ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / MUNICIPIO / ENTIDAD MUNICIPAL / ENTIDAD TERRITORIAL / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA

La Sala es competente para conocer de la presente acción de controversias contractuales, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, vigentes para la época en que se presentó la demanda, toda vez que la parte demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal. Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, y este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUED DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

Respecto de la presentación oportuna de la demanda, es necesario indicar que a través de la cláusula séptima del contrato que fundamenta las reclamaciones de INGEOMEGA, las partes incorporaron las disposiciones del pliego de condiciones y especificaciones proferido por EPM en el marco de la solicitud pública de ofertas antecedente al negocio jurídico. Dentro de tales prescripciones, se contempló la liquidación del contrato, mediante acta que debía suscribirse dentro de los 90 días siguientes al que EPM recibiera las obras. Las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato (…). De tomarse esta última fecha como hito iniciador del cómputo de los dos años para incoar la acción de controversias contractuales, según el artículo 136 numeral 10 literal c.), debe concluirse que la demanda, al ser radicada (…), se formuló en tiempo. Ahora, considerando que (…) el término fue suspendido mientras se adelantaba el trámite de conciliación prejudicial, la presentación oportuna de la demanda se encuentra plenamente reforzada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LITERAL C

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO

En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en pleno y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los documentos en copia simple, ver sentencia del 28 de junio de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 30 de septiembre de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV).

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD / REVISIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL / PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO BILATERAL / CONTRATO CONMUTATIVO / CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL

[E]n los contratos estatales regidos por el derecho privado que se hallan en estado de ejecución, la parte afectada con el advenimiento de alguna circunstancia imprevisible y extraordinaria puede solicitar su revisión, sin que con ocasión de ello le sea permitido abstenerse de cumplir la prestación económica materia de la afectación mientras el juez del contrato lo revisa, lo que se explica porque los contratos estatales se incardinan directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual siguen la suerte del servicio público al que están vinculados, suerte que se encuentra signada por el principio de la continuidad. Por tanto, ante el advenimiento de cualquier circunstancia imprevista y ajena a la voluntad de las partes que impacte negativa y significativamente su economía, la parte afectada puede solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo, aun después de haber dado ejecución a las obligaciones sobre las que operó dicha afectación, siempre que demuestre que esta obedeció a factores sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, y que la alteración de la ecuación prestacional del contrato tornó excesivamente onerosa su ejecución a su cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el equilibrio financiero del contrato ver sentencia de 19 de junio de 2020, Exp. 44420, C.P. María Adriana Marín y sentencia del 8 de junio de 2018, Exp. 38120, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

La preceptiva del artículo 868 del Código de Comercio (…) constituye la respuesta positiva que el ordenamiento jurídico colombiano ha dado a la problemática de la alteración extraordinaria de las condiciones económicas inicialmente pronosticadas para ejecutar compromisos adquiridos a través de un contrato, por circunstancias que resultaban insospechadas al momento en que fueron asumidas las obligaciones contractuales. Al margen de esta norma, las soluciones a esta problemática distan de ser unívocas y oscilan permanentemente entre las posturas que confieren un valor extremo al apotegma de “lex contractus, pacta sunt servanda” y aquellas que, en determinados eventos, permiten que el Estado, a través del juez, intervenga en la relación inter partes de cara a la injusticia que supondría la aplicación irrestricta de las reglas del contrato en la cual termine conminándose al deudor a asumir cargas desproporcionadas e injustas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE REBUS SIC STANTIBUS / REVISIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD

[L]a solución adoptada por el legislador, si bien refleja la necesidad de remediar el antijurídico desmedro que implicaría la ejecución de prestaciones excesivamente onerosas a cargo de una de las partes del contrato, ella no determina que el mecanismo derivado del principio “rebus sic stantibus” pueda activarse bajo cualquier circunstancia. Que el inciso primero (…) del artículo 868 del Código de Comercio (…) exija precisos requisitos para dar lugar a las consecuencias allí precisadas denota que, de preferencia, debe respetarse lo pactado entre las partes, y que solamente una vez configuradas ciertas premisas es posible que el juez del caso actúe de forma excepcional en orden a su revisión. (…) De entrada, la ley exige que el acontecimiento al cual se le atribuye la quiebra de las bases del negocio sea anormal e inusual de acuerdo a la experiencia (extraordinario), que no se haya podido prever en circunstancias normales (imprevisible) o que no haya sido previsto. Además, dichas circunstancias deben ser, de acuerdo con la norma, “posteriores a la celebración del contrato”. Esta última expresión indica, de manera precisa, el momento que el analista debe considerar para conocer si la situación escapó a la razonable y esperable precaución de las partes que pactan un negocio de largo alcance en el tiempo: la celebración del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCUO 868

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO

[U]na vez advertida la circunstancia extraordinaria e imprevista, preferible como resulta la autocomposición a la intervención del juez, es esperable que el extremo contractual gravemente afectado por aquella la ponga en conocimiento de su cocontratante con miras a que entre ellos regulen de manera directa y consensuada los efectos de la circunstancia alteradora de la equivalencia de prestaciones. Ahora bien, desde la perspectiva de la “teoría de la imprevisión” o de la “excesiva onerosidad sobrevenida” de las obligaciones contractuales a cargo de alguna de las partes, estas reclamaciones, por sí solas no tornan automáticamente el suceso extraordinario en ordinario, o el imprevisible y/o imprevisto en previsible; y por ello, su simple desatención por el otro extremo contractual  no excluye per se la aplicación de los instrumentos destinados a la enmienda del desmedido desbalance prestacional; como tampoco tienen estos efectos los ulteriores acuerdos sobre otros aspectos de la relación, salvo que la conducta de la reclamante o el acuerdo de las partes permita inferir que entre ellas ha quedado zanjada la problemática suscitada por el suceso insospechado.

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Deben corregir las alteraciones económicas del contrato / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / DEBERES DEL CONTRATANTE / DEBERES DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

[N]o es correcto estimar que la simple mención de la situación perturbadora de la economía contractual en el texto de una comunicación, negociación o acuerdo sobrevenidos durante ejecución del contrato den, por sí solos, al traste con la posible implementación de medidas de restablecimiento de la ecuación prestacional, pues tales acercamientos lo que muestran es la necesidad de que sean primordialmente las partes quienes observen y corrijan las posibles alteraciones a las cargas y ventajas proyectadas al momento de asumir el compromiso contractual, como expresión de un derecho jurídicamente tutelado al deudor: el respeto material de las condiciones tenidas en cuenta al contraer obligaciones como expresión de la buena fe y de la equidad que deben guiar la ejecución contractual (Código Civil - Artículo 1603), y del deber de restaurar las bases económicas sobre las cuales se construyó el negocio cuando estas hayan sido gravemente trastornadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO / DERECHO DE ACCIÓN / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO

[L]os pactos modificatorios del contrato, sea cual fuere su denominación, son oportunidades que las partes tienen, como manifestación y ejercicio de la autonomía de la voluntad, para recobrar la equivalencia de las prestaciones establecida al inicio de la relación jurídica, cuando esta haya sido quebrantada por circunstancias extraordinarias, imprevisibles o imprevistas. Esta posición se revela coherente con la sostenida por la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de exigir que las reclamaciones por desequilibrio económico se efectúen entre las partes, de manera expresa, a través de los acuerdos que se pacten; o que, de no alcanzarse arreglo alguno, el afectado advierta la salvedad en ese aspecto no correspondido en las oportunidades legalmente concebidas para ello, en particular, en el acta de liquidación bilateral. Nótese que, particularmente en este segundo escenario, el del no acuerdo, al afectado le queda la alternativa de acudir al juez para controvertir la postura de su contradictor, debiendo demostrar que el desajuste extremo sufrido por el reclamante tuvo su génesis en un acontecimiento súbito para el momento en que el contrato se celebró, además de las otras condiciones contempladas por el artículo 868 del estatuto mercantil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

NOTA DE RELATORÍA: En relación con reclamaciones por desequilibrio económico ver sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 36644, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES LABORALES / PAGO DE LA OBLIGACIÓN LABORAL - Incremento / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / HECHO IMPREVISIBLE / IMPREVISIBILIDAD / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO

Como la identificación y calificación de la ocurrencia alegada como evento extraordinario, imprevisto o imprevisible depende del análisis del caso concreto, la jurisprudencia de esta Corporación no ha negado que la imposición de un nuevo tributo o la modificación de los existentes puedan incidir gravemente en la economía contractual ocasionando su quebranto, aunque sí ha advertido que los tributos “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista.” De idéntico modo, cabe afirmar que los incrementos en el pago de las obligaciones laborales y prestacionales de los trabajadores destinados al contrato pueden, eventualmente, significar una ocurrencia extraordinaria, imprevista o imprevisible capaz de impactar de forma anómala en la balanza de prestaciones y contraprestaciones de un contrato, siempre y cuando se acrediten los elementos que permitan acceder a la restauración del equilibrio contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imprevisibilidad en los costos del contrato administrativo, ver sentencia del 29 de mayo de 2003, Exp. 14577, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

IMPUESTO DE GUERRA / COBRO DEL IMPUESTO DE GUERRA / NORMATIVIDAD DEL IMPUESTO DE GUERRA / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE GUERRA / SEGURIDAD PÚBLICA / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DEBERES DEL CONTRATISTA / CARGA TRIBUTARIA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES TÁCITAS DEL CONTRATISTA

En relación con el desequilibrio por el “impuesto de guerra”, el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, que entró en vigencia el 22 de diciembre de ese año, fecha de su promulgación, es el precepto al que la parte demandante atribuye el desequilibrio contractual. Es de señalar que esta norma prosiguió con el tributo instaurado desde el Decreto Legislativo 2009 de 1992, destinado a la financiación de la seguridad pública, de allí que comúnmente se conozca como “impuesto de guerra”, pese a que su naturaleza jurídica sea la de una contribución. (…) De manera idéntica a las normas que la precedieron, en esta se contempla un sujeto pasivo determinado: el contratista, sea persona natural o jurídica, que celebre un contrato de obra pública con una entidad de derecho público, o que pacte una adición en valor a uno ya suscrito. Como es el contratista quien debe asumir la obligación tributaria, la norma no conmina a la entidad pública contratante a incluir ese rubro dentro del cálculo económico del negocio, tal como lo puntualizó la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / DECRETO LEGISLATIVO 2009 DE 1992

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / MANTENIMIENTO DE VÍA PÚBLICA / CONSTRUCCIÓN DE VÍA PÚBLICA / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

[M]ientras que en el antecedente inmediato de este precepto, el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, el componente objetivo del hecho generador del tributo era la suscripción de contratos de obra pública “para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales” o la adición de los ya existentes, en la norma de 2006 el deber de pagar la contribución se genera con la suscripción u adición de cualquier contrato de obra pública. Además, cabe precisar que el componente subjetivo del hecho generador, es decir, la celebración del contrato con “entidades de derecho público”, no tiene en cuenta la actividad desempeñada por la parte estatal del contrato ni su régimen jurídico contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 782 DE 2002 - ARTÍCULO 37

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las obligaciones tributarias del contrato administrativo, ver sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ), C.P. William Hernández Gómez.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EPM / REDES DE GAS / REDES INTERNAS DE GAS / GAS NATURAL / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN AL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DEL IMPUESTO DE GUERRA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / OBLIGACIONES LABORALES / PAGO DE LA OBLIGACIÓN LABORAL / PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

EPM e INGEOMEGA celebraron un contrato de obra cuyo objeto era la construcción de redes internas y externas de gas y conexión de los clientes, al sistema de distribución de gas natural. Antes de vencerse el contrato, las partes prorrogaron y adicionaron su valor. La contratista manifestó que se rompió el equilibrio económico del contrato por el descuento que la entidad hizo en virtud de la contribución contenida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 (impuesto de guerra). Además, después de que las partes liquidaron bilateralmente el contrato, INGEOMEGA reclamó, porque los pagos a trabajadores por concepto de seguridad social se incrementaron, causando el desbalance económico del negocio; y porque la empresa facturó menos de lo proyectado en la prórroga al contrato, lo que, en su parecer, generó un incumplimiento de lo pactado.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA / ALCANCE DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD / CONCEPTO DE PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Para el estudio de este asunto viene relevante también el inciso final del artículo 338 de la Constitución Política de Colombia ordena la irretroactividad de las leyes tributarias (…). En consonancia con lo expuesto, la Sala encuentra que el tributo contemplado en la Ley 1106 de 2006 no repercute en contratos celebrados antes de iniciarse la vigencia de la ley tributaria, salvo que estos hayan sido adicionados en su valor luego de que empezara a regir la norma legal aludida. De hecho, en las múltiples ocasiones en que la Corte Constitucional ha estudiado la constitucionalidad de los preceptos que establecen esta contribución, la expresión “celebren contratos de adición al valor de los existentes” se ha interpretado en el sentido de que los pactos encaminados a incrementar los contratos de obra ya suscritos constituyen “nuevas realidades contractuales”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 1106 DE 2006

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la irretroactividad de la ley tributaria, ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 15400, C.P. Enrique Gil Botero. Igualmente ver sentencia de la Corte Constitucional C 083 de 1993 y sentencia C 782 de 1999.

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA

[P]or las particularidades del caso concreto y del tributo señalado por la actora de haber ocasionado el desequilibrio contractual, la aplicación de la “teoría de la imprevisión” o del remedio legal atinente a la “excesiva onerosidad sobrevenida” debe ser objeto de evaluación desde el momento en que se pacta la adición en valor del contrato, y no desde la celebración del contrato original. En otras palabras, como en virtud la irretroactividad de la ley tributaria el hecho generador de esta contribución es la adición del contrato de obra como circunstancia novedosa, y no lo es el contrato original que no se ve afectado por el tributo, la ocurrencia debe medirse desde el momento en que las partes acordaron el incremento en el precio del contrato.

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / PREVISIBILIDAD / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA LEY TRIBUTARIA / LEY TRIBUTARIA / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DEBERES DEL CONTRATISTA

En el asunto sub judice, para la (…) fecha en que se suscribió el acuerdo denominado “PRÓRROGA N°1” al contrato (...), la contribución contenida en la Ley 1106 de 2006 era un hecho completamente previsible para las partes, porque al momento de su suscripción la ley ya se encontraba en vigor. Ese pacto, valga decir, además de contemplar una prórroga en el plazo de ejecución contractual adicionaba el valor del negocio (…), luego la ejecución de obras amparada por este pacto que aumentó el monto del contrato original se encontraba inequívocamente regida por el gravamen impositivo señalado en la Ley 1106 de 2006. Además, no solo fue previsible para las partes el tributo, sino que también previsto por ellas antes de suscribir la adición en el valor del contrato. (…) [E]ra claro que la obligación legal e impositiva era causada por la adición al contrato, y nada tenía que ver con el contrato principal. Por otra parte, EPM no tenía el deber imperativo de replantear las condiciones originales del negocio en razón del tributo toda vez que el sujeto pasivo era el contratista.

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006

INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LEY TRIBUTARIA / ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY / PREVISIBILIDAD / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EPM / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO

[S]i resultara de recibo el argumento de la parte demandante, que reenviaba a las condiciones originarias del negocio para evaluar la imprevisibilidad del hecho, sería pertinente indicar que el riesgo por el cambio normativo tributario fue previsto y regulado por las partes. En efecto, el numeral 2.8. del pliego de condiciones (...) incorporado al contrato original (...) contempló que la modificación de los tributos ya existentes o la creación de nuevas imposiciones sería asumida por EPM cuando esta incidiera en los precios unitarios cotizados en el contrato. Así las cosas, visto el asunto como lo pretendía la demandante, tampoco prosperaría su reclamación. Por todo lo anterior, al no configurarse el carácter imprevisible o imprevisto del tributo, la Sala mantiene el sentido denegatorio de la pretensión declarativa del desequilibrio contractual por este motivo.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PAZ Y SALVO EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUESTO DE GUERRA / COBRO DEL IMPUESTO DE GUERRA /

ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Según el numeral 5.29., del denominado “pliego de condiciones” de EPM (...), que fue integrado al contrato original (...) y no fue objeto de modificación alguna, se concertó la liquidación del contrato con el propósito de que las partes pudieran declarar mutuamente estar a paz y salvo de las obligaciones contraídas, mediante el negocio jurídico y, en tal sentido, tuvieran ocasión de acordar “los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar”. Observando esta regla, las partes suscribieron acta de liquidación bilateral (…). En la cláusula décima primera de este acuerdo, se reflejó que los extremos del contrato quedaron a paz y salvo de las obligaciones del contrato, con excepción de las reclamaciones de EPM por posibles vicios en la construcción, y con la reserva de INGEOMEGA por “hechos relacionados con el contrato y que hayan incidido en el equilibrio de su ecuación económica”. No obstante, las cláusulas novena y décima concretaron esta salvedad a la protesta hecha por el desequilibrio contractual causado por el “impuesto de guerra”.

RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES LABORALES / PAGO DE LA OBLIGACIÓN LABORAL - Incremento / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

En ese orden de ideas, los reclamos por el desequilibrio contractual, surgido por el incremento de las obligaciones laborales (...), y por la obra dejada de facturar durante la prórroga n° 1 al contrato (...), fueron planteados por la contratista luego de pactar la liquidación bilateral del negocio (…). También está probado que el único motivo de controversia formulado por la contratista durante el desarrollo del contrato fue el relacionado con el “impuesto de guerra”, tal como está plasmado en las comunicaciones entre las partes dadas, en un primer momento, (...), antes de suscribirse el acta de liquidación bilateral.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[L]a Sala estima pertinente resaltar que la etapa de liquidación bilateral del contrato, tal como fue concebida desde el documento precontractual como expresión de la autonomía de la voluntad que prima en el régimen jurídico privado en el que se desenvolvieron las partes de este contrato, encuentra sentido y explicación como el escenario límite para plantear las divergencias relativas a la ejecución del contrato y a la satisfacción mutua de las obligaciones surgidas de este, y que el acta resultante de dicha fase concluyente de la relación jurídica contractual, alcanzada de mutuo acuerdo, participaba de la regulación legal de los convenios contenida en las normas del Código Civil, y, por lo tanto, posee un carácter eminentemente vinculante. Allí se refleja el balance final o corte definitivo de las cuentas del contrato en el que se precisan el estado de las prestaciones, obligaciones y derechos a cargo de las partes; y se efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos encaminados a finiquitar el negocio celebrado.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fueron presentadas oportunamente y plasmadas en el acta de liquidación / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA - Estuvieron dirigidas al incremento del impuesto de guerra / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUESTO DE GUERRA / COBRO DEL IMPUESTO DE GUERRA / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

[L]o previsto por las partes de este contrato, en este particular aspecto, tuvo la naturaleza y alcance de la liquidación de los contratos tal como ha sido desarrollada copiosamente por la jurisprudencia de esta Corporación. Por ello, son aplicables los razonamientos que de esta Sección, respecto de la necesidad de que las reclamaciones contractuales hayan constado como salvedades al acta de liquidación bilateral como requisito para ser apreciadas por el juez, cuyo fundamento reposa también en máximas provenientes del derecho común, más precisamente en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que desarrollan la fuerza obligatoria de los acuerdos de voluntades y el principio de buena fe contractual. (…) [L]a Sala encuentra improcedente el análisis reclamaciones no estimadas oportunamente por el contratista en el acta de liquidación bilateral que dio fin al contrato (…). Conforme al mencionado acuerdo de voluntades, si bien el contratista dejó una salvedad amplia y genérica referida a todos aquellos eventos que -según su criterio- afectaron el equilibrio contractual, de manera íntegra las cláusulas del acta conducen a una interpretación clara, concreta y específica de la reserva, en el sentido de que esta solo aludía al supuesto desequilibrio causado por el “impuesto de guerra”. Lectura que se acompasa con las reclamaciones formuladas antes de la suscripción del acta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la necesidad de que las reclamaciones contractuales hayan constado como salvedades al acta de liquidación bilateral como requisito para ser apreciadas por el juez ver sentencias del 20 de noviembre de 2003, Exp. 15308, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 20 de septiembre de 2007, Exp. 16370, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 16023, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp. 15596, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 31 de mayo de 2019, Exp. 44239, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia del 6 de julio de 2005, Exp. 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 5 de marzo de 2008, C.P. 16850, sentencia del 31 de marzo de 2011, Exp. 16246, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 18 de julio de 2012, Exp. 21483, C.P. Enrique Gil Botero.

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBSERVACIONES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES LABORALES / PAGO DE LA OBLIGACIÓN LABORAL - Incremento / RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MODIFICACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ADICIÓN AL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL - No fue objeto de reclamación en la liquidación del contrato

[L]os motivos de reclamación que no constaron en el acta, pero aún así fueron pretendidos en este proceso debieron ser conocidos por la demandante al momento de convenir la liquidación bilateral. En efecto, el incremento de las obligaciones laborales (…), disponía que los incrementos operarían a partir del 1° de enero de 2008. Mientras que el supuesto incumplimiento de la prórroga n° 1 al contrato, consistente en una menor facturación en relación con el valor adicionado, era un hecho del que necesariamente estaba enterado el contratista, al menos, para la fecha en que expiró el plazo del contrato y la entidad recibió las obras (...). Por lo tanto, no había motivo razonable para considerar que las circunstancias del desequilibrio económico, ocasionado por el incremento de los pagos de seguridad social, y del incumplimiento de la prórroga y adición del contrato, no tuvieran que constar en el acta de liquidación bilateral, haciendo inadmisible su estudio en sede jurisdiccional.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01456-01(49840)

Actor: INGEOMEGA S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM)

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: Teoría de la imprevisión. Excesiva onerosidad sobrevenida. Circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible para el momento de la celebración del contrato. Incidencia de cambio normativo en tributos e incremento en pagos de seguridad social en el equilibrio económico del contrato. Impuesto de guerra (Ley 1106 de 2006). Liquidación bilateral del contrato. Salvedades.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

EPM e INGEOMEGA celebraron un contrato de obra cuyo objeto era la construcción de redes internas y externas de gas y conexión de los clientes, al sistema de distribución de gas natural. Antes de vencerse el contrato, las partes prorrogaron y adicionaron su valor. La contratista manifestó que se rompió el equilibrio económico del contrato por el descuento que la entidad hizo en virtud de la contribución contenida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 (impuesto de guerra).

Además, después de que las partes liquidaron bilateralmente el contrato, INGEOMEGA reclamó, porque los pagos a trabajadores por concepto de seguridad social se incrementaron, causando el desbalance económico del negocio; y porque la empresa facturó menos de lo proyectado en la prórroga al contrato, lo que, en su parecer, generó un incumplimiento de lo pactado.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

El 22 de julio de 2010, a través de apoderado judicial, la sociedad INGEOMEGA S.A. formuló demand en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) en ejercicio de la acción de controversias contractuales para que, mediante sentencia judicial, se declare:

(1) El desequilibrio económico del contrato n° 299901-26732 por dos razones “extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato”: la imposición del impuesto de guerra por la Ley 1106 de 2006 y el Decreto Reglamentario 3461 de 2007; y el incremento de aportes del empleador al régimen contributivo en salud y cotización al sistema general de pensiones ordenado por la Ley 1122 de 2007

y el Decreto Reglamentario 4982 de 2007.

(2) El incumplimiento contractual de EPM de la prórroga nº 1 al contrato 299901-26732 “al no cubrir, mediante las órdenes parciales de trabajo necesarias, el valor estimado de dicha prórroga, pues mientras la prórroga tuvo un valor estimado de $5.842'098.187, las órdenes parciales de trabajo expedidas por EE.PP.M E.S.P. (sic) solo alcanzaron a cubrir $4.831'659.304 arrojando una diferencia de $1.010'438.883, equivalente al 17.3% del valor estimado de la prórroga.”

Como consecuencia de la declaración (1), la actora solicitó condenar a la demandada al pago de $271'046.222,oo por concepto del impuesto de guerra, y al pago de $11'587.308,oo por costos extras en el pago de aportes al régimen contributivo en salud y al Sistema General de Pensiones de los trabajadores empleados en virtud del contrato.

Por otra parte, como consecuencias de la declaración (2), INGEOMEGA pidió que se declare la terminación del contrato, bien por el hecho del incumplimiento o en virtud de la liquidación bilateral del contrato, así como la condena por concepto de “gastos administrativos no amortizados y utilidad no percibida (costos indirectos)” de la prórroga al contrato, y por concepto de “extra costos del personal de administración del contrato (costo directo) que no se recuperó por la reducción de las obras en desarrollo del contrato”.

El relato fáctico, en que se fincan estas pretensiones, expresa que EPM abrió el proceso de contratación n° 029176 el día 21 de marzo de 2006, con el objeto de seleccionar al contratista encargado de construir las “redes internas y externas de gas y conexión de clientes al sistema de distribución de gas natural” de la entidad en el Valle de Aburrá “y sus obras y actividades conexas.” Este objeto se dividía territorialmente en 4 grupos: (1) zona nueva norte, (2) zona nueva sur, (3) zona de cobertura norte, (4) zona de cobertura sur. Los participantes podían formular propuesta en uno, en varios o en todos los grupos.

Cada oferta debía especificar los precios unitarios de cada una de las obras a construir, junto con el respectivo Análisis de Precios Unitarios (APU), incluyendo los costos directos (materiales, mano de obra), los costos indirectos (administración, imprevistos, utilidades), los impuestos vigentes al tiempo de presentar la oferta, y los demás gastos necesarios para la confección de las obras.

El contratista debía suministrar permanentemente los recursos para adelantar las obras durante la etapa de ejecución del contrato, entre otros, para el pago de personal, materiales, equipos y herramientas. Además, las obras civiles se ejecutarían mediante órdenes parciales de trabajo, dejando la posibilidad de que EPM ordene la atención de uno o más frentes de trabajo de forma simultánea.

En el pliego de condiciones, se sostuvo que el aumento, disminución, eliminación y/o creación de nuevos impuestos que incidieran en los precios unitarios serían observados por EPM para hacer los ajustes respectivos, reconocer los mayores costos o hacer las deducciones, según el caso.

INGEOMEGA presentó oferta de contrato para los 4 grupos; el día 7 de julio de 2006, EPM aceptó la propuesta del ahora demandante para el grupo 2. El 1° de agosto de 2006, las partes suscribieron el contrato n° 299901-26732 sobre el mencionado grupo, incorporando todas las cláusulas del pliego. El negocio tuvo un plazo de ejecución de 300 días calendario a partir de la orden escrita de iniciación impartida por EPM, y un valor estimado de $9.514'547.726.

El 21 de noviembre de 2006, las partes pactaron otrosí y acta de modificación bilateral n° 1 al contrato, cuyo objeto fue “la ejecución de obra extra y cancelación de obra contractual”. La obra extra costó $789'704.625, la cancelada en $382'315.655. La adición fue de $407'388.970, por lo que el valor del contrato quedó en la suma de $9.921'936.696.

El 20 de junio de 2007, las partes firmaron el acta de modificación bilateral n° 2 con el propósito de suprimir cantidades de obra no ejecutada, formalizar aquellas que sí lo fueron, acordar cantidades contractuales por ejecutar y formalizar obra extra ejecutada. Confrontadas estas cifras, el valor en que se redujo el contrato fue de $1'927.338.

El 30 de julio de 2007, las partes estipularon la prórroga n° 1 al contrato por 300 días calendario, por un costo de $5.842'098.187, sin incluir reajuste de precios. Las órdenes de trabajo expedidas por EPM no alcanzaron a cubrir el valor estimado de la prórroga, lo que perjudicó a la sociedad contratista, particularmente al asumir el pago de los costos indirectos. En este pacto, INGEOMEGA manifestó la exoneración de toda responsabilidad a EPM, salvo en la retención del impuesto de guerra.

Mediante documento GER248098 del 22 de septiembre de 2008, INGEOMEGA solicitó el reconocimiento de estas pérdidas. Así mismo, reclamó por los costos extra asumidos en virtud de la entrada en vigor de las normas que aumentaron el porcentaje de aportes al régimen contributivo en salud y al sistema general de pensiones del personal a su cargo. En documento GE108069 del 8 de junio de 2009, la contratista ratificó que recibió menos órdenes de las proyectadas en la prórroga del contrato.

Por otra parte, el 27 de junio de 2008, INGEOMEGA pidió el reconocimiento respectivo a los mayores costos incurridos en virtud de la imposición del denominado impuesto a la guerra, hecho sobreviniente, extraordinario e imprevisible que afectó gravemente la ecuación económica contractual como quiera que “el porcentaje de la nueva contribución -5%- supera el porcentaje de utilidad legítimamente esperada por Ingeomega S.A. -3,9%-“. EPM se negó al reconocimiento, expresando que en los pliegos solo se consignó el deber de reajustar los precios cuando incidieran directamente en los precios unitarios cotizados, y únicamente en lo relativo al gasto o consumo de los materiales como hecho gravable.

El 9 de mayo de 2008, EPM recibió a satisfacción las obras ejecutadas por INGEOMEGA. El 12 de septiembre del mismo año, suscribieron acta de liquidación bilateral del contrato, asegurando que la contratista no fue “objeto de sanciones económicas” y llegaron a acuerdos con la salvedad de “las reclamaciones que intente el contratista mediante las acciones jurisdiccionales por hechos relacionados con el contrato y que hayan incidido en el equilibrio de su ecuación económica.”

En cuanto al sustento jurídico de las pretensiones, la actora invoca los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 868 del Código de Comercio que, en su criterio, dictaminan la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato en los negocios celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, regidas por el derecho privado.

2.2. Trámite procesal relevante

El 30 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta de Decisión admitió la demand y ordenó su notificación a la demandada y al agente del Ministerio Público.

EPM contestó la demand y se opuso a las pretensiones, reiterando los argumentos que dijo haber expresado al contratista para negar sus reclamaciones.

En la etapa para presentar alegatos de conclusión en primera instanci, tanto la demandant como la demandad presentaron sus argumentos de cierre. El representante del Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

La sentencia de primera instanci, del 10 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación contra esta decisió fue formulado y sustentado por la actora. Esta Corporación mediante auto del 5 de febrero de 2014^].

Mediante auto del 12 de marzo de 2014 el despacho sustanciador abrió la etapa para presentar los alegatos de conclusión en segunda instanci. EP e INGEOMEG emitieron sus apreciaciones. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito

3.1.1. La Sala es competente para conocer de la presente acción de controversias contractuales, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006^], vigentes para la época en que se presentó la demanda, toda vez que la parte demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal. Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativo–, y este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantí''.

3.1.2. Respecto de la presentación oportuna de la demanda, es necesario indicar que a través de la cláusula séptima del contrato que fundamenta las reclamaciones de INGEOMEGA, las partes incorporaron las disposiciones del pliego de condiciones y especificaciones proferido por EPM en el marco de la solicitud pública de ofertas antecedente al negocio jurídico. Dentro de tales prescripciones, se contempló la liquidación del contrato, mediante acta que debía suscribirse dentro de los 90 días siguientes al que EPM recibiera las obra. Las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato 29990126732 el 12 de septiembre de 2008^].

De tomarse esta última fecha como hito iniciador del cómputo de los dos años para incoar la acción de controversias contractuales, según el artículo 136 numeral 10 literal c.), debe concluirse que la demanda, al ser radicada el 22 de julio de 2010, se formuló en tiempo. Ahora, considerando que entre el 7 de mayo de 2010 y el 16 de julio de 2010 el término fue suspendido mientras se adelantaba el trámite de conciliación prejudicia, la presentación oportuna de la demanda se encuentra plenamente reforzada.

3.1.3. Por último, los extremos procesales están legitimados en la causa, porque suscribieron el contrato que genera el conflicto sub judice.

3.2. Identificación de la controversia y problemas jurídicos

3.2.1. Para negar las peticiones de INGEOMEGA, la providencia apelada indicó que las leyes tributarias no siguen la fecha de celebración de los contratos y, siguiendo la Constitución Política, rigen hacia el futuro. También hizo un recuento del denominado “impuesto de guerra”, recalcando que el sujeto pasivo de dicho tributo era el contratista.

3.2.1.1. Tras citar pronunciamientos de esta Sección, sobre el equilibrio económico del contrato y su posible afectación por nuevos tributos, concluyó que en el caso concreto el hecho del tributo no fue imprevisible toda vez que, para la fecha de celebración de la prórroga del contrato, la Ley 1106 de 2006 ya había sido publicada y se encontraba vigente. Así, pese a que en dicho acuerdo el contratista se reservó el derecho a reclamar por este motivo, el tributo no era un hecho imprevisto, porque al momento de firmarlo ya se conocía que la entidad haría descuentos en las actas de pago por ese motivo.

Agregó que “si en gracia de discusión, se hubiese causado un daño al contratista, este es imputable a su propia conducta”, toda vez que celebró dicho negocio jurídico a sabiendas del nuevo tributo. Así mismo, el pliego de condiciones daba cuenta del carácter voluntario de las prórrogas contractuales, y como la actora accedió a suscribirlas resulta improcedente que en sede judicial pretenda indemnización por un hecho que le es imputable.

Del mismo modo, razonó que los incrementos legales a las cotizaciones de los empleados a salud y pensión eran conocidos al momento de pactar la prórroga, lo que impide configurar este elemento de la reclamación de restablecimiento del equilibrio económico contractual.

3.2.1.2. Por otra parte, en relación con el incumplimiento de lo pactado en la prórroga al contrato, el Tribunal señaló que la suma allí estipulada ($5.842'098.187,oo) era apenas una estimación respecto del valor total que podría llegar a tener. Luego, a la actora no le asistió razón en señalar que ese era el monto total, ni que la demandada estuviera inexorablemente obligada a pagar ese dinero, toda vez que el valor real de la prórroga resultaría de la multiplicación de las cantidades de obra realmente ejecutadas por el contratista y recibidas por EPM, por los precios unitarios aplicables. En otros términos, la contratista no tenía derecho a recibir suma alguna por obras no ejecutadas, y en ello no influyó el valor apreciado en la prórroga.

En este sentido, indicó que la actora no tuvo razón en alegar que la cifra señalada en la prórroga constituyera un “mínimo de cantidades de obra a ordenar”, toda vez que en ningún lugar de los documentos que integran el contrato daba cuenta de dicha estipulación. Incluso, de los pliegos cabe inferir que la sociedad demandante fue quien en su oferta y de forma autónoma fijó los precios y las utilidades por mantenimiento de infraestructura, lo que, al aceptar la prórroga del contrato, genera que deba asumir los costos de los ítems necesarios para cumplir con sus compromisos.

Por último, señaló que la actora no satisfizo la carga de probar la grave afectación de sus condiciones económicas, y que no podía:

“… hacerse caso del dictamen pericial que obra en el plenario, en tanto dicho elemento de convicción, sólo podría ser valorado en la medida que la actora hubiese demostrado la procedencia de los conceptos reclamados, para efectos de su cuantificación, y como se ha venido afirmando a lo largo de la presente providencia, las reclamaciones efectuadas por la actora no cuentan con el soporte necesario para acceder a las mimas (sic)”.

3.2.2. La apelación presentada por la parte demandante expresa que las conclusiones del Tribunal fueron equivocadas por estas razones:

3.2.2.1. Frente a la desestimación de las pretensiones por desequilibrio económico del contrato ocasionado por el impuesto de guerra y los incrementos de las obligaciones prestacionales de los trabajadores a su cargo, manifestó que la evaluación acerca de la imprevisibilidad de tales circunstancias debía abordarse respecto del momento en que el contrato fue celebrado, sin escindirlo de su prórroga, ya que esta relación jurídica es una sola, a tal punto que el valor de la obra se siguió pagando a los mismos precios unitarios pactados en el contrato, es decir, a unos valores que no incluyeron los gravámenes ni los incrementos denunciados como factores de desbalance ni superaban los límites mínimos impuestos por EPM en los pliegos, así:

“La prórroga al contrato objeto del litigio, no constituye entre las partes la celebración de un nuevo negocio jurídico; dicha prórroga solo constituye la extensión o prolongación en el tiempo de un negocio jurídico previamente celebrado entre las mismas partes, y en las mismas condiciones iniciales.”

Igualmente manifestó su discrepancia con el criterio según el cual la firma de la prórroga hacía que la contratista debiera cargar con los efectos económicos dispuestos por las normas legales, toda vez que en el acuerdo quedó pactada la reserva de reclamar el restablecimiento de la ecuación contractual afectada por los motivos reseñados.

3.2.2.2. Así mismo, señaló que el a quo erró en su evaluación de la pretensión por incumplimiento, porque, de aceptar dicho razonamiento, “las entidades contratantes podrían, sin consecuencia alguna, violar la obligación de planeación de los contratos, o el deber de buena fe precontractual, por cuanto las diferencias marcadas entre lo que estima y lo que ordena, no le traerían consecuencia alguna.” De este modo, contrario a lo considerado por el Tribunal, EPM “debió hacer las proyecciones de trabajo pertinente, para lo cual cuenta con la información que le sirve de soporte”, en tanto la demandada es la única prestadora del servicio público domiciliario de gas en la zona de las obras.

Sostiene que la diferencia entre las obras estimadas y las realmente ejecutadas es “abismal”, en tanto estas últimas representan un 17% del valor de la prórroga. Que el Tribunal haya señalado que la falta de pago del valor restante no constituía incumplimiento dejó de lado varias circunstancias fácticas y jurídicas:

 “… tales como el hecho que la estructuración de precios unitarios por parte del contratista, tiene que partir de la base de las cantidades de obra estimadas por la entidad en los pliegos de condiciones y en la prórroga; en el hecho de que la entidad contratante está sometida a unos principios que rigen la función administrativa y está obligada además a los principios de planeación y buena fe; que si dichos supuestos no son acertados y por ello se genera un daño patrimonial al contratista, el mismo debe ser reparado por la entidad contratante que haya incumplido los deberes que le son aplicables.”

Además apunta que, contrario a lo afirmado por la providencia recurrida, el pliego sí “señalaba un mínimo de infraestructura necesaria que debía disponer el contratista, y por ende, si no se cumplían las metas de ejecución de obra, el contratista no podía amortizar esos costos fijos directos e indirectos en que incurría necesariamente”. En este punto, alude a las obligaciones a cargo del contratista de suministrar permanentemente personal, materiales, equipos y herramientas para la construcción de las obras, además de un “centro de acopio” para los materiales, la disposición de un coordinador de gestión ambiental y de un gestor comercial, y la ejecución de un programa de salud ocupacional y seguridad industrial para el personal en la obra, que, en líneas generales, debían ser asumidos por el contratista como parte de los costos indirectos.

Hasta acá resulta claro que los problemas jurídicos deben subdividirse entre la supuesta configuración del desequilibrio económico del contrato por los nuevos tributos e incrementos en los pagos de seguridad social; y el alegado incumplimiento de EPM sobre lo pactado en la prórroga n° 1 al contrato.

No obstante, como se verá más adelante, la contratista formuló las reclamaciones relativas al desequilibrio contractual por incremento en pagos laborales, y al incumplimiento de lo estipulado en la prórroga n° 1, después de suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato. Y en ese último acuerdo no hubo salvedad expresa sobre estos aspectos de la demanda.

Por lo tanto, la Sala deberá responder inicialmente lo siguiente: ¿para acceder a la pretensión que restablezca el desequilibrio contractual es necesario que la circunstancia generadora del desbalance haya sido imprevista para las partes únicamente al momento de celebrar el contrato o dicho carácter inesperado debía mantenerse a lo largo del negocio?

Acto seguido, deberá solucionar este interrogante: ¿es procedente que el juez acceda a reclamaciones del contratista que no fueron objeto de reserva en el acta de liquidación bilateral del contrato, y se formularon luego de su suscripción?

3.3. Pruebas por valorar

En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en plen y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativ de esta Corporación.

Dicho lo anterior, a continuación, se relacionan los medios de convicción válidamente aportados al plenario, relevantes para la solución del asunto:

3.3.1. En marzo de 2006, y en el marco de la “SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS” en el proceso de contratación n° 029176, la subgerencia de construcción de redes de gas de EPM expidió el denominado “PLIEGO DE CONDICIONES Y ESPECIFICACIONES PARA: CONSTRUCCIÓN DE REDES INTERNAS Y EXTERNAS DE GAS Y CONEXIÓN DE CLIENTES AL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL DE EE.PP.M. E.S.P. (EPM) EN EL VALLE DE ABURRÁ Y SUS OBRAS Y ACTIVIDADES CONEXAS.

3.3.1.1. El objeto del pliego se dividió en cuatro grupos “a precios reajustables”. El grupo 2 comprendía la “Zona Nueva Sur, (…) desde el costado sur de la calle 96 en el municipio de Medellín, hacia el sur del Valle de Aburrá”.

3.3.1.2. En lo concerniente a la preparación de ofertas, el pliego indicó que era tarea del oferente:

“… examinar y diligenciar cuidadosamente todas las instrucciones, formularios, documentos, condiciones, especificaciones y anexos que figuren en los documentos de esta contratación e informarse completamente de todas las circunstancias que puedan influir de alguna forma en el trabajo y en su costo, los cuales constituyen la única fuente de información para la preparación de la oferta.”

En términos del pliego, la presentación de la oferta sería considerada “como una manifestación expresa por parte del oferente de que conoce y acata el estatuto contractual de EE.PP.M E.S.P. (…), que ha examinado completamente el pliego, y acepta que los documentos están completos, son compatibles y adecuados para determinar el objeto y demás estipulaciones del contrato…”.

3.3.1.3. El pliego señalaba que los precios unitarios de la oferta debían incluir “todos los costos e impuestos que se causen de acuerdo con las especificaciones, además de los gastos legales del contrato”.

3.3.1.4. En relación con los tributos insertos en los precios ofertados, y sobre la posibilidad de que se produjeran nuevos tributos o modificaciones en los ya existentes, las pautas para participar expresaron lo siguiente en el numeral 2.8:

“2.8. IMPUESTOS, DEDUCCIONES Y GASTOS

Al preparar su oferta, el oferente debe tener en cuenta todos los impuestos que puedan afectar sus precios y hayan de causarse por la ejecución del contrato tales como el de impuesto de renta, si es del caso el de Industria y Comercio (de acuerdo con el municipio donde se realice la obra) , el de timbre, el de estampilla de la Universidad de Antioquia, el valor que ocasione la constitución de garantías, así como las deducciones Y retenciones a que haya lugar, de acuerdo con la ley.

(…) Cuando con posterioridad a la fecha de cierre de la contratación, los impuestos que inciden directamente en los precios cotizados tengan alguna modificación, por aumento, disminución o eliminación, así como la creación de nuevos impuestos, ello será tenido en cuenta por EE.PP.M. E.S.P. para hacer los ajustes del caso y reconocer los mayores costos o hacer las deducciones, según la real incidencia que la modificación o eliminación de los impuestos existentes o la creación de gravámenes tengan en los precios cotizados con criterio legal (no económico). Se consideran impuestos o gravámenes que inciden directamente sobre los precios cotizados con criterio legal (no económico), aquellos que tienen como materia imponible el gasto o consumo (aduanas, impuesto sobre las ventas (IVA), impuestos selectivos al consumo del nivel departamental).

EE.PP.M. E.S.P. deducirá de cada pago todos los impuestos y retenciones a que haya lugar en el momento de hacer el pago, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes y sin dar lugar a reclamaciones por parte del contratista.” (Se subraya).

3.3.1.5. Desde el pliego quedó establecido que el contrato sería a precios unitarios, cuyo valor final resultaría de “multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por EE.PP.M. E.S.P., por los precios aceptados y el valor de los reajustes a que haya lugar y los otros pagos a que tenga derecho el contratista en virtud de este contrato.”

3.3.1.6. En ese orden de ideas, el pliego manifestó que en tanto el contrato era pactado a precios unitarios, “todos los gastos que demande la preparación y ejecución de los trabajos a que él se refiere serán por cuenta del contratista” por lo que EPM solo tenía la obligación de “pagar los precios convenidos”. Y seguidamente agregó:

“En consecuencia, todos los gastos como: Impuestos, valor del pliego, valor de la póliza, salarios, prestaciones sociales, materiales, equipos y sostenimiento de los mismos, talleres, medidas de seguridad, etc., correrán por cuenta del contratista.

Es entendido que éste está obligado a pagarle a los trabajadores que emplee, el salario y las prestaciones indicadas en la oferta y las prestaciones sociales legales conforme las disposiciones vigentes, cuyo cumplimiento vigilará EE.PP.M. E.S.P.”

3.3.1.7. El documento indicó la obligación del contratista de ejecutar “todos los trabajos y obras necesarias para la correcta construcción, eficiente utilización y estabilidad de las obras contratadas, de acuerdo con lo establecido en los documentos del contrato”. En ese mismo orden, precisó que con la oferta el contratista declaraba expresamente que la lista de ítems y precios cubría todos los gastos a realizar para la confección adecuada de las obras. Así mismo:

“Las partes contratantes declaran que con la aplicación de tales precios EE.PP.M. E.S.P. pagará al contratista todos los costos directos e indirectos que demande la construcción de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, los imprevistos, la utilidad, la administración, etc. EE.PP.M. E.S.P. no tendrá más obligación que la de pagar:

Las obras ejecutadas por el contratista a los precios unitarios establecidos en la lista de ítemes (sic) y precios anexa a este contrato para las obras ordinarias.

Los precios convenidos según se establece en este pliego, para las obras extras.

3.3.1.8. Por otra parte, en torno a la ejecución y pago de obras extras, entendidas como aquellas que no figuran en la lista de ítems y precios anexa al contrato pero que serían requeridas para la terminación, adecuado funcionamiento y entrega de la obra, serían previamente acordadas por las partes mediante acta.

3.3.1.9. De acuerdo con el documento, el plazo de ejecución del contrato era de trescientos (300) días calendario, contados desde la orden de inicio y previa aprobación de la garantía única de cumplimiento. La vigencia del contrato comprendía la aceptación de la oferta y hasta 120 días calendario después de finalizar el término para ejecutar las obras. Sobre la posibilidad de pactar prórrogas y adiciones al contrato, se dijo en el pliego:

“5.9.3. Prórroga

Cuando las circunstancias lo ameriten, con no menos de tres (3) meses de antelación al vencimiento del plazo del contrato, las partes podrán acordar la prórroga del mismo, hasta por dos (2) veces por un plazo igual o menor al inicialmente pactado, en los términos pactados y la celebración del respectivo convenio adicional.

5.9.4. Adición del valor

Cuando se presenten circunstancias que lo justifiquen, los contratos podrán adicionarse sin que se exceda el cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos mensuales vigentes.”

3.3.1.10. El pliego responsabilizaba al contratista de:

“… la organización, dirección y ejecución de los trabajos objeto del contrato tanto en los aspectos técnicos como administrativos, para lo cual deberá vigilar que los trabajos se realicen de manera económica, eficiente y efectiva y de acuerdo con el programa de trabajo establecido; utilizar personal calificado, capacitado y adecuado para el correcto desarrollo de las distintas actividades y controlar los criterios y técnicas empleadas de tal manera que los trabajos tengan la calidad y confiabilidad necesarias.”

Para tal efecto, señaló que los recursos para la ejecución de las obras serían:

3.3.1.10.1. De personal, sobre el cual se obligaba al contratista “a atender en forma permanente la dirección de la obra”, a través de dos ingenieros, uno encargado de las redes internas y otro de las redes externas, se encargarían de atender de forma permanente la dirección de la obra, además de “personal idóneo (…) capataces, supervisores o encargados” con experiencia en el ramo de las obras a ejecutar. En el caso particular del grupo 2, debía destinarse permanentemente un “gestor de pavimentos que realice las labores de control, calidad, evaluación, seguimiento e informes de los pavimentos y las relaciones con las entidades municipales a que haya lugar, el cual deberá se (sic) ingeniero y tener experiencia certificada en esa actividad”.

3.3.1.10.2. De materiales para la construcción de las obras, proporcionados por el contratista, garantizando su calidad mediante pruebas de laboratorio que también corrían a cargo del contratista.

3.3.1.10.3. De equipos y herramientas de construcción, apropiados para ejecutar los trabajos, de acuerdo con los documentos técnicos anexos al pliego, entre los que se mencionaban equipos de medición (manómetros), detectores de monóxido de carbono, y vehículos para el transporte de personal y de materiales.

3.3.1.11. Según el documento precontractual, las obras serían “ejecutadas mediante órdenes parciales”, y se estableció el deber del contratista de “mantener mínimo para la ejecución de los trabajos”.

3.3.1.12. Como medida y pago de obra ejecutada, el pliego señaló:

“Cada mes calendario se medirá conjuntamente entre el contratista y EE.PP.M. E.S.P. la obra realizada a satisfacción tanto del cliente como de EE.PP.M. E.S.P. lo cual se hará constar en actas de pago debidamente firmadas. Para efectos de la liquidación de las actas correspondientes a las obras ordinarias deberán hacerse en las unidades y a los precios indicados en la lista de ítemes (sic) y precios anexa al contrato y la obra extra tal como se haya pactado. (…)

La obra de redes internas y conexiones se consideran ejecutados cuando el cliente está conectado al sistema de distribución, y debidamente ingresado como cliente al sistema de información de EE.PP.M. E.S.P.”

3.3.1.13. El pliego dispuso la necesidad de precisar los impactos sociales y ambientales del proyecto, y en aras de dar cumplimiento a la gestión de estos aspectos, se indicó que el contratista debía definir en su oferta los costos de la “gestión ambiental”, que debían hacer parte de los costos indirectos del contrato. Del mismo modo, indicó que el contratista debía contar con un coordinador de la gestión ambiental o “encargado del impacto comunitario que sea parte del sistema administrativo de la obra”.

3.3.1.14. En torno a la liquidación del contrato, el documento previo manifestó:

“5.29.  LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Una vez recibidas las obras y en un término que no exceda de noventa (90) días calendario, EE.PP.M. E.S.P. suscribirá con el contratista un acta de liquidación la cual será una declaración mutua de paz y salvo de las obligaciones adquiridas por este contrato con excepción de las reclamaciones que de conformidad con las disposiciones legales tienen derecho a hacer EE.PP.M. E.S.P. por los vicios de construcción a que se refieren las reglas 3a. y 4a. del Artículo 2060 del Código Civil y las demás disposiciones afines, en esta etapa se acordarán los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar. Si no se llega a un acuerdo para liquidar el contrato EE.PP.M. E.S.P lo hará y tomará las medidas que sean necesarias para cumplir con las obligaciones y exigir los derechos que resulten de la liquidación según el caso.

En el momento de la liquidación del contrato se verificará y dejará constancia del cumplimiento del pago de los aportes a la Seguridad Social y Parafiscales (Sistemas de Salud, Riesgos Profesionales, Pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar), estableciendo claramente lo cancelado por estos conceptos y el monto que debieron haber cotizado o aportado.

Para suscribir este convenio EE.PP.M. E.S.P. le exigirá al contratista la extensión o ampliación de las garantías que sean pertinentes, con el fin de avalar el cumplimiento de las obligaciones que puedan presentarse después de la expiración del contrato.”

3.3.2. La sociedad INGEOMEGA participó en todos los grupos de la solicitud públic. En lo que concierne a la propuesta por el grupo 2 de la licitación, el resumen de la oferta reflejó que su valor total era de $9.514'547.726, y especificó como costos indirectos un porcentaje de 20% de administración, 0,1% correspondiente a imprevistos y 3,9% de utilidades, para un total (AIU) del 24%.

3.3.3. El contrato 299901-26732^]  de “CONSTRUCCIÓN DE REDES INTERNAS DE GAS Y CONEXIÓN DE CLIENTES AL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL DE EE.PP.M. E.S.P. EN EL VALLE DE ABURRÁ Y SUS OBRAS Y ACTIVIDADES CONEXAS. GRUPO 2 ZONA NUEVA SUR” culminó su suscripción por ambas partes el 1° de agosto de 2006^]. El objeto fue pactado en estos términos:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. EE.PP.M. E.S.P. encarga a EL CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquellas, ciñéndose al pliego para la Contratación 029176 y a la oferta presentada el 2 de mayo de 2006, los trabajos relacionados con las obras civiles para la Construcción de redes internas y externas de gas y conexión de clientes al sistema de distribución de gas natural de EE.PP.M. E.S.P. en el Valle de Aburrá y sus obras y actividades conexas.”

3.3.3.1. El plazo contractual pactado fue de 300 días calendario contados a partir de la orden de inicio impartida por EPM.

3.3.3.2. En cuanto al valor del negocio, se indicó, en la cláusula tercera:

“CLÁUSULA TERCERA: Valor del contrato. El valor del contrato es indeterminado y se estima en la suma de nueve mil quinientos catorce millones quinientos cuarenta y siete mil setecientos veintiséis pesos m.l. ($9,514,547,726,00), sin incluir reajuste de precios y reajustables de acuerdo con el numeral 5.6.3 Reajuste de precios, del pliego, pero su valor real será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por EL CONTRATISTA por los precios unitarios estipulados en la lista pecios, más el valor de los reajustes a que haya lugar de acuerdo con el pliego, más el valor de las obras extras ejecutadas como se establece en el pliego, y recibidas a satisfacción EE.PP.M. E.S.P., y los otros pagos a que tenga derecho en virtud de este contrato.”

3.3.3.3. De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, el valor resultante sería pagado a través de un anticipo del 15% del valor estimado, y de pagos mensuales previo concierto entre las partes respecto de las obras realizadas a satisfacción “tanto del cliente” como de EPM, lo que constaría en actas de pago firmadas por los cocontratantes.

3.3.3.4. En cuanto a la incorporación del pliego y otras normas pertinentes al clausulado del negocio, fue estipulado lo siguiente:

“CLÁUSULA SÉPTIMA: Aplicación del pliego y los decretos que rigen la contratación en Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Todas las cláusulas del pliego, las adendas 1 y 2, las demás disposiciones del mismo, la oferta en las partes aceptadas por EE.PP.M. E.S.P. y los precios unitarios aceptados se entienden incorporadas en este contrato, al igual que las normas de las Leyes 142 y 143 de 1994 y las de los Decretos 1039 de 24 de marzo de 1999 modificado por el 1560 de 2006, 1016 de noviembre 20 de 1998 y 118 de octubre 1 de 1998 modificado por los Decretos 197 y 199 de 2004, en cuanto sean aplicables, en un caso determinado.”

3.3.4. Mediante comunicación 7172-013-08568^], EPM comunicó a INGEOMEGA que el gerente general de la entidad:

“… de acuerdo con el Artículo 18 del Decreto 118 de 1998, autorizó dar la orden de inicio del contrato del asunto sin que éste se haya formalizado. Por lo tanto, se fija el 24 de julio de 2006 como fecha de iniciación de dicho contrato, fecha a partir de la cual se empezará a contar el plazo de ejecución de trescientos (300) días calendario establecidos en el mismo.”

3.3.5. Mediante acta de modificación bilateral n° 1 al contrat, cuya suscripción culminó el 21 de noviembre de 2006^], las partes acordaron la ejecución de obra extra por valor de $789'704.625, y la cancelación de obra contractual por una suma de $382'315.655.

3.3.6. En el documento 7181-013553427 del 29 de marzo de 2007^],recordación previa de que la entidad se interesó en conocer si el contratista estaba interesado en “ampliar el plazo y valor del contrato”, a lo que se respondió afirmativamente, EPM informó que realizó el trámite interno correspondiente y, entre otros aspectos, advirtió que:

“… para los efectos correspondientes, se deberá tener en cuenta lo indicado en la Ley 1106 de 2006, en relación con la contribución especial conocida como “impuesto de guerra”.

3.3.7. El 9 de abril de 2007, a través del documento GE117047^], INGEOMEGA respondió a la anterior comunicación, aceptando “la realización de una (sic) acta de modificación bilateral con el fin de realizar modificaciones necesarias para cumplir los compromisos contractuales y de obra extra ejecutados dentro del plazo contractual inicial”. Sin embargo, estuvo en desacuerdo con la aplicación de la Ley 1106 de 2006, discrepancia planteada en estos términos:

“Con respecto a la realización de un convenio de prórroga N° 1 para el contrato del asunto y de acuerdo a lo indicado en la ley 1106 de 2006, en relación con la contribución especial conocida como impuesto de guerra" mencionada en su comunicación, nos permitimos manifestar que el contrato del asunto no se encontraba gravado con dicha contribución al momento de su perfeccionamiento, ni mucho menos a la presentación de nuestra oferta de la contratación N° 029176 el 2 de mayo de 2006.

En el numeral 2.8 del pliego de condiciones de la contratación N° 029176 “Impuestos , deducciones y gastos” se establece: “... cuando con posterioridad a la fecha de cierre de contratación , los impuestos que inciden directamente en los precios cotizados tengan alguna modificación, por aumento, disminución o eliminación , así como la creación de nuevos impuestos, ello será tenido en cuenta por EE.PP.M. E.S.P. para hacer los ajustes del caso y reconocer los mayores costos o hacer las deducciones, según la real incidencia que la modificación o eliminación de los impuestos existentes o la creación de gravámenes tengan en los precios cotizados con criterio legal ( no económico). Se consideran impuestos o gravámenes que inciden directamente sobre los precios cotizados con criterio legal (no económico), aquellos que tiene como materia imponible el gasto o consumo (aduanas, impuesto sobre las ventas (IVA), impuestos selectivos al consumo del nivel departamental).”

De esta forma solicitamos se nos aclare si dicho impuesto sería cancelado directamente por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. pues de no ser así, esto afectaría el equilibrio e la ecuación económica del contrato en perjuicio nuestro, puesto que no soto afectaría a utilidad esperada en nuestra oferta (3.9 %), sino que nos ocasionaría una pérdida adicional de más del 1,3% sobre el valor total de la prórroga N° 1.

Es de anotar que este hecho no era de ninguna manera posible de prever a la fecha de presentación de nuestra oferta, por lo cual no es responsabilidad nuestra.”

3.3.8. El 12 de junio de 2007, a través de la comunicación 7181-01365670^], EPM respondió a las observaciones de la contratista, no accedió a las peticiones del contratista relativas al pago de la contribución especial, en estos términos:

“Sobre los argumentos expuestos por el contratista, nos permitimos informarle que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.8 del pliego de condiciones, es claro que las Empresas, sólo se obligó a hacer los ajustes por mayores costos, al futuro contratista, en el evento que se crearan (para el caso que nos ocupa) nuevos impuestos que incidieran directamente en los precios cotizados con criterio legal y no económico), sólo corresponden a aquellos “que tienen como materia imponible el gasto o consumo”. En consecuencia, aquellos impuestos que no tengan tal origen, deben ser asumidos directamente por el contratista, tal como ocurre con la contribución establecida por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

De otro lado, es pertinente indicar que desde el punto de vista legal, no le asiste la razón al contratista cuando manifiesta que dicho gravamen afectaría sensiblemente el equilibrio de la ecuación económica del contrato, al no percibir las utilidades lícitas a que tendría derecho por su ejecución, habida consideración, entre muchos otros argumentos, que:

(i) desde el punto de vista tributario, al no tener dicha contribución relación alguna con la ejecución del contrato, sino provenir de un mandato legal, no puede sostenerse el rompimiento del equilibrio contractual, ya que ningún vínculo tiene este impuesto con ecuación económica contractual.

(ii) Si tuviéramos en cuenta la teoría de la imprevisión, ésta sólo tendría aplicación cuando el contratista se encuentra en déficit, debe probar que sufre una pérdida verdadera, y se ha considerado por la jurisprudencia y la doctrina que la falta de ganancia (utilidad) nunca se toma en cuenta para efectos de la aplicación de esta teoría, dado que no se considera como un alea extraordinario, sino que es un alea normal que debe correr a cargo del contratista, y

(iii) Para que la alteración de la economía del contrato sea soporte fundamenta/ de la imprevisión, se requiere, entre otros, que la misma sea extraordinaria y anormal, que exceda en importancia y se trate de un déficit particularmente grave con relación a lo que razonablemente se haya podido prever.

Por lo expuesto, las Empresas se permiten concluir que no es posible atender de manera positiva la solicitud del contratista, habida consideración que la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, no genera rompimiento automático del equilibrio económico del contrato y adicionalmente porque de acuerdo con las estipulaciones del pliego de condiciones el reparto de los riesgos derivados de variaciones en materia tributaria fue objeto de regulación, en donde el oferente y posterior contratista, asumió el alea por la creación de nuevos impuestos que no tuviesen como materia imponible el gasto o consumo.”

3.3.9. El 20 de junio de 2007, las partes culminaron la suscripción del acta de modificación bilateral n° 2 al contrat, cuyo objeto fue “suprimir cantidades de obra contractual que no se ejecutaron, formalizar cantidades adicionales contractuales ya ejecutadas, acordar cantidades contractuales por ejecutar y formalizar obra extra ejecutada.” Los antecedentes a este pacto quedaron plasmados en la cláusula primera del acta:

“PRIMERA: Antecedentes. 1. Teniendo en cuenta que la fecha de finalización pactada para el contrato fue el 19 de mayo de 2007, con base en las cantidades acumuladas hasta marzo y los requerimientos de construcción estimados entre abril y mayo del mismo año para los diferentes ítemes (sic) de la contratación, se requirió: suprimir cantidades contractuales que no se ejecutarán (Anexo N° 1), formalizar cantidades adicionales contractuales ya ejecutadas (Anexo N° 2) y acordar cantidades adicionales contractuales por ejecutar (Anexo N° 2). 2. Adicionalmente se hace necesario formalizar la obra extra mostrada en el Anexo N° 3. 3. Los valores unitarios aceptados para la obra extra ajustable, se pactaron para el caso en que sea necesario ejecutar otras cantidades durante el plazo que restaba del contrato y/o la realización de modificaciones o prórrogas posteriores al mismo.”

La obra adicional tuvo un valor de $ 1.898'857.419; la obra suprimida, tanto del contrato como del acta de modificación bilateral n° 1, tuvo un valor de $2.218'468.856; mientras que la obra extra equivalió a $317'684.099. Por el “valor total” del acta, se produjo “una disminución del valor total del contrato de un millón novecientos veintisiete mil trescientos treinta y ocho pesos ml ($1,927,338.00).”

3.3.10. El 4 de julio de 2007^], la contratista complementó su comunicación del 9 de abril del mismo año, solicitando:

“… que la deducción de dicho impuesto para la prórroga NO 1 del contrato del asunto actualmente en ejecución se realice en su totalidad de la última acta de obra de dicha prórroga y adicionalmente se nos permita realizar dos (2) cortes de obra al mes durante el tiempo que resta para la ejecución de la prórroga, esto con el fin de que la alteración de la ecuación económica que está sufriendo el contrato por el cobro de dicho impuesto sea menos onerosa y golpee en menor medida el flujo de caja del mismo. Es de anotar que dicha solicitud se hace sin perjuicio de la reclamación por parte nuestra por el desequilibrio económico de; contrato del asunto y sólo con el fin de que este sea aún más grave.”

3.3.11. Mediante documento perfeccionado por ambas partes el 30 de julio de 2007, se pactó la “PRÓRROGA N° 1 AL CONTRATO N° 29990126732”^]. El acuerdo plasmó el siguiente objeto: “El contrato se prorroga por primera vez por el término de trescientos (300) días calendario, contados a partir del 20 de mayo de 2007”. Así mismo, dispuso como hechos antecedentes, los siguientes:

  

“PRIMERA: Antecedentes. a) De acuerdo con el numeral 5.9.3 del pliego de condiciones del proceso de contratación 029176, cuando las circunstancias lo ameriten, con no menos de tres (3) meses de antelación al vencimiento del plazo del contrato, las partes podrán acordar la prórroga del mismo, hasta por dos (2) veces, por un plazo igual o menor al inicialmente pactado, en los términos pactados y la celebración del respectivo convenio adicional. b) El plazo inicial del contrato de trescientos (300) días calendario inició el 24 de julio de 2006 y terminó el 19 de mayo de 2007. b) El valor inicial del contrato es por valor de hasta nueve mil quinientos catorce millones quinientos cuarenta y siete mil setecientos veintiséis pesos ml ($9,514,547,736.00), sin incluir reajuste de precios. d) Mediante acta de modificación bilateral No. 1 se adicionó el valor del contrato en la suma de hasta cuatrocientos siete millones trescientos ochenta y ocho mil novecientos setenta pesos ml ($407,388,970.00), sin incluir reajuste de precios. e) Mediante acta de modificación bilateral No. 2 se disminuyó el valor del contrato en la suma un millón novecientos veintisiete mil trescientos treinta y ocho pesos ml ($1,927,338.00), como consecuencia de la cancelación y acuerdo de cantidades contractuales y de obra extra. f) Las partes han acordado prorrogar por primera vez el contrato por un término igual y de acuerdo con las cantidades indicadas en el Anexo N° 1.”

3.3.11.1. Según la cláusula tercera de la prórroga contractual, esta tuvo un valor representado así:

“TERCERA: Valor de la prórroga 1. El valor de la prórroga 1 es hasta por cinco mil ochocientos cuarenta y dos millones noventa y ocho mil ciento ochenta y siete pesos ml ($5,842,098,147.00) sin incluir reajuste de precios, de acuerdo con las cantidades y precios del Anexo N° 1 al presente documento. El valor final será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por EL CONTRATISTA por los precios unitarios aplicables y recibidas a satisfacción por LAS EMPRESAS.”

3.3.11.2. Según la cláusula quinta de este acuerdo, siguieron “vigentes en su integridad todas las cláusulas del contrato original, en cuanto no hayan sido modificadas expresamente por la presente prórroga.”

3.3.11.3. La cláusula sexta de la prórroga reflejó el acuerdo referido a la “Exoneración de responsabilidades” que la contratista hacía respecto de EPM, en estos términos:

“SEXTA: Exoneración de responsabilidades. El CONTRATISTA manifiesta expresamente que exonera de toda responsabilidad a EE.PP.M., por lo convenido en esta prórroga, excepto en lo que se refiere a la retención del impuesto de guerra sobre el cual en Contratista se reserva el derecho de presentar nuevas reclamaciones ante EE.PP.M. E.S.P., o intentar acciones judiciales tendientes al reconocimiento de su importe.”

3.3.12. Mediante acta de modificación bilateral n° 1 a la prórroga 1 del contrat, perfeccionada el 29 de enero de 2008, las partes suprimieron cantidades de obra no ejecutada y formalizaron obra extra ejecutada, ambas por un valor de $53'482.000.

3.3.13. El acta de modificación bilateral n° 2 a la prórroga 1 del contrat perfeccionada el 27 de marzo de 2008, tuvo por objeto “formalizar obra extra y ampliar el plazo de ejecución en 56 días calendario, hasta el 9 de mayo de 2008”, basado en estos antecedentes insertados en la cláusula primera:

“1. Formalización de obra extra: Se hace necesario formalizar mediante la presente acta de modificación bilateral la obra extra mostrada en los Cuadros 1, 2, 3 y 4 anexos, la cual se requirió para atender correctamente las solicitudes de los clientes, de las entidades externas EE.PP.M. E.S.P., y la terminación y atención de los trabajos. 2. Ampliación de plazo: En el programa de expansión de la denominada Zona Nueva Sur, zona atendida por este contrato, se tiene previsto la construcción de las redes de distribución del sector San Javier en una extensión de 42 Km., aproximadamente. EL CONTRATISTA, teniendo en cuenta la asignación y distribución de algunos de sus recursos y la optimización del proceso constructivo, ha solicitado la ampliación del contrato en 56 días calendario para la terminación de estas obras. Una vez analizada la incidencia de la solicitud realizada por EL CONTRATISTA sobre el desarrollo del plan de expansión del servicio y el cumplimiento de las metas del negocio del gas, EE.PP.M. E.S.P., no ve inconveniente alguno en acodar la ampliación de plazo solicitada.”

Esta acta generó una “modificación del valor de la prórroga 1, de cincuenta y seis millones cuatrocientos ochenta y dos mil setecientos siente pesos ml ($56,482,707.00)”.

3.3.14. Las partes firmaron estas actas de recibo de obra:

3.3.14.1. El 30 de abril de 2008, las partes suscribieron el acta de recibo de obra extr del contrato “correspondiente a la Construcción de la cercha, cerramiento y extensión de redes de gas, para el Plan de desarrollo de vivienda de interés social en el sector de Cucaracho-Pajarito”. Y describe que luego de un recorrido por los trabajos, el contratista hizo entrega a la interventoría de los trabajos que fueron “recibidos en forma general a satisfacción” por EPM.

3.3.14.2. El 9 de mayo de 2008, fue plasmada en document la reunión de las partes que tuvo el propósito de “efectuar el recibo de las obras objeto del contrato”. Agrega que una vez efectuado el recorrido, el contratista hizo “entrega a la Interventoría de los trabajos realizados, que se reciben en forma general a satisfacción” por EPM. Ahora bien, advirtieron que algunos trabajos quedaron pendientes de terminarse y se fijó un plazo de una semana a partir de la firma del acta para que fueran entregadas a EPM.

3.3.14.3. En la misma fecha de firma del acta anteriormente mencionada, las partes plasmaron otra acta de entrega de obra,  y se expresó que fueron recibidas en forma general a satisfacción por EPM. En este documento no se expresó que quedaran pendientes trabajos por entregar.

3.3.15. INGEOMEGA formuló varias reclamaciones que fueron denegadas por EPM, como puede apreciarse de este cruce de comunicaciones:

3.3.15.1. El 27 de junio de 2008, mediante memorial GE193068^], INGEOMEGA solicitó a EPM:

“… el reconocimiento del extracosto que se le presentó al Contratista debido a la entrada en vigencia de la Ley 1106 de 2006, con posterioridad a la presentación de la oferta respectiva y al perfeccionamiento del contrato del asunto, motivo por el cual se vio sometido a que de todas las actas de pago relativas a las adiciones del valor del contrato, se le dedujera el 5% a título de contribución especial regulada dentro de dicha norma, denominada más comúnmente como Impuesto de Guerra.”

3.3.15.1.1. En su misiva, la contratista reconoce que en el pasado formuló una reclamación similar y fue negada por EPM, más precisamente mediante la comunicación 7181-.01365670 del 12 de junio de 2007, de la cual extrajo que la entidad, con fundamento en el numeral 2.8., de los pliegos de condiciones, se negó a la reclamación, porque los impuestos cuyo mayor costo sería asumido por la contratante serían aquellos que incidieran en los precios cotizados con criterio legal y no económico.

Ante ese criterio, INGEOMEGA señaló que tales afirmaciones no eran “ciertas” ni “precisas” en tanto ese aparte de los pliegos no era “el único o el exclusivo evento que daría lugar al reconocimiento de los ajustes respectivos”:

“En parte alguna, ni ese numeral, ni ninguno otro del pliego, ni ninguna disposición contractual ni mandato legal, establece que el único caso de reconocimiento de ajustes sería el específico referido por usted y que es parte de lo establecido en el numeral indicado del pliego. Por lo tanto, ello solo significa, muy diferente a lo actualmente asumido por esa entidad, que en el evento de presentarse las hipótesis allí mismo indicadas, las Empresas procederían de inmediato a realizar el reconocimiento por los mayores costos, o por el contrario, a efectuar las retenciones que la modificación o eliminación de los impuestos existentes tengan en los precios cotizados (con criterio legal, no económico), sin que fuese menester indagar y establecer la real afectación que dichos hechos pudiese tener en el equilibrio de la ecuación económica del contrato, pues la regulación contenida en dicha parte del numeral 2.8 del Pliego, ya citada, es independiente de la afectación real de dicha conmutatividad.

Pero, eso no significa, reitero, como lo ha venido asumiendo la entidad pública, que cuando otro tipo de impuestos sobrevinientes, obviamente no existentes al momento de la presentación de la oferta y de la celebración del contrato, que no tengan las características indicadas en esa parte del numeral 2.8 de los pliegos, afecte el equilibrio de la ecuación económica del contrato, no deban realizarse los ajustes pertinentes, previa demostración de la real afectación sobre la conmutatividad del mismo.

Afirmar, como lo hicieron las Empresas en la comunicación citada, que dicha entidad “solo” se obligó a reconocer los mayores costos al futuro contratista en el evento previsto en la parte indicada del numeral 2.8. del Pliego, no tiene sustento jurídico alguno, porque en ninguna parte por el contrario se advirtió que la hipótesis en él planteada sería el único caso en que las partes procederían a hacer los ajustes respectivos.”

En ese orden de ideas, a renglón seguido, citó otro aparte del pliego que conminaba al oferente a tener en cuenta en la preparación de su propuesta los impuestos que afectarían la ejecución del contrato. De ahí deduce que “cualquier otro impuesto que fuese creado o modificado con posterioridad al cierre del proceso, deberá ser analizado entre las partes para establecer su real incidencia en el equilibrio de la ecuación económica del contrato, para de dicha forma proceder de conformidad para lograr el ajuste de la conmutatividad afectada.”

3.3.15.1.2. Por otra parte, la contratista cuestiona que EPM haya sustentado la negativa a sus peticiones en que el tributo en discusión no tuviera relación alguna con el contrato, porque en virtud de este las actas de la adición contractual fueron gravadas con el 5% del valor de estas, e indica que la contribución no “grava la renta del contratista, ni sus ganancias ocasionales, ni su patrimonio, ni ningún otro concepto que no tenga relación directa con la ejecución de la adición o adiciones respectivas”.

3.3.15.1.3. También controvirtió que EPM afirmara la improcedencia de la teoría de la imprevisión en este caso, porque, en su parecer, condujo a que desapareciera la utilidad prevista en la oferta, equivalente a un 3,9% de los costos directos. Igualmente, expresó que el valor de la contribución fue extraordinario y anormal, porque al momento de presentar la propuesta, era imposible estimarlo o ponderarlo, y tuvo una injerencia notoria en la ecuación contractual.

3.3.15.2. EPM ratificó su negativa, respondiendo a la reclamación descrita anteriormente, mediante oficio 7181-01449936 del 16 de julio de 2008^], advirtiendo que no existían “nuevos elementos de juicio” que permitieran modificar la respuesta dada en junio de 2007. Agrega que la cláusula de impuestos, contenida en el pliego de condiciones, fueron una condición aceptada por el contratista al momento de presentar su oferta, y resultaba improcedente no aplicarla o darle un alcance distinto a lo allí estipulado. Igualmente, manifestó que:

“… la prórroga del contrato no tenía la característica o connotación de ser obligatoria para el contratista, sino que la misma podía celebrarse siempre y cuando existiera acuerdo entre las partes; por consiguiente, si el contratista accedió, lo hizo en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero no por el hecho de que esta entidad lo hubiese obligado a hacerlo.”

En esa medida, recalcó que la contratista, a través de la cláusula denominada “exclusión de responsabilidades”, indicó que exoneraría a EPM de lo convenido en la prórroga, salvo lo concerniente a las retenciones por el impuesto de guerra. Esta circunstancia evidenciaba, en criterio de la entidad, que INGEOMEGA ya conocía las deducciones que se harían durante la ejecución de las obras:

“… por lo que en estricto sentido no podría afirmarse que las mismas constituían un hecho imprevisto, máxime que en el presente caso, él solicitó de esta entidad, de manera previa a la suscripción de la prórroga, que se le informara si dicho impuesto correría a cargo de la entidad, a lo cual se le respondió negativamente. En consecuencia, resulta evidente que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, bien pudo en su debido momento abstenerse a la celebración de la prórroga al contrato, sin que dicha conducta le hubiese acarreado consecuencia alguna desde el punto de vista legal y contractual.”

3.3.15.3. INGEOMEGA insistió en la reclamación a través del oficio GE226088 del 11 de agosto de 2008^], recalcando que nunca ha renunciado a las reclamaciones que formuló hasta entonces y, por el contrario, pidió que para la firma de la liquidación se incluyera que la contratista se reservaría la posibilidad de “presentar reclamaciones” e iniciar acciones judiciales “por hechos relacionados con el contrato y que han incidido en el equilibrio de su ecuación económica”.

3.3.15.4. En oficio 718-01462061 del 4 de septiembre de 2008^], EPM respondió al anterior comunicado, reiterando su postura, añadiendo que el numeral 2.8., del pliego “debe entenderse como el reparto anticipado de riesgos en lo atinente a los impuestos, en donde las Empresas sólo se obligaron a hacer, al futuro contratista, los ajustes por mayores costos derivados de dicha materia, en el evento en que se crearan nuevos impuestos que incidieran directamente en los precios cotizados con criterio legal y no económico.”

3.3.16. El 12 de septiembre de 2008, EPM e INGEOMEGA suscribieron acta de liquidación bilateral al contrato N° 29990126732^].

3.3.16.1. En torno a la extensión temporal del contrato, las partes indicaron lo pertinente en la cláusula segunda:

“SEGUNDA: PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Para la ejecución de las obras EL CONTRATISTA disponía de un plazo de 300 días calendario contados a partir del día veinticuatro (24) de julio de dos mil seis (2006), fecha en la que EE.PP.M. E.S.P., dio la orden de iniciación de los trabajos; luego mediante prórroga uno al contrato, dicho plazo fue ampliado en trescientos (300) días calendario contados a partir del 20 de Mayo de 2007; posteriormente mediante el acta de modificación bilateral 2 de la prórroga 1, el contratista solicitó ampliación del contrato para terminación de las obras por cincuenta y seis (56) días calendario contados a partir del 14 de Marzo de 2008, los cuales fueron aceptados por EE.PP.M. E.S.P., quedando como fecha final del plazo contractual el día 09 de mayo de 2008. De otra parte EE.PP.M. E.S.P., recibió las obras objeto del contrato el 09 de mayo de 2008 como consta en el acta de recibo de obra.”

3.3.16.2. En relación con el valor inicial del contrato, las modificaciones a este, y la suma final de este, el acta reflejó que el valor final del contrato fue de $15.293'173.091,00. Así mismo, a través de la cláusula sexta del acta, EPM reconoció la suma de $416.948,00 por concepto de reajuste de precios en la obra.

3.3.16.3. En torno a las reclamaciones de la contratista, cabe citar las cláusulas que contienen los detalles de las salvedades y reservas del contratista:

“NOVENA: EL CONTRATISTA, mediante comunicación GE226088 del 11 de agosto de 2008, radicada internamente con el número 02705934 del 12 de agosto de 2008, solicitó se incluyera en la presente acta de liquidación bilateral el siguiente texto: "El contratista no renuncia a presentar reclamaciones ni a intentar acciones jurisdiccionales por hechos relacionados con el contrato y que han incidido en el equilibrio de su ecuación económica." DÉCIMA: Sobre las reclamaciones que ha presentado EL CONTRATISTA por hechos relacionados con el contrato, especialmente con la atinente al denominado impuesto de guerra y por el presunto desequilibrio de la ecuación económica, EE.PP.M. E.S.P., luego del análisis de los fundamentos en los cuales se apoya, manifiesta que no encuentra fundamentos legales ni contractuales para proceder a efectuar algún reconocimiento. En consecuencia, EE.PP.M. E.S.P., consideran que el único valor adeudado es el que indica en la cláusula SEXTA del presente documento, el cual asciende a la suma de cuatrocientos diez y seis mil novecientos cuarenta y ocho pesos m/l ($416,948.00). DÉCIMA PRIMERA: EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDADES: El CONTRATISTA declara que no tiene ninguna reclamación que hacer a EE.PP.M. E.S.P., por las obligaciones y por lo relacionado con la obra pública pactada en el contrato número 29990126732 y en las actas de modificación bilateral números 1 y 2, prórroga 1 y modificación bilateral números 1 y 2 a la prorroga 1, así como por o pactado en el presente documento. EE.PP.M. E.S.P., una vez efectuado el pago de la suma a que se hace referencia en la cláusula SEXTA del presente documento, queda a paz y salvo con El CONTRATISTA por todo concepto y éste renuncia de manera expresa a ejercer cualquier acción o reclamación judicial o extrajudicial en contra de EE.PP.M. E.S.P., como consecuencia de lo pactado en el contrato y las actas de modificación bilateral números 1 y 2, prórroga 1 y modificación bilateral 1 y 2 de la prórroga 1. Por lo tanto, EE.PP.M. E.S.P., y el CONTRATISTA declaran que quedan a paz y salvo entre sí por las obligaciones adquiridas en virtud del contrato y sus modificaciones, con excepción de: (i) las reclamaciones que de conformidad con las disposiciones legales vigentes tienen derecho a hacer LAS EMPRESAS por los vicios de construcción a que se refiere el artículo 2060, reglas 3ª y 4ª del Código Civil Colombiano y las demás disposiciones concordantes, y (ii) las reclamaciones que intente el contratista mediante las acciones jurisdiccionales por hechos relacionados con el contrato y que hayan incidido en el equilibrio de su ecuación económica. Lo anterior, sin perjuicio de que durante el examen posterior de las cuentas, la Auditoría de EE.PP.M. E.S.P., pueda corregir algún error y formular las correspondientes glosas”.

3.3.17. Tras la suscripción del acta de liquidación bilateral, INGEOMEGA formuló nuevas reclamaciones, una por los costos indirectos no facturados y otra por los sobrecostos prestacionales de sus trabajadores, que fueron negadas por EPM como dan cuenta las siguientes probanzas:

3.3.17.1. El 22 de septiembre de 2008, a través del documento GE248098^] INGEOMEGA “teniendo en cuenta que a la fecha el contratista ya terminó todas las obras inherentes al objeto del contrato dentro del plazo previsto”, solicitó “entre otros rubros (…) el reconocimiento el valor incurrido por concepto de Administración que no pudo amortizar el contratista y el reconocimiento de la Utilidad que tampoco pudo éste percibir”, situación que fue producida, en su concepto, por “la falta de facturación que se le presentó al contratista, por cuanto por decisión” de EPM y ajena al actuar de la contratista “no se pudo facturar todo el valor total de la prórroga N° 1 pactada en el contrato (…) por un valor de $5.842'098.187”.

3.3.17.1.1. Expone seguidamente que:

“El valor facturado sin reajustes en la prórroga 1 fue de $ 4.831'659.304, es decir que por concepto de reajustes hubo facturación por valor de $ 512'253.028, por lo tanto, la diferencia entre el valor facturado sin reajustes, contra el valor pactado para dicha Prórroga, asciende a $ 1.010'438.883 equivalente al 17.3% del valor pactado originalmente.”

Aludiendo al porcentaje de A.I.U. presentado en la oferta, INGEOMEGA señaló que los costos directos de la “obra dejada de facturar” equivalían a $814'870.067; mientras que la suma por administración y utilidad daría lugar a un valor de $194'753.946. Este último valor, más reajustes, arrojaría un resultado de $223'149.071. Para justificarlos, afirmó esto:

“Llamamos la atención en el sentido de que el contratista, por tener que permanecer en las obras durante todo el plazo del contrato pactado, incluido el de la prórroga, incurre en unos gastos fijos de administración, ya que las Empresas exigieron la disponibilidad total de la misma hasta la finalización del plazo, costos de administración que solo son recuperados por el contratista en la medida que facture el valor total de la prórroga. En el presente caso, en el cual, por razones que no fueron ni del manejo ni de la responsabilidad del Contratista, en donde por decisión de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. el valor facturado referido a la Prórroga del contrato, fue inferior a la suma inicialmente prevista, pero debiendo el contratista haber mantenido invariable su administración por orden de las propias Empresas, se le genera un costo de imposible amortización, ya que con la facturación no logró compensarlo totalmente.

Igual sucede con la utilidad que tiene derecho a percibir el Contratista. En la medida que el valor total de la prórroga no puede facturarse, por causas ajenas a la responsabilidad o manejo del Contratista, es apenas natural concluir que éste tampoco obtuvo la totalidad de la utilidad a la que tenía derecho, pues la causa que generó dicha imposibilidad no puede atribuirse a la responsabilidad del propio contratista.”

3.3.17.1.2. Además de estas sumas, el contratista pidió el reconocimiento de los “sobrecostos generados por la entrada en vigencia del Decreto 4982 de 2007, que modificó la Ley 797 de 2003 la que a su vez modificó la Ley 100 de 1993”.

En sus cálculos, encontró que por estas modificaciones pagó al sistema general de pensiones un valor igual a “las 2/3 partes del 0.5% de los salarios pagados durante el año 2008, suma que asciende a $1'400.514”; mientras que por aportes al régimen contributivo en salud, afirmó pagar un monto que “corresponde al 0.5% de los salarios pagados durante los años 2007 y 2008, suma que asciende a $9'421.845. Por lo tanto el valor total a reconocer por las Empresas por estas dos modificaciones introducidas luego de la presentación de nuestra oferta, asciende a $10'822.359.”

3.3.17.1.3. A lo anterior, expone que:

“… durante la ejecución del contrato inicial y de la prórroga 1, se presentó por parte de las Empresas una supresión unilateral de las actividades de construcción de redes internas y la disminución ostensible de acometidas y servicios, lo cual originó una serie de sobrecostos que tuvo que asumir el Contratista en los recursos administrativos asociados a esta actividad y que eran requisito del pliego de condiciones de la contratación 029176, y por esta misma razón, no podían disminuirse.

Los valores a pagar en el contrato están separados en el pliego de condiciones en inversión (Formulario 2A) y en costo (Formularios 2B Y 2C), enmarcando las actividades de construcción de redes de polietileno (anillos y arterias) en la inversión y de acometidas, redes internas y servicios en el costo, como se expresó anteriormente.

Dentro de la ejecución del contrato se presentó una ejecución en valor de costo inferior a lo contratado en proporciones bastante considerables, dando lugar a tener un personal administrativo fijo y obligatorio cuyo valor no alcanza a recuperarse con los valores facturados de costo.”

A partir de estas consideraciones, INGEOMEGA indicó que el valor contratado para la prórroga fue de $1.579'006.322, mientras que el valor ejecutado fue de $510'497.422, siendo entonces menor la ejecución del costo con respecto a lo contratado. De esa suma, extrajo:

“… los recursos administrativos asociados al costo con valor al inicio del contrato, y el valor que tuvieron a lo largo del mismo.

Estos recursos que no se alcanzaron a recuperar no incluyen otros gastos indirectos cono director, bodega, vigilancia, etc. Únicamente son los recursos humanos que se tuvieron disponibles por exigencia de las Empresas y que no se recuperaron por la baja ejecución de las actividades de acometidas, redes internas y servicios.”  

Tomando esta cifra estimó que como valor total de recursos no recuperados por menor facturación de costo fue de $140'750.458.

3.3.17.1.4. Los reclamos de INGEOMEGA fueron, en resumen:

“1. El reconocimiento del porcentaje de administración y utilidad dejado de recibir por obra no ejecutada en la prórroga N° 1 del contrato del asunto, debido a la no entrega de obra por parte de las Empresas suficiente para copar el valor total de dicha prórroga durante el plazo pactado de ejecución.

2. El reconocimiento de los incrementos en las cotizaciones del régimen contributivo de salud y del sistema general de pensiones a cargo del empleador, decretados con posterioridad a la presentación de nuestra oferta el 2 de mayo de 2006.

3. Los sobrecostos incurridos durante el contrato original y la prórroga N° 1, con respecto al personal de administración del contrato directamente ligado y solicitado por el pliego de condiciones de la contratación 29176 a las actividades de acometidas redes internas y servicios suprimidos totalmente (redes internas) y parcialmente (acometidas y servicios) de forma unilateral por parte de las Empresas. Este personal tuvo que estar vinculado al contrato durante todo el tiempo de ejecución del mismo y su retiro no era posible debido a las exigencias del pliego de condiciones.”

3.3.17.2. EPM negó las anteriores solicitudes a través del oficio 7181-01487079 del 16 de diciembre de 2008^]. Luego de trascribir múltiples extractos del pliego de condiciones, indicó que de acuerdo con uno de los reglamentos internos de EPM, el “Decreto 1542 de 2005”, la prórroga constituía “una renovación de la relación contractual”, de suerte que los términos y condiciones del contrato primigenio eran aplicables a dicho pacto. Por lo tanto:

“El hecho de haber establecido en la prórroga del contrato unas cantidades de obra y su correspondiente valor, no implica, como lo da a entender el contratista, que “ese valor pactado para dicha prórroga”, y que por ende, las cantidades no ejecutadas den lugar a reclamación por “concepto de administración que no pudo amortizar el contratista y el reconocimiento de la Utilidad que tampoco pudo éste percibir, ambos conceptos, debidos a la falta de facturación”, habida consideración que el texto del correspondiente pliego de condiciones, cuyas condiciones y estipulaciones rigen y aplican para la correspondiente prórroga cuando la misma se ha pactado entre las partes, en parte alguna establece una estipulación que lo indique así de manera expresa, clara y precisa; por el contrario, sí previene, con las características antes mencionadas, que: (i) Las cantidades que se indicaban en el mismo eran “estimadas” y que podían variar durante la ejecución del contrato, y que si tal evento se presentaba, no habría lugar a reclamación alguna en contra de las EE.PP.M. E.S.P.,  (ii) igualmente, se establecía que dichas cantidades eran “tomadas para efectos del cálculo del valor total para la ponderación del factor precio”. (Subrayas originales)

3.3.17.2.1. En cuanto a los costos de administración, EPM reconoce que el pliego demandaba al contratista a mantener mínimo la infraestructura necesaria para ejecutar los trabajos dentro del plazo contractual, pero indica que el establecimiento de ese mínimo correspondía al contratista, y para tal efecto, debía considerar las demás estipulaciones del contrato, entre ellas, aquella que disponía que “las obras se ejecutarían mediante órdenes parciales impartidas por la entidad”, y ese mínimo no podía establecerse basándose en cantidades de obra fijas. Así las cosas, el contratista admitió la incertidumbre respecto de la cantidad de obra a ejecutar, y son inadmisibles sus reclamaciones fundadas en condiciones contractuales no pactadas, de suerte que:

“… no es de recibo el planteamiento o análisis que realiza el contratista tratando de demostrar que no se le asignó la ejecución de la “obra contratada” tanto en el contrato como en la prórroga, habida cuenta que la ejecución ordenada de determinado ítem dependía de las solicitudes que hicieran los clientes, y mal habría hecho la entidad en ordenar la ejecución de determinado ítem sin que se cumpliera dicha premisa, pues es apenas lógico inferir que si no existían solicitudes de los clientes, no habría lugar a la ejecución de ninguna actividad de las contempladas en el contrato, pues en la práctica no existirían inmuebles en donde ejecutarlas.

(…) Igualmente, el contratista, no puede dejar de lado que en el correspondiente pliego de condiciones se estipuló que la remuneración se haría considerando los precios unitarios reajustables de cada ítem, para lo cual debió el contratista estimar en su oferta los costos directos e indirectos; sin embargo, dadas las particulares condiciones de ejecución que se establecieron en el pliego de condiciones, en donde no se le garantizaba ni se le creó la expectativa para la ejecución de las cantidades estimadas (no contratadas como lo aduce el contratista), o en otras palabras, la ejecución de dicha cantidad de cada uno de los ítems integrantes del contrato, resultaba necesario que dichos costos los hubiera distribuido dentro de todos ellos, habida cuenta que durante la ejecución del contrato se le podía ordenar más del uno que del otro, e incluso de no ejecutarlo.”

3.3.17.2.2. En relación con los sobrecostos por incrementos en pagos por seguridad social, indicó que la ley encargada de establecer ese aumento -el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007- fue expedida el 9 de enero de ese año. Tomando esta consideración en cuenta, EPM tachó de improcedente la reclamación, porque para el momento de celebrar la prórroga el hecho de los incrementos no era imprevisible:

“… si tenemos en cuenta la fecha en que dicho incremento comenzó a regir (1° de enero de 2007) y el trámite de la prórroga se dio en fecha posterior a ésta, por ende, no puede sustentarse que se haya afectado la economía del contrato con hechos que el contratista conocía de antemano, y se puede afirmar en consecuencia que éste se debió preparar para asumir dicho incremento al momento de suscribir la prórroga del contrato.

En otras palabras, dicho incremento tenía el carácter de imprevisto frente a la fecha de la presentación de su propuesta, más no para la fecha en que se celebró la prórroga del contrato, la cual, de acuerdo con los términos del pliego de condiciones no tenía el carácter de obligatoria, sino que la misma debía ser acordada entre las partes, y ello implica entonces afirmar que no es posible que luego de celebrada y ejecutada la prórroga en vigencia de una ley que claramente le indicaba la contribución que debía asumir por salud, resulte solicitando reclamaciones por hechos imputables a su propia conducta.”

3.3.18. Por orden del Tribunal de primera instancia, EPM certificó, a través del oficio 7181-1738550 de fecha 4 de mayo de 2011^], lo siguiente:

“Que la firma Ingeomega SA. en el contrato 299901-26732 con Empresas Públicas de Medellín E.S.P cuyo objeto es construcción de redes internas y externas de gas y conexión de clientes al sistema de distribución de gas natural de EE.PP.M. E.S.P. en el valle de Aburrá y sus obras y actividades conexas, grupo 2 zona nueva sur; realizó obra con la Prorroga No. 1 por un valor de Cuatro mil ochocientos treinta y un mil millones ciento veinte mil cuatrocientos cinco pesos m/l ($4.831.120.405), adicionalmente los reajustes cancelados por dicha obra fueron de Quinientos doce millones trescientos setenta y cuatro mil novecientos setenta y nueve pesos m/l ($512.374.979), para un total pagado en la prorroga 1, por actas de obra y prorrogas de Cinco mil trescientos cuarenta y tres millones cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos ochenta y cuatro pesos m/l ($5.343.495.384); lo deducido por impuesto de guerra (Ley 1106 de 2006) fue de Doscientos sesenta y siete millones ciento setenta y cuatro mil setecientos sesenta y nueve pesos m/l ($267.174.769).”

3.4. Análisis de la Sala

3.4.1. La pretensión de desequilibrio económico del contrato ocasionado por el “impuesto de guerra”

El primer reproche del apelante contra el fallo de primera instancia (párr. 3.2.2.1.) se basa en  que el “impuesto de guerra” y los aumentos en el pago de seguridad social fueron hechos imprevistos e imprevisibles al momento de celebrar el contrato, sin que para ello resulten relevantes los pactos modificatorios o adicionales suscritos entre las partes, en especial la llamada “prórroga adicional n° 1”. Para la actora, tanto el tributo mencionado como el incremento de la carga prestacional de los trabajadores destinados a la obra desequilibraron la economía del contrato en su contra, razón por la que, con apoyo en el artículo 868 del Código de Comercio, aplicable al asunto puesto que el régimen jurídico sustancial del negocio celebrado es de derecho privado por expresa disposición legal, solicita el restablecimiento de la ecuación económico financiera del contrato.

Sobre estas bases, la Sala deberá centrarse en el carácter extraordinario, imprevisto o imprevisible del supuesto de hecho que faculta las medidas previstas en el precepto invocado, y el posible impacto que pueden tener los acuerdos modificatorios del contrato inicial. Para el efecto tomará en consideración que, en los contratos estatales regidos por el derecho privado que se hallan en estado de ejecución, la parte afectada con el advenimiento de alguna circunstancia imprevisible y extraordinaria puede solicitar su revisión, sin que con ocasión de ello le sea permitido abstenerse de cumplir la prestación económica materia de la afectación mientras el juez del contrato lo revisa, lo que se explica  porque los contratos estatales se incardinan directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual siguen la suerte del servicio público al que están vinculados, suerte que se encuentra signada por el principio de la continuidad. Por tanto, ante el advenimiento de cualquier circunstancia imprevista y ajena a la voluntad de las partes que impacte negativa y significativamente su economía, la parte afectada puede solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo, aun después de haber dado ejecución a las obligaciones sobre olas que operó dicha afectación, siempre que demuestre que esta obedeció a factores sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, y que la alteración de la ecuación prestacional del contrato tornó excesivamente onerosa su ejecución a su carg.

Bajo estos lineamientos, la Sala indagará bajo qué condiciones, el denominado “impuesto de guerra” podría dar lugar a la aplicación de la norma en mención, para así determinar si en este asunto se reúnen los elementos que permitan decidir favorablemente las súplicas efectuadas en torno al desequilibrio contractual.

3.4.1.1. La preceptiva del artículo 868 del Código de Comercio es la siguiente:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”

Esta norma constituye la respuesta positiva que el ordenamiento jurídico colombiano ha dado a la problemática de la alteración extraordinaria de las condiciones económicas inicialmente pronosticadas para ejecutar compromisos adquiridos a través de un contrato, por circunstancias que resultaban insospechadas al momento en que fueron asumidas las obligaciones contractuales. Al margen de esta norma, las soluciones a esta problemática distan de ser unívocas y oscilan permanentemente entre las posturas que confieren un valor extremo al apotegma de “lex contractus, pacta sunt servanda” y aquellas que, en determinados eventos, permiten que el Estado, a través del juez, intervenga en la relación inter partes de cara a la injusticia que supondría la aplicación irrestricta de las reglas del contrato en la cual termine conminándose al deudor a asumir cargas desproporcionadas e injusta.

Ahora, la solución adoptada por el legislador, si bien refleja la necesidad de remediar el antijurídico desmedro que implicaría la ejecución de prestaciones excesivamente onerosas a cargo de una de las partes del contrato, ella no determina que el mecanismo derivado del principio “rebus sic stantibus” pueda activarse bajo cualquier circunstancia. Que el inciso primero de la norma exija precisos requisitos para dar lugar a las consecuencias allí precisadas denota que, de preferencia, debe respetarse lo pactado entre las partes, y que solamente una vez configuradas ciertas premisas es posible que el juez del caso actúe de forma excepcional en orden a su revisión. En torno al instituto de la “excesiva onerosidad sobrevenida”, tal ha sido la postura de la doctrina:

“En razón del fundamento que ha de atribuirse al instituto de la resolución por excesiva onerosidad, se entiende cómo el mismo tiene carácter excepcional. Si no fuese tal, se habría introducido subrepticiamente en nuestro derecho el principio de revisibilidad de los contratos por obra del juez (…) lo que ha de excluirse (…) por la razón sustancial de que él chocaría con el otro principio fundamental de la inmodificabilidad y de la obligatoriedad del contrato una vez estipulado (…): la certeza y la estabilidad de la relación contractual quedarían por ello seriamente comprometidas.

De entrada, la ley exige que el acontecimiento al cual se le atribuye la quiebra de las bases del negocio sea anormal e inusual de acuerdo a la experiencia (extraordinario), que no se haya podido prever en circunstancias normales (imprevisible) o que no haya sido previst––. Además, dichas circunstancias deben ser, de acuerdo con la norma, “posteriores a la celebración del contrato”. Esta última expresión indica, de manera precisa, el momento que el analista debe considerar para conocer si la situación escapó a la razonable y esperable precaución de las partes que pactan un negocio de largo alcance en el tiempo: la celebración del contrato.

En línea con ello, una vez advertida la circunstancia extraordinaria e imprevista, preferible como resulta la autocomposición a la intervención del juez, es esperable que el extremo contractual gravemente afectado por aquella la ponga en conocimiento de su cocontratante con miras a que entre ellos regulen de manera directa y consensuada  los efectos de la circunstancia alteradora de la equivalencia de prestaciones.

Ahora bien, desde la perspectiva de la “teoría de la imprevisión” o de la “excesiva onerosidad sobrevenida” de las obligaciones contractuales a cargo de alguna de las partes, estas reclamaciones, por sí solas no tornan automáticamente el suceso extraordinario en ordinario, o el imprevisible y/o imprevisto en previsible; y por ello, su simple desatención por el otro extremo contractual  no excluye per se la aplicación de los instrumentos destinados a la enmienda del desmedido desbalance prestacional; como tampoco tienen estos efectos los ulteriores acuerdos sobre otros aspectos de la relación, salvo que la conducta de la reclamante o el acuerdo de las partes permita inferir que entre ellas ha quedado zanjada la problemática suscitada por el suceso insospechado.

En efecto, no es correcto estimar que la simple mención de la situación perturbadora de la economía contractual en el texto de una comunicación, negociación o acuerdo sobrevenidos durante ejecución del contrato den, por sí solos, al traste con la posible implementación de medidas de restablecimiento de la ecuación prestacional, pues tales acercamientos lo que muestran es la necesidad de que sean primordialmente las partes quienes observen y corrijan las posibles alteraciones a las cargas y ventajas proyectadas al momento de asumir el compromiso contractual, como expresión de un derecho jurídicamente tutelado al deudor: el respeto material de las condiciones tenidas en cuenta al contraer obligaciones como expresión de la buena fe y de la equidad que deben guiar la ejecución contractua– (Código Civil - Artículo 1603, y del deber de restaurar las bases económicas sobre las cuales se construyó el negocio cuando estas hayan sido gravemente trastornadas.

En ese sentido, los pactos modificatorios del contrato, sea cual fuere su denominación, son oportunidades que las partes tienen, como manifestación y ejercicio de la autonomía de la voluntad, para recobrar la equivalencia de las prestaciones establecida al inicio de la relación jurídica, cuando esta haya sido quebrantada por circunstancias extraordinarias, imprevisibles o imprevistas. Esta posición se revela coherente con la sostenida por la jurisprudencia de esta Corporació en el sentido de exigir que las reclamaciones por desequilibrio económico se efectúen entre las partes, de manera expresa, a través de los acuerdos que se pacten; o que, de no alcanzarse arreglo alguno, el afectado advierta la salvedad en ese aspecto no correspondido en las oportunidades legalmente concebidas para ello, en particular, en el acta de liquidación bilateral.

Nótese que, particularmente en este segundo escenario, el del no acuerdo, al afectado le queda la alternativa de acudir al juez para controvertir la postura de su contradictor, debiendo demostrar que el desajuste extremo sufrido por el reclamante tuvo su génesis en un acontecimiento súbito para el momento en que el contrato se celebró, además de las otras condiciones contempladas por el artículo 868 del estatuto mercantil.

3.4.1.2. Como la identificación y calificación de la ocurrencia alegada como evento extraordinario, imprevisto o imprevisible depende del análisis del caso concret–, la jurisprudencia de esta Corporación no ha negado que la imposición de un nuevo tributo o la modificación de los existentes puedan incidir gravemente en la economía contractual ocasionando su quebranto, aunque sí ha advertido que los tributos “no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

De idéntico modo, cabe afirmar que los incrementos en el pago de las obligaciones laborales y prestacionales de los trabajadores destinados al contrato pueden, eventualmente, significar una ocurrencia extraordinaria, imprevista o imprevisible capaz de impactar de forma anómala en la balanza de prestaciones y contraprestaciones de un contrato, siempre y cuando se acrediten los elementos que permitan acceder a la restauración del equilibrio contractual.

Dicho esto, es del caso analizar estas dos premisas de supuesto desequilibrio contractual, planteadas como han sido por la actora.

3.4.1.3. En relación con el desequilibrio por el “impuesto de guerra”, el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, que entró en vigencia el 22 de diciembre de ese año, fecha de su promulgació, es el precepto al que la parte demandante atribuye el desequilibrio contractual.

Es de señalar que esta norma prosiguió con el tributo instaurado desde el Decreto Legislativo 2009 de 1992, destinado a la financiación de la seguridad pública, de allí que comúnmente se conozca como “impuesto de guerra”, pese a que su naturaleza jurídica sea la de una contribució.

En lo que resulta pertinente al asunto, cabe trascribir el inciso primero del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (Destaca la Sala)

De manera idéntica a las normas que la precedieron, en esta se contempla un sujeto pasivo determinado: el contratista, sea persona natural o jurídica, que celebre un contrato de obra pública con una entidad de derecho público, o que pacte una adición en valor a uno ya suscrito. Como es el contratista quien debe asumir la obligación tributaria, la norma no conmina a la entidad pública contratante a incluir ese rubro dentro del cálculo económico del negocio, tal como lo puntualizó la Corte Constitucional:

“… el tenor literal del inciso 1° del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, es suficientemente claro al indicar que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el contratista, o sea la persona natural o jurídica que celebra el contrato de obra, por lo cual no es cierto que la disposición demandada obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan. (Subraya la Sala).

Ahora, mientras que en el antecedente inmediato de este precepto, el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, el componente objetivo del hecho generador del tributo era la suscripción de contratos de obra pública “para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales” o la adición de los ya existentes, en la norma de 2006 el deber de pagar la contribución se genera con la suscripción u adición de cualquier contrato de obra pública. Además, cabe precisar que el componente subjetivo del hecho generador, es decir, la celebración del contrato con “entidades de derecho público”, no tiene en cuenta la actividad desempeñada por la parte estatal del contrato ni su régimen jurídico contractua.

Para el estudio de este asunto viene relevante también el inciso final del artículo 338 de la Constitución Política de Colombia ordena la irretroactividad de las leyes tributarias, en estos términos:

“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” (Subraya la Sala).

De ahí que la jurisprudencia, en torno a la vigencia de la ley tributaria en las relaciones contractuales haya advertido lo siguiente:

“… aunque en materia contractual es cierta la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración del contrato, en materia tributaria y contributiva no resulta correcta la pretendida extensión de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato principal, porque (…) la Constitución Política, clara y perentoriamente determina que, las normas tributarias se aplican hacia el futuro.

En consonancia con lo expuesto, la Sala encuentra que el tributo contemplado en la Ley 1106 de 2006 no repercute en contratos celebrados antes de iniciarse la vigencia de la ley tributaria, salvo que estos hayan sido adicionados en su valor luego de que empezara a regir la norma legal aludida. De hecho, en las múltiples ocasiones en que la Corte Constitucional ha estudiado la constitucionalidad de los preceptos que establecen esta contribución, la expresión “celebren contratos de adición al valor de los existentes” se ha interpretado en el sentido de que los pactos encaminados a incrementar los contratos de obra ya suscritos constituyen “nuevas realidades contractuales. De manera que, en esta norma y en las anteriores:

“… el legislador no dispuso una vigencia retroactiva de la contribución, toda vez que ésta recae exclusivamente sobre situaciones jurídicas nuevas, independientes de la que tuvo lugar al celebrar el contrato original.

Es claro que, cuando de adiciones contractuales se trata, el valor del gravamen (5%) está calculado sobre el monto de la respectiva adición y no del contrato, a no ser que éste también sea nuevo, y que sólo tiene cabida respecto de las adiciones pactadas después de haber entrado en vigencia la norma correspondiente, que en este caso concreto no es la Ley 418 de 1997 sino la disposición que por primera vez consagró el tributo en términos que ahora, en dicha Ley, han sido reproducidos.” (Subraya la Sala

Así las cosas, por las particularidades del caso concreto y del tributo señalado por la actora de haber ocasionado el desequilibrio contractual, la aplicación de la “teoría de la imprevisión” o del remedio legal atinente a la “excesiva onerosidad sobrevenida” debe ser objeto de evaluación desde el momento en que se pacta la adición en valor del contrato, y no desde la celebración del contrato original. En otras palabras, como en virtud la irretroactividad de la ley tributaria el hecho generador de esta contribución es la adición del contrato de obra como circunstancia novedosa, y no lo es el contrato original que no se ve afectado por el tributo, la ocurrencia debe medirse desde el momento en que las partes acordaron el incremento en el precio del contrato.

En el asunto sub judice, para el 30 de julio de 2007, fecha en que se suscribió el acuerdo denominado “PRÓRROGA N°1” al contrato (párr. 3.3.11.), la contribución contenida en la Ley 1106 de 2006 era un hecho completamente previsible para las partes, porque al momento de su suscripción la ley ya se encontraba en vigor. Ese pacto, valga decir, además de contemplar una prórroga en el plazo de ejecución contractual adicionaba el valor del negocio hasta por una suma de $5.842'098.147.00 (párr. 3.3.11.1.), luego la ejecución de obras amparada por este pacto que aumentó el monto del contrato original se encontraba inequívocamente regida por el gravamen impositivo señalado en la Ley 1106 de 2006.

Además, no solo fue previsible para las partes el tributo, sino que también previsto por ellas antes de suscribir la adición en el valor del contrato. Según se tuvo noticia en el expediente, desde el 29 de marzo de 2007, EPM advertía que la ley tributaria era aplicable a la ampliación del valor contractual (párr. 3.3.6.). Por su parte, INGEOMEGA optó (3.3.7.) por alegar un desequilibrio contractual tomando como punto de partida el contrato principal, cuando, en realidad, de la sola redacción de la norma, en armonía con el principio de irretroactividad tributaria, era claro que la obligación legal e impositiva era causada por la adición al contrato, y nada tenía que ver con el contrato principal. Por otra parte, EPM no tenía el deber imperativo de replantear las condiciones originales del negocio en razón del tributo toda vez que el sujeto pasivo era el contratista.

En tal sentido, si el impacto en el sinalagma prestacional del tributo era tan significativo como para considerar que el porcentaje impuesto por la ley rompía el equilibrio económico contractual, lo esperable de INGEOMEGA como responsable de sus propias finanzas era instar a una negociación, formulando, para tal efecto, unas condiciones nuevas que sí respondieran a una ecuación económica esperable; o en últimas, de fracasar ese escenario de negociación con la entidad, abstenerse de celebrar la prórroga y adición al contrato. El aspecto de la previsibilidad del riesgo o de la circunstancia responde al cuidado y diligencia que la parte afectada debía tener sobre sus propios intereses al momento de contraer obligaciones a través de un contrato o, en este caso, a una extensión y adición de este.

Sobre el particular, precisa la doctrina:

“… tanto en el caso de hecho o riesgo previsible, como en el de circunstancias preexistentes que el contratante perjudicado debería haber tenido en cuenta en la estipulación del negocio, la exclusión de la teoría de la imprevisión obedece al principio de autorresponsabilidad. En tal sentido (…) cuando la modificación de las circunstancias deviene previsible, resulta exigible a las partes, que no contraten, o en caso de hacerlo, que lo hagan pero con un contenido totalmente diverso.

Por último, para apoyar estas consideraciones, si resultara de recibo el argumento de la parte demandante, que reenviaba a las condiciones originarias del negocio para evaluar la imprevisibilidad del hecho, sería pertinente indicar que el riesgo por el cambio normativo tributario fue previsto y regulado por las partes. En efecto, el numeral 2.8. del pliego de condiciones (párr. 3.3.1.4.) incorporado al contrato original (párr. 3.3.3.4.) contempló que la modificación de los tributos ya existentes o la creación de nuevas imposiciones sería asumida por EPM cuando esta incidiera en los precios unitarios cotizados en el contrato. Así las cosas, visto el asunto como lo pretendía la demandante, tampoco prosperaría su reclamación.  

Por todo lo anterior, al no configurarse el carácter imprevisible o imprevisto del tributo, la Sala mantiene el sentido denegatorio de la pretensión declarativa del desequilibrio contractual por este motivo.

3.4.2. Reclamaciones que no fueron objeto de reclamación durante la ejecución del contrato ni de reserva expresa y concreta en la liquidación bilateral

Según el numeral 5.29., del denominado “pliego de condiciones” de EPM (párr. 3.3.1.14.), que fue integrado al contrato original (párr. 3.3.3.4.) y no fue objeto de modificación alguna, se concertó la liquidación del contrato con el propósito de que las partes pudieran declarar mutuamente estar a paz y salvo de las obligaciones contraídas, mediante el negocio jurídico y, en tal sentido, tuvieran ocasión de acordar “los ajustes, revisiones, reconocimientos y transacciones a que haya lugar”.

Observando esta regla, las partes suscribieron acta de liquidación bilateral (párr. 3.3.16.) el 12 de septiembre de 2008. En la cláusula décima primera de este acuerdo, se reflejó que los extremos del contrato quedaron a paz y salvo de las obligaciones del contrato, con excepción de las reclamaciones de EPM por posibles vicios en la construcción, y con la reserva de INGEOMEGA por “hechos relacionados con el contrato y que hayan incidido en el equilibrio de su ecuación económica”. No obstante, las cláusulas novena y décima concretaron esta salvedad a la protesta hecha por el desequilibrio contractual causado por el “impuesto de guerra” (párr. 3.3.16.3.).

En ese orden de ideas, los reclamos por el desequilibrio contractual, surgido por el incremento de las obligaciones laborales (párr. 3.3.17.1.2.), y por la obra dejada de facturar durante la prórroga n° 1 al contrato (párr. 3.3.17.1. y 3.3.17.1.3.), fueron planteados por la contratista luego de pactar la liquidación bilateral del negocio, el 22 de septiembre de 2008. También está probado que el único motivo de controversia formulado por la contratista durante el desarrollo del contrato fue el relacionado con el “impuesto de guerra”, tal como está plasmado en las comunicaciones entre las partes dadas, en un primer momento, entre los meses de abril y julio de 2007 (párr. 3.3.7., 3.3.8. y 3.3.10.), y, posteriormente, entre junio y septiembre de 2008 (párr. 3.3.15. a 3.3.15.4.), antes de suscribirse el acta de liquidación bilateral.

Vistos así los hechos, la Sala estima pertinente resaltar que la etapa de liquidación bilateral del contrato, tal como fue concebida desde el documento precontractual como expresión de la autonomía de la voluntad que prima en el régimen jurídico privado en el que se desenvolvieron las partes de este contrato, encuentra sentido y explicación como el escenario límite para plantear las divergencias relativas a la ejecución del contrato y a la satisfacción mutua de las obligaciones surgidas de este, y que el acta resultante de dicha fase concluyente de la relación jurídica contractual, alcanzada de mutuo acuerdo, participaba de la regulación legal de los convenios contenida en las normas del Código Civil, y, por lo tanto, posee un carácter eminentemente vinculante. Allí se refleja el balance final o corte definitivo de las cuentas del contrato en el que se precisan el estado de las prestaciones, obligaciones y derechos a cargo de las partes; y se efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos encaminados a finiquitar el negocio celebrado.

Es decir, lo previsto por las partes de este contrato, en este particular aspecto, tuvo la naturaleza y alcance de la liquidación de los contratos tal como ha sido desarrollada copiosamente por la jurisprudencia de esta Corporació. Por ello, son aplicables los razonamientos que de esta Sección, respecto de la necesidad de que las reclamaciones contractuales hayan constado como salvedades al acta de liquidación bilateral como requisito para ser apreciadas por el jue–, cuyo fundamento reposa también en máximas provenientes del derecho común, más precisamente en los artículos 1602 y 1603 del Código Civi, que desarrollan la fuerza obligatoria de los acuerdos de voluntades y el principio de buena fe contractual.

La reserva plasmada en el acta de liquidación, de acuerdo con la jurisprudencia:

“… no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad.

Con todo, esta Sección ha advertido que tal regla está condicionada a que los hechos que fundamentaron la reclamación:

“… debieron existir a más tardar para el momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de manera clara y libre.

Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, pues no existiendo tema o materia sobre la cual disponer -renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta.

Traídos estos criterios al caso concreto, la Sala encuentra improcedente el análisis reclamaciones no estimadas oportunamente por el contratista en el acta de liquidación bilateral que dio fin al contrato 299901-26732. Conforme al mencionado acuerdo de voluntades, si bien el contratista dejó una salvedad amplia y genérica referida a todos aquellos eventos que -según su criterio- afectaron el equilibrio contractual, de manera íntegra las cláusulas del acta conducen a una interpretación clara, concreta y específica de la reserva, en el sentido de que esta solo aludía al supuesto desequilibrio causado por el “impuesto de guerra”. Lectura que se acompasa con las reclamaciones formuladas antes de la suscripción del acta.

Por otra parte, los motivos de reclamación que no constaron en el acta, pero aún así fueron pretendidos en este proceso debieron ser conocidos por la demandante al momento de convenir la liquidación bilateral. En efecto, el incremento de las obligaciones laborales producida -según la actora- por mandato del Decreto 4982 del 27 de diciembre de 2007, disponía que los incrementos operarían a partir del 1° de enero de 2008^]. Mientras que el supuesto incumplimiento de la prórroga n° 1 al contrato, consistente en una menor facturación en relación con el valor adicionado, era un hecho del que necesariamente estaba enterado el contratista, al menos, para la fecha en que expiró el plazo del contrato y la entidad recibió las obras: el día 9 de mayo de 2008 (párr. 3.3.14.2., 3.3.14.3. y 3.3.16.1.).

Por lo tanto, no había motivo razonable para considerar que las circunstancias del desequilibrio económico, ocasionado por el incremento de los pagos de seguridad social, y del incumplimiento de la prórroga y adición del contrato, no tuvieran que constar en el acta de liquidación bilateral, haciendo inadmisible su estudio en sede jurisdiccional.

En suma, por todo lo anterior, la Sala confirmará la desestimación de las pretensiones de la demanda decidida por el fallo de primera instancia.

4. La condena en costas

De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del diez (10) de octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.

TERCERO: DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente

Salvo voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS        NICOLÁS YEPES CORRALES

     Magistrado                          Magistrado

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / IDENTIFICACIÓN NORMATIVA / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / SELECCIÓN DE ARRENDATARIO / CONTRATACIÓN DIRECTA / PRÓRROGA AUTOMÁTICA EN CONTRATO DE ARENDAMIENTO / PROCEDENCIA DE PRÓRROGA AUTOMÁTICA EN CONTRATO DE ARENDAMIENTO

Existen normas de derecho privado -aplicables a los contratos de las entidades públicas (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993)- que permiten la renovación automática o tácita de un arrendamiento. El artículo 2014 CC dispone que en los arrendamientos de bienes raíces si el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones. En arrendamiento de establecimientos de comercio, el artículo 518 CCo establece el derecho a la renovación del contrato si el empresario lo ha tenido arrendando por más de dos años. En el arrendamiento de vivienda urbana, la Ley 830 de 2003 prescribe que de no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01455-01 (49840)

Actor: INGEOMEGA S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM)

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO-El juez debe identificar una norma de orden público específica que las partes desconocieron. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-La regulación civil aplicable a los contratos públicos permite la renovación automática o tácita del arrendamiento. SELECCIÓN DE ARRENDATARIO-El mecanismo de selección es la contratación directa PRÓRROGAS AUTOMÁTICAS EN CONTRATO DE ARENDAMIENTO- No existe norma que las prohíba.

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparto de la decisión de 18 de diciembre de 2020, que modificó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró la nulidad absoluta del contrato de 25 de noviembre de 2005.

Según el artículo 16 CC, no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. En concordancia, el artículo 1519 CC prevé que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público. La declaratoria de nulidad de un contrato exige, pues, que una norma específica imponga una determinada conducta o que la prohíba. Dicha norma -que debe individualizarse- debe ser imperativa, es decir, que las partes no puedan pactar en contrario.

Existen normas de derecho privado -aplicables a los contratos de las entidades públicas (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993)- que permiten la renovación automática o tácita de un arrendamiento. El artículo 2014 CC dispone que en los arrendamientos de bienes raíces si el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones. En arrendamiento de establecimientos de comercio, el artículo 518 CCo establece el derecho a la renovación del contrato si el empresario lo ha tenido arrendando por más de dos años. En el arrendamiento de vivienda urbana, la Ley 830 de 2003 prescribe que de no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.

En cuanto a los procesos de selección regulados en el Estatuto General de Contratación Pública y sus modificaciones -que están diseñados para garantizar la libre concurrencia, el literal i), numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007- dispone que las Entidades Estatales pueden contratar a través de la modalidad de contratación directa el arrendamiento de inmuebles. Ello es así, porque se arrienda un inmueble específico (cuerpo cierto) que responde a unas características especiales.

No existe, pues, norma imperativa que deba ser respetada por el convenio de las partes, que prohíba las prórrogas automáticas o sucesivas de un contrato de arrendamiento. Tampoco en principio se afecta la libre concurrencia de los agentes del mercado, si el procedimiento de selección del arrendador es la contratación directa. Por ello, no es acertado sostener -a modo de “regla general”- que toda prórroga automática del arrendamiento viola la libre concurrencia. Esa postura, además, amplia en exceso la posibilidad que tiene el juez de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato.

Como la sentencia de la que me separo no identificó una norma legal imperativa que prohíba las prórrogas automáticas y sucesivas, no había lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento.

 GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Firmado electrónicamente a través de SAMAI