÁNGELA ANDREA VILLADA VASQUEZ (Hija), el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS MORALES.

3.2.8. A favor de CARLOS AUGUSTO VILLADA VASQUEZ (Hijo), el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como indemnización por PERJUCIOS MORALES.

3.3. Que se condene al pago de intereses moratorios sobre todas las sumas reconocidas, a partir de la ejecutoria del fallo, de acuerdo a la sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999, de la H. Corte Constitucional, M.P. Doctor José Gregorio Hernández Galindo.

3.4. Que se condene en costas al demandado, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 171 C.C.A., modificado pro el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y en la Sentencia C-539 del 28 de Julio de 1999, de la H. Corte Constitucional, que declaró inexequible la prohibición de condenar al pago de agencias en derecho a la Nación y a  los entes territoriales, contenida en el inciso segundo del numeral primero del artículo 392 del C.P.C., modificado por el numeral 198 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989.

3.5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 y 178 del C.C.A. (…)>>.

3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones:

3.1.- En el mes de abril de 2001, el señor Luis Fernando Villada Vélez solicitó una valoración médica en el servicio de urgencias de la I.P.S. del Instituto de Seguros Sociales de Envigado, pues lo aquejaba un dolor y una disminución de la agudeza visual en el ojo izquierdo.

3.2.- Ante el diagnóstico de un posible glaucoma de ángulo estrecho en su ojo izquierdo, el médico tratante remitió al demandante Villada Vélez al oftalmólogo de manera urgente.  

3.3.- El 25 de abril de 2001 el señor Villada Vélez fue atendido en consulta oftalmológica donde le ordenaron un tratamiento con fármacos.

3.4.- El 27 de abril de 2001 asistió a cita de control, en la que el oftalmólogo determinó que debía seguir con el tratamiento y hacerse controles regularmente.

3.5.- El Instituto de Seguros Sociales no le suministró los medicamentos requeridos al demandante Villada Vélez, razón por la cual el paciente no pudo realizar el tratamiento, pues el alto costo de los medicamentos le impidió su adquisición.

3.6.- El 21 de diciembre de 2001 el oftalmólogo le ordenó una trabeculoplastia de ojo izquierdo con láser, con el fin de disminuir la presión intraocular. Sin embargo, el procedimiento precitado tampoco fue realizado por parte del Instituto de Seguros Sociales.

3.7.- El 11 de marzo de 2002, el señor Luis Fernando Villada Vélez interpuso una acción de tutela ante el Juez Penal Municipal de Caldas, Antioquia, que en sentencia del 19 de marzo del mismo año ordenó a la demandada que, dentro del término de las 42 horas siguientes a la notificación, le suministrara al accionante los medicamentos respectivos y le practicara la intervención quirúrgica solicitada. Este fallo fue desatendido por el Instituto de Seguros Sociales.

3.8.- El 1º de abril de 2002 el oftalmólogo valoró al paciente y concluyó que ya no era útil ordenarle otro medicamento, que el procedimiento que había ordenado previamente ya no servía, y que el paciente ahora requería una cirugía filtrante denominada trabeculectomía de ojo izquierdo. Se expidió la respectiva orden; sin embargo, dicho servicio no fue prestado, pues se anotó en la orden que la IPS de Envigado no contaba con anestesiólogos.

3.9.- El 23 de mayo de 2002 el señor Villada Vélez se vio obligado a instaurar un incidente de desacato del fallo de tutela, con el que logró finalmente que el Instituto de Seguros Sociales autorizara la cirugía requerida.

3.10.-Dicho procedimiento se llevó a cabo el 25 de junio de 2002 en la Clínica Oftalmológica San Diego. Sin embargo, debido a la tardanza en el tratamiento y en el procedimiento quirúrgico, el señor Villada Vélez no pudo recuperar la visión de su ojo izquierdo, y por el contrario, sufrió la pérdida total de la misma.

3.11.- La parte demandante afirmó que los hechos narrados anteriormente evidenciaban una falla en el servicio médico asistencial prestado al paciente, que le ocasionó perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que él no estaba obligado a soportar. En cuanto a los perjuicios materiales, la parte demandante reclamó el lucro cesante sufrido por el paciente, pues en su calidad de fotógrafo profesional recibía unos ingresos adicionales a los percibidos en su actividad laboral principal como mecánico industrial, los cuales no podría recibir más debido a su incapacidad. Respecto de los perjuicios extrapatrimoniales, reclamó el daño moral sufrido por él y sus familiares a raíz de su incapacidad y el daño a la vida de relación por el cambio en las condiciones dignas de existencia como consecuencia de la pérdida o deterioro de la capacidad lúdica o placentera que podía brindar la integridad visual, teniendo en cuenta las particularidades de la profesión del demandante.

3.12.- Según el apoderado de la parte demandante, el Instituto de Seguros Sociales no puso a disposición todos los mecanismos para hacer viable la oportuna medicación e intervención quirúrgica que el señor Villada Vélez requería con urgencia para corregir el glaucoma de ángulo estrecho que le había sido diagnosticado, pues no le prestó el servicio de manera oportuna y eficiente. Todo esto ocasionó la agravación de sus condiciones de salud, configurando una falla en la prestación del servicio por omisión del mismo, pues este último no fue adecuado, ni oportuno.

B.- Posición de la parte demandada

4.- El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda de manera extemporánea. Su intervención en el proceso se limitó a la presentación de los alegatos de conclusión de segunda instancia, en los que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque, en su concepto, las pruebas obrantes en el proceso no demostraban la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y la actividad de la administración, ni brindaban elementos de juicio que permitieran inferir que el estado de salud actual del demandante guardara relación de causalidad con la supuesta atención médica tardía dispensada.

C.- Sentencia recurrida

5.- El Tribunal de Antioquia profirió sentencia de primera instancia el 27 de enero de 2012, en la que negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

5.1.- La parte demandante no acreditó la responsabilidad de la entidad demandada con base en pruebas conducentes, pues las allegadas no cumplían con los presupuestos legales para ser valoradas. Destacó el tribunal que la historia clínica, que a su vez sirvió de fundamento del dictamen médico, fue allegada en copia simple, y al ser un documento público debía presentarse autenticada para poder ser valorada y ser el soporte de una condena.

5.2.- Aun si el dictamen pericial se aceptara <<como conducente>>, la parte demandante omitió probar que la entidad no actuó, o que no lo hizo de manera oportuna, o que no fue diligente y cuidadosa.  Por lo tanto, no existían elementos suficientes que permitieran establecer la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, porque el perito advirtió un vacío en la historia clínica del demandante respecto a su evolución entre el 27 de abril de 2001 y el 1º de abril de 2002, fechas determinantes para establecer la causación del daño. En consecuencia, el a quo concluyó que, ante el vacío de la historia clínica respecto de lo ocurrido entre estas fechas, no era posible determinar si el daño era imputable a la demandada o a otras causas.

5.3.- Las demás pruebas que allegó la parte demandante se limitaban a demostrar los perjuicios sufridos, pero no daban cuenta ni de la falla en el servicio ni del nexo entre esta y los perjuicios; por lo tanto, incumplió con la carga probatoria que le correspondía.

D.- Recurso de apelación

6.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se condenara a la demandada. Su inconformidad se basó en los siguientes argumentos:

6.1.- El tribunal desconoció el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, Ley de Ética Médica, que define la historia clínica como un documento privado. En consecuencia, por tratarse de un documento privado, la copia simple de la historia clínica se presume auténtica.  

6.2.- El tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria debido a que:

a.- El vacío advertido por el perito respecto de la historia clínica obedeció a que este no la analizó en su conjunto, sino que basó dicha conclusión en un solo folio de la misma, pues entre los folios 26 a 40 de la historia clínica se podía evidenciar la evolución del paciente entre el 27 de abril de 2001 y el 1º de abril de 2002.

b.- La historia clínica, entre los folios 26 a 40, permitía probar claramente las fallas del Instituto de Seguros Sociales al no proporcionar al demandante Villada Vélez los medicamentos necesarios para el tratamiento y al no practicarle la cirugía que requería de inmediato.

E.- Reconocimiento de la sucesión procesal en segunda instancia

7.- Mediante auto del 23 de julio de 2015, esta Corporación se pronunció sobre la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales en liquidación elevada por el Ministerio de Salud y Protección Social, y reconoció como sucesor procesal del demandado a la Fiduciaria Fiduagraria con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación (P.A.R.I.S.S.), de conformidad con el artículo 7° numeral 12 del Decreto 2013 de 201  

 que ordenó la liquidación del Instituto de Seguros Sociales.

CONSIDERACIONES

8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y condenará a la demandada al pago de perjuicios porque las pruebas obrantes en el expediente confirman las afirmaciones hechas por el demandante de acuerdo con las cuales el daño sufrido (pérdida total de visión por su ojo izquierdo), tuvo como causa la negligente atención médica de la que fue objeto por parte de la entidad demandada. De acuerdo con las normas legales vigentes, se dispondrá que el su pago sea realizado por el Ministerio de Salud.

9.- Con la copia de las historias clínica, las órdenes médicas, el fallo de tutela, el incidente de desacato, y el dictamen pericial obrantes en el expediente,  está demostrado que desde el 25 de abril de 2001 el paciente fue diagnosticado con un glaucoma, que debía ser tratado primero con fármacos y luego de manera quirúrgica y está acreditado que al paciente no se le suministraron los medicamentos ni se le practicaron oportunamente las intervenciones, incluso después de que ello hubiese sido ordenado en una acción de tutela promovida por el demandante.

F. Plan de exposición

10.- En la primera parte, la Sala realizará el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, que evidencian que el daño fue causado por las omisiones de la demandada. En la segunda parte, la Sala abordará lo relativo a la entidad pública responsable y a la determinación de los perjuicios causados.

G.- Las pruebas obrantes en el proceso que evidencian la responsabilidad de la demandada

El diagnóstico

11.- El 25 de abril de 2001, el oftalmólogo Diego Ángel estableció que el demandante tenía glaucoma en el ojo izquierdo y le ordenó un tratamiento con los fármacos Maleato de Timolol y Glaucora.

El tratamiento inicial con fármacos

12.- El tratamiento anterior fue modificado en las citas médicas del 27 de abri y 1º de junio de 200, cuando el oftalmólogo le recetó al demandante los fármacos Trusopt y Xalatan que no figuraban en el P.O.S. y que el demandante debió comprar en cuanto tuvo posibilidad económica de hacerlo, pues el Instituto de Seguros Sociales no se los suministr.

La orden de la primera intervención quirúrgica

13.- El 21 de diciembre de 200, el oftalmólogo Diego Ángel ordenó al demandante Villada Vélez someterse a una trabeculoplastia de ojo izquierdo con láser, pero no fue realizada oportunamente por el Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual el demandante inició una acción de tutela contra dicha entidad y ante el incumplimiento de esta, promovió posteriormente un incidente de desacat.

La negligencia del I.S.S. respecto de la primera cirugía ordenada

14. La historia clínica permite inferir que hubo una demora en la realización del procedimiento ordenado el 21 de diciembre del 2001, trabeculoplastia con láser, con revisión en un mes, pues la fecha de la posterior cita registrada en la historia clínica es el 1° de abril del 200.

15.- En la acción de tutela interpuesta el 11 de marzo de 200 ante el Juzgado Penal Municipal de Caldas Antioquia, el demandante Villada Vélez refirió los inconvenientes que tuvo para el suministro de los fármacos Xalatan y Trusopt, ya que la E.P.S. adujo que no los tenía. Señaló que de los tres medicamentos ordenados sólo le habían suministrado el Optimol, por lo que debió, de su propio bolsillo, comprar la primera dosis, pero que por su altísimo costo no pudo seguir comprándolos a pesar de que dicho tratamiento no se debía interrumpir. Agregó que por el no suministro de medicamentos se le ordenó una intervención con rayos láser, pero que esta tampoco fue autorizada. Con fecha de 19 de marzo de 2002, el Juzgado Primero Penal Municipal de Caldas, Antioquia, tuteló el derecho fundamental a la vida y a la salud del demandante Villada Vélez, y ordenó que en el término de 48 horas siguientes a la notificación se suministrase los medicamentos Xalatan y Trusopt, e igualmente que se le practicara la intervención con rayos láser. Se destaca además, que en el trámite de la acción de tutela se dio traslado al Gerente del Seguro Social de Medellín, para que contestara la demanda, pero no se recibió respuesta algun.

La negligencia del I.S.S. respecto de la segunda intervención quirúrgica ordenada

16.- En el control médico del 1° de abril de 2002, el oftalmólogo observó un altísimo incremento de la presión ocular de su ojo izquierdo, de 16 mmHg registrada en diciembre de 2001, a 44 mmHg, y anotó que “en esos niveles de tonometría del O.I. ya no le sirve agregarle otra droga ni le sirve trabeculoplastia (…)”, razón por la cual ordenó realizar una trabeculectomía y remitió al paciente a la Clínica San Diego para que se practicara la cirugí, pero éste no fue atendido sino hasta el 24 de abril de 200.

17.- Cuando el demandante finalmente fue sometido a la trabeculectomía del ojo izquierdo el 25 de junio de 2002, intervención que se realizó en atención al incidente de desacato, ya había perdido la visión del ojo izquierd. Dicha intervención ya era diferente a la ordenada inicialmente, y se le practicó porque los médicos estimaron que la trabeculoplastia, que tenía como objeto disminuir la presión intraocular cuando la visión aún era recuperable, ya no era viabl.

Las conclusiones del perito y las falencias de la historia clínica como indicio de responsabilidad en contra de la entidad demandada

18.- El tribunal designó como perito al doctor Alejandro Valencia Estrada, médico oftalmólogo especialista en glaucoma, quien rindió el dictamen pericial n° 2003 -1541 el 20 de septiembre de 200, y precisó lo siguiente:

“6. Cuando nos enfrentamos al diagnóstico de un glaucoma agudo, el enfoque es diferente si se trata de un glaucoma de ángulo abierto, estrecho o cerrado. En todos los casos, el objetivo del tratamiento es bajar la presión intraocular a como de lugar a niveles por debajo del máximo normal (21 mmHg). Inicialmente el tratamiento es médico y en caso de que este sea inefectivo, se precederá (sic) a realizar tratamiento quirúrgico con láser, una trabeculectomía o un implante valvular de manera prioritaria cuando la visión es recuperable.

7. En el glaucoma agudo de ángulo cerrado, el objetivo de la terapia médica o quirúrgica es abrir el ángulo de la cámara anterior del ojo con medicamentos que disminuyan la presión del ojo y medicamentos como la pilocarpina que cierran la pupila y aumentan el espacio en la periferia entre el iris y la cornea, pudiendo eventualmente abrir el ángulo. Si el tratamiento médico es inefectivo, se procede a realizar una iridotomía láser o una gonioplastia (iridoplastia perfiférica) láser. Si el láser no es efectivo, se procede a realizar una trabeculectomía. En los casos en que el origen del ángulo cerrado es secundario a otras causas, tales como patologías del cristalino, también se realiza una cirugía de catarata concomitante. Si el ángulo ha estado cerrado por una semana o mas (sic), usualmente el láser no es efectivo. Si el ángulo se abre con la terapia médica, el siguiente paso será siempre una iridotomía periférica.

8. En el glaucoma agudo de ángulo abierto, el objetivo de la terapia médica o quirúrgica es disminuir la presión del ojo cuanto como sea posible. Usualmente comenzamos utilizando medicamentos que disminuyen la presión intraocular, tales como Maleato de Timolol cada 12 horas, Acetazolamida oral, Brimonidina, Latanoprost, etc., y tratamos de identificar si existe una causa secundaria para tratarla adecuadamente (v.g. corticoides tópicos si se encuentra una Uveitis, terapia sistémica en caso de enfermedades sistémicas que comprometan el ojo.) En caso de que la terapia médica no es efectiva, se podría intentar hacer una trabeculoplastia láser en casos seleccionados, pero usualmente el paciente requerirá de trabeculectomía.

9. El paciente debe estar en terapia médica máxima tolerable mientras se pasa de una etapa a otra en el tratamiento.”

18.1.- Igualmente, en el escrito de ampliación y aclaración al dictamen pericia aclaró que:

“(…) 4. Solo puedo afirmar que en la historia clínica, en el folio 29, existe un vacío en la evolución entre abril 27 de 2001 y abril 1° de 2002. En abril 27 de 2001 se sugirió control en un mes. No puedo determinar la causa de este retraso pero fue determinante para producir la pérdida visual del ojo izquierdo.” (resaltado fuera de texto).

19.- Del dictamen pericial rendido en el curso del proceso, analizado en conjunto con la historia clínica que le sirvió de fundamento, la Sala concluye que una vez se detectó el glaucoma este debía ser tratado, primero con medicamentos y luego con dos tipos de intervenciones quirúrgicas y que ninguno de los tratamientos le fue suministrado de manera oportuna. Se deduce con toda claridad que era fundamental la atención oportuna del paciente y que la demora en la misma era muy grave porque conllevaba la pérdida visual del ojo izquierdo. Por lo anterior, es evidente que ésta fue la causa eficiente del daño.

20.- La afirmación del perito de acuerdo con la cual la historia clínica no permite determinar cuál fue la evolución del paciente <<entre abril 27 de 2001 y abril 1° de 2002>>, derivada de que en abril 27 de 2001 se sugirió control en un mes existiendo un retraso en la atención carente de justificación y a partir de la cual concluye que <<no puedo determinar la causa de este retraso pero fue determinante para producir la pérdida visual del ojo izquierdo>>, constituye otro indicio de responsabilidad en contra de la entidad demandada, derivado del incumplimiento de la obligación a su cargo, de elaborar este documento conforme con las prescripciones legales.

21.- En efecto, conforme con lo dispuesto en la normativa vigent

 la historia clínica del paciente debe contener, en orden cronológico, todos los datos relativos a la atención del paciente y a su evolución, razón por la cual la Sala ha señalado que:

 << (…) para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben satisfacerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Carta Política.>

22.- La historia clínica constituye un documento de vital importancia cuando se trata de determinar la responsabilidad de la entidad demandada por la atención o el servicio prestado a un paciente. Se trata de un documento elaborado unilateralmente por la demandada razón por la cual, así pueda considerarse como una información suministrada por una parte interesada, y pueda estimarse como un documento en el que ella tiene la oportunidad de dar su explicación de lo ocurrido, se tiene como un recuento fidedigno de las circunstancias en las que se prestó la atención médica, mientras sus aseveraciones no sean contradichas, con su análisis detallado o con otros medios de prueba.

23.- El hecho de que la entidad demandada haya elaborado la historia clínica también obra en su contra cuando en ella se plasmen anotaciones de las cuales se deduzca que la atención médica fue inadecuada, punto en el cual la doctrina la ha calificado de <<confesión anticipada>> y ha advertido la impertinencia de admitir otro tipo de medios probatorios (particularmente testimonios) dirigidos a contradecir lo que allí se ha plasmado:

24.- La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado sobre este particular que:

<<… es lo cierto que la historia clínica es de una importancia excepcional, no sólo en el tratamiento y seguimiento de la evolución del paciente, usualmente examinado en forma consecutiva o secuencial por diversos grupos de médicos y personal paramédico que con el recuento plasmado allí pueden tener una cabal comprensión de las condiciones de salud, actos médicos realizados y demás particularidades necesarias para continuar la prestación profesional del servicio, sino también a los efectos de la reconstrucción de los hechos que en materia judicial debe adelantarse en un proceso de responsabilidad médica (…)

<<Es una prueba crucial tanto para la exoneración del médico como para derivarle responsabilidad, pues como en ella se recoge todo el itinerario del tratamiento galénico del paciente, tiene el profesional de la salud la posibilidad de brindar al juez, en caso de ser demandado por responsabilidad profesional, los elementos de juicio que permitan a la autoridad concluir que la diligencia, el cuidado, la prudencia, la aplicación de la lex artis, fueron adecuadamente cumplidas tanto por él como por el equipo médico, paramédico, y por los establecimientos hospitalarios.

<<De allí que una historia clínica irregular, mal confeccionada, inexistente, con abreviaturas, tachones, intercalaciones y demás anomalías, o que sea incomprensible, puede ser un indicio grave de negligencia profesional porque en sí misma, tal irregularidad es constitutiva del incumplimiento de una obligación determinada, que es la de llevarla correctamente (…)>

25.- En conclusión, el análisis en conjunto de las pruebas anteriormente relacionadas permite colegir que el paciente fue objeto de una negligente atención médica y que, existiendo la posibilidad de tratar oportunamente una afección grave en su ojo, en la forma indicada por el perito, dicha atención no fue prestada -se itera- ni siquiera mediando acciones de tutela con tal objeto.

H.- Entidad responsable

26.- La parte actora demandó al Instituto de Seguros Sociales -ISS- en Liquidación, entidad respecto de la cual se ordenó la supresión y liquidación mediante el Decreto 2013 de 2012. Dicho proceso liquidatario culminó el 31 de marzo de 2015, según consta en el Acta Final publicada en el Diario Oficial número 47470. Cabe resaltar que dicha normativa no precisó la entidad encargada de asumir las obligaciones derivadas de procesos judiciales en las que fuere parte el ISS en liquidación.

26.1.- El liquidador del ISS en liquidación suscribió el contrato de fiducia mercantil número 015 de 2015 con la Sociedad Fiduciaria -Fiduagraria S.A.-, de conformidad con el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el Decreto 1105 de 2006, a través del cual se constituyó el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, cuyo objeto, entre otros, consistía en "efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en el momento que se hagan exigibles". Sin embargo, de acuerdo con los términos del contrato la Sociedad Fiduciaria -Fiduagraria S.A.- actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del P.A.R.I.S.S. en Liquidación.

26.2.- Mediante auto del 15 de junio de 2017 se resolvió tener como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en liquidación a la Fiduciaria Fiduagraria S.A. con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación.

26.3.- Por último, el Decreto 541 de 2016 estableció en su artículo primero que “Seraì competencia del Ministerio de Salud y Protección Social asumir el pago de las sentencias judiciales derivadas de obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo del Instituto de Seguros Sociales Liquidado.” En consecuencia, será esta entidad la que debe pagar, conforme con la norma, la obligación que se impone en este fallo.

I.- Determinación y liquidación de perjuicios

27.- Con el registro civil de matrimonio de los señores Luis Fernando Villada Vélez y María Teresa Vásquez Delgado, el registro civil de nacimiento de la víctima directa y los registros civiles de nacimiento de Ángela Andrea y Carlos Augusto Villada Vélez, está acreditado el vínculo de consanguinidad de los demandantes con el señor Luis Fernando Villada Vélez

Lucro cesante

28.- La parte demandante solicitó que se reconocieran perjuicios patrimoniales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Luis Fernando Villada Vélez en el equivalente a $168.750.000 o el mayor o menor valor que llegare a probarse dentro del proceso, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad sufrido por el demandante como fotógrafo profesional, su vida probable y los ingresos que recibiría, de acuerdo a las pruebas aportadas.

29.- Para demostrar el perjuicio anterior, la parte demandante allegó al proceso los diversos contratos suscritos en su calidad de fotógrafo profesional, así como fotocopia del diploma de fotógrafo, expedido por la Academia de Fotografía y Video ASFO, aprobada por la resolución n° 006637 de la Secretaría de Educación de Antioquia. Igualmente obran en el proceso los testimonios de los señores Miguel Jaime García Gómez y María Edilma Vélez Rojas, clientes y amigos del señor Villada, quienes dan cuenta de los servicios que les prestó en muchas ocasiones, en sus reuniones sociales como bautizos, fiestas de quince años, matrimonios, etc., y que, según lo manifestado, el señor Villada Vélez no pudo volver a hacerlo a raíz de su incapacidad visual.

30.- La Sala negará el reconocimiento del lucro cesante porque:

30.1.- Con el certificado laboral expedido por la empresa “Tul tex Ltda.”, está demostrado que la actividad económica principal del demandante era la de tornero y no la de fotógrafo. En consecuencia, su sustento económico no dependía de la fotografía sino de otra actividad, y la fotografía constituía para el demandante solo un ingreso adicional ocasional o esporádico.

30.2.- En todo caso, la parte actora no demostró que a raíz del daño padecido sufrió una pérdida de capacidad que le impidiera continuar ejerciendo la fotografía como una fuente ocasional de ingresos. Por el contrario, en el dictamen pericial se destacó lo siguiente:

“(…) Con respecto a la incapacidad, el paciente presenta una perturbación funcional permanente al órgano de la visión que lo limitará permanentemente en las actividades que requieran visión binocular, tales como actividades de medición, calibración, realización de trabajos de precisión, las cuales son parte de su actividad profesional. Además, tendrá limitaciones para conducir vehículos (automóvil, motocicleta, bicicleta). El paciente podrá sin ningún tipo de limitaciones aquellas actividades que requieran únicamente de la visión MONOCULAR, tales como tomar fotografías, realizar las actividades cotidianas básicas, la escritura, el trabajo de oficina en general, trabajo en computador, caminar por senderos seguros y sin obstáculos.” (…)

En el caso concreto, la disminución del campo visual por efecto de la pérdida de la visión del ojo izquierdo sí le puede generar dificultades en su ejercicio profesional sobre todo en horas de la noche, en lugares con mucha gente, en fiestas infantiles y otro tipo de fiestas. La dificultad radica en el riesgo de tropezar con un obstáculo o con una persona. El acto de cargar la cámara y tomar la foto no está comprometido. La única toma fotográfica segura para el paciente sería con modelos. (…)”

Perjuicios morales

31.- De acuerdo con los parámetros fijados en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201, es procedente el reconocimiento de perjuicios morales derivados de lesiones personales. Para efectos de la determinación de su monto, deben tenerse en cuenta: (i) el valor o gravedad de la lesión sufrida por la víctima directa, a partir de la incapacidad causada por el daño y (ii) la relación existente entre el demandante y la víctima directa.

32.- La parte actora no acreditó el porcentaje de incapacidad que le causó el hecho dañoso a Luis Fernando Villada Vélez. Si bien solicitó que se decretara un dictamen pericial para dicho efecto, en la experticia no se precisó el porcentaje de la incapacidad funcional y laboral sufrida por el demandante.

33.- Sin embargo, con las declaraciones de los señores Miguel Jaime García Gómez y María Edilma Vélez Rojas la parte actora acreditó la afectación moral que sufrió el señor Luis Fernando Villada Vélez con ocasión del hecho dañoso. En dichos testimonios se señaló que el estado de ánimo del señor Luis Fernando se vio afectado con la pérdida de la visión, que solía ser un señor muy activo y que a raíz de su lesión no volvió a salir con su familia, ni a las actividades organizadas con sus colegas de trabajo y se siente muy aislado.

34.- Teniendo en cuenta que se desconoce el porcentaje de la incapacidad laboral sufrida por el demandant, la Sala procederá a calcular los perjuicios morales con base en el arbitrio iudicis y reconocerá a favor del señor Luis Fernando Villada Vélez (víctima directa) el equivalente a 30 SMLMV.

35.- Respecto de sus familiares, de conformidad con los parámetros fijados en sentencia de unificació, como son el grado de parentesco y la presunción del perjuicio moral aplicable al primer nivel de relación afectiva propia del cónyuge o compañero(a) permanente y del primer grado de consanguinidad o civil (padres e hijos), la Sala reconocerá a favor de su cónyuge, de cada uno de sus hijos y de cada uno de sus padres el equivalente a 30 SMLMV.

Daño a la vida de relación

36.- En cuanto a la solicitud de perjuicios por el daño a la vida de relación en el equivalente de 400 SMLMV a favor del señor Villada Vélez, se precisa que de conformidad con el documento de unificación de jurisprudencia aprobado por la Sala en Acta del 28 de agosto de 2014 respecto de los referentes para la reparación de perjuicios inmateriales, se acordó que solo resulta procedente la compensación de los siguientes perjuicios inmateriales: i) el daño moral, ii) la vulneración a bienes convencional y constitucionalmente amparados y, iii) el daño a la salud.

37.- No obstante, la Sala procederá a analizar el perjuicio solicitado a la luz de la jurisprudencia actual, es decir del daño a la salud, esto es, el proveniente de una afectación a la integridad psicofísic. Para que el daño a la salud sea reconocido, además de los parámetros fijados en sentencia de unificación, como el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental a la salud, la jurisprudencia ha adicionado que se debe tener en cuenta la gravedad de la lesión y que el juez debe considerar los aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano  

38.- De conformidad con lo anterior y con las pruebas obrantes en el expediente se considera que la afectación al derecho a la salud del demandante Villada Vélez es evidente, toda vez que perdió de manera total y definitiva la visión de su ojo izquierdo, lesión de naturaleza grave porque de manera definitiva ve afectado uno de los sentidos más importantes de la persona para su desenvolvimiento en el área laboral y social; además le restringe permanentemente el normal desempeño y la capacidad para realizar actividades que requieran visión binocular, tales como “actividades de medición, calibración, realización de trabajos de precisión, las cuales son parte de su actividad profesional”, igualmente lo limita en el desarrollo de actividades normales o rutinarias como “conducir vehículos”,  según lo expresó el  perito oftalmólogo.  Sin embargo, al desconocer el porcentaje de la incapacidad laboral sufrida por el demandante, la Sala procederá a calcular los perjuicios inmateriales en la modalidad del daño a la salud con base en el arbitrio iudicis y reconocerá a favor del señor Luis Fernando Villada Vélez (víctima directa) el equivalente a 50 SMLMV.

  

J.- Reconocimiento de personería

39.- Finalmente, procede la Sala a aceptar la renuncia al poder del abogado Raúl Alejandro Contreras como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación- P.A.R.I.S.S. y en su lugar, se reconoce personería a la abogada Himelda Garzón Sandoval, titular de la tarjeta profesional N° 19261 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación- P.A.R.I.S.S., en los términos del poder que obra a folio 215 del cuaderno principal.

K.- Costas

40.- Sin costas por no aparecer causadas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVÓCASE la sentencia proferida el 27 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia para, en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales (entidad liquidada) de la lesión causada al señor Luis Fernando Villada Vélez, consistente en la pérdida de la visión de su ojo izquierdo como consecuencia de la demora en la prestación del servicio de salud.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Ministerio de Salud y Protección Social, quien asumió las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales, al pago de la siguiente suma de dinero por concepto de perjuicios morales con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación- P.A.R.I.S.S.:

 Para Luis Fernando Villada Vélez (víctima directa), el equivalente a 30 SMLMV.

Para María Teresa Vásquez Delgado (cónyuge), el equivalente a 30 SMLMV.

Para Ángela Andrea Villada Vásquez (hija), el equivalente a 30 SMLMV.

Para Carlos Augusto Villada Vásquez (hijo), el equivalente a 30 SMLMV.

Para Riverio de Jesús Villada Pérez (padre), el equivalente a 30 SMLMV.

Para Laura Vélez de Villada (madre), el equivalente a 30 SMLMV.

TERCERO: CONDÉNASE al Ministerio de Salud y Protección Social, quien asumió las obligaciones del Instituto de Seguros Sociales, al pago de la siguiente suma de dinero por concepto de daño a la salud con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación- P.A.R.I.S.S.:

Para Luis Fernando Villada Vélez (víctima directa) el equivalente a 50 SMLMV.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ACÉPTASE la renuncia al poder del abogado Raúl Alejandro Contreras como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación- P.A.R.I.S.S.

SEXTO: RECONÓZCASE personería a la abogada Himelda Garzón Sandoval, titular de la tarjeta profesional N° 19261 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación- P.A.R.I.S.S.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado	ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado