CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 050012331000201001502 01 (66930)

Actor: SOCIEDAD CONTACTO Y MERCADEO CLÍNICO S.A.

Demandado: E.S.E. METROSALUD Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL

Temas: INSUFICIENCIA DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN - su estudio

resulta inocuo cuando los cargos expuestos son insuficientes para revocar la decisión controvertida / MEJORAS NECESARIAS, ÚTILES Y LOCATIVAS – en el caso concreto las mejoras realizadas no fueron necesarias / PERJUICIOS GENERADOS    POR    LA    NULIDAD    DE    UN    ACTO    ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL – debe demostrarse su causación y su relación de causalidad con la decisión anulada.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la E.S.E. METROSALUD.

SEGUNDO: DECLARAR no prospera la tacha formulada a los testimonios de las señoras Victoria García García y Ligia Amparo Torres Acevedo.

TERCERO: DECLARAR no próspera la objeción por error grave formulada por la entidad demandada, a los peritos Gustavo Duque Villegas y José Horacio Salazar Mazo.

CUARTO: DECLARAR la existencia del contrato de arrendamiento No. 039 del 3 de julio de 2007 celebrado entre la E.S.E. Metrosalud y la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A., de acuerdo con las consideraciones antes expuestas.

QUINTO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 1159 de septiembre 5 de 2008 mediante la cual se declaró la terminación unilateral del contrato de arrendamiento, la Resolución No. 1289 de octubre 8 de 2008 mediante la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior, la Resolución No. 1533 del 28 de noviembre de 2008 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento y la Resolución No. 1604 el 19 de diciembre de 2008 mediante la cual se resolvió

un recurso de reposición contra la anterior; de conformidad con la motivación precedente.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la nulidad de las resoluciones por las cuales la ESE Metrosalud, en calidad de arrendadora, terminó y liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 39 celebrado con la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A., sobre el inmueble correspondiente a las áreas del piso tercero y cuarto de la torre sur del centro de salud El Poblado, ubicado en el barrio Manila de Medellín, en el cual funcionaría una clínica destinada a prestar servicios de cirugía reconstructiva y estética a pacientes particulares.

Se afirma que el acto de terminación se produjo sin competencia y sin apoyarse en las normas en que debió fundarse, por tratarse de un contrato sometido a derecho privado. Así mismo, que fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, en tanto las razones que llevaron a su culminación eran inexistentes y las dificultades que tuvo la arrendataria para la explotación comercial de la clínica que puso a funcionar en el inmueble objeto del contrato se debieron a causas imputables al Hospital arrendador.

La demanda

La demanda fue presentada el 24 de junio de 2010 por la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la E.S.E. Metrosalud, con el fin de que:

Se declare la existencia del contrato de arrendamiento No. 039 del 3 de julio de 2007, celebrado entre la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico Ltda., -luego transformada en S.A.-, y la E.S.E Metrosalud.

Se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 1159 del 5 de septiembre de 2008, por la que la E.S.E. Metrosalud declaró terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 039; 1289 del 8 de octubre de 2008, que confirmó la anterior; 1533 de 28 de noviembre de 2008, por la cual la E.S.E. liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento 039 y la 1604 del 19 de diciembre de 2008, en la que, al resolver un recurso de reposición en su contra, la confirmó.

Como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos de uso sobre el inmueble objeto de arrendamiento.

Se condene a la E.S.E Metrosalud a pagar a los socios de la demandante los perjuicios morales estimados en 1.000 SMLMV y los perjuicios materiales causados a título de lucro cesante y daño emergente, como consecuencia de la terminación ilegal del contrato de arrendamiento, estimados en la suma de $5.000'000.000, concretada en la proyección económica resultante de la prestación de servicios de cirugía plástica, reconstructiva y estética y servicios de anestesia durante un término de cinco años, así como en los costos de mejoras e inversiones realizadas en el inmueble que no le fueron restituidas a la demandante.

Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:

El 3 de julio de 2007, la E.S.E Metrosalud, como arrendadora y la sociedad Contacto y Mercadeo Ltda., como arrendataria, celebraron el contrato de arrendamiento No. 039 sobre el inmueble correspondiente a las áreas del piso tercero y cuarto de la torre sur del centro de salud El Poblado, ubicado en el barrio Manila de Medellín, el cual sería destinado a prestar servicios de cirugía reconstructiva y estética a pacientes particulares.

Se convino que las mejoras necesarias en la infraestructura del inmueble requeridas para que la clínica entrara a funcionar serían realizadas por la arrendataria y serían tenidas como pago en especie mientras entraba en operación y, una vez empezara a explotar su objeto la sociedad, se empezaría a causar el pago del canon estipulado.

El canon de arrendamiento, acordado en la suma de $10'300.000 mensuales con IVA, empezó a cobrarse desde diciembre de 2007; sin embargo, debido a artimañas políticas malintencionadas y a rumores creados acerca de la inhabilidad de la sociedad para prestar su objeto social, por supuestamente no tener permiso para operar ni existir como persona jurídica y realizar actividades ajenas a las autorizadas en el contrato, hicieron imposible la ejecución de actividades médicas quirúrgicas en el inmueble arrendado.

Mediante Resolución No. 1159 del 5 de septiembre de 2008, la E.S.E. declaró unilateralmente terminado el contrato de arrendamiento No. 039, según afirma el demandante, con falta de competencia, desconocimiento de la Ley 80 de 1993, del derecho privado, con desviación de poder, aduciendo razones inexistentes y argumentando motivos que eran de responsabilidad de la entidad arrendadora.

La arrendataria presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 1289 del 8 de octubre de 2008.

El 28 de noviembre de 2008 la entidad liquidó unilateralmente el contrato. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución No. 1604 del 19 de diciembre de 2008.

De acuerdo con la demandante, las anteriores decisiones frustraron la posibilidad de que la demandante percibiera las utilidades proyectadas como consecuencia de la operación de la clínica y desconocieron su derecho a que le fueran restituidas las mejoras y la inversión realizada en el inmueble arrendado.

Normas violadas y concepto de la violación

Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que las resoluciones acusadas adolecían de nulidad por haberse expedido con violación de los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, 26, 28, 50 y 51 de Ley 80 de 1993 y artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, con falsa motivación, desviación de poder y falta de competencia.

Se observa por la Sala que los motivos de la violación no se sustentaron de manera separada, sino que su fundamentación se hizo de manera conjunta con base en los siguientes argumentos.

Precisó que el acto de terminación unilateral adolecía de nulidad por falta de competencia, porque el régimen del contrato de arrendamiento era el de derecho privado y que en su texto no se pactaron potestades excepcionales.

Adujo que los actos acusados que resolvieron la terminación del contrato se basaron en circunstancias que, además de ser inexistentes, no resultaban imputables a la arrendataria, puesto que esta comunicó a la ESE los inconvenientes que impedían el cabal cumplimiento del objeto y la necesidad de recibir documentos de la entidad habilitadora y aquella, en lugar de prestar su ayuda para la consecución de esos documentos, nunca se los entregó. Sobre ese mismo aspecto agregó que la omisión

de reparar las humedades presentadas en un quirófano era atribuible a la ESE, cuestión que llevó a que debieran cerrarse esas instalaciones por la falta de atención de la demandada.

Explicó que la terminación del acuerdo, en realidad, obedeció a las propias falencias de la entidad estatal arrendadora y, por tanto, no se configuraban las causales para terminar el contrato reguladas en la Ley 80 de 1993, pues no se había presentado un incumplimiento de la arrendataria.

Señaló que el acto de liquidación unilateral se expidió con violación al debido proceso, por haberse dictado antes de resolver el recurso de reposición en contra del acto que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento y con falta de competencia, al haber sido suscrito por persona distinta al representante legal de la E.S.E.

Actuación procesal

Por auto del 4 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

Contestación de la demanda

La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que carecían de fundamentos de hecho y de derecho.

Como razones de la defensa advirtió que, para la fecha de celebración del contrato de arrendamiento No. 039 -3 de julio de 2007-, la arrendataria no se había constituido como sociedad comercial, por cuanto para ese momento no se hallaba inscrita en la Cámara de Comercio, cuestión que contrariaba las normas que rigen la actividad contractual del Estado.

Indicó que el contrato No. 039, a diferencia de lo que consideró en un inicio la E.S.E., no benefició a la población pobre y vulnerable de Medellín, toda vez que su objeto consistió en el arrendamiento del inmueble para que los servicios de cirugía estética y reconstructiva se prestaran a particulares. Con base en ello expresó que se contrariaba el Acuerdo 752 de 1994, dado que los servicios prestados por Metrosalud debían estar dirigidos a la población vulnerable.

Sostuvo que la arrendataria no pagó el canon acordado por concepto del 5% sobre las utilidades percibidas y que no era cierto que la sociedad estuviera cumpliendo las obligaciones contractuales, porque no estaba prestando servicios de salud de buena calidad y en condiciones sanitarias, por no reunir los requisitos de habilitación para ese propósito.

Agregó que el trámite de habilitación para la prestación de servicios de salud correspondía adelantarlo a la sociedad demandante, a lo que añadió que la inejecución del contrato se dio por causas atribuibles a esa persona jurídica.

Afirmó que la sociedad no cumplía los requisitos de habilitación para prestar el servicio y, por contera, esa fue la razón que condujo al cierre de la clínica Contacto y Mercadeo y a la terminación del contrato, habida cuenta de que la inviabilidad de explotar su objeto por no cumplir con los requisitos exigidos por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia DSSA ponía en riesgo la salud pública de la ciudad y podría generar la responsabilidad del establecimiento médico en el que se prestaban esos servicios.

Señaló que todas las resoluciones acusadas fueron suscritas por el representante legal de Metrosalud.

Adicionalmente, propuso como excepción la ausencia de causa para demandar.

5.6. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Luego de verificar los presupuestos procesales de la acción se refirió a las pruebas que obraban en el proceso.

En esa oportunidad consideró que las tachas formuladas por ambas partes a las declaraciones testimoniales de Victoria García García y Ligia Amparo Torres Quevedo, dado su vínculo laboral con la demandada y, por ser demandante en otro proceso entablado en contra de esta E.S.E., respectivamente, imponían una valoración rigurosa en conjunto con el resto de los elementos de prueba, sin que fuera posible desestimar de entrada su mérito probatorio. Explicó que no eran evasivas y que sus respuestas fueron amplias y precisas, por lo que no podría afirmarse que fueran sospechosos. Por ende, no prosperaron las tachas formuladas.

Acto seguido se pronunció sobre la objeción por error grave formulada a los dictámenes rendidos por el ingeniero civil Gustavo Duque Villegas y por el avaluador de equipos José Ignacio Salazar, al cabo de lo cual concluyó que no se evidenció el error alegado, ya que la materia sobre la cual versaron correspondía al objeto del proceso, se limitaron a determinar lo solicitado por la parte actora y cumplían con los requisitos previstos en el artículo 237 del C.P.C.

Luego de revisar la normativa que rige la actividad de las empresas sociales del Estado consideró que el contrato de arrendamiento No. 039 estaba sometido al derecho privado y que, por disposición de la Ley 100 de 1993, podrían pactarse las potestades excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual no podría procederse en esa dirección en los contratos de arrendamiento por estar expresamente prohibido.

Encontró acreditada la existencia del contrato de arrendamiento No. 039, el cual fue celebrado por escrito el 3 de julio de 2007 entre la ESE Metrosalud y la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. Señaló que en su contenido no se pactaron potestades excepcionales; pese a ello, la entidad estatal lo terminó unilateralmente.

Evidenció que, en todo caso, las razones en las que se fundamentó la terminación unilateral no tenían correspondencia con las causales que para su procedencia regulaba el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por lo que era claro que esa decisión no se produjo en ejercicio de esa normativa. Agregó que tampoco se expidió con apoyo en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Con base en lo anterior, estimó el a quo que la E.S.E obró en contra del principio de legalidad y del debido proceso, por no dar aplicación a lo expresamente consagrado en la norma, por lo que debía prosperar la declaratoria de nulidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento y del que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra.

Esa declaratoria se extendió al acto de liquidación unilateral, en tanto el a quo estimó que la E.S.E no tenía competencia para dictar esa determinación, la cual no había sido conferida por la ley, como tampoco había sido pactada por las partes del contrato.

En relación con el restablecimiento del uso y goce del inmueble arrendado afirmó que no era procedente, dado que este se restituyó a la ESE desde el 14 de febrero

de 2009, fecha a partir de la cual Metrosalud estaba prestando servicios de salud a personas de escasos recursos económicos. Agregó que el plazo del contrato había vencido en 2013, sin que procediera su prórroga.

Al analizar la prosperidad del reconocimiento de los perjuicios pretendidos, el Tribunal observó que el demandante estuvo prestando servicios desde el 5 de diciembre de 2007 hasta diciembre de 2008, fecha en la que, según prueba testimonial de Ana Patricia Hoyos Miranda, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia ordenó suspender su operación.

Advirtió que en el acta de entrega del inmueble se dejó constancia de que los cánones de arrendamiento se pagaron hasta junio de 2008 y que, si bien respecto de las mejoras de la infraestructura se solicitaron documentos que respaldaran dichos gastos, estos no fueron aportados. Añadió que, según los estados financieros con corte mensual de diciembre de 2007 a junio de 2008, en ese período las pérdidas fueron superiores a las utilidades.

Señaló que no reposaba en el expediente la proyección económica de los perjuicios sufridos como consecuencia de la terminación del contrato.

Precisó que el peritazgo rendido por el avaluador tampoco arrojaba conclusiones que permitieran acreditar la causación de los perjuicios reclamados, toda vez que los valores anotados provenían de sumas indicadas por la parte demandante sin elementos técnicos y financieros que los dotaran de sustento. Por ello, negó los perjuicios pretendidos.

El recurso de apelación

Parte actora

Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia, la parte actora manifestó que, en tanto la sentencia de primera instancia reconoció que existió el contrato de arrendamiento y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por contera debía condenar a la demandada a reparar el daño causado con esas decisiones ilegales; de lo contrario, equivaldría a que la parte actora debiera asumir los efectos de la conducta antijurídica de la entidad demandada.

Afirmó que el daño causado con la terminación anticipada del negocio no fue solo de índole material a título de lucro cesante, por la imposibilidad de prestar los servicios médicos en el local arrendado y percibir las utilidades proyectadas en cuantía de $5.000'000.000, y daño emergente por no poder recuperar la inversión

efectuada en el inmueble, sino también de tipo moral, por el daño causado a todos los socios que integran la sociedad actora.

Advirtió que, con el dictamen rendido por el perito Gustavo Duque Villegas, se encontraba acreditado el perjuicio reclamado, consistente en los gastos en que incurrió la demandante por concepto de mejoras necesarias en cuantía de

$56'142.007, los cuales debieron ser restituidos por la ESE Metrosalud y no lo fueron.

En ese sentido manifestó que, si bien es cierto que el perito afirma no encontrar “…un plan de negocios creíble en la documentación puesta a su disposición…”, sí pudo verificar que efectivamente la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. incurrió en gastos y realizó inversiones que favorecen en todo a la demandada ESE Metrosalud y que afectaron el patrimonio de la demandante.

Sostuvo que de esos perjuicios también daban cuenta el peritazgo rendido por José Horacio Salazar Mazo y el testimonio de Carlos Aguilar Rodríguez, Ana Patricia Hoyos Miranda y Ligia Amparo Torres Acevedo, quienes fueron coincidentes en referirse a las inversiones y proyecciones económicas que tenía la sociedad actora, asociadas a la ejecución del contrato No. 039.

Manifestó que la sociedad cumplió con todas las obligaciones contractuales y realizó una inversión equivalente a $500'000.000 para adecuar el inmueble y obtener la habilitación necesaria para prestar los servicios de salud en los locales arrendados.

Agregó que, pese a que el espacio no estaba adaptado para su explotación en la prestación de servicios médicos, la sociedad asumió su adecuación total sin la colaboración de la arrendadora. En su criterio, lo anterior constituyó un incumplimiento contractual de la entidad demandada por no ofrecer las condiciones necesarias para ejecutar el contrato.

Parte demandada

La entidad presentó recurso de apelación adhesiva, en el cual sostuvo que los actos administrativos anulados eran válidos. En ese sentido, argumentó que Metrosalud debió recuperar el espacio arrendando a causa de los múltiples cuestionamientos frente a la operación del establecimiento, la falta de habilitación para operar y su afectación a la salud pública, lo cual fue constantemente controvertido y dado a conocer masivamente por los medios de comunicación.

Indicó que esa circunstancia motivó la terminación unilateral del contrato, decisión

que fue sustentada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, cuyo fin exclusivo, lejos de fungir como un acto represivo contra el contratista o en contra de la ejecución del contrato, fue el de lograr el cabal cumplimiento de los cometidos estatales e impedir que se frustrara la realización del objeto contractual.

Agregó que, debido a las probadas fallas en la prestación de los servicios de salud presentadas por el arrendatario durante la ejecución del contrato, fue que, en aras de garantizar el cumplimiento de esos cometidos estatales, se procedió a terminar unilateralmente el contrato.

En lo sucesivo, explicó el tratamiento jurisprudencial y doctrinal brindado a la potestad excepcional de la terminación unilateral del contrato y adujo que en el caso se había evidenciado el incumplimiento del arrendatario al prestar servicios farmacéuticos, de estética, nutrición dietética, esterilización y de cirugía plástica y estética que no estaban habilitados por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y que la prestación de los servicios mencionados desatendía los estándares relativos a recursos humanos, de infraestructura de las instalaciones físicas, mantenimiento, dotación y procesos prioritarios, historia clínica, seguimiento a riesgos, programa de auditoría para el mejoramiento de calidad de la atención en salud y sistema de información para la salud y suficiencia patrimonial y financiera, todo lo cual sirvió de fundamento fáctico para dictar el acto administrativo enjuiciado el cual se ajustó a la regulación legal que regía esas potestades.

Actuación en segunda instancia

Mediante providencia del 14 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En decisión del 13 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación adhesiva presentado por la entidad demandada y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, las partes presentaron sus escritos de alegaciones, en los que, en esencia, reiteraron los argumentos que soportaron la causa y la contradicción.

El Ministerio Público guardó silencio.

C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) análisis del recurso de apelación presentado por la parte demandada; 4) análisis del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante: 4.1) los perjuicios morales; 4.2) el reconocimiento de las mejoras y de la inversión realizada para la puesta en funcionamiento de la clínica en el lugar arrendado; 4.3) el lucro cesante sufrido por la imposibilidad de percibir las ganancias esperadas a consecuencia de la frustración del negocio terminado abruptamente, y 5) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas vigentes para la época de presentación de la demanda, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato No. 39 y del que lo liquidó unilateralmente, negocio celebrado entre la ESE Metrosalud y la sociedad demandante.

Así las cosas, se precisa que la entidad arrendadora, ESE Metrosalud¹, al ser una Empresa Social del Estado ostenta el carácter de entidad pública.

Hechas las anteriores precisiones, se concluye que es esta jurisdicción la competente para conocer de la presente controversia.

También le asiste competencia a la Sala para conocer de esta controversia en segunda instancia, pues la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $5.000'000.000, monto que resulta superior a

¹ De conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso.

la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($257'500.000)², para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

2. Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual

El presente debate versa, esencialmente, sobre la nulidad de actos contractuales en los que uno de los extremos contratantes fue una entidad pública. Como consecuencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

En orden a determinar la oportunidad de su interposición, la Sala precisa que debe atenderse la regla consagrada en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el cómputo del término de caducidad de la acción contractual debe contarse: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe…”, supuesto que en este evento se sitúa el día de la notificación de la Resolución No. 1604 del 19 de diciembre de 2008, por la que se confirmó la Resolución 1289 del 8 de octubre de 2008, por la cual la ESE Metrosalud liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento.

En ese orden, se tiene que, aun cuando se desconoce la fecha en que se notificó la Resolución No. 1604 del 19 de diciembre de 2008, ello no obsta para concluir que la demanda interpuesta el 24 de junio de 2010 se presentó dentro de los dos años siguientes a su expedición, de lo cual se deduce la oportunidad de su formulación³.

3. Análisis del recurso de apelación presentado por la parte demandada

Se recuerda que, como sustento de su decisión, el a quo advirtió que, en principio, en los contratos de arrendamiento estaba prohibido el ejercicio de la potestad excepcional del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Explicó que, en todo caso, no se reunían las causales previstas en el artículo 17 ni en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para terminar el contrato de arrendamiento No. 039.

² El salario mínimo legal para la fecha de presentación de la demanda, 24 de junio de 2010, correspondió a $515.000, y al multiplicarlo por 500 arroja un valor de $257'500.000.

³ Esto sin perjuicio de que el término para su interposición se vio ampliado por cuenta de la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 18 de diciembre de 2009 ante la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa, trámite que se declaró fallido el 3 de marzo de 2010 por ausencia de ánimo conciliatorio, según constancia visible a folio 6 del cuaderno principal.

La argumentación de la impugnación formulada por la entidad demandada, E.S.E Metrosalud, se centró en controvertir la decisión de primera instancia por haber declarado la nulidad de la resolución que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 039, sin atender a que su expedición se produjo con fundamento en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, que habilitaba a la entidad a finalizar el vínculo contractual por razones del servicio, que en el caso se justificaron en los múltiples cuestionamientos frente a la operación del establecimiento, la falta de habilitación de la sociedad arrendataria para funcionar y su afectación a la salud pública.

Resulta de relevancia indicar por la Sala que, si bien el a quo no expresó con claridad cuál cargo de nulidad prosperaba en contra del acto de terminación unilateral, lo cierto es que de su argumentación se deduce que se trató de la falta de competencia por desconocimiento del principio de legalidad, cargo que además fue expresamente formulado en la demanda, bajo el entendido de que esa potestad excepcional no había sido pactada en el contrato y que incluso de haberlo sido no se configuraron las causales consagradas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 para su utilización.

Planteado este escenario, la Sala encuentra que no resulta procedente el estudio de fondo del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, de cara a la insuficiencia de la argumentación en que se fundamenta, por las razones que se explican a continuación:

Como se aprecia, el a quo declaró la nulidad del acto de terminación unilateral con base en la causal de nulidad de falta de competencia, causal cuya configuración apoyó en dos motivos: el primero, a su vez el principal, radicó en que la entidad no tenía facultad para ejercer la potestad excepcional prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pues, aun cuando las empresas sociales del Estado podrían pactarla discrecionalmente, ciertamente en los contratos de arrendamiento, como el que ocupaba la atención de la Sala, su pacto se hallaba prohibido; el segundo argumento fue más una razón de índole adicional, de conformidad con la cual, aun en el evento hipotético de aceptar que la entidad estaba autorizaba para su estipulación, tampoco se reunían las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 para proceder a su declaratoria.

Sentado lo anterior, se evidencia que el cargo de la apelación presentada por la entidad demandada únicamente se dirigió a cuestionar el segundo motivo en que se basó la decisión de declaratoria de nulidad del acto de terminación unilateral, el cual, en todo caso, fue agregado por la primera instancia sin que en realidad fuera necesario para resolver la pretensión anulatoria, pues bastaba el primer argumento expuesto en la sentencia para despachar con suficiencia la nulidad solicitada.

En ese orden, la Sala considera que la ausencia de cargos dirigidos a atacar el primer sustento de la decisión anulatoria proferida por el tribunal a quo, releva a esta instancia del estudio de la apelación promovida por la entidad demandada, en consideración a que, aun de resultar de recibo las razones en que esta se sustenta, la decisión anulatoria de cualquier manera continuaría con vocación de pervivencia.

Por lo expuesto, toda vez que lo que sostiene el apelante es que la terminación se dio con fundamento en las causales previstas artículo 17 de la Ley 80 de 1993, su estudio de fondo no resultaría suficiente para sustraer de vigor la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de ese acto. Como consecuencia, la Sala se abstendrá de resolver el cargo de la impugnación formulada por la entidad demandada.

En atención a que la declaratoria de nulidad de las resoluciones 1159 de septiembre de 2008 y 1289 del 8 de octubre de 2008 será mantenida, la misma suerte debe correr lo concerniente a las resoluciones 1533 de 2008 y 1604 de 19 de diciembre de 2008 por las cuales, como consecuencia de la terminación, se liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 39 y se confirmó, respectivamente, si se tiene en cuenta que contra estas últimas dos decisiones no se elevó ningún cargo de inconformidad por la entidad demandada.

4. Análisis del recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante

La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento de los perjuicios pretendidos, bajo el argumento de que, en síntesis, no se hallaba demostrada su causación.

La parte demandante radicó su reproche en la falta de reconocimiento de los perjuicios reclamados como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, pues negarlos, en su criterio, sería desconocer la conducta antijurídica en que incurrió la entidad al expedirlos. En ese sentido, solicitó que: i) se accediera al pago de perjuicios morales en favor de los socios, sufridos como consecuencia

de la terminación ilegal del contrato; ii) se ordenara el pago de $56'142.007, por concepto de mejoras y $500'000.000 por concepto de la inversión que debió realizar para poner en funcionamiento la clínica, las cuales se hallaban demostradas a través de los dictámenes rendidos en la etapa probatoria y de las declaraciones testimoniales; iii) se condenara al pago de $5.000'000.000 a título de lucro cesante padecido, originado en la imposibilidad de percibir las ganancias esperadas a consecuencia de la frustración del negocio terminado abruptamente.

En el orden planteado serán decididos por la Sala, no sin antes precisar que sin desconocer que la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato será mantenida, ello no se traduce en que los perjuicios solicitados por la demandante como consecuencia de esa decisión deban ser reconocidos de manera automática sin pasar por el filtro de la acreditación acerca de su ocurrencia.

Como se observará al resolver los cargos de la apelación, no siempre que se anula un acto administrativo consecuencialmente esa declaratoria genera un perjuicio, o puede suceder también que no siempre se evidencie una relación de causalidad entre la decisión anulada y los perjuicios alegados.

Es por esto por lo que indefectiblemente deberá ser demostrado su acaecimiento, como el hecho de que se produjeron como consecuencia directa del acto anulado.

Bajo estas precisiones serán decididos los puntos de inconformidad.

1. Los perjuicios morales

En relación con el primer cargo, asociado a los perjuicios morales pretendidos, se pone de presente que la demanda fue presentada por la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A. a través de poder otorgado por su representante legal a un profesional del derecho para que actuara en nombre y representación de aquella.

De otra parte, se advierte que las pretensiones asociadas al reconocimiento de perjuicios morales se elevaron para que fueran despachadas en favor de cada uno de los socios que integraban la sociedad demandante.

Así pues, surge con claridad que los perjuicios morales fueron pedidos en beneficio de personas naturales que no hicieron parte de este litigio, puesto que la parte que conforma el extremo activo es la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico S.A.,

persona jurídica autónoma y distinta de los socios que la componen, individualmente considerados.

Por lo anterior no resulta procedente la reclamación de perjuicios morales en tanto se elevó en beneficio de personas que no fueron parte del presente proceso.

2. El reconocimiento de las mejoras y de la inversión realizada para la puesta en funcionamiento de la clínica en el lugar arrendado

Se recuerda que, como argumento de la impugnación, la parte actora sostuvo que la ESE demandada no le reembolsó los valores correspondientes a mejoras necesarias y a la inversión en infraestructura que realizó en el inmueble objeto de arrendamiento, montos que debieron ser restituidos a la sociedad demandante.

En relación con la realización de mejoras en el inmueble arrendado, la Sala encuentra acreditado que:

El 3 de julio de 2007 la ESE Metrosalud y la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico Ltda.⁴ celebraron el contrato de arrendamiento No. 039, cuyo objeto consistió en que la ESE, en calidad de arrendadora, entregaría a la sociedad arrendataria el espacio físico correspondiente a las áreas del piso tercero y cuarto de la torre sur del centro de salud El Poblado, ubicado en la calle 14 No. 14 34B – 09, barrio Manila de Medellín.

En la cláusula segunda del negocio se estipuló que el inmueble sería destinado para la prestación de servicios de salud, consistentes en cirugía reconstructiva y estética a los pacientes particulares que tuviesen convenios con el arrendatario y sin ningún vínculo con los usuarios de Metrosalud. El plazo del acuerdo se pactó en cinco años.

En la cláusula cuarta del contrato se acordó el valor del canon de arrendamiento de la siguiente manera (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

El valor del canon de este contrato de arrendamiento se fija en la suma de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MENSUALES (Que incluye el IVA de

un 10%), el cual será incrementado anualmente en un 15% sobre el valor del año inmediatamente anterior, se anexa el avalúo del canon que emite la firma JAIRO OCHOA Y CIA LTDA. que se anexa al contrato.

PARAGRAFO: Teniendo que el arrendatario invierte en infraestructura que queda para mejoras del arrendador este concepto se tomará como pago en

⁴ De conformidad con el certificado de existencia y representación que reposa a folios 7 a 10 del cuaderno 1, por acta de junta de socios del 28 de agosto de 2008, inscrita el 29 de agosto del mismo año, la sociedad Contacto y Mercadeo Clínico Ltda. se transformó en sociedad anónima adoptando la sigla S.A.

especie por el término estipulado desde la suscripción de este contrato hasta el momento en el cual se inicia la prestación del servicio.

El plazo del contrato inició el 3 de julio de 2007 y desde entonces hasta el 5 de diciembre del mismo año, el arrendatario, de acuerdo con lo pactado⁵, estuvo haciendo mejoras y adecuaciones para la puesta en funcionamiento de la clínica, por lo que el comienzo de la prestación del servicio de salud en el inmueble arrendado tuvo lugar el 5 de diciembre de 2007.

En acta de seguimiento del contrato No. 039, suscrita entre las partes el 30 de enero de 2008, se dejó la siguiente constancia (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

El contrato de arrendamiento fue firmado el 3 de julio de 2007 y es claro el acuerdo … que durante este tiempo se compensa el valor de los meses siguientes hasta diciembre 5 de 2007 día en que fue habilitada la clínica ante la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el costo de las inversiones realizadas a los espacios arrendados en el CS Poblado, cuyos contratos harán parte de esta acta, adecuaciones que ascienden a un valor de $56'142.007 como lo certifica el arrendatario en los cuales entre otros se incluye los aires acondicionados y las adecuaciones realizadas autorizadas por el comité de proyectos para el cumplimiento de requisitos de habilitación, una vez termine el contrato de arrendamiento, tal como se pactó en este, quedarán para la ESE Metrosalud⁶.

El 14 de febrero de 2009 se suscribió el acta de restitución del bien inmueble arrendado, con la constancia de que las mejoras realizadas por el arrendatario consistieron en: aire acondicionado central en el cuarto piso; 16 puntos de red distribuidos en los dos pisos; acondicionamiento de la red de gases; divisiones realizadas en cirugía, estar médico y entradas a cada piso; lavabos quirúrgicos y pocetas⁷.

Posteriormente, se declaró unilateralmente terminado el contrato de arrendamiento No. 039 y, en la parte resolutiva de esa decisión, la entidad decidió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Ordenar la liquidación del contrato mencionado en el artículo primero en el estado en que se encuentre, para lo cual el interventor dispondrá de 30 días contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente resolución. Serán reconocidas las mejoras útiles y necesarias que el contratista hubiere

⁵ En el parágrafo de la cláusula cuarta se estipuló: “Teniendo que el arrendatario invierte en infraestructura que queda para mejoras del arrendador este concepto se tomará como pago en especie por el término estipulado desde la suscripción de este contrato hasta el momento en el cual se inicia la prestación del servicio”.

⁶ Folios 154 a 155 del cuaderno 1.

⁷ Folios 571 a 572 del cuaderno 1.

realizado en el inmueble descrito y que no hubieren sido reconocidas a manera de compensación por el pago de los primeros cinco (5) meses de arriendo⁸.

Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución No. 1533 del 28 de noviembre de 2008, la ESE Metrosalud liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 039. En esa oportunidad se adoptaron las siguientes decisiones⁹:

- Mejoras de infraestructura a reconocer por Metrosalud:

Se advirtió que, de acuerdo con la verificación de las adecuaciones realizadas y los soportes de los gastos de mejoras de infraestructura, debían desembolsarse a la arrendataria $30'512.936 correspondientes a: la red de gas medicinal, suministro e instalación de equipos de aire acondicionado, puerta vidriera del estar médico y divisiones de vidrio.

Se precisó que las demás actividades o suministros correspondían a adecuaciones necesarias para poner en funcionamiento la clínica, por manera que no podían ser tenidos en cuenta para reconocimiento de mejoras. Se agregó que, según el clausulado contractual, la inversión en infraestructura se tomaría como pago en especie del canon, desde la suscripción del contrato hasta el inicio de la prestación de servicios, lapso que, de conformidad con lo acordado en acta de 30 de enero de 2008, abarca el período comprendido entre el 3 de julio de 2007 y el 5 de diciembre de 2007, por lo que no había lugar a reembolsos por ese concepto.

Por otra parte, en el dictamen rendido por el perito Gustavo Duque Villegas, con el fin de establecer la ejecución de obras de adecuación en el inmueble arrendado, advirtió que, de acuerdo con el acta de entrega del inmueble, eran las que allí se mencionaban y que, según el demandante, su valor ascendía a $56'142.007.

Al responder el interrogante de si las obras de adecuación se realizaron y si eran necesarias para el funcionamiento del establecimiento que motivó el arriendo del inmueble o eran superfluas o del interés exclusivo del arrendatario, respondió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

En el folio 86 aparece carta enviada por Carlos Aguilar Rodríguez, entonces gerente de Contacto y Mercadeo Clínico, con fecha 13 de julio de 2007, en la cual solicita autorización para realizar algunos cambios arquitectónicos en los pisos 3 y 4 de la torre sur del centro de salud del poblado, todos ellos con el fin de mejorar la funcionalidad del centro de cirugía reconstructiva y cirugía estética

⁸ Folios 286 a 289 del cuaderno 1.

⁹ Folios 17 a 22 del cuaderno 1.

que operaria en esas áreas. Estas obras consistirían en la supresión de unos tubos de pasamanos para mejorar la circulación de los pisos 3 y 4 para el tránsito de la camillas y sillas de ruedas, la demolición de un muro en el área del tercer piso para optimizar espacios, la demolición del mesón de recepción en el cuarto piso por no ser requerido mejorando la sala de espera y la demolición del mismo mesón en el tercero piso para levantar uno nuevo de dimensiones apropiadas. Según la descripción que aparece en la carta, estas obras eran necesarias para la correcta operación del centro¹⁰.

También reposa el dictamen rendido por el auxiliar de la justicia José Horacio Salazar Mazo, con el propósito de que, con base en los documentos allegados al proceso, y el trabajo de campo, determinara si el arrendatario había realizado obras civiles en el inmueble arrendado y, en caso de ser así, estableciera cuál había sido el valor de su ejecución. Frente a lo anterior, el perito respondió que el arrendatario sí realizó obras consistentes en adecuación de instalaciones en el sistema de aire acondicionado para los quirófanos y el hall aséptico, en la red de gases medicinales y en la infraestructura para cumplir con la ruta sanitaria, cuyo valor ascendía a

$56'142.007¹¹.

De otro lado, de conformidad con las pruebas testimoniales se observa que:

En la declaración del señor Carlos Aguilar Rodríguez, quien se desempeñó como gestor del proyecto de puesta en funcionamiento de la clínica de cirugía reconstructiva y estética en el espacio arrendado, indicó que la sociedad debió realizar una serie de adecuaciones necesarias para poder habilitar la prestación del servicio médico, ya que inicialmente el inmueble no estaba adaptado, adecuaciones cuyo costo superaba los sesenta millones de pesos y consistían en sistema de aire acondicionado, sistema de gases medicinales, entre otras¹².

De acuerdo con el testimonio de Ana Patricia Hoyos Miranda, gerente de proyecto de la clínica de cirugía reconstructiva y estética, la sociedad incurrió en gastos de inversión para la puesta en marcha de la clínica por valor de aproximadamente

$650'000.000¹³.

En atención al escenario fáctico plasmado, la Sala observa que, en tanto parte del canon se pagaba con mejoras útiles, concierne entonces analizar, en consonancia con lo alegado por la parte actora en la apelación, si se hicieron mejoras necesarias cuyo pago estaba a cargo del arrendador o si se realizaron mejoras locativas o útiles

¹⁰ Folios 742 a 754 del cuaderno 2.

¹¹ Folios 735 a 752 del cuaderno 1.

¹² Folios 670 a 674 del cuaderno 2.

¹³ Folios 675 a 680 del cuaderno 2.

que superaron el valor de los cánones pagados en especie, para lo cual en este punto se estima necesario referirse a la legislación que regula los aspectos atinentes a las mejoras realizadas en el inmueble objeto de arrendamiento, a su clasificación y a la responsabilidad de su asunción.

El artículo 1985 del Código Civil señala que la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias¹⁴, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario, pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Con todo, las partes del contrato podrán variar esas obligaciones.

A su turno, el artículo 1993 del mismo compendio establece que el arrendador debe reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que este hiciere en la cosa arrendada, siempre que no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta.

En cuanto a las mejoras útiles¹⁵, el Código Civil en su artículo 1994 dispone que el arrendador no está obligado a reembolsarlas cuando no las hubiere consentido con la expresa condición de abonarlas; aun cuando el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada.

¹⁴ Al referirse a este mandato, el tratadista Bonivento Fernández enseña que esta obligación hace referencia al deber de mantener en estado de servir la cosa arrendada, permitir su uso y goce normales y de la aceptación del arrendatario del estado en que se encontraba al momento de celebrar el contrato. Al respecto sostiene: “si el arrendatario aceptó la cosa en el estado en que se encontraba, por ejemplo, que carecía de inodoro y, por el contrario, tenía pozo séptico, no podrá luego exigir del arrendador las reparaciones necesarias. Por eso, hay que aplicar esta norma en caso de que el arrendatario no consienta en el estado de la cosa o estipule expresamente en el contrato una modificación a la obligación consignada en el artículo 1985 del Código Civil”. Este autor define las mejoras necesarias como aquellas sin las cuales la cosa desaparece, se destruye o no sirve para el uso que se destina. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Décima novena edición. Librería Ediciones del Profesional. Bogotá, 2015. pag.438 y 439

¹⁵ Igualmente, el profesor Bonivento considera que las mejoras útiles son aquellas que no persiguen como objetivo inmediato la conservación de la cosa sino aumentar el valor venal de la misma.

Frente a las mejoras voluptuarias indica que: “Mejoras voluntarias, al decir del artículo 967 del Código Civil son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales y en general que no aumentan el valor venal de la cosa o solo la aumentan en proporción insignificante. Nada dice el Código Civil sobre las mejoras voluptuarias puestas por el arrendatario. Necesitamos para fijar sus efectos, dar aplicación al artículo 1994, o sea lo tratado sobre las mejoras útiles y lo dispuesto en el artículo 967 del Código Civil”. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Décima novena edición. Librería Ediciones del Profesional Bogotá. 2015. Pág. 439

Apreciados en conjunto todos los elementos probatorios referidos anteriormente y, con aplicación de la normatividad que antecede, se extraen las siguientes conclusiones:

Inicialmente, en el clausulado contractual no se introdujo el concepto de mejoras necesarias o de mejoras útiles, sino de inversión en infraestructura que estaría a cargo del arrendatario y que sería considerada como pago en especie del canon de arrendamiento por el período comprendido entre la suscripción del contrato y el momento en que iniciara la prestación del servicio del salud -3 de julio y 5 de diciembre de 2007-.

Si bien la redacción del parágrafo de la cláusula cuarta que contuvo ese convenio no fue la más afortunada, en cuanto no se estableció con exactitud el valor de la inversión en infraestructura que haría el arrendatario en las áreas entregadas y en qué consistirían tales actividades, de su texto puede concluirse lo siguiente:

Nada se dijo respecto de la obligación de hacer mejoras necesarias, entendidas como aquellas sin las cuales el inmueble no servía o no podría ser utilizado y que debieran ser reconocidas por la ESE Metrosalud.

Las mejoras a las que se hizo alusión, en concordancia con el objeto del contrato, eran aquellas requeridas para que el establecimiento que iba a operar en el inmueble arrendado pudiera funcionar como clínica, en la que se prestarían los servicios de cirugía reconstructiva y estética.

En síntesis, del pacto contractual se advierte que aun cuando los espacios arrendados podían funcionar normalmente, pues no requerían la realización de obras para prestar la funcionalidad propia y básica de un bien inmueble arrendado, debía ser adaptado para la específica explotación comercial pretendida por el arrendatario, cuestión que no puede confundirse con la ejecución de mejoras necesarias. Puede que fueran necesarias para que el inmueble funcionara como clínica de estética, pero no para que el inmueble prestara su funcionalidad en condiciones normales de uso y de conservación.

Lo anterior descarta el dicho del demandante, según el cual la entidad, en su condición de arrendadora, debía reembolsar a la sociedad arrendataria el costo de las mejoras “necesarias” que debió realizar para la puesta en funcionamiento de su objeto social, puesto que en realidad las alegadas adecuaciones no atendían al concepto de mejoras necesarias, sino de útiles, frente a las que el arrendador

convino en su reconocimiento en la modalidad de pago en especie del canon como contraprestación.

Es por ello que tampoco puede acogerse el dictamen rendido por el perito Gustavo Duque Villegas, en cuanto señala que las mejoras necesarias se concretaron en la supresión de unos tubos de pasamanos para mejorar la circulación de los pisos 3 y 4 para el tránsito de la camillas y sillas de ruedas, la demolición de un muro en el área del tercer piso para optimizar espacios, la demolición del mesón de recepción en el cuarto piso por no ser requerido mejorando la sala de espera y la demolición del mismo mesón en el tercer piso para levantar uno nuevo de dimensiones apropiadas”.

En efecto, si lo deseado era establecer un centro de cirugía estética y reconstructiva, pues de suyo se tiene que tales gestiones eran necesarias para llevar a cabo esa actividad; su necesidad se determinaba en función del interés del arrendatario para cumplir el objeto al que se destinaría su explotación, ya que en eso precisamente consistía la inversión que, con arreglo al parágrafo de la cláusula cuarta sería reconocida como pago en especie, bajo la comprensión de que quedarían en el inmueble, pero eso no se puede confundir con las mejoras necesarias que debían ser sufragadas por el arrendador para conservar el estado útil del bien.

Con todo, la conducta de las partes asumida durante el plazo convenido reveló que los cocontratantes, luego de la suscripción del contrato, empezaron a tratar de desentrañar cuáles de las mejoras efectuadas a título de inversión para la puesta en funcionamiento de la clínica, en realidad, podían considerarse necesarias con el propósito de ser reconocidas.

Ello llevó a que en la parte resolutiva del acto¹⁶ de terminación unilateral la entidad dispuso que serían reconocidas las mejoras útiles y necesarias que el contratista hubiere realizado en el inmueble descrito y que no hubieren sido pagadas a manera de compensación por el pago de los primeros cinco (5) meses de arriendo.

En desarrollo de lo anterior, en la etapa de liquidación, la entidad verificó las adecuaciones realizadas en cotejo con los gastos en que incurrió la arrendataria para la ejecución de mejoras de infraestructura, las cuales ascendían a

¹⁶ Sin perjuicio de que tanto el acto de terminación unilateral como el de la liquidación del contrato serán anulados, la Sala estima que la información que consta en el acto en esas decisiones surge como un elemento de referencia apreciable acerca de lo acontecido respecto de la ejecución de mejoras y de su reconocimiento, lo que servirá como factor de base para determinar su efectiva causación.

$30'512.936, correspondientes a la red de gas medicinal, suministro e instalación de equipos de aire acondicionado, puerta vidriera del estar médico y divisiones de vidrio, siendo esos los únicos conceptos a reconocer, dado que el resto se identificaba con adecuaciones realizadas para poner en funcionamiento la clínica, los que se acordaron como pago en especie.

No existe en el expediente evidencia probatoria que demuestre que las mejoras que reclama el demandante superaron el monto dispuesto por la entidad en el acto de liquidación del acuerdo o rebasaron el pago en especie del canon de arrendamiento pactado en el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato No. 039.

Las declaraciones testimoniales que dan cuenta de ello no resultan suficientes, en tanto carecen de concordancia con otros medios de prueba que les sirvan de sustento, como se verá a continuación:

Si bien en el acta de seguimiento del contrato No. 039, suscrita entre las partes el 30 de enero de 2008, se sostuvo que las adecuaciones ascendían a $56'142.007, lo cierto es que en esa oportunidad no se realizó verificación acerca de su ejecución, como tampoco se expresó que debían ser pagadas a la sociedad como mejoras necesarias o útiles, simplemente se remitieron al dicho del arrendatario, en cuanto la sociedad había certificado ese monto equivalente a la inversión realizada.

La misma situación se presenta respecto del dictamen rendido por el perito Gustavo Duque Villegas, en el que, al referirse al valor de la mejoras necesarias -que no lo eran por las razones explicadas en párrafos anteriores- se remitió al monto que, en relación con ese aspecto, certificó el demandante, sin hacer referencia a la verificación de sus soportes.

De ahí que se atuvo a lo establecido en el acta de entrega y al dicho del demandante, sin que aportara elementos de juicio adicionales que permitan establecer que se ocasionaron los perjuicios allí señalados.

Aunque en el dictamen rendido por el auxiliar de la justicia José Horacio Salazar Mazo se conceptuó que las obras civiles ejecutadas en el inmueble arrendado ascendían a $56'142.007, se observa que esa suma no excede el monto de

$82'012.936. Este último valor es el resultado de sumar el pago en especie del canon de arrendamiento que equivalía a $51'500.000,¹⁷ a razón de cinco meses que

¹⁷ Se recuerda que el canon mensual pactado fue de $10'300.000.

duró la ejecución de esas actividades, más $30'512.936, valor que le fue reconocido al arrendatario en el acto de liquidación como saldo en su favor por las mejoras realizadas y cuyo costo excedió el pago en especie del canon de arrendamiento.

En conclusión, no se demostró que en el inmueble arrendado se hubieran realizado mejoras necesarias cuyo pago estaba a cargo del arrendador o mejoras locativas o útiles que hubieran superado el valor del canon pactado en especie ni el monto que en exceso de este se reconoció en el acto de liquidación unilateral.

Sin perjuicio de lo expuesto, se recuerda que, en el acto de liquidación unilateral, la entidad demandada reconoció a la demandante la suma de $30'512.936 por concepto de mejoras realizadas en el inmueble arrendado, como monto que superó el pago de canon en especie.

Así las cosas, los cargos del recurso de apelación de la parte demandante, tendientes a que se reconozca el valor de las mejoras “necesarias” y los gastos de inversión, no están llamados a prosperar.

1. El lucro cesante sufrido por la imposibilidad de percibir las ganancias esperadas a consecuencia de la frustración del negocio terminado abruptamente

En pronunciamientos anteriores esta Sala ha sostenido que el acto de terminación unilateral de un contrato que, tras pasar por el examen judicial, resultar viciado de nulidad puede conducir a la causación de perjuicios consistentes en la imposibilidad de que el contratista perciba la utilidad válidamente esperada de su ejecución, puesto que aquella causa impide el cabal cumplimiento del acuerdo en los términos inicialmente convenidos. De ahí que la inejecución se produce por causas atribuibles a la entidad pública al adoptar una decisión ilegal.

Con todo, en este caso concurre una circunstancia particular que impide afirmar que los perjuicios reclamados por el demandante, consistente en el lucro cesante sufrido por la imposibilidad de percibir las ganancias esperadas como resultado de la explotación de la clínica de estética que funcionaba en el inmueble arrendado hubiera sido una consecuencia directa de la terminación del contrato de arrendamiento adoptada unilateralmente por el Hospital, por las razones que a continuación se exponen:

Se recuerda que el acto de terminación unilateral fue instrumentado mediante Resolución 1159 del 5 de septiembre de 2008; sin embargo, se evidencia que, una semana antes de que se dictara esa decisión, en acta de visita de verificación a prestadores de servicios de salud, realizada el 27 de agosto de 2008 por la dirección de vigilancia y control de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia DSSA en las instalaciones del inmueble arrendado se registró (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Recurso Humano: En el proceso de selección del recurso humano no se incluye ni se verifica los títulos ni certificados de aptitud de los profesionales, técnicos y auxiliares. El personal de enfermería no cuenta con el certificado de entrenamiento en buenas prácticas de esterilización, la instrumentadora quirúrgica Laura Marcela Zuluaga, los cirujanos plásticos Sergio Arango y Tomás Jaime Múnera no tienen registro ante la DSSA para el ejercicio de la profesión, las auxiliares de enfermería Natalia Espinoza, Vanesa Martínez y Ángela María Ríos no cuentan con hoja de vida en la institución por lo tanto no se pudo evidenciar su idoneidad para el desempeño del cargo. No se cuenta con el procedimiento para la identificación del personal asistencial, usuarios y visitantes.

Infraestructura, instalaciones físicas y mantenimiento:

En el servicio quirúrgico la media caña entre los pisos y las parades no es continua en toda el área, se evidencia múltiples fisuras en paredes y muros, las ventanas no presentan continuidad con el muro (una pestaña de 11 centímetros entre la ventana y el borde del muro), además hay resanes sin pulir.

En los dos quirófanos se evidenció que el ducto para la extracción de gases anestésicos no es utilizado y no se cuenta con lámpara con acumulador. En el techo del quirófano 2 se observa humedad entre el techo y la ventana y en la pared debajo del lavamanos quirúrgico. En la sala de recuperación el piso presenta una fisura sin resanar, además en los quirófanos donde están ubicadas las mesas quirúrgicas se encuentra una toma ubicada en el piso y sin pulir.

El cuarto de aseo también se utiliza como vertedero de secreciones. La superficie de la poceta no es lisa ni continua presenta rugosidad que favorece la acumulación de patógenos. La unidad de aseo también es utilizada para el área de recepción del área quirúrgica.

El tránsito de paciente quirúrgico no es el adecuado de acuerdo a la semaforización del área de cirugía (vestier, preparación, ingreso al quirófano), el servicio farmacéutico no se adecúa a las áreas y tipos de proceso del servicio.

Dotación y su mantenimiento:

No todos los equipos se encuentran en el inventario de equipos biomédicos, no todos están incluidos en el plan de mantenimiento del 2008, no todos los equipos tienen mantenimiento preventivo ni hojas de vida ni manuales técnicos y algunos manuales se encuentran en inglés, no todos los reportes de mantenimiento preventivo de los equipos están firmados por el técnico, el plan de mantenimiento que se presentó con LAVOMET DE COLOMBIA S.A. solo incluye los siguientes equipos: desfibrilador, electrobisturí, mesas de cirugía, monitores de signos vitales, maquinas de anestesia y lámpara cielítica, no se cumple con el mantenimiento programado (mensual), se evidenció solo el reporte correspondiente al mes de junio.

En sala de recuperación falta aspirador de succión y tres pulso oxímetros, los equipos de anestesia no cuentan con exostos.

Procesos prioritarios

La mayoría de los protocolos, guías clínicas de atención de acuerdo a las diez primeras causas de consulta y los doce procedimientos de enfermería no se centran documentados al quehacer de esta institución ni se basan en evidencia científica. Por consiguiente, no son conocidos ni son aplicados por el personal responsable de los servicios.

No se cuenta con un manual de buenas prácticas de esterilización ni de bioseguridad con normas ajustadas a cada servicio.

Falta elaborar alguna de las guías sobre asepsia y antisepsia y las especificas de procedimientos ambulatorios.

La esterilización se tiene contratada con CEPROE, la institución no tiene registros de controles biológicos.

Historia clínica

Se tiene definido el procedimiento de conservación y custodia de la historia clínica pero no se aplica. La institución solo cumple con tres de los ítemes definidos por la resolución 1995 de 1999, en la parte de identificación de usuarios.

Seguimiento a riesgos:

No se tienen identificados los riesgos por servicio por lo tanto no se les hace seguimiento. No se evidencia proceso de evaluación y seguimiento a las características del sistema obligatorio de garantía por el comité de infecciones.

Programa de auditoria para el mejoramiento de la calidad de la salud y de la atención en salud y sistema de información para la calidad

La institución cuenta con un PAMEC, no se ha desarrollado de acuerdo a lo establecido en el cronograma.

Se requiere replantear la planificación del PAMEC. El sistema de información no se ha implementado en la institución.

Gestión de los residuos hospitalarios

Se encontró que los recipientes en su mayoría son de vaivén y no están señalizados con un tipo de residuo y color acorde con el plan presentado en la institución. En la institución se hace desactivación en la fuente con sustancias no contempladas en la norma. La grasa generada en cirugía no es inactivada por medios físicos (cal o aserrín) para ayudar a su condensación, no se evidencia capacitación del personal en el proceso de manejo de residuos hospitalarios. El sitio de almacenamiento final presenta humedad en el techo y las paredes solo están enchapadas hasta la mitad, no tiene buena ventilación.

Suficiencia patrimonial y financiera

No fue posible acceder a la información contable para determinar el estándar de suficiencia patrimonial y condiciones técnico administrativas, porque el contador que tenía la institución por contrato vernal, doctor Jesús Maria Quiceno Bedoya, se retiró el 30 de abril y dejó informes financieros firmados hasta la fecha en mención, pero están cuestionados por la doctora Patricia Hoyos, porque en su leal saber y entender no presentan razonablemente la situación de la empresa.

(…)

Medida sanitaria de seguridad

Se realiza decomiso por reuso sin evidencia científica (ver acta anexa).

Conclusión

Teniendo en cuenta que los incumplimientos registrados condicionan la prestación del servicio y la seguridad para los usuarios, se realiza suspensión de todos los servicios prestados por la institución¹⁸.

¹⁸ Folios 379 a 383 del cuaderno 7.

Como se advierte, la prestación de servicios de salud que se desarrollaba en el inmueble arrendado y de los cuales el arrendatario pretendía derivar la obtención de las ganancias proyectadas fue suspendido antes de haber sido terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento por la entidad, suspensión que se produjo por cuanto la clínica no cumplía con los requisitos de habilitación exigidos por la autoridad en salud para el desarrollo de las actividades que allí se llevaban a cabo y ponía en riesgo la seguridad de sus usuarios.

En este punto se advierte que, de acuerdo con el testimonio de Ana Patricia Hoyos Miranda, gerente de proyecto de la clínica de cirugía reconstructiva y estética¹⁹, en agosto de 2008 se realizó el cierre temporal de la clínica por orden de la dirección de vigilancia y control de la seccional de salud de Antioquia DSSA, pero a las treinta y seis horas siguientes se habilitó nuevamente la operación de la clínica.

No obstante, lo afirmado en esa declaración no solo no tiene apoyo en otro elemento probatorio, como lo sería el pronunciamiento expreso de la autoridad competente en el sentido de levantar la suspensión, sino que se encuentra desvirtuado por cuenta de otros medios de prueba que obran en el proceso y que emanan de la entidad que adoptó la orden de suspensión del servicio de salud en la clínica operada por la sociedad demandante.

Está acreditado en el proceso que el 3 de septiembre de 2008, en acta de visita realizada en las instalaciones del inmueble arrendado, la dirección de vigilancia y control de la seccional de salud de Antioquia advirtió que acudía al lugar por solicitud del prestador para efectuar adecuaciones pertinentes para cumplir con estándares de calidad del servicio. En esa oportunidad se dejó la siguiente constancia (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

Se levantan los sellos para que el prestador realice las adecuaciones necesarias, pero no la medida sanitaria de seguridad, por lo tanto, no se puede prestar ningún servicio²⁰.

Con anterioridad a que el contrato de arrendamiento fuera terminado unilateralmente, la clínica había dejado de operar por orden de la dirección de vigilancia y control de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, por no reunir los requisitos de habilitación relacionados con el recurso humano, infraestructura,

¹⁹ Folios 675 a 680 del cuaderno 2.

²⁰ Folios 385 a 388 del cuaderno 1.

instalaciones físicas y mantenimiento, dotación y su mantenimiento, procesos prioritarios, historia clínica, seguimiento a riesgos, programa de auditoria para el mejoramiento de la calidad de la salud y de la atención en salud y sistema de información para la calidad, gestión de los residuos hospitalarios, suficiencia patrimonial y financiera y medida sanitaria de seguridad.

Por lo demás, no está demostrado que, luego de la orden de suspensión dispuesta por la DSSA, la sociedad arrendataria hubiera acatado los requerimientos efectuados para entrar en funcionamiento nuevamente.

Solo se sabe que se solicitó permiso para remover los sellos en orden a realizar las adecuaciones exigidas, pero no hay constancia de que estas se hubieran adelantado y que fueran aprobadas por la DSSA al punto de levantar la suspensión que pesaba sobre la prestación de los servicios de salud.

Ante este panorama no queda más que concluir que la imposibilidad de explotar económicamente el objeto del negocio ubicado en el inmueble arrendado no guardó relación de causalidad con la decisión de terminación unilateral del contrato de arrendamiento dictada por la demandada.

Fue la misma sociedad demandante la que con su conducta omisiva, materializada en la inobservancia de los requisitos de habilitación para prestar el servicio de cirugía estética y reconstructiva, frustró la obtención de las utilidades esperadas, puesto que, al no ceñirse a los requerimientos del ente oficial, no podía desarrollar su objeto en el local arrendado, ni en ningún otro.

En otras palabras, así la entidad no hubiera expedido el acto acusado de nulidad, de cualquier modo la clínica no habría podido funcionar por razones imputables a la esfera de responsabilidad de la arrendataria.

No resulta de recibo el argumento de la sociedad demandante, de conformidad con el cual la clínica no pudo conseguir la habilitación de la autoridad competente por razones imputables al incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte del Hospital.

La obligación principal de la ESE arrendadora radicaba en entregar el inmueble arrendado y permitir su uso y goce. En manera alguna le asistía la carga de acatar los requerimientos de habilitación para que la clínica que funcionaba en el inmueble arrendado pudiera operar, pues tal deber invadía el ámbito de operación propio del negocio instalado por el arrendatario y solo a este concernía satisfacerlos.

Los aspectos que pudieran estar relacionados con la órbita de gestión de la entidad arrendadora y que se identificaron con “Infraestructura, instalaciones físicas y mantenimiento” eventualmente constituían objeto de reparaciones locativas que debían estar a cargo del arrendatario por no demostrarse que fueron consecuencia de fuerza mayor, caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada tal como lo manda el artículo 1985 del Código Civil.

Con fundamento en las consideraciones esbozadas el cargo de la apelación dirigido al reconocimiento de las utilidades dejadas de percibir se encuentra infundado.

Conclusión

En atención a que los cargos de los recursos de apelación presentados tanto por la parte demandada como por la parte demandante no tuvieron vocación de prosperidad, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

1. Costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el sub examine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta de Decisión, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF